Genre et droit de la responsabilité civile, par Philippe BRUN

Jurisprudence
Revue critique
2011
B r u n o A M BROI S E D a n i e l B OR R I L L O Ph i l ip p e BRU N Je a n - G a br i e l C ON TA M I N V i n c e n t F O R R A Y F r a n c e s c o G A M B I N O A l e x a n d r e G U I G U E J a n e t H A L L E Y L i o r a I S R A Ë L D o m i n i q u e L A G O R G E T T E N a t h a l i e L E B O U T E I L L E C Catherine LE M AGUER ESSE Karine LEMPEN Danièle LOCH AK
Julie M A Z A LEIGUE-L A BASTE Marie MERC AT-BRU NS Éric MILL A R D Ma lha NA A B
G i l d a N I C O L A U M a r c P I C H A R D G e n e v i è v e P I G N A R R E S é b a s t i e n P I M O N T C h r i s t o p h e Q U E Z E L - A M B R U N A Z S a c h a R A O U L T A n n e R E V I L L A R D F r é d é r i c R O U V I È R E G u i l l a u m e R OY E R N a t h a l i e RU B E L M a h e n d r a P. S I N G H
J e a n n i e S U K P i e r r e -Y v e s V E R K I N D T P h i l i p p e WA Q U E T M i k h a ï l X I F A R A S
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CONSEIL SCIENTIFIQUE
Pascal ANCEL (Professeur à l’Université Jean Monnet, Saint-Étienne), André-Jean ARNAUD (directeur de recherche émérite du
CNRS, Codirecteur du Réseau Européen Droit et Société, Fondation Maison des Sciences de l’Homme de Paris, titulaire de la
chaire Unitwin à l’Unesco), Christian ATIAS (Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III, Boulton Senior Fellow,
McGill University), Jean BEAUCHARD†, Jean-Guy BELLEY (Professeur à l’Université McGill, titulaire de la chaire Sir William C.
Macdonald, Québec – Canada), Michel BOUDOT (Maître de conférences à l’Université de Poitiers), Philippe BRUN (Professeur
à l’Université de Savoie, directeur du CDPPOC), Guy CANIVET (membre du Conseil constitutionnel), Jean-Luc CHABOT
(Professeur à l’Université Pierre Mendès France, Grenoble), Geneviève GONDOUIN (Professeur des universités, premier conseiller
à la Cour administrative d’appel de Lyon), Riccardo GUASTINI (Professeur à l’Université de Gênes, Italie), Christophe JAMIN
(directeur de l’École de Droit de Sciences Po), Antoine JEAMMAUD (Professeur émérite de l’Université Louis Lumière, Lyon
II), Philippe JESTAZ (Professeur émérite de l’Université de Paris-Val-de-Marne - Paris XII), Alexis KELLER (Professeur ordinaire
à l’Université de Genève, Suisse), Thierry KIRAT (directeur de recherche au C.N.R.S., Institut de Recherche Interdisciplinaire
en Sciences Sociales, Université Paris Dauphine), Mitchel LASSER (Jack G. Clarke Professor of Law, Cornell Law School, USA),
Mireille LEHOT (juge, TGI Châlon-sur-Saône), Javier LETE (Professeur à l’Université Saint Jacques de Compostelle, Espagne),
Claudia LIMA MARQUES (professeure à l’Université de Porto Alegre, Brésil), Éric MILLARD (Professeur à l’Université Paris
Ouest Nanterre La Défense), Gilda NICOLAU (Professeur à l’Université Panthéon Sorbonne, Paris I, directrice du L.A.J.P.), Gilbert
ORSONI (Professeur à l’Université Paul Cézanne, Aix-Marseille III), Éric SAVAUX (Professeur à l’Université de Poitiers, directeur
de l’équipe de recherche en droit privé), Évelyne SERVERIN (directrice de recherche au CNRS), Michel VAN DE KERCHOVE
(Professeur émérite des Facultés Universitaires Saint Louis à Bruxelles, Belgique), Pierre-Yves VERKINDT (Professeur à l’École de
droit de la Sorbonne, Université Paris I Panthéon Sorbonne), Benedict WINIGER (professeur ordinaire à l’Université de Genève,
Suisse), Mikhaïl XIFARAS (professeur des universités à l’I.E.P. de Paris).
COORDINATION / DIRECTION
Vincent FORRAY (Université de Savoie), Alexandre GUIGUE (Université de Savoie), Geneviève PIGNARRE (Université de Savoie),
Sébastien PIMONT (Université de Savoie)
RÉDACTION / SÉMINAIRES
Vincent FORRAY (Université de Savoie), Alexandre GUIGUE (Université de Savoie), Marie Mercat-BRUNS (CNAM), Malha
NAAB (Université Lille 2), Gilda NICOLAU (Université Paris I), Geneviève PIGNARRE (Université de Savoie), Sébastien PIMONT
(Université de Savoie), Pierre-Yves VERKINDT (École de droit de la Sorbonne, Université Paris I Panthéon Sorbonne)
ÉDITION
Université de Savoie
© Université de Savoie – BP 1104 – F – 73011 Chambéry cedex
[email protected]
Directeur de la publication
Gilbert ANGENIEUX
Responsables de la Rédaction
Vincent FORRAY – Sébastien PIMONT
DIFFUSION
Lextenso Éditions
RÉALISATION
Catherine BRUN
ISBN : 978-2-915797-97-8
ISSN : 2106-8976
Les opinions émises dans cette revue n’engagent que leurs auteurs
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Sommaire
Le genre, une question de droit................................................................................................................. 7
Actes du colloque du 24 juin 2010....................................................................................................................11
Présentation
Sébastien PIMONT.............................................................................................................................................. 13
Avant-propos
Mikhaïl XIFARAS.................................................................................................................................................15
Gender studies, une appropriation encore timide dans le droit français
Malha NAAB........................................................................................................................................................21
Genre du Droit / genres de Droits
Gilda NICOLAU.................................................................................................................................................. 27
Dualité de sexe et dualité de genre dans les normes juridiques
Danièle LOCHAK............................................................................................................................................... 43
Le juge et le genre
Éric MILLARD.................................................................................................................................................... 59
Quelques questions à poser avant de répondre à la question. Genre et droit, combien de divisions ?
Liora ISRAËL....................................................................................................................................................... 63
Le contentieux et le « genre »
Philippe WAQUET.............................................................................................................................................. 71
Le droit pénal s’ invite à la maison
Jeannie SUK......................................................................................................................................................... 75
La doctrine américaine sur les discriminations et le genre : dialogue entre la critique du droit et la pratique ?
Marie MERCAT-BRUNS..................................................................................................................................... 97
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Le genre critique : comment (ne pas) genrer le droit ?
Janet HALLEY....................................................................................................................................................109
Genre et droit de la responsabilité civile
Philippe BRUN....................................................................................................................................................133
Le discours des juristes mis en question par le genre : l’exemple du consentement
Vincent FORRAY................................................................................................................................................137
À qui la faute ? La femme révoltée, monstre pour le droit et le bon père de famille
Dominique LAGORGETTE...............................................................................................................................143
De la nécessaire critique féministe du droit
Catherine LE MAGUERESSE............................................................................................................................157
Actes des séminaires « R egards croisés sur le droit et le genre :
(dé)construction et mobilisation de la norme juridique »..............................................................................167
Regards croisés sur le droit et le genre : (Dé)construction et mobilisation de la norme juridique
Malha NAAB & Pierre-Yves VERKINDT..........................................................................................................169
De la place des femmes au sein du syndicalisme français à une négociation collective à travers le prisme du genre
Malha NAAB......................................................................................................................................................173
Le droit conjugué au féminin
Geneviève PIGNARRE.......................................................................................................................................179
Les deux “ impensés” de la relation entre droit et inégalités hommes-femmes :
l’exemple de la loi sur la “parité” dans les conseils d’administration
Jean-Gabriel CONTAMIN................................................................................................................................ 203
Protection humiliante ou source de droits ? Prestation compensatoire, pensions alimentaires et luttes féministes
Anne REVILLARD............................................................................................................................................217
Étudier et comparer la quête d’ égalité des femmes pour comprendre les trajectoires des États providence
Nathalie LE BOUTEILLEC................................................................................................................................231
Viols et genres. Fonctions du droit et des procédures judiciaires dans la construction et la déconstruction
des paradigmes de l’ épistémologie du genre
Julie MAZALEIGUE-LABASTE........................................................................................................................235
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Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail en France et en Suisse :
définitions controversées et devoirs des responsables d’entreprise
Karine LEMPEN.................................................................................................................................................253
Le sexe et le droit : De la logique binaire des genres et la matrice hétérosexuelle de la loi
Daniel BORRILLO............................................................................................................................................ 263
Les observateurs, les acteurs et le sexe du sujet de droit
Marc PICHARD................................................................................................................................................ 275
Désexuation de l’ état civil, laïcisation du droit sexuel
Nathalie RUBEL..................................................................................................................................................281
La force du droit a-t-elle un sexe ? La contribution du droit à la domination masculine selon Pierre Bourdieu
Bruno AMBROISE............................................................................................................................................. 287
Varia................................................................................................................................................................. 293
Changement de circonstances, bonne foi et modification du rapport obligatoire :
éléments de comparaison entre le droit italien et le droit français
Francesco GAMBINO........................................................................................................................................ 295
Étiologie d’une dépossession. L’ histoire pénale comme perte progressive de contrôle
Sacha RAOULT..................................................................................................................................................317
Les règles de la méthode sociologique d’Émile Durkheim : des leçons méthodologiques pour la recherche juridique
Frédéric ROUVIÈRE..........................................................................................................................................325
Pour une économie du droit sans rigueur - L’analyse économique du droit et Jean Carbonnier
Guillaume ROYER..............................................................................................................................................337
Les Droits de l’Homme dans la tradition indienne : un modèle alternatif
Mahendra P. SINGH.......................................................................................................................................... 349
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Le genre, une question de droit
Genre et droit de la responsabilité civile1
Philippe BRUN*
1. A priori, même à bien scruter le discours doctrinal
en droit de la responsabilité civile, on n’y trouve guère
de considérations sur le genre, et l’on peine à voir quelle
influence celui-ci pourrait bien exercer sur le discours des
juristes. Une chose est sûre en tout cas : si le genre exerce
en la matière quelque influence sur le discours doctrinal en
France, ce ne peut guère être semble-t-il que de manière
subliminale ou inconsciente. Pas de conscience donc et pas
davantage de volonté de chercher en ce sens. Alors qu’il
existe outre Atlantique, une approche féministe du droit
de la responsabilité2, une telle perspective est absente de la
pensée juridique française.
Est-ce à dire que toute interrogation à cet égard soit
condamnée à tourner court ?
Pas nécessairement.
2. D’abord, la doctrine ne peut pas faire moins que
le droit positif : je veux dire que le discours doctrinal ne
peut pas au moins ne pas se faire l’écho des réalités fac-
1  La forme orale de ce rapport a été partiellement conservée.
*  Professeur à l’Université de Savoie.
2  V. à cet égard, L. Béranger-Hardy et D. Boivin, La responsabilité
délictuelle en common law, éd. Yvon Blais, 2005, p. 70 et 71.
tuelles (l’affaire dite des « filles du distilbène »3 est nécessairement une affaire de femmes4). Ni de celles du droit
positif : à l’époque où la Cour de cassation a dénié à une
victime indirecte le droit de réclamer réparation du préjudice que lui causait par ricochet le décès d’un proche si
elle ne se prévalait pas d’un lien de droit reconnu avec ce
proche5, toutes les affaires de cette sorte – impliquant un
couple – concernaient, sauf erreur de ma part, sans excep3  V. parmi les manifestations judiciaires majeures de ce lourd dossier de
santé publique, Cass. 1re civ., 24 sept. 2009 : Bull. civ. I, n° 186 et 187 ;
D. 2010, pan. 49.
4  Il est évidemment bien difficile de dire si et, le cas échéant, dans quelle
mesure cette caractéristique a pu influencer les solutions jurisprudentielles
retenues, et notamment celle originale qui a prévalu sur le terrain de
la charge de la preuve (v. là-dessus C. Quézel-Ambrunaz, Fondement
et perspectives de la jurisprudence Distilbène, D. 2010, p. 1162). Il ne
semble pas en tout cas qu’ait jamais été avancé parmi les arguments en
faveur d’un régime « bienveillant » pour les victimes, celui selon lequel
s’ajoute ici aux préjudices des filles victimes de pathologies graves du
fait du médicament, celui des mères consistant à avoir été à leur corps
défendant le vecteur de la pathologie contractée par leur descendance,
qui plus est, dans une vision cette fois féministe de la question, pour les
besoins d’une certaine forme de « productivisme » – ce médicament étant
destiné à lutter contre le risque de fausses couches – obstétrical…
5  Cass. crim., 13 fév 1937 : DP. 1938 I, p. 5, note R. Savatier ; Cass. civ.,
27 juill. 1937 : JCP 1937 II 466, note Dallant.
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Philippe Brun
tion des concubines et non des concubins (ce qui signifie
que c’était le concubin qui occupait toujours la place du
mort).
3. Il n’est donc pas étonnant que cette fameuse
jurisprudence exigeant de la victime qu’elle se prévale de
la lésion d’un intérêt légitime juridiquement protégé ait à
l’époque été baptisée jurisprudence relative à l’indemnisation des concubines (ou de la concubine), et non jurisprudence relative à l’indemnisation des concubins.
Ce qui est plus surprenant, c’est que, bien du temps
a passé, cette restriction a disparu de longue date, mais
l’appellation de cette jurisprudence n’a pas changé, et on
peut lire dans nombre de manuels ou traités que la concubine est aujourd’hui indemnisée de tous ses préjudices par
ricochet6.
Lapsus anecdotique ? Je ne suis pas en mesure d’en
juger, mais je dois remarquer, et les petites recherches que
j’ai effectuées n’ont pas manqué je dois dire de me surprendre un peu, que ce genre de curiosité n’est pas totalement marginal en droit de la responsabilité.
4. Ainsi par exemple, à feuilleter quelques ouvrages,
on constate que la séduction dolosive est « genrée » : le plus
fréquemment lit-on dans un traité, « le dol réside dans des
manœuvres frauduleuses commises par l’homme qui veut
qu’une femme se donne à lui »7. Et, s’agissant de la rupture
des fiançailles on lit que « la fiancée délaissée peut obtenir
réparation » à certaines conditions ou que la prostitution
n’est pas une faute en soi, et donc que la prostituée victime
peut obtenir réparation […]8.
Voilà bien des présupposés de genre : pas plus que
ceux du café du commerce, mais pas nécessairement beaucoup moins…
6 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz
action 2010-2011, n° 1394, p. 471. V. aussi, A. Sériaux, Droit des
obligations, PUF, 2e éd. p. 463.
7 Ph. le Tourneau, op. cit. n° 6831, p. 1517.
8  Ibid, n° 6836. V. aussi, A. Bénabent, Les obligations, coll. Domat,
Ed. Montchrestien, 12e éd. 2010, n° 680, p. 487, évoquant à propos de la
condition de licéité de l’intérêt lésé qu’il juge de nos jours marginale, le
cas de la prostituée ou de la strip-teaseuse.
5. Tout cela ne nous indique pas forcément grandchose sur le point de savoir si les concepts et principes du
droit de la responsabilité civile tels qu’ils traversent le discours doctrinal sont impactés par le genre… Il n’est pas à
exclure que la réalité soit assez contrastée : la face apparente
de l’iceberg avec des stigmates de très vieux paradigmes
juridiques dont le discours doctrinal moderne tend à vouloir se débarrasser, ou à tout le moins dont on a conscience
du caractère un peu anachronique : aux exemples cités à
l’instant il faut ajouter l’emblématique, le fameux référent
du « bon père de famille ».
6. Le tout est de savoir s’il suffit de se débarrasser
du mot9 pour évincer du même coup l’idée (voire la réalité)
qu’il y a derrière… Et peut-être faudrait-il aussi se mettre
d’accord par parenthèse sur ce que dans une perspective
féministe, il y aurait lieu de revendiquer à cet égard : s’agitil de suggérer que le modèle de référence de la fameuse
appréciation in abstracto, soit débarrassé de son empreinte
masculine, et que l’on puisse accéder au véritable modèle
de l’individu normalement avisé, sans aspérité, « aseptisé »
diront certains…
Ou si l’idée est de militer pour que les caractères
propres inhérents à chaque sexe (s’il est possible d’en déterminer) doivent être pris en compte au titre des éléments
d’appréciation in concreto que le juge est autorisé à prendre
en compte au titre des « correctifs »10.
7. Mais revenons aux mots et à la réalité qu’ils
désignent. Là, nécessairement on bascule sur ce qui pourrait être une partie immergée de l’iceberg. À voir peut-être
du côté du préjudice, de certains chefs de préjudice réparable.
Prenons l’exemple du préjudice esthétique11. Il n’est
pas « genré » en principe en droit positif, et pourtant, une
étude un peu fine de sa genèse et de son appréhension par la
9  Au bénéfice par exemple de celui de « l’individu raisonnable ».
10  Mais l’idée a parfois été avancée aussi d’une sorte de « troisième voie »
en la matière consistant à admettre que le modèle abstrait de référence
n’est pas exclusif d’une certaine « spécialisation : v. à ce propos, Ph.
Jacques, note sous Cass. 2e civ., 28 fév. 1996 : Gaz. Pal. 1997 I, p. 86 et s.
11  Sur lequel, v. notamment, Ph. le Tourneau, op. cit. n° 1587.
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12  L’analyse doctrinale qui en est faite s’appuie bien souvent en tout cas
sur des exemples exclusivement féminins : v. ainsi, Ph. le Tourneau,
op. cit. n° 1587.
13  En tout cas là encore, la consultation des manuels, et notamment
de ceux à visée pratique montre que les illustrations données sont
dans l’immense majorité des actions masculines : v. par ex. G. Mor
et B. Heurton, L’ évaluation du préjudice corporel, Ed. Delmas, 2010,
n° 163-70. Sans doute ce genre de constat n’a-t-il guère que valeur de
« sondage », mais il n’est pas sûr qu’il faille le tenir pour indifférent…
14  Il serait intéressant par ailleurs de connaître le montant moyen des
sommes allouées à ce titre aux hommes d’un côté et aux femmes de
l’autre, pour savoir notamment si les disparités qui ne manqueraient
sans doute pas d’apparaître à ce niveau ne seraient que le strict reflet des
disparités salariales connues, ou si elles en creuseraient d’autres de degrés
différents… Mais on sortirait là de notre sujet qui s’en tient à la place
du genre dans le discours des juristes et non à celle qu’il occupe dans
l’application du droit.
15  V. l’article 1 de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002, devenu l’article L.
114-5 du Code de l’action sociale et des familles.
être qualifiée préjudice réparable, on aurait pu s’étonner (et
la littérature n’a pourtant pas manqué à ce sujet !) que par
la grâce d’un arrêt de la Cour de cassation dont on a parlé
immodérément16, cet intérêt lésé de la mère soit devenu le
préjudice des parents.
Autrement dit, si l’on veut tirer quelque chose du
discours doctrinal à propos de notre sujet, ce sont surtout
les silences qu’il faut interpréter !
Le genre, une question de droit
pratique judiciaire pourrait laisser apparaître qu’en droit la
beauté a peut-être un sexe12…
8. Il y aurait d’ailleurs sans doute quelques autres
petites découvertes à faire du côté du préjudice : pas nécessairement de retentissantes trouvailles, mais quelques
éléments édifiants : des illustrations du phénomène déjà
évoqué, d’un discours dogmatique qui intégrant des solutions du droit positif dans leurs aboutissants sans en discuter les tenants (et sans peut-être en apercevoir tous les
ressorts) les banalise. À bien scruter la jurisprudence sur la
perte de chance de promotion professionnelle, on pourrait
apercevoir le reflet de l’inégalité des sexes sur le plan professionnel (au moins dans le fait que ce chef de préjudice se
trouve semble-t-il beaucoup plus souvent invoqué par des
hommes13 )14.
9. D’un autre côté dira-t-on, les femmes « bénéficient » si l’on peut dire de chefs de préjudice qui leur sont
propres. Voyez le préjudice consistant pour la mère à être
privée du fait d’une faute médicale, du droit d’interrompre
sa grossesse que lui reconnaît la loi sur l’IVG (et que ne
lui a d’ailleurs pas contestée la loi du 4 mars 200215). Très
curieusement cependant, alors que l’on comprend aisément
que la violation d’un droit conféré à une personne puisse
16  Cass. Ass. Pl., 17 nov. 2000 : Bull. civ. Ass. Pl., n° 9.
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