Adwords et son impact sur le droit des marques, un symbole de la

Transcription

Henri Lanièce
Section Ecofi
Année 2008-2009
Adwords et son impact sur le droit des
marques, un symbole de la puissance
de Google ?
Monographie réalisée dans le cadre du Séminaire Stratégie des Entreprises Multinationales, sous la
direction du Docteur Bernhard Kitous
Remerciements
Je tiens tout d’abord à remercier le Dr. Bernhard Kitous pour m’avoir accompagné dans ce travail
de recherche tout au long de l’année.
J’adresse également mes remerciements à M. Frédéric Glaize, Conseil en propriété intellectuelle,
M. Vincent Carré, délégué régional de l’INPI Bretagne, pour le temps qu’ils m’ont accordé et l’aide
apportée, ainsi qu’à M. Eric Goldman, professeur à la Santa Clara University School of Law,
California, pour m’avoir éclairé au travers des échanges que nous avons pu avoir.
Je tiens aussi à remercier les partenaires de mon équipe firme, Charles-Axel Dein et Térence Neu,
pour le travail que nous avons pu effectuer en commun et leurs conseils, ainsi que Constance
Lanièce et Thomas Procureur pour leur regard extérieur.
1
Executive Summary
A l’heure de l’explosion de l’Internet, Google occupe une place centrale dans les services à
l’utilisateur. Google est omniprésent, ses activités touchant tous les domaines. Une telle créativité
s’explique par des moyens considérables, acquis grâce à la publicité en ligne, principalement
textuelle, via Adsense et Adwords, deux programmes développés par Google. Adwords offre la
possibilité aux annonceurs de se positionner en tête de page du moteur de recherche par la
réservation de mots-clés en ligne. Adwords génère beaucoup de revenus pour la firme
californienne, mais c’est aussi la source d’une intense activité juridique. En effet, Google se rend-il
coupable de contrefaçon quand un utilisateur d’Adwords réserve en tant que mot-clé un nom de
marque protégé ? La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) examine la question à
l’heure actuelle, un examen qui donnera lieu à une orientation fondamentale pour Google, soit
renforçant sa position sur le marché des liens sponsorisés, soit lui imposant un contrôle qui
pourrait avoir des conséquences néfastes sur son modèle économique. Aux États-Unis, ces
questions se posent aussi, et personne ne trouve de solution au problème posé par la trop grande
efficacité d’Adwords. Google se bat pour que son environnement lui profite, l’environnement
juridique étant déterminant pour son succès économique. Google domine réellement l’Internet à
l’heure actuelle grâce à l’avantage que lui procure Adwords. Cet avantage peut-il être mis à mal
par les cours de justice ?
At a time when the Internet is booming, Google is occupying a central place in the developing
Web 2.0. Google’s activities are related to all the Internet fields. Such creativity can be explained
by amazing means thanks to online advertising, especially text-based ads through two programs
developed by Google, Adwords and Adsense. Adwords helps advertisers, giving them the
opportunity to buy a keyword positioning their ad on top of the search engine page. Adwords
generates important revenues for Google, but this is also the source of lots of juridical issues.
Indeed, is Google guilty of trademark infringement when an advertiser buys a registered
trademark as a keyword? The European Court of Justice (ECJ) is currently dealing with that issue,
and its answer will determine an important orientation for Google, which may strengthen its
position on sponsored links market, or hamper its strategic asset with an obligation of beforehand
control. Same questions are also raised in the United States, but no clear solution has been found
so far. Google is struggling for living in an advantaging environment, juridical environment being
crucial for its economic success. Google is clearly dominating the Internet thanks to the Adwords
advantage. Can this advantage be hindered by justice courts?
2
Sommaire
A- Google Adwords, une relation aux tribunaux tourmentée ............................................................. 5
B- Analyse et résolution du cas : Google dans une position de conquête avec Adwords, un actif
particulièrement sensible....................................................................................................................... 7
I- Analyse des symptômes et des faits : une politique conquérante de Google............................... 7
1- Adwords, un fonctionnement tripartite efficace pour Google ................................................ 7
Principe : la mise en relation d’un annonceur avec un utilisateur du moteur de recherche . 7
Le générateur de mots-clés ........................................................................................................ 9
Système des enchères et contrôle de la qualité d’Adwords.................................................... 11
Adwords dans l’arbre de compétences de Google .................................................................. 12
2- Google se heurte à une âpre résistance juridique................................................................... 14
La protection d’une marque..................................................................................................... 14
La transformation apportée par l’Internet et le rôle de Google dans la chaîne des acteurs.. 15
Le cheminement juridique en France : une pluralité des motifs tendant à une certaine
confusion................................................................................................................................... 17
La remontée vers la CJCE : vers plus de clarté ? ..................................................................... 20
Aux États-Unis, une régulation centrée sur l’intérêt du consommateur............................... 22
3- Google : une politique d’adaptation au droit des marques sur Internet et aux droits locaux
....................................................................................................................................................... 24
Les efforts consentis par Google : les recommandations du Forum de l’Internet et les
pratiques mises en œuvre......................................................................................................... 24
Une politique d’adaptation aux droits locaux ......................................................................... 26
La réactivité de Google pour profiter d’une évolution juridique........................................... 27
La ligne de défense de Google : explication d’une prise d’influence considérable ............... 28
II- Diagnostic : Adwords est un point névralgique dans la réussite de Google............................. 30
C- Pronostic et limites.......................................................................................................................... 32
1- Scénarios à un an.......................................................................................................................... 32
Scénario optimiste pour Google :............................................................................................. 32
Scénario pessimiste :................................................................................................................. 33
Le statu quo :............................................................................................................................. 35
2- Pronostic....................................................................................................................................... 35
3- Limites .......................................................................................................................................... 36
Bibliographie ........................................................................................................................................ 37
3
Annexes ................................................................................................................................................ 39
Annexe 1 : Compte de résultat (Income Statement) de Google Inc. (nombres en milliers)..... 39
Annexe 2 : Articles L713-2 et L-713-3 du Code de la Propriété intellectuelle......................... 40
Annexe 3 : Article 5 de la directive communautaire du 21 décembre 1988 rapprochant les
législations des États sur les marques .......................................................................................... 41
Annexe 4 : Dispositions du Lanham Act sur la contrefaçon -15 USC 1114 (1)(a)(b)................ 42
Annexe 5 : Dispositions de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
relatives à la responsabilité des hébergeurs ................................................................................ 43
Annexe 6 : Article 14 de la directive communautaire du 8 juin 2000 sur le commerce
électronique .................................................................................................................................. 45
Annexe 7: conversation avec Eric Goldman, courier date du 18 mars 2009............................. 46
Annexe 8 : Recommandations du Forum des droits sur l’Internet sur les liens commerciaux 47
Annexe 9 : Conditions générales d’Adwords, paragraphes 6 et 9 .............................................. 49
4
A- Google Adwords, une relation aux tribunaux tourmentée
Google, la firme de Mountain View (Californie), fondée par deux étudiants de Stanford,
Larry Page et Sergei Brin, tient pour responsable d’une grande partie de son miracle et de sa
prouesse économiques le service Adwords, outil ayant révolutionné la publicité sur le Web grâce à
son efficacité et sa discrétion. En effet, en permettant aux utilisateurs de ne pas être dérangés par la
publicité et en offrant aux annonceurs la possibilité de publier une publicité adaptée, dite
contextuelle, en ce qu’elle cible des utilisateurs dont la susceptibilité d’être attirés par l’annonce est
élevée, Adwords s’est révélé extrêmement efficace. Adwords et son proche parent, Adsense, outil
de publicité en ligne développé par Google, ont contribué à hauteur de 96,9%1 des revenus de
Google en 2008, l’immense majorité de ces revenus provenant de la publicité textuelle. Or, Google
est essentiellement connu pour son moteur de recherche, et les autres services interactifs
développés en complément : la messagerie Gmail, le logiciel de cartographie satellite Google Earth
ou encore son service d’actualités en ligne, Google News. Google, par une politique active de
développement, exerce une activité dans toutes les sphères du Web 2.0, et ses seules activités
génératrices de revenus conséquents, lui permettant de se développer dans de telles proportions,
sont les activités publicitaires. Ce service de publicité textuelle n’est pas pour autant sans créer de
soucis pour Google. En effet, des noms de marques déposées peuvent être achetés par les
annonceurs. Se posent donc des problèmes de propriété intellectuelle. En effet, avec son système
complètement automatisé, Adwords permet à n’importe qui d’acheter n’importe quel mot-clé,
c'est-à-dire n’importe quel nom, et d’y associer un site Internet n’ayant rien à voir avec le nom de
marque associé. Ainsi se pose un réel problème de droit des marques et de la protection de ce nom
de marque. Ces abus ont donné lieu à une vaste agitation juridique, aux États-Unis et en Europe,
depuis le début des années 2000. En effet, très vite est apparue cette limite inhérente à Adwords,
un certain nombre de contrefacteurs utilisant Adwords pour promouvoir leurs produits en lieu et
place d’une marque renommée, utilisant l’attractivité de son nom. Malgré tous les procès ayant eu
lieu jusqu’à aujourd’hui, force est de constater que les tribunaux ne savent toujours pas clairement
quelle responsabilité attribuer à Google. Les répercussions de ces affaires sur la propriété
intellectuelle et sur l’industrie de l’e-commerce sont importantes. En effet, reconnaître clairement
la responsabilité de Google dans ces affaires reviendrait à définir sévèrement le rôle de l’hébergeur.
A l’inverse, si Google n’était pas condamné, cela nourrirait chez les propriétaires la crainte de voir
des individus peu scrupuleux user et abuser de leur marque ; ceci sans disposer de moyen d’agir
contre Google, qui ne prendrait alors pas la peine d’effectuer le moindre contrôle. Cette opposition
sur la nature du contrôle de Google a polarisé les différentes prises de position. Les tribunaux,
quant à eux, établissant
1
une jurisprudence des plus confuses, que ce soit en Europe
Cf. Annexe I : compte de résultat de Google Inc.
5
(particulièrement en France), ou aux États-Unis ont contribué à alimenter cette controverse qui ne
trouve pas de solution. Un élément majeur dans la progression du débat en Europe a été la
décision, ou plutôt la non-décision de la Cour de Cassation le 20 mai 2008, qui a choisi dans les
affaires qui opposent Google à Louis Vuitton Malletier, Viatcom, Lutéciel et CNRRH de porter
devant la CJCE (Cour de Justice des Communautés Européennes) trois questions préjudicielles
relatives à la responsabilité de l’hébergeur dans le cadre du positionnement payant. Ces questions
visent à éclaircir deux textes communautaires, à savoir la directive du 21 décembre 1988 relative à
un rapprochement de la législation des marques en Europe et la directive du 8 juin 2000 sur le
commerce électronique. Une question intéressant particulièrement Google porte sur le fait de
savoir si le statut d’hébergeur peut lui être reconnu, ce qui ainsi modifierait sa responsabilité dans
l’usage d’une marque. Dans ces affaires relatives au positionnement payant et à l’usage de noms de
marque dans les mots-clés, la Cour de Cassation n’a pas été la seule cour suprême à se référer à la
CJCE. En effet, les cours suprêmes d’Autriche (l’Oberster Gerichtshof), d’Allemagne (le
Bundesgerichtshof) et des Pays-Bas (le Hoge Raad) ont fait appel à la CJCE en vue de statuer sur la
responsabilité des annonceurs dans ces affaires de contrefaçon de marque dans le référencement
payant.
Le 17 mars 2009, à Luxembourg, Google et Louis Vuitton Malletier ont commencé leur
plus haut duel juridique lors des premières audiences devant la CJCE. Il est apparu que la question
de la responsabilité de Google dans la contrefaçon de marque était toujours centrale dans le
différend qui oppose ces deux sociétés. Tandis que Patrice de Cande, avocat de Louis Vuitton,
affirmait que « Les activités publicitaires de Google ont donné aux compagnies qui vendent des
produits contrefaits une visibilité sans précédent, au-delà de leurs rêves les plus fous », Alexandra
Neri, avocate de Google, défendait la responsabilité du moteur de recherche, arguant que « Google
fait de l’argent non pas grâce à la nature des mots-clés, mais grâce aux clics des internautes sur ces
mots-clés. La décision de cliquer appartient à qui ? A l’internaute, clairement.2 » La CJCE devrait
statuer à la fin de l’année 2009, sa conclusion tendant à une harmonisation de l’interprétation des
différents textes européens relatifs à cette question et posant la responsabilité de Google et de son
logiciel Adwords. Le droit des marques est donc sur le point d’évoluer avec ce bouleversement
provoqué par la publicité en ligne. Adwords, un symbole de la révolution Google, se traduisant par
un bouleversement des habitudes juridiques ?
2
http://www.neteco.com/264714-google-vuitton-retrouvent-justice-europeenne.html
01/05/2009)
(consulté
le
6
B- Analyse et résolution du cas : Google dans une position de conquête avec
Adwords, un actif particulièrement sensible
I- Analyse des symptômes et des faits : une politique conquérante de Google
1- Adwords, un fonctionnement tripartite efficace pour Google
Adwords repose sur une interaction entre Google, un annonceur et un utilisateur, Google
étant l’intermédiaire qui permet à l’annonceur et à l’utilisateur de se rencontrer sur le marché des
liens sponsorisés.
Annonceur
Cherche à rendre son
annonce visible sur
l’Internet
Google
Avec Adwords, vend
un mot-clé et l’associe
à une annonce
Utilisateur
Tape une requête
Achète un mot-clé,
l’associe à son annonce :
rencontre l’utilisateur
Sur la page de résultats du
moteur de recherche,
catégorie des « liens
sponsorisés »
Dans la catégorie « liens
sponsorisés », clique sur
le lien renvoyant à
l’annonceur
Principe : la mise en relation d’un annonceur avec un utilisateur du moteur de recherche
Adwords est un outil de Google qui permet la publicité textuelle en ligne, basée sur le
système des liens sponsorisés. Le principe de fonctionnement est simple : un annonceur,
souhaitant faire une campagne de publicité sur Internet, achète un mot-clé aux enchères, ce motclé étant associé à une annonce renvoyant à un site Internet à vocation commerciale. Ce mot-clé
est en fait un méta-tag3 de lien sponsorisé, ce qui signifie que lorsqu’un internaute tapera ce mot
sur le moteur de recherche Google, cette annonce apparaîtra en premier, dans la rubrique « liens
sponsorisés ». Ainsi, le mot-clé déclenche l’annonce. Pour l’utilisateur, ce service est gratuit, il est
3
Un méta-tag est une balise HTML qui contient des mots-clés caractérisant la page web dans le but du
référencement par un moteur de recherche. Un méta-tag n’est pas visible par l’utilisateur.
7
rapidement mis en lien vers un site qui peut lui bénéficier. Pour l’annonceur, c’est un système
efficace, car il s’agit de publicité contextuelle, ciblée, dans la mesure où l’internaute est intéressé
par l’annonce, car elle est liée à la requête tapée. De plus, le coût pour l’annonceur est une variable
du nombre d’internautes intéressés par l’annonce, car le coût d’une telle campagne dépend du
nombre de clics :
Coût pour l’annonceur = nombre de clics sur l’annonce * coût d’un mot-clé
Pour Google, la rémunération est aussi fonction du nombre de clics sur l’annonce, Google a donc
tout intérêt à ce que les mots-clés renvoient à des annonces pertinentes.
La présentation de la publicité textuelle via Adwords sur le moteur de recherche est la suivante :
On peut observer le mot-clé, « cafetière », entouré en bleu, et les différents liens
commerciaux, dont la mention est entourée en rouge. Ces différents liens ont été déclenchés par le
méta-tag « cafetière », payant. On observe que les publicités sont bien en lien avec la requête de
l’utilisateur. On note dans cette présentation que les liens publicitaires sont clairement indiqués,
bien qu’ils soient très discrets : sur le côté droit de l’écran et dans un rectangle jaune, les deux
espaces étant intitulés « liens commerciaux ». Ainsi, en 2005, une étude de Pew Internet &
American Life Project mettait en avant que 62% des internautes américains ne voyaient pas la
différence entre les liens sponsorisés et les liens dits « naturels »4. Au travers de l’interface très
simple de Google, faite de blanc et de bleu, la différence est minime même si clairement explicitée.
4
http://www.pewinternet.org/~/media/Files/Reports/2005/PIP_Searchengine_users.pdf.pdf
01/05/2009)
(consulté
le
8
Cette différence minime est pourtant bien ce qui fait de Google le géant de l’Internet à l’heure
actuelle, mais c’est aussi une des sources des problèmes de Google devant les tribunaux.
Le générateur de mots-clés
Un autre élément important d’Adwords est le générateur de mots-clés. Ce générateur est
aussi une des sources principales des accusations en contrefaçon contre Google, car ce générateur
de mots-clés, en anglais « keyword tool », donne un rôle actif à Google dans le choix par un
annonceur de ses mots-clés.
En effet, le générateur de mots-clés suggère à un annonceur différents mots-clés relatifs à
un mot-clé auquel l’annonceur a initialement pensé. Ces mots-clés sont classés suivant le nombre
de requêtes qu’ils ont reçues dans le mois précédent, c'est-à-dire par pertinence. Un annonceur
choisira donc ses mots-clés en fonction du nombre de clics constaté sur ces derniers. C’est un outil
important pour Google, car il permet de démultiplier le volume des Adwords, mais aussi car les
mots-clés achetés le seront en fonction de la pertinence, une pertinence qui profite aussi bien à
l’annonceur qu’à Google, car Google en retirera des revenus conséquents.
Pour avoir une idée plus claire de ce générateur de mots-clés5, voici une présentation de ce
dernier, utilisant toujours comme mot-clé « cafetière ».
Ainsi, étant un annonceur, je recherche des mots-clés relatifs à « cafetière », voici le résultat :
5
https://adwords.google.fr/select/KeywordToolExternal (consulté le 01/05/2009)
9
La liste est encore longue, mais le résultat est déjà intéressant : le générateur trouve tous les
mots-clés dont l’orthographe est proche de « cafetière ». De plus il référence tous les termes qui y
sont généralement associés. On observe quel est le volume global de recherche et en outre, on
constate que dans « cafetière braun » (entouré en bleu) un nom de marque est déjà associé. La liste
des mots-clés associés est encore longue : on trouve notamment « Senseo » à 1 500 000 en volume
de recherche global. Des marques sont donc associées à « cafetière », par conséquent, en tant
qu’annonceur, je peux choisir mes mots-clés :
Ainsi un annonceur détermine quels mots-clés il associe à son annonce, et ensuite, ces mots-clés
seront achetés aux enchères. On observe que n’importe quel mot peut être a priori acheté aux
10
enchères, qu’il n’y a pas de contrôle empêchant la sélection d’un nom de marque, comme ici
« Braun » ou « Senseo ».
Système des enchères et contrôle de la qualité d’Adwords
Les mots-clés, servant donc de méta-tags pour les liens sponsorisés, c'est-à-dire
déclenchant leur apparition dans le moteur de recherche, sont achetés aux enchères. Ainsi, si
quatre annonceurs achètent aux enchères le mot « cafetière », et qu’il y a trois annonces de liens
sponsorisés, qu’ils sont de qualité égale, celui qui est prêt à payer le plus paiera à chaque clic
l’enchère que le second a faite.
Par contre, le positionnement ne dépend pas que du prix payé par l’annonceur. Ainsi,
Google calcule le « Quality Score » de chaque annonce, en se servant du nombre de clics réalisés
sur l’annonce, la pertinence du contenu trouvé et l’absence de contenu intrusif sur cette page6.
Ainsi, le « Quality Score », multiplié par le prix qu’un annonceur est prêt à payer pour une
annonce, détermine quel sera le rang d’apparition des annonces dans les liens sponsorisés.
Enchère
maximum
Ad Rank (Enchère
Quality Score
maximum * quality
Position
score)
Annonceur 1
4€
1
4
/
Annonceur 2
3€
5
15
1
Annonceur 3
2€
7
14
2
Annonceur 4
1€
8
8
3
Le positionnement, le prix payé, et la qualité des annonces sont intimement liés.
Coût Par Clic annonceur 2 = enchère maximum de l’annonceur 3 * quality score annonceur 3
quality score annonceur 2
Ainsi, dans le cas présent, l’annonceur 2 paiera 2,80€ par clic sur son annonce, l’annonceur 3
paiera 1,14€, et l’annonceur 4 paiera le prix minimum, soit 1€.
Le prix payé dépendant du score obtenu par l’annonceur placé en dessous, une augmentation de la
qualité d’une annonce permet une éventuelle diminution du prix payé à chaque clic par
l’annonceur. Dès lors, le système est plus attractif pour l’annonceur à mesure que son annonce est
attractive.
6
Introduction to the Ad Auction, par Hal Varian, Chief Economist de Google Inc, posté sur
http://adwords.blogspot.com (consulté le 01/05/2009)
11
Ce système d’enchère fonctionne aussi bien que l’on soit dans le cadre d’une requête exacte, c'està-dire seulement pour le mot « cafetière », ou bien en requête large, c'est-à-dire l’affichage d’une
annonce pour tous les mots-clés qui sont synonymes, ou d’une orthographe proche ou erronée, par
exemple ici « cafetières » ou « cafettière ».
Adwords dans l’arbre de compétences de Google
Google attire à la fois les annonceurs et les utilisateurs, par un système qui est très efficace.
Adwords permet donc la génération de revenus conséquents pour Google, cette pratique de la
publicité textuelle en ligne lui permettant d’assurer l’essentiel de ses revenus.
Dans l’arbre de compétences de Google, quand on observe quelles sont les racines de
Google, on trouve parmi les fondamentaux technologiques l’algorithme de recherche « PageRank »
ainsi que toutes les autres compétences technologiques développées par Google dans ses différents
centres. Pour cela, la gestion des ressources humaines est particulièrement intéressante, puisque
chaque employé dispose de temps consacré à ses propres projets. C’est ainsi que des projets comme
Google Earth ont vu le jour. Ensuite, une autre racine de Google concernant ses finances est la
publicité textuelle, exploitée par les programmes Adwords et Adsense. On retrouve l’activité
publicitaire de Google dans les branches de la firme, au travers des services Adwords et Adsense et
de tous les programmes qui sont associés à ces activités. La publicité textuelle est donc une racine
pour Google, un point névralgique. Force est de constater, au vu des résultats financiers de Google
depuis 2003 que la firme a trouvé une méthode extrêmement efficace pour exploiter cette
publicité7. La grande automatisation d’Adwords et la très faible présence humaine dans ce
processus sont à l’origine de ce succès, car le coût d’exploitation est faible et la capacité de
traitement des informations étant très importante. De plus, l’absence de contrôle en amont et les
requêtes larges permettent de maximiser le volume de mots-clés disponibles. Ainsi, tous ces
éléments font de la publicité textuelle un élément essentiel de la réussite de Google, et d’Adwords
son meilleur relais. Cette réussite économique avec Adwords a permis à la firme de largement
développer sa gamme de services, de produits, pour la plupart gratuits. Ce large développement
s’est fait grâce à la recherche, à une pratique du management très innovante notamment au travers
de la gestion des ressources humaines, mais aussi par le biais d’une stratégie de rachats
d’entreprises et d’alliances, ce qui explique sa rapide extension. Cela a aussi permis à Google de
s’étendre non seulement sur le Web, mais aussi sur d’autres plateformes, notamment les mobiles,
où l’on retrouve certaines applications adaptées à ces supports (Gmail, Google Maps, Youtube,
etc.).
7
Cf. Annexe 1 : Compte de résultat Google
12
Moteur de
recherche
Google Earth
Gmail
Google Maps
Chrome
Google Talk
Blogspot
Google Barometer
Picasa
Adsense
Youtube
Adwords
Services à l’utilisateur
Web 2.0
Google Maps
Publicité
Mobile
Gmail
Google Analytics
Filiales de Google
réparties
géographiquement
Keyword tool
Google Inc.
Mountain View,
Californie
Recherche
Laboratoires
et
centres de stockage
de données
GRH
Finance
Algorithme
Pagerank
Publicité textuelle
Adwords, Adsense
20% du temps de
travail des salariés
est consacré à ce
qu’ils veulent
Recrutement
très sélectif
Publicité
interactive,
Display
Arbre des compétences de Google (simplifié)
13
2- Google se heurte à une âpre résistance juridique
Adwords, avec la possibilité qu’il offre à des annonceurs peu scrupuleux de détourner le
nom d’une marque à leur profit par des actes de contrefaçon est au centre d’un intense débat
juridique. Avant de rentrer plus en détail dans les fondements de la résistance juridique à
Adwords, il convient d’analyser clairement quels sont les problèmes juridiques posés par cette
nouvelle pratique. Pour comprendre cela, il est important de répondre à cette question : qu’est-ce
que protéger une marque ?
La protection d’une marque
Premièrement, une marque, c’est un « signe susceptible de représentation graphique
apposé sur les produits fabriqués par une personne physique ou morale afin de faciliter leur
identification et de les distinguer de produits semblables fabriqués par des concurrents8 ». Selon
l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle), une marque permet de faire connaître et
reconnaître des produits ou services et de les distinguer de ceux des concurrents. Elle est aux yeux
des consommateurs un point de repère, elle représente l’image de l’entreprise et est garante, vis-àvis du public, d’une certaine constance de qualité ; elle permet de se distinguer sur le marché9. Une
marque peut prendre différentes formes : un mot, un nom, un slogan, des chiffres, des lettres, un
dessin, un logo, une combinaison de ces éléments, ou encore un signe sonore. Ainsi, la marque est
un élément indispensable de la stratégie industrielle et commerciale d’une entreprise, et il
convient de la protéger. Pour protéger une marque, en France, il faut la déposer auprès de l’INPI.
Une fois déposée, elle représente un actif immatériel pour l’entreprise. Actif qui peut être cessible,
et aussi qui permet d’agir en contrefaçon, en concurrence déloyale. Ces actions sont menées
lorsqu’ apparaît un risque de confusion sur les éléments protégeables.
Une marque peut être déposée au niveau national (offices nationaux de la propriété
intellectuelle), au niveau communautaire, auprès de l’OHMI (Office de l’Harmonisation dans le
Marché Intérieur), ou encore auprès de l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété
Intellectuelle) qui permettent de donner un champ géographique plus conséquent à la protection
de la marque. Ainsi, tout entrepreneur peut déposer une marque, à condition que sa marque ne
soit pas trompeuse, ou qu’elle ne porte pas atteinte aux bonnes mœurs (utilisation d’un slogan
raciste par exemple). Le nombre de marques déposées est en perpétuelle augmentation, et on
constate un certain encombrement des signes distinctifs. Deux critères sont extrêmement
importants pour pouvoir déposer une marque, la distinctivité et la disponibilité de la marque.
8
Définition d’une marque, accessible sur http://www.lawperationnel.com/EncyclopedieJur/Marque.html
(consulté le 01/05/2009)
9 Repères, La marque, publié par l’INPI
14
Premièrement, la marque doit être disponible, c'est-à-dire qu’elle ne doit pas avoir déjà été
déposée, ou qu’un signe distinctif très proche ait déjà été déposé. Le détenteur de marque devra
effectuer une recherche en amont pour vérifier qu’il n’existe pas d’identique ou bien qu’il n’existe
pas de marque très proche dans un domaine d’activité voisin de celui du déposant. Cette recherche
peut s’effectuer gratuitement auprès de l’INPI10. Un déposant pourra toujours chercher à obtenir ce
nom de marque, mais il risque fortement de se voir accusé de contrefaçon. La distinctivité revient
à demander qu’une marque possède un signe distinctif, c'est-à-dire que ce ne soit pas seulement un
nom usuel. Ces deux critères découlent d’un principe important en droit des marques, celui de la
spécialité. En effet, les caractères disponible et distinctif ne sont appréciés qu’en fonction de la
spécialité : les droits conférés au titulaire ne portent pas sur le signe en tant que tel, mais sur la
relation aux produits que le titulaire de la marque entend désigner au moyen de ce signe. Ainsi, un
titulaire de marque ne peut monopoliser un signe pour tous les domaines d’activité, ce signe
pourra être utilisé comme marque dans des secteurs différents. Ainsi, l’action en contrefaçon ne
sera possible que si le signe est repris pour désigner des produits ou services identiques. L’action en
contrefaçon sera intentée lorsque se développe un réel risque de confusion, lorsqu’une marque
(même dans une activité différente) est utilisée dans le but de créer une confusion.
Pour les marques renommées (exemple : Lacoste, Louis Vuitton, Coca-Cola), il y a
extension de spécialité, c'est-à-dire qu’elles ne peuvent être reprises dans une activité différente,
car étant connues par le plus grand nombre, le risque de confusion est très important.
Ainsi, une fois qu’une marque est déposée, son propriétaire obtient un monopole
d’exploitation sur le territoire. Dans le cas de la France, une fois que la marque est déposée à
l’INPI, le titulaire obtient un monopole d’exploitation de 10 ans, indéfiniment renouvelable.
La transformation apportée par l’Internet et le rôle de Google dans la chaîne des acteurs
Néanmoins, avec le développement de l’Internet, plusieurs questions se sont posées quant à
l’utilisation des marques, et surtout celle de savoir comment réguler le web. Cet enjeu est d’abord
apparu en ce qui concerne les noms de domaine et les méta-tags, et touche aujourd’hui le domaine
particulièrement sensible des mots-clés utilisés pour le référencement payant.
En effet, comme nous avons pu le voir, quand il s’agit d’activités différentes et qu’il n’y a
pas de risque de confusion, il peut y avoir coexistence de marques dans la sphère publique. Or
lorsque s’est posée la question de l’attribution des noms de domaine, une première limite est
apparue : il n’était possible qu’à une seule de ces marques de pouvoir posséder le nom de domaine
adéquat. Un certain vide juridique entourait cette question des noms de domaine, et ainsi certaines
activités frauduleuses ont pu être commises, comme par exemple l’achat de noms de domaine
10
Renseignements accessibles sur la base de données Marques de l’INPI : http://bases-marques.inpi.fr/
15
usurpant la marque d’un tiers créant une confusion délibérée. Les méta-tags ouvraient la voie à un
nouveau type de contrefaçon, consistant à utiliser un nom qui n’est pas visible dans l’annonce. La
question qui s’imposait était de savoir si ces méta-tags détournaient l’usage de la marque,
autrement dit, s’ils introduisaient une quelconque confusion sur l’origine. Les mots-clés utiles au
référencement payant sont différents des méta-tags par l’acte d’achat des mots clés. Ainsi, un
annonceur qui achète un nom de marque protégée en tant que mot-clé paie l’intermédiaire qu’est
Google : Google est donc un intermédiaire dans la chaîne de l’usurpation de la marque.
L’Internet a contribué à mettre en évidence les deux fonctions principales reconnues à la
marque à l’heure actuelle : la première, reconnue par la CJCE, est la marque comme garantie
d’origine. La deuxième, qui tend à prendre de l’importance ces dernières années est celle de la
marque comme message publicitaire, c'est-à-dire la marque comme vecteur de la transmission
d’une image11. L’image de marque possède un certain pouvoir d’attraction, et toute la
problématique dans le cadre du référencement payant est que les usurpateurs vont chercher à
profiter du pouvoir attractif de tiers pour pouvoir attirer leur clientèle. Sur Internet, on ne peut
faire clairement la distinction entre la fonction essentielle de la marque, la garantie d’origine, et le
rôle publicitaire que joue une marque.
Lorsqu’il y a détournement de cette image, deux acteurs sont souvent présentés comme
condamnables : l’annonceur et le fournisseur de liens sponsorisés, en l’occurrence Google. Google
est un intermédiaire à deux niveaux : il suggère des mots-clés et il permet l’achat aux enchères de
ces mots-clés. Ici, la problématique du respect de la marque se déplace vers le rôle joué par Google.
En effet, l’annonceur n’est pas le seul responsable de cette contrefaçon. Bien qu’il soit le seul à
avoir l’intention de commettre un acte de contrefaçon, Google, par la génération du mot-clé se
rend complice de la fraude. La compagnie californienne et ses filiales sont-elles des intermédiaires
actifs ou passifs dans la contrefaçon ? La responsabilité du moteur de recherche sera déterminée en
fonction de l’usage de la marque effectué. En effet, Google retire des revenus éventuels d’un usage
contrefaisant/frauduleux de la marque, mais il n’utilise pas sciemment une marque pour
commettre un acte de contrefaçon. Son rôle dans la chaîne des acteurs est donc une clé pour
appréhender cette problématique du positionnement payant et de la responsabilité de Google.
Google est un moteur de recherche. En outre, via Adwords, il exerce une activité
publicitaire. Cette dernière est étendue avec le générateur de mots-clés, qui donne un nouveau
rôle à Google, beaucoup plus actif. Par ses activités publicitaires, Google pourrait être considéré
comme une régie publicitaire et donc être soumis aux mêmes contraintes que les régies
publicitaires classiques. Cela dit, Google peut aussi être considéré comme un simple intermédiaire
technique, un hébergeur : hébergeant seulement les données et les transmettant aux annonceurs,
11
Nancy Larrieux, Le référencement payant face au droit de marque : quelle responsabilité pour les moteurs
de recherche ?
16
son régime de responsabilité serait alors plus souple. Toutes ces questions influencent le parcours
d’Adwords devant la justice depuis plusieurs années.
Le cheminement juridique en France : une pluralité des motifs tendant à une certaine confusion
Google a été de nombreuses fois assigné en justice par les titulaires de marque pour ses
activités de publicité. En France, Google a été condamné à de nombreuses reprises, néanmoins, les
fondements des condamnations ont toujours été variés : d’abord la contrefaçon a semblé être
l’arme adéquate pour le juge,
avant qu’il ne privilégie la responsabilité civile délictuelle, la
concurrence déloyale, le parasitisme, etc.
Tout d’abord, la contrefaçon de marque est le principal motif de condamnation dans une
France particulièrement sévère à l’égard de Google12. Ce qui est reproché à Google est son attitude
active, via le générateur de mots-clés, dans l’offre commerciale de ses annonceurs, et, de fait, cela
constitue un « acte positif de contrefaçon ». Cette condamnation pour contrefaçon intervient dès
le 13 octobre 2003, où le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Nanterre, dans une affaire
opposant les sociétés Viaticum et Lutéciel à Google, condamne ce dernier pour contrefaçon en
raison de son rôle actif, insistant particulièrement sur la dimension commerciale de l’activité du
moteur de recherche13. Le même tribunal a condamné Google face à CNRRH dans l’affaire
Eurochallenges, au motif que le mot-clé, à savoir la marque, n’ait pas été choisi par l’annonceur
mais effectivement proposé par Google14. Le tribunal invoque le fait que Google s’est rendu
coupable d’une infraction à l’article L.713-2 du Code de la propriété intellectuelle15 (CPI) en
proposant à des annonceurs la marque Eurochallenges sans l’autorisation du propriétaire et pour
des produits et services identiques.
Néanmoins, la condamnation de Google pour contrefaçon est contestable à cause du
principe de spécialité. En effet, Google ne participe pas de la même activité que le titulaire de la
marque. Ainsi, le TGI de Paris, dans sa décision du 8 décembre 200516, a considéré que le fait de
proposer un mot-clé à un annonceur ne constituait pas un acte de contrefaçon. Cela participait
d’une activité de publicité et dès lors « l’identité de produits ou services à ceux désignés dans
l’enregistrement exigée par l’article L.713-2 n’est pas réalisée ». Ainsi, Google ne se rendrait pas
directement coupable de contrefaçon, mais plutôt de complicité de contrefaçon, en ce sens qu’il
permet à d’autres d’accomplir des actes frauduleux. Néanmoins, la condamnation pour contrefaçon
12
Nancy Larrieux, Le référencement payant face au droit de marque : quelle responsabilité pour les moteurs
de recherche ?
13 TGI Nanterre, 13 octobre 2003, Sté Viaticum et Sté Luteciel c/ Sté Google France
14 TGI Nanterre, 14 décembre 2004, CNRRH, Pierre Alexis T. c/ Google France et autres
15Cf. Annexe 2 : Articles L713-2 et L-713-3 du Code de la Propriété intellectuelle
16 TGI Paris, 8 décembre 2005, Kertel c/ Google France, Google Inc. et Cartephone
17
reste la condamnation principale du moteur de recherche. Cependant la jurisprudence est très
confuse quant au régime à appliquer à Google.
Un premier revirement de jurisprudence a vu Google être accusé sur le fondement de la
responsabilité civile délictuelle. Ainsi, dans l’affaire Bourse des Vols, la Cour d’Appel de Versailles
a, en mars 2005,
reconnu trois fautes17 : l’absence de contrôle par le fournisseur de liens
commerciaux sur les mots-clés réservés, la proposition de marques litigieuses dans son outil de
suggestion des mots-clés, et enfin de ne pas avoir agi promptement pour mettre fin aux
agissements contrefaisants. Bien que la Cour d’Appel de Versailles ait condamné Google au titre de
la contrefaçon de marque, cette énumération de fautes a
enclenché un revirement de
jurisprudence : le 8 décembre 2005, le TGI de Paris a refusé de condamner Google sur le
fondement de la contrefaçon, mais a retenu sa responsabilité civile délictuelle, au sens de l’article
1382 du Code civil, en prenant en compte les fautes énumérées par la Cour de Versailles18. Le 24
novembre 2006, le Tribunal de commerce de Paris a lui aussi retenu la responsabilité civile de
Google dans l’affaire l’opposant à la société One Tel, au motif que Google avait les moyens de
mettre en place un système de traitement informatique, qui « à partir des informations dont
Google ne peut que disposer aisément, permettrait d’attirer l’attention de son client sur le fait que
l’utilisation licite dudit mot est très vraisemblablement restreinte »19. Autrement dit Google aurait
pu instaurer un système de contrôle en amont. On observe donc que ce qui est reproché à Google
est ici non pas le caractère actif de son comportement dans les actes de contrefaçon, mais bien sa
position passive quant à la prévention d’atteintes éventuelles aux droits des tiers.
En 2007, les tribunaux ne s’accordent plus entre eux. Le TGI de Strasbourg, le 20 juillet
2007, déboute Atrya contre Google, reconnaissant au moteur de recherche le statut d’hébergeur20
prévu par l’article 6 de la loi LCEN21 (loi sur la confiance dans l’économie numérique) du 21 juin
2004, transcription en droit français de la directive communautaire du 8 juin 2000 sur le
commerce électronique. Cet article donne à l’hébergeur un régime dérogatoire à sa responsabilité,
plus profitable.
Le 6 décembre 2007 la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, quant à elle, condamne Google
contre la société TWD Industries sur le fondement de la contrefaçon22, insistant ici sur le fait que
Google ne pouvait pas être qualifié de simple prestataire technique, mais plutôt de régie
17
CA Versailles, 10 mars 2005, Google France c/ Viaticum et Luteciel
TGI Paris, 8 décembre 2005, Kertel c/ Google France, Google Inc. et Cartephone
19 Tribunal de commerce de Paris, 15e chambre, 24 novembre 2006, SAS One Tel c/ SARL Google France,
société Google Inc, société Olivier Le Floch Organisation - Olfo SARL
20 TGI Strasbourg 1ère chambre civile Jugement du 20 juillet 2007, Atrya / Google France et autres
21 Cf. Annexe 5 : Dispositions de l’article 6 de la loi LCEN sur la responsabilité des hébergeurs
22 Cour d’appel d’Aix en Provence 2ème chambre Arrêt du 6 décembre 2007, TWD Industrie / Google
France, Google Inc
18
18
publicitaire23. La Cour a aussi rappelé que la contrefaçon d’une marque se déduit de l’usage non
autorisé de celle-ci dans la vie des affaires, ce qui inclut sa reproduction en tant que mot clé dans
Adwords. Ainsi, la contrefaçon n’intervient pas seulement quand la marque usurpée est
mentionnée dans l’annonce, mais aussi quand elle est seulement retenue comme mot-clé. Google
est donc responsable des mots-clés. La Cour demande alors à la compagnie de vérifier les mots-clés
proposés par le générateur de mots-clés, notamment dans le système de requête large, qui consiste
à élargir le champ des mots-clés déclenchant l’affichage d’une annonce avec les synonymes, les
formes plurielles, les orthographes proches, donc ne représentant plus exactement la marque
protégée.
Le 12 décembre de la même année, le TGI de Paris condamne Google dans l’affaire
l’opposant au Syndicat Français de la Literie24, à propos de la marque et du nom de domaine « Belle
Literie » sur deux fondements. Ainsi, au visa de l’article L-713-5 du CPI sur l’atteinte à la marque
renommée, le tribunal considère que la reprise du signe « Belle Literie » par le générateur de motsclés porte atteinte à la marque renommée car il reprend l’un des éléments distinctifs de la marque
et en permet l’association avec le mot clé « literie ». Puis sur le fondement de l’article 1382 du
Code civil, le TGI condamne Google pour parasitisme. En effet, le référencement de sites de
concurrents sur la page de recherche sous l’intitulé « liens commerciaux » ayant sélectionné le
mot-clé «belle literie » engendrait un risque de confusion pour le consommateur d’attention
moyenne entre les sites des liens commerciaux et le site ayant pour nom de domaine le mot-clé
« belle literie ». En conséquence, le parasitisme est retenu car Google profite de la confusion entre
le site du Syndicat et les sites de ses clients. Enfin le TGI condamne Google pour publicité
mensongère au visa des articles L.121-1 et L.115-3 du Code de la Consommation car Google a fait
apparaître les messages publicitaires d’annonceurs n’ayant pas l’autorisation d’utiliser le mot-clé.
Ainsi, trois chefs d’accusation de plus sont mentionnés, ce qui accroît l’incertitude quant aux
fondements juridiques à mobiliser pour traiter des affaires relatives aux liens sponsorisés.
Après le passage devant la Cour de Cassation en mai 200825, les tribunaux n’ont plus
condamné Google pour contrefaçon, mais les plus récentes affaires retiennent toujours la
responsabilité civile délictuelle de Google. Le 7 janvier 2009, le TGI de Paris26 a condamné les
sociétés Google France, Ireland et Inc. à verser 200 000€ et 150 000€ respectivement à Voyageurs
du Monde et Terres d’Aventure pour deux motifs : le premier en violation de l’article 1382 du
Code civil, en reconnaissant à Google une triple activité : une activité de régisseur publicitaire, une
23
Cour d’appel d’Aix en Provence 2ème chambre Arrêt du 6 décembre 2007, TWD Industrie / Google
France, Google Inc
24 TGI Paris, 12 décembre 2007, Syndicat Français de La Literie C/ SARL Google France
25 Cf. Infra : La remontée vers la CJCE : vers plus de clarté ?
26 TGI Paris 3ème chambre, 3ème section Jugement du 07 janvier 2009 Voyageurs du Monde, Terres
d’Aventure / Google et autres
19
activité de conseil en publicité et une activité de support publicitaire.27 Ainsi, Google aurait dû
effectuer un contrôle préalable : « En l’espèce, le tribunal considère que Google commet une faute
sur le fondement de l’article 1382 du code civil en ne vérifiant pas après le choix par l’annonceur
d’un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que
cette utilisation par l’annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu’au regard des
règles de loyauté du commerce28 ». Cette obligation de contrôle est d’autant plus motivée que
l’activité d’Adwords « se situe dans la vie des affaires » et, par conséquent, Google en retire des
bénéfices. Ainsi il est demandé à Google, au titre des activités qui lui ont été reconnues, d’exercer
un filtrage plus efficient. Le Tribunal reproche également à Google de n’avoir pas agi contre les
annonceurs en réponse aux réclamations des sociétés demanderesses sur ce qui concernait la
requête large. D’autre part, le TGI a aussi condamné Google au titre de la publicité déguisée en
application de l’article 20 de la loi LCEN, en mettant en cause l’organisation de la page de
recherche et le caractère non clairement distingué des liens commerciaux des autres liens,
reprochant ainsi à Adwords le manque de clarté de son interface et donc la confusion que cela
pourrait engendrer. Google a aussi été condamné au titre de la publicité mensongère selon l’article
L.121-1 du Code de la Consommation en raison de la confusion qui serait créée entre d’une part les
services de Voyageurs du Monde, de Terres d’Aventure et d’autre part l’activité des contrevenants.
Cette lourde sanction et la pluralité des chefs d’accusation la motivant montrent la
difficulté qu’ont les juges à définir quel régime de responsabilité appliquer à Google. De plus,
toutes ces décisions, fondées sur des motifs très différents, dénotent d’un certain acharnement des
cours françaises contre Google qui se défend devant les cours nationales, et a été en France jusqu’à
se pourvoir en cassation.
La remontée vers la CJCE : vers plus de clarté ?
Une décision de première importance en France fut celle de la Cour de Cassation le 20 mai
2008, la plus haute cour civile française sursoyant à statuer en matière de liens commerciaux et
s’en référant à la CJCE via trois questions préjudicielles permettant de mieux définir quel sera le
régime de responsabilité imputable à Google.
Google, dans l’affaire l’opposant aux sociétés Louis Vuitton Malletier, Viatcom, Lutéciel et
CNRRH, titulaires respectivement des marques « Louis Vuitton », « Bourse des Vols », « Bourse des
Voyages » et « Eurochallenges » était remonté à la Cour de Cassation suite à un arrêt défavorable
du 28 juin 2006 de la Cour d’Appel de Paris qui avait confirmé le jugement du 4 février 2005
condamnant Google aux motifs de contrefaçon de marque, de concurrence déloyale et de publicité
de nature à induire en erreur. Les trois sociétés assignaient Google en contrefaçon car lors de la
27
28
Idem
Idem
20
saisie des termes de leurs marques sur le moteur de recherche, apparaissaient sous la rubrique des
liens sponsorisés des sites proposant des produits contrefaisants. Dès lors, il était demandé à la
Cour de statuer sur la possibilité d’accuser Google de contrefaçon en raison de la reproduction de
marques dans sa liste de mots-clés. La cour de Cassation a précisé la difficulté qu’il y avait à statuer
sur cette question, particulièrement dans l’interprétation de trois textes communautaires, la
Directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États sur les marques, le règlement
du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire et enfin la directive du 8 juin 2000 sur le
commerce électronique. La cour de Cassation a donc préféré posé trois questions préjudicielles à la
CJCE, questions énoncées ainsi :
1°) Les articles 5, paragraphe 1, sous a) et b) de la première Directive 89/104/CEE du Conseil, du 21
décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques et 9, paragraphe 1,
sous a) et b) du Règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque
communautaire doivent-ils être interprétés en ce sens que le prestataire de service de
référencement payant qui met à la disposition des annonceurs des mots-clés reproduisant ou
imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’affichage
privilégié, à partir de ces mots clés, de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés
des produits contrefaisants, fait un usage de ces marques que son titulaire est habilité à interdire ?
2°) Dans l’hypothèse où les marques sont des marques renommées, le titulaire pourrait-il s’opposer
à un tel usage, sur le fondement de l’article 5, paragraphe 2, de la directive, et de l’article 9,
paragraphe 1, sous c) du règlement ?
3°) Dans l’hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’être interdit par le
titulaire de la marque, en application de la directive et du règlement, le prestataire de service de
référencement payant peut-il être considéré comme fournissant un service de la société de
l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens
de l’article 14 de la Directive 2000/31 du 8 juin 200029, de sorte que sa responsabilité ne pourrait
être recherchée avant qu’il ait été informé par le titulaire de marque de l’usage illicite du signe par
l’annonceur ?30
En formulant ces trois questions, des réponses sont attendues quant à la contrefaçon,
notamment sur la contrefaçon pour les marques renommées, mais aussi sur le statut du
« prestataire de service de référencement payant », statut qui permettra de définir à quel régime
juridique obéit Google, à savoir n’est-il qu’un simple « intermédiaire technique » ou son activité
publicitaire doit-elle être mise en avant ? Cette question est primordiale pour le moteur de
recherche, car dans l’hypothèse où son statut d’intermédiaire technique, c'est-à-dire son statut
d’hébergeur lui serait reconnu, il pourrait ne voir sa responsabilité engagée que lorsqu’il a été
29
Cf. Annexe 6 : Directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique, Article 14 relatif à l’hébergement
Cour de cassation Chambre commerciale, financière et économique Arrêt du 20 mai 2008 Google /
Viaticum Luteciel ; Google France, Google Inc / Louis Vuitton Malletier ; Google / Cnrrh et autres
30
21
informé par le titulaire de marque de l’usage illicite qui en est fait dans le cadre de son service.
Dans le cas contraire, Google pourrait se voir accuser de ne pas contrôler tous les mots-clés issus
du générateur de mots-clés.
Les réponses de la CJCE à ces questions sont très importantes dans l’espoir d’une
harmonisation des décisions au niveau français, mais aussi au niveau européen, car la Cour de
Cassation n’est pas la seule Cour Européenne à avoir posé des questions préjudicielles à la CJCE. En
effet, la Cour suprême autrichienne (l’Oberste Gerichtshof) le 26 juin 200831, la Cour suprême
néerlandaise (le Hoge Raad) le 17 décembre 200832, et la Cour suprême allemande (la
Bundesgerichtshof) le 22 janvier 2009 ont posé des questions relatives à l’interprétation de l’article
5 de la directive communautaire du 21 décembre 198833.
La clarification de cet article, particulièrement en ce qui concerne la contrefaçon,
permettra de voir apparaître une jurisprudence européenne homogène. Les réponses de la CJCE
aux questions posées par la Cour de Cassation vont permettre de franchir un cap important dans
les affaires de positionnement payant et donner de la cohérence aux décisions nationales.
Cette opposition juridique à Adwords en Europe, et particulièrement en France, où tous les
motifs possibles sont invoqués, n’est pas pour autant la seule. Aux États-Unis, la situation du
moteur de recherche Google et les appréciations quant à son activité publicitaire via Adwords
rencontrent aussi certaines oppositions juridiques.
Aux États-Unis, une régulation centrée sur l’intérêt du consommateur
La régulation aux États-Unis des mots-clés est essentiellement déterminée par le Lanham
Trademark Act, qui pose une notion essentielle dans l’appréciation de la contrefaçon : la notion
d’usage de la marque34. En effet, aux États-Unis, si l’usage de la marque n’est pas reconnu, alors il
est impossible de condamner un acteur pour contrefaçon. Généralement, Google n’est pas présenté
comme usant de la marque, dès lors il est difficile de condamner le moteur de recherche pour
contrefaçon.
Pour Eric Goldman, l’apparition des mots-clés en ligne a permis de réduire le coût de
l’information, d’augmenter la vitesse d’accès à l’information pour l’utilisateur, ainsi que
d’améliorer la pertinence des résultats trouvés. La pratique des mots-clés amenant aux liens
sponsorisés permet aussi de faire jouer la concurrence entre les parties, et donc est bon pour le
31
Frédéric Glaize, Liens publicitaires : questions préjudicielles de la Cour suprême autrichienne, accessible
sur le Petit Musée des Marques, http://www.pmdm.fr/wp/2008/08/15/liens-publicitaires-questionsprejudicielles-de-la-cour-supreme-autrichienne/ (consulté le 01/05/2009)
32http://www.pmdm.fr/wp/2009/02/20/liens-sponsorises-questions-prejudicielles-du-hoge-raad-danslaffaire-primakabin-portakabin/ (consulté le 01/05/2009)
33 Cf. Annexe 3 : Article 5 de la directive communautaire du 21 décembre 1988 rapprochant les législations
des États sur les marques
34 Cf. Annexe 4 : Dispositions du Lanham Act sur la contrefaçon -15USC 1114 (1)(a)(b)
22
commerce. C’est pourquoi selon Eric Goldman, le droit des marques doit être plus favorable aux
consommateurs qu’aux producteurs35. Ainsi, l’intérêt seul du titulaire de marque n’est pas la seule
notion à prendre en compte aux États-Unis, l’intérêt du consommateur est beaucoup plus central
dans les considérations de la justice.
Ainsi, aux États-Unis, seuls quelques cas sont en suspens aujourd’hui, notamment celui de
Rescuecom contre Google. Dans cet Etat fédéral, il est intéressant aussi de noter que les règles de
droit sont différentes et que selon les États, la politique vis-à-vis des liens commerciaux n’est pas la
même. Par exemple, en Utah, en 2007 avait été adoptée une loi visant à la suppression de la
publicité comparative sur Internet36, loi qui a été combattue par un lobby regroupant Google,
Yahoo! et Microsoft, qui a abouti à l’abrogation de la loi en mars 200837. L’Utah est l’un des États
les plus réticents à cette pratique du référencement payant.
Un autre fait intéressant est la propension qu’ont les acteurs à résoudre leurs litiges selon
des accords privés, c'est-à-dire sans aller jusqu’à la décision du juge. Généralement, ces accords
bénéficient aux deux parties dans la mesure où les frais judiciaires engagés sont fortement réduits
et où les deux parties y trouvent leur compte. Par exemple, en août 2007, American Airlines
assignait Google en justice pour contrefaçon de marque38, et en juillet 2008, un accord dont les
termes sont secrets a été signé entre les deux parties39. En revanche, dans un cas comme
Rescuecom, aucun compromis n’a pu être trouvé. Rescuecom a tenté de faire accuser Google de
« contributory infringement » (complice de contrefaçon), mais sa demande a été rejetée en
première et en seconde instances, dans le sens où les règles encadrant ce motif d’accusation sont
très strictes, et où Google ne les enfreignait pas. Rescuecom essaie donc de faire accuser Google
de « direct infringement » (contrefaçon directe), mais cela est très compliqué à prouver, dans la
mesure où Google ne procède pas sciemment à une contrefaçon, d’autant plus qu’il ne fait pas
apparaître le nom de Rescuecom sur les annonces des concurrents.
Le 3 avril 2009, une Cour d’appel des États-Unis, dans une série d’arguments, a causé un
réel bouleversement dans l’affaire Google contre Rescuecom car la Cour a reconnu que l’usage fait
par Google des Adwords pouvait être un « usage dans le commerce ». Deux choses ont été
clairement visées par la Cour : le générateur de mots-clés qui propose des noms normalement
protégés, et le système d’affichage des Adwords trop discret, ces deux éléments entraînant la
confusion chez l’utilisateur. Le procès n’est pas fini, Google n’a pas été condamné, mais c’est un
35
36
Cf. Annexe 7 : Conversation électronique avec Eric Goldman, courrier daté du 18 mars 2009
Eric Goldman, Utah bans keyword advertising, http://blog.ericgoldman.org/archives/2007/04/utah_bans_keywo.htm
37
http://googlepublicpolicy.blogspot.com/2007/04/utahs-unconstitutional-ban-on.html
(consulté
01/05/2009)
38 Eric Goldman, American Airlines sues Google over keyword Ads
http://blog.ericgoldman.org/archives/2007/08/american_airlin.htm (consulté le 01/05/2009)
39 Eric Goldman, American Airlines and Google settle Keyword Advertising Lawsuit
http://blog.ericgoldman.org/archives/2008/07/american_airlin_1.htm (Consulté le 01/05/2009)
le
23
sérieux revers pour la firme, car cette décision vient contredire plusieurs décisions prises par des
juges au niveau inférieur de juridiction, mais aussi la précédente décision du Second Circuit
(circuit en appel) qui n’avait pas reconnu d’usage dans le commerce pour Google Adwords. Alors
qu’aux États-Unis, le débat s’orientait plutôt sur l’usage dans le commerce, ici la Cour a aussi
considéré la confusion créée chez l’utilisateur pour justifier de cet usage. La Cour en a aussi appelé
au Congrès40 afin qu’il légifère pour lever l’ambiguïté sur ce qu’est l’usage dans le commerce (« use
in commerce ») mentionné dans le Lanham Act. Cette demande au Congrès n’est cependant pas
contraignante pour ce dernier.
Le droit aux États-Unis n’est toujours pas très clair sur ces questions de positionnement
payant et sur le « trademark use » (usage de la marque) ainsi que « l’initial interest confusion ». Les
différences de régulation entre les différents pays amènent Google à avoir une politique
différenciée pour l’usage d’Adwords suivant l’origine géographique de l’acheteur d’un mot-clé.
Google se heurte au Droit, Google parvient à faire remonter sa cause au niveau le plus élevé des
juridictions, et dans un contexte favorisant la libre concurrence, Google pourrait l’emporter. Avant
toute dérégulation, Google cherche à éviter au maximum les conflits de droit, et pour cela, la
firme californienne s’adapte aux droits locaux et cherche à respecter les bonnes pratiques sur
Internet, notamment avec un certain effort de communication et de transparence qui permet à
tout utilisateur du moteur de recherche de comprendre la politique Adwords de Google.
3- Google : une politique d’adaptation au droit des marques sur Internet et aux droits
locaux
Les efforts consentis par Google : les recommandations du Forum de l’Internet et les pratiques
mises en œuvre
Face à ce contexte juridique qui peut compromettre son activité, Google fait preuve d’une
certaine politique d’adaptation. Ici, un modèle d’action stratégique est à prendre en compte : le
paradigme militaire. En effet, Google peut être perçu comme un acteur disposant de nombreux
actifs stratégiques, menant une stratégie pensée dans un but de conquête, tout en préservant ses
forces et défendant des points cruciaux. La politique d’adaptation mise en œuvre rentre tout à fait
dans ce cadre, dans la mesure où Google marque des points en ne transigeant pas sur les points les
plus sensibles, notamment le chef de contrefaçon pour toutes les accusations relatives à la requête
large et les mots-clés génériques notamment les noms communs.
40
Discussions de la Cour accessibles sur http://www.schwimmerlegal.com/2009/04/2d_circuit_sale.html
(consulté le 01/05 2009)
24
Ainsi, différentes initiatives ont été mises en place par Google pour tenter de juguler au
maximum les dérives pouvant apparaître. Ces initiatives respectent notamment celles du Forum
des Droits sur l’Internet qui, au travers d’une commission de travail où figuraient des représentants
des titulaires de marque, des annonceurs, des représentants de Google, des membres du Ministère
public, a le 26 juillet 2005 énoncé des recommandations sur les liens commerciaux. Ces
recommandations préconisent aux fournisseurs de ces liens de mettre en garde les annonceurs
contre la sélection de mots-clés pouvant porter atteinte aux droits des tiers, de préciser le rôle des
générateurs de mots-clés, d’afficher une information permettant aux titulaires de marque de
signaler une éventuelle atteinte à leurs droits et de répondre dans les plus brefs délais à ces
titulaires41. Ces recommandations ont été suivies par Google qui, dans un effort de communication,
et pour éviter certains affrontements juridiques a mis en œuvre différentes politiques. Désormais,
toute personne souhaitant acheter des mots-clés sur Internet est invitée à vérifier que ce ne sont
pas des termes protégés, qu’ils n’enfreignent pas le droit des marques. Google peut ainsi rejeter
toute responsabilité. Dans cette démarche, Google invite les utilisateurs à se renseigner auprès de
registres de marque42. D’autre part, il est possible à un titulaire de marque de porter plainte auprès
de Google43 pour utilisation frauduleuse par un annonceur de sa marque ou d’un signe protégé.
Cette possibilité de porter réclamation ne porte que sur les termes protégés. La demande ne sera
prise en compte que dans le cadre de la requête exacte, et non de la requête large. Les conditions
sont précisées sur la page de « procédures de gestion des réclamations relatives aux marques » où,
après avoir été précisées les conditions pour porter réclamation, il est possible de demander à
Google de vérifier qu’il n’y a pas abus de propriété intellectuelle. Google précise qu’il réalise une
« enquête limitée »44. Si la compagnie constate un abus, elle demande alors à l’annonceur de retirer
le mot-clé litigieux. Cette réclamation auprès de Google s’accompagne de la possibilité pour
l’annonceur d’interdire à quiconque l’achat de ses mots-clés protégés, ou de n’autoriser qu’un très
petit nombre d’annonceurs à le faire. Ainsi, dans un pays comme la France où le droit de la
propriété intellectuelle est très strict, il est possible pour un titulaire de marque de bloquer tout
achat de dénomination de marque en tant que mot-clé ou comme texte d’annonce.
Ainsi, on observe que Google tient compte de certaines des accusations qui lui avaient été
faites, et ce « code de bonne conduite » rentre tout à fait dans le cadre de l’évitement d’un
contentieux trop fréquent devant les tribunaux. Dans le même temps, on observe que Google ne
cède pas complètement, et le fait qu’il soit clairement expliqué que Google ne fera pas d’enquête
sur ce qui concerne la requête large est symptomatique de la zone sensible sur laquelle Google ne
transigera pas en raison des intérêts en jeu. De plus, Google affiche clairement sa notion du respect
41
Cf. annexe 8 : Recommandations du Forum des Droits sur l’Internet sur les liens commerciaux
https://adwords.google.fr/select/KeywordToolExternal (consulté le 01/05/2009)
43 http://www.google.fr/tm_complaint.html (consulté le 01/05/2009)
44 Idem
42
25
du nom de marques en considérant que tout mot-clé étant légèrement différent du nom de marque
déposé ne peut être protégé comme un nom de marque, bien que des analogies fortes puissent
exister. Ainsi, la procédure de contrôle est réellement « limitée ».
Une politique d’adaptation aux droits locaux
Google a une politique sur les mots-clés qui est différente selon les pays. Cela peut
s’expliquer par un principe simple, énoncé par le service de communication de Google lors d’un
entretien téléphonique : « la politique de Google, c’est de respecter le droit local ». En effet, Google
va être plus « offensif », plus libre dans son interprétation du droit des marques suivant les pays.
Mais au vu de l’opposition juridique qui existe, il est clairement visible que Google joue sur les
limites du droit et sur les vides juridiques qui peuvent exister. Ainsi, la question des mots-clés
n’avait jamais été l’objet d’une régulation, et Google a joué sur ce vide juridique pour ignorer des
règles essentielles du droit des marques. Cette exploitation des vides juridiques est emblématique
de la politique de conquête qui est mise en œuvre par Google pour bénéficier au mieux du droit.
Ainsi, dans cette logique, les politiques sont différentes selon les États. Il existe en fait
quatre pays qui sont à part dans la politique d’Adwords : les États-Unis, la Canada, la GrandeBretagne et l’Irlande. Cette différenciation est particulièrement visible sur la page des « procédures
de gestion des réclamations relatives aux marques »45, car le contrôle effectué sur les mots-clés
n’est pas le même. Ainsi, Google ne prendra en compte la réclamation que si celle-ci porte sur
l’usage d’un nom protégé dans une annonce Adwords, et non dans un mot-clé. En effet, dans ces
pays, les tribunaux sont moins stricts sur l’utilisation des noms de marque dans les seuls mots-clés,
invisibles à l’utilisateur. En effet, le risque de confusion n’est pas le même. Cette différence de
politique a été mise en place en avril 2004 aux États-Unis et au Canada, et en mai 2008 en GrandeBretagne et en Irlande46. Cette pratique n’est néanmoins pas très clairement admise. Aucune
législation n’a été adoptée et le récent revers subi par Google dans l’affaire Rescuecom est là aussi
une preuve de la fragilité de cette question, toujours jugée au cas par cas. En effet, les juges ont
considéré que les méta-tags de mots-clés (les mots-clés n’apparaissant pas dans les annonces)
pouvaient constituer une contrefaçon47. Si cette décision devait se confirmer, alors Google pourrait
être contraint de changer sa politique Adwords aux États-Unis et donc se voir imposer un contrôle
plus précis des noms de marque employés comme mots-clés.
Cette adaptation aux droits locaux s’accompagne d’une réactivité face aux évolutions juridiques,
l’exemple le plus frappant étant celui de la Grande-Bretagne.
45
http://www.google.fr/tm_complaint.html (consulté le 01/05/2009)
http://www.out-law.com/page-9017 (consulté le 01/05/2009)
47 http://blog.ericgoldman.org/archives/2009/04/second_circuit.htm (consulté le 01/05/2009)
46
26
La réactivité de Google pour profiter d’une évolution juridique
La Grande-Bretagne et l’Irlande ont adopté le même régime que les États-Unis et le
Canada vis-à-vis d’Adwords en mai 2008. En effet, avant cette date, ces pays profitaient du
contrôle toujours en vigueur dans tous les autre pays, c'est-à-dire un contrôle non seulement des
annonces, mais aussi des mots-clés. Mais en 2008, on a pu constater une certaine libéralisation de
la politique, avec le passage à un contrôle des infractions au droit des marques ne s’occupant plus
des mots-clés.
La raison de ce bouleversement est l’affaire « Mr Spicy ». L’affaire opposait M. Victor
Andrew Wilson à Yahoo! et Overture. M. Wilson vendait des snacks sous le nom « Mr Spicy », et il
reprochait à Yahoo! que lorsque le mot « Mr Spicy » était tapé en requête par un internaute, on
puisse trouver des liens sponsorisés pour la société Sainsbury. Le 20 février 200848, le juge Morgan
a jugé que Yahoo! ne pouvait être condamné pour avoir fait illicitement usage de cette marque, car
le terme exact « Mr Spicy » n’avait pas été vendu à des concurrents, que seul l’internaute avait tapé
le nom protégé, qu’il était le seul à faire usage de la marque. Deuxièmement, le juge a précisé que,
quand bien même Yahoo! aurait fait usage de cette marque, il était impossible de le condamner
pour contrefaçon et pour confusion créée chez l’utilisateur, car premièrement le terme « Mr
Spicy » n’apparaissait pas dans l’annonce, deuxièmement car la requête « Mr Spicy » renvoyait au
mot-clé réservé de langage courant « spicy », qui fait certes partie intégrante du texte protégé, mais
qui ne peut être défendu en tant que tel. Ainsi, il n’existe aucun risque de confusion sur l’origine
des produits qui puisse être réellement caractérisé. Le juge Morgan a donc donné raison à Yahoo!
estimant que les actions de Yahoo! étaient « a million miles away » d’un usage de la marque de Mr.
Wilson en relation à des biens identiques ou similaires49. Sur ces motifs d’une activité lointaine de
la spécialité de Mr. Wilson, où il n’y a pas de confusion quant à l’origine des produits car le nom de
la marque n’apparaît pas dans l’annonce et le fait que « spicy » soit un adjectif du langage courant
anglais, le juge anglais a infligé un sérieux revers aux propriétaires de marque.
Google a
considéré cette décision comme un feu vert pour ouvrir sa politique de
protection des noms de marque dans le cadre de son activité Adwords, la jugeant peut-être plus
libérale qu’elle n’était vraiment. En effet, la principale explication à cette interprétation libérale
était la présence d’un nom commun qui ne pouvait être protégé par un tiers, or Google a jugé que
l’absence d’usage de la marque reconnu à Yahoo! pouvait lui permettre d’ouvrir les vannes. Ce fut
chose faite le 5 mai 200850. A partir de cette date, il n’était plus possible pour un titulaire de
marque Britannique ou Irlandaise de porter réclamation auprès de Google pour l’usage d’un signe
48
Jugement accessible sur http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2008/361.html (consulté le 01/05/2009)
http://www.out-law.com/page-8916 (consulté le 01/05/2009)
50 http://www.out-law.com/page-9017 (consulté le 01/05/2009)
49
27
protégé dans les mots-clés51, signe protégé n’apparaissant pas dans l’annonce. Ainsi, Google justifie
son outil de suggestion des mots-clés en ne contrôlant plus les résultats qui peuvent être générés.
Moins de trois mois après une décision du juge montrant une certaine libéralisation de
l’interprétation anglaise de l’usage dans le commerce, Google changeait sa politique, ce qui
démontre sa réactivité, réactivité essentielle dans une politique de conquête. Cette réactivité est
une conquête par rapport au droit, mais aussi par rapport à ses concurrents et à la taille du marché
envisagée, étant donné le fait que l’absence de contrôle sur les mots-clés permet à Google de
vendre aux enchères des noms de marque, fréquemment tapés, et dont l’enchère sera élevée. Ainsi,
cette absence de contrôle est génératrice de revenus potentiellement élevés pour Google.
La ligne de défense de Google : explication d’une prise d’influence considérable
Il est clair que la politique d’Adwords n’est pas une politique figée, que Google s’adapte aux
différentes contraintes juridiques, mais aussi que la compagnie cherche à profiter du droit, de ses
évolutions, et qu’au fond, elle ne fera pas plus que ce qui lui est demandé en termes de protection
des noms de marque.
Cette position s’explique par différents principes défendus par Google dans les différents
procès auxquels la compagnie s’est trouvée confrontée : l’achat de noms de marque en mots-clés
ne constitue pas un acte de contrefaçon, car il n’engendre pas de confusion pour l’utilisateur, qui
ne clique pas sur un lien annonçant un produit qu’il ne trouvera pas. Ensuite, cette pratique est
bonne pour la concurrence, et n’a rien de nouveau : dans le commerce classique, avant d’arriver à
la marque que l’on désire, l’utilisateur peut voir des produits concurrents exposés à côté, l’achat de
noms de marque en tant que mot-clé est donc bon pour le commerce, et aide le consommateur à
atteindre ce qu’il désire. En effet, Google se pose comme le défenseur du droit des utilisateurs, plus
que du respect et du renforcement du droit de la propriété intellectuelle sur l’Internet. En effet,
sous la devise « Don’t be evil », qui consiste dans notre cas, à respecter le droit, la politique de
Google va plus loin en proposant toujours plus de services aux utilisateurs, des services, dans leur
très grande majorité, gratuits, et d’ailleurs générant peu de revenus. Adwords est aussi utilisé dans
le but de faire de Google un outil pertinent permettant à l’utilisateur de trouver l’information qu’il
cherche dans le temps le plus bref possible. Dans cette perspective, l’achat de noms de marque par
des concurrents, en ne créant pas de confusion, permettrait à l’utilisateur d’atteindre une meilleure
information que si l’usage des noms de marque était réservé à leurs titulaires. Ainsi, en soi, pour la
firme, cette action n’est en aucun cas répréhensible.
Ensuite, pour Google, son moteur de recherche ne peut réellement être accusé, la
responsabilité revenant avant tout à l’annonceur qui a acheté un nom de marque en mot-clé en
51
http://www.google.fr/tm_complaint.html (consulté le 01/05/2009)
28
connaissance de cause52, Google se définissant avant tout comme un intermédiaire technique, et
non comme un participant actif au processus, autrement dit plus comme un hébergeur que comme
une régie publicitaire. L’usage dans le commerce, que reconnaissent différentes cours, est ensuite
pour Google une notion qui ne lui est pas applicable, car comme le soulignait Alexandra Neri,
avocate de Google devant la CJCE, le 17 mars 2009, « la décision de cliquer appartient à qui ? A
l’utilisateur évidemment… » Or c’est le clic qui constitue l’usage de la marque, non la réservation
du mot-clé selon la compagnie.
Cette position a été défendue dans tous les procès, et les questions posées aujourd’hui aux
hautes instances de justice demandent une réponse sur ces différents points. Ainsi, Google, par une
attitude très battante, malgré un droit qui semblait être opposé à ses ambitions, a réussi à acquérir
une influence considérable et à engendrer un mouvement de clarification du droit sur ces
questions. En en appelant à la CJCE, Google peut se battre sur deux niveaux : premièrement au
travers des cours nationales, mais aussi directement au niveau de la Commission européenne, au
travers des lobbies, la Commission européenne ayant une influence politique considérable. Or, la
Commission européenne a toutes les raisons d’entendre les motifs de Google, car elle promeut la
libre concurrence, pour le bienfait des consommateurs. Dès lors, Google a affaire aux plus hautes
instances, qui pourront, par leur interprétation, faire évoluer les décisions des cours nationales. Par
conséquent, en influençant les plus hautes instances et en les amenant à se poser ces questions,
Google multiplie ses chances de voir le droit évoluer en sa faveur.
Mais, bien que l’on puisse lire que la mission de Google est « d’organiser les informations
du monde entier et de les rendre accessibles et utiles universellement » sur le registre des
représentants d’intérêt à la Commission européenne53, il faut surtout voir qu’Adwords est un point
extrêmement sensible pour Google, la publicité textuelle représentant l’immense majorité de ses
revenus.
52
De plus, il est clairement précisé dans les conditions générales d’utilisation d’Adwords que l’annonceur
doit s’assurer de son droit à acheter un mot-clé, et qu’en cas de non-respect de cela, si Google est condamné,
l’annonceur s’engage à payer à Google l’intégralité des sanctions. Voir en annexe 9 : Conditions générales
d’Adwords, paragraphe 6 : Usages interdits et paragraphe 9 : Indemnisation.
53https://webgate.ec.europa.eu/transparency/regrin/consultation/displaylobbyist.do?id=30280381240-19
29
II- Diagnostic : Adwords est un point névralgique dans la réussite de Google
En effet, Google, sans Adwords, ne ressemblerait pas à la firme que l’on connaît
aujourd'hui, et surtout elle ne serait pas aussi connue. Adwords est un actif fondamental, un point
névralgique pour Google, et cela se voit très clairement lorsque l’on trace l’arbre des compétences
de la compagnie californienne54.
Néanmoins, des conditions nécessaires doivent être réunies pour permettre cette réussite
d’Adwords, et comme cela est démontré dans le diagramme d’Ishikawa, le « milieu » est une
donnée clé. Ce diagramme met en évidence les séries de causes pour aboutir à un effet, son analyse
étant déterminante dans la gestion de la qualité. Dans le cadre de notre analyse, il est très
intéressant car il met en évidence le fait qu’une modification de l’environnement dans lequel la
firme évolue a des conséquences directes.
Matières
Matériel
Effet
Méthodes
Milieu
Main d’oeuvre
Diagramme d’Ishikawa ou diagramme des 5M55
Ainsi, pour Adwords et la publicité textuelle, on peut distinguer dans les causes :
Î Matières et inputs du processus :
Étant donné que c’est une activité en ligne, il n’y a pas de matière première, mais il y a toutes les
capacités de stockage, de réseau.
Î Matériel
Adwords fonctionne grâce à différents logiciels, qui permettent la génération de mots-clés, la
réservation de mots-clés, la vente aux enchères, l’association de mots-clés avec des annonces, et
enfin l’affichage des annonces sur le moteur de recherche. En plus de cela, pour l’acheteur de
mots-clés, Adwords dispose d’une série de logiciels permettant la mesure de l’efficacité de la
campagne publicitaire.
Î Méthodes
54
55
Cf. Supra Arbre des compétences simplifié de Google
http://merckel.org/article.php3?id_article=25 (consulté le 01/05/2009)
30
Le mode opératoire d’Adwords décrit les différentes étapes précitées, en cherchant la plus grande
automatisation possible. Un contrôle sur requête d’un acheteur de mot-clé ou d’un titulaire de
marque est possible.
Î Main d’œuvre
La main d’œuvre est constituée des publicitaires, des conseillers, des ingénieurs permettant la mise
au point du programme, ainsi que d’autres employés de Google, que l’on retrouvera pour des
activités plus ponctuelles, comme les services juridiques.
Î Milieu
Le milieu, l’environnement dans lequel la firme évolue consiste dans l’étude du marché, c'est-àdire pour l’instant une position très dominante de Google dans le cadre de la publicité textuelle,
dans un marché en forte croissance56, ce marché ayant atteint en France les 800 millions d’euros,
en hausse de 36% en 2008. La variable légale et institutionnelle est, elle aussi, fondamentale. Pour
Google et la publicité textuelle, cette variable est fondamentale car de là devra peut-être émerger
une nouvelle forme d’exploitation d’Adwords, avec une obligation de contrôle des mots-clés
achetés. Ainsi, le droit peut imposer à Google de modifier ses pratiques, une modification qui
entraînerait un bouleversement de son modèle économique.
Ainsi, la relation entre le modèle économique de Google et le droit des marques est remarquable,
l’environnement juridique dans lequel Google évolue pouvant influencer toute la société. En effet,
un changement du milieu aurait des répercussions sur tout le système de Google, sur ses finances
et donc, par capillarité, sur ses capacités à se développer, à se diversifier.
Fondamentalement, Adwords est un point névralgique, et Google se trouve, à l’heure actuelle,
dans une position charnière, attendant de voir quelle sera l’évolution juridique de cette question.
Une évolution du droit des marques peut-elle faire vaciller le géant de l’Internet ?
56
http://www.neteco.com/251504-liens-sponsorises-approche-france.html (consulté le 01/05/2009)
31
C- Pronostic et limites
1- Scénarios à un an
Les scénarios à un an peuvent être très variés, parce qu’il est très difficile de prévoir
quelles seront les orientations juridiques dans l’année à venir. En Europe, le principal facteur sera
l’orientation de la CJCE qui aura des répercussions sur les futures décisions aux niveaux nationaux.
Aux États-Unis, l’affaire Rescuecom occupera encore Google, les implications de cette décision
pouvant se ressentir dans d’autres affaires, en fonction de la définition de l’usage dans le commerce
qui sera alors établie.
Scénario optimiste pour Google :
La CJCE donne raison à Google en ne lui reconnaissant pas de responsabilité dans les
affaires de contrefaçon par l’achat de noms de marque en tant que mots-clés. S’en suit une
transcription de l’orientation de la CJCE
par les cours nationales : Google voit donc sa
responsabilité allégée. De plus, aux États-Unis, Google l’emporte et peut maintenir en place sa
politique en vigueur.
Au vu de tous les problèmes rencontrés, il semble difficile de voir une dérégulation
complète des noms de marque sur Internet, la contrefaçon étant toujours une accusation latente.
Ainsi, Google ne devrait pas relâcher sa politique aux États-Unis en ne contrôlant plus l’utilisation
abusive d’un nom de marque dans le texte d’une annonce. Aux Etats-Unis toujours, dans une
perspective optimiste, la politique de Google ne devrait pas changer, et on devrait voir la firme
l’emporter sur le terrain juridique. Par conséquent, l’environnement serait stable, ce qui
permettrait à la firme de confirmer ses bons scores, et l’efficience de son modèle économique.
En Europe, la décision de la CJCE pourrait encore améliorer la situation de Google. Dans
ce marché en très forte expansion, où Google est déjà majoritaire, si la responsabilité en matière de
contrefaçon ne lui est pas reconnue quant aux mots-clés, et si le statut d’hébergeur peut lui être
appliqué, alors Google ne sera plus obligé d’exercer un contrôle sur les mots-clés en tant que tel : le
générateur de mots-clés pourra être dès lors complètement automatisé, tout se jouant aux
enchères. La concurrence en serait accrue, le prix des enchères augmenterait, le volume de motsclés aussi, les problèmes juridiques s’arrêteraient, Google serait le grand gagnant, et Adwords
continuerait d’être un actif solide, permettant à la firme de suivre sa politique de création,
notamment de services ne lui rapportant pas ou peu d’argent. Google maintiendrait toutefois sa
politique de contrôle du texte dans les annonces, pour éviter d’autres problèmes juridiques où la
firme perdrait à coup sûr, étant donné la confusion évidente créée chez l’utilisateur. Ainsi, le
contrôle serait plus limité, mais la politique serait bien plus claire, et l’environnement juridique
serait stabilisé, ce qui permettrait à la firme de ne plus se préoccuper que de l’environnement
32
concurrentiel et de la qualité du processus. La position de Google, dans une perspective optimiste,
peut être renforcée, car plus sûre et dans une perspective de marché plus importante.
Scénario pessimiste :
Google perd devant la CJCE et Google aux États-Unis est accusé de confusion créée chez
l’utilisateur avec les seuls mots-clés. Un double échec de Google aurait un impact conséquent sur
son système de contrôle. En effet, en Europe, le régime qui lui serait applicable serait celui des
régies publicitaires. Dès lors, obligation serait faite à Google de contrôler en amont, c'est-à-dire
qu’un contrôle devrait intervenir avant qu’un acheteur n’achète un mot-clé. Aux États-Unis, la
firme pourrait aussi en venir jusque-là, mais avant cela, la mise en place d’une procédure de
réclamation pour usage de marque dans les mots-clés permettrait à la firme de ne pas totalement
bouleverser son système.
En cas d’interprétation restrictive de l’usage des noms de marque, le modèle économique
de Google se verrait transformé, car son modèle de publicité textuelle serait profondément remis
en cause. En effet, deux aspects du processus d’Adwords seraient particulièrement visés : le
générateur de mots-clés et la présentation des liens sponsorisés sur le moteur de recherche.
La présentation des liens sponsorisés sur le moteur de recherche ferait l’objet d’une
modification, ce à cause de la confusion chez l’utilisateur, qui ne distinguerait pas quels sont les
liens sponsorisés des liens naturels. La présentation pourrait être modifiée, les termes « liens
commerciaux » signalés en plus gros caractères, la trame jaune plus apparente, etc. Cette
modification n’entraînerait pas une hausse importante des coûts pour Google, mais par contre, elle
engendrerait certainement une modification du comportement des internautes qui, voyant plus
ces liens comme de la publicité, chercheraient à les fuir.
Le générateur de mots-clés serait visé à cause du rôle actif qu’il donne à Google dans le
choix des mots-clés. Dès lors, des modifications seraient demandées, la principale étant
l’instauration d’un contrôle en amont qui empêcherait un annonceur d’acheter un nom de marque.
Un contrôle en amont est-il envisageable ? La solution radicale serait de créer une liste de toutes
les marques et d’empêcher que celles-ci puissent être achetées par les annonceurs, mais ce n’est pas
envisageable, car dans beaucoup de cas, une marque bénéficie de l’achat de son nom en mot-clé
par certains annonceurs, par exemple par les revendeurs. Ensuite, en n’enlevant pas la possibilité
d’acheter des noms de marque, effectuer un contrôle précis pour savoir qui a le droit d’acheter un
nom de marque en mot-clé, vérifier quelle est sa spécialité, quel est le contenu de l’annonce, sur
quel type de site Internet cela renvoie, etc., semble en effet, comme s’en défend Google devant les
tribunaux lui demandant d’instaurer un contrôle complet, très difficile à mettre en œuvre. Cela
changerait toute la logique d’Adwords, le fonctionnement serait nécessairement plus lent, et le
volume traité moindre. L’obligation d’un contrôle pour Google pourrait donc être très négative, les
dépenses engendrées modifiant considérablement la base économique de Google.
33
Une autre solution, plutôt que d’éviter le contrôle, serait pour Google d’arrêter d’avoir un
rôle actif dans le choix des mots-clés, et pour cela, pourquoi pas ne pas se séparer de l’outil de
suggestion des mots-clés ? En effet, Google ne pourrait plus être accusé de participer à la
contrefaçon, mais en revanche, le volume des annonces diminuerait très fortement, car les
annonceurs réserveraient beaucoup moins de noms, tout simplement parce qu’ils ne penseraient
pas à les réserver. De plus, les annonceurs ne sachant pas quelles ont été les requêtes les plus
fréquentes des internautes, la pertinence des mots-clés et de tout le système Adwords serait remise
en cause. Là encore, le système de base de financement de Google serait entravé, et cette solution
n’est pas envisageable pour Google, car sans la qualité du système Adwords, Google n’attirerait
plus.
Dans une perspective pessimiste, le contrôle systématique semble donc être la seule issue
pour Google, bien que cela lui coûte du temps et de l’argent. En effet, on pourrait craindre un effet
ciseau. Lorsque l’on observe le compte de résultat de Google de ces dernières années, les revenus
ont toujours crû plus vite que les dépenses, mais on observe qu’en 2007 et 2008, le résultat net s’est
stabilisé aux alentours de 4 milliards de $. Ainsi, les dépenses augmentent, et avec un contrôle sur
Adwords, qui demanderait des moyens importants de développement logiciel, ces dépenses
augmenteraient encore plus vite, tandis que la structure des revenus se trouverait modifiée. En
effet, à l’heure actuelle, il y a beaucoup de petits annonceurs. Avec le système de contrôle, le coût
des mots-clés devrait augmenter pour compenser la hausse des charges. Face à cette hausse du coût
des mots-clés, les petits annonceurs se verraient contraints de payer plus, ce qu’ils ne sont pas
nécessairement en mesure de faire. Le volume des annonceurs pourrait donc logiquement
diminuer. Ceci doit être relativisé par le fait que le marché de la publicité textuelle en ligne est en
pleine expansion (+36% en France en 2008), et qu’ainsi, l’attractivité de l’Internet serait plus forte
qu’une hausse du prix des mots-clés.
Evolution du compte de résultat de Google Inc.
En millions de $
25000
20000
Chiffre d'affaires
15000
Dépenses de
fonctionnement
10000
Résultat net
5000
0
2003
2004
2005
2006
2007
2008
Google dégage toujours un excédent d’exploitation lui donnant une bonne stabilité financière,
mais on observe qu’une diminution de la hausse de ses revenus pourrait lui être néfaste, dans le
34
sens où son résultat pourrait se contracter. Ainsi, dans la perspective où Adwords et la publicité
textuelle pourraient dégager moins de revenus pour Google, il est important pour la firme de
trouver dès aujourd’hui d’autres sources de revenus.
Le statu quo :
La CJCE doit formuler son orientation d’ici à la fin de l’année 2009, mais cette orientation
ne va pas pour autant signifier clarification. En effet, si la prise de position de la CJCE n’est pas
claire, les cours nationales seront amenées à se poser d’autres questions. Un flou juridique peut
toujours être maintenu, et chaque affaire pourra donc continuer à être traitée au cas par cas,
Google ne changeant, pour sa part, pas de politique. Cette situation est possible, mais pas
souhaitable, car le flou juridique sur des questions essentielles de droit des marques ne ferait que
prolonger une situation assez instable. Avec une harmonisation européenne défectueuse, Google
devrait continuer de jongler avec les droits locaux, continuer à plaider sa bonne foi lors de procès
pour finalement attendre une nouvelle direction donnée par la CJCE qui permettrait d’y voir plus
clair.
2- Pronostic
Établir un pronostic fiable est très hasardeux dans la mesure où ces questions sont
brûlantes actuellement, et prédire les décisions futures des juges est une affaire compliquée.
Néanmoins, sans présumer de la décision de la CJCE, mais au vu des différentes publications et du
doute régnant quant aux fondements sur lesquels Google est attaquable, il est vrai que Google
bouleverse les habitudes juridiques sur le droit des marques. La remontée devant la CJCE devrait
donner lieu à une harmonisation des décisions au niveau européen et à une clarification des textes.
Au vu de la difficulté qu’ont les tribunaux à s’accorder pour condamner Google, et en tenant
compte de la situation en vigueur aux États-Unis, il me semble que Google pourrait l’emporter
devant la CJCE, et qu’ainsi, on assisterait à une libéralisation quant à l’usage des mots-clés, ce qui
renforcerait la position de Google. Clairement, le combat qu’a livré Google montre sa puissance,
une puissance impactant le droit des marques. Google peut l’emporter au niveau européen, mais
rien n’est moins sûr. En tous les cas, le débat suscité autour de ces questions montre combien ce
qui est important pour Google, Adwords, un des fondements de sa puissance, est important pour
d’autres acteurs de l’Internet et pour toute l’industrie de l’e-commerce, les liens sponsorisés étant
devenus la forme dominante de publicité sur Internet. La décision de la CJCE pourrait profiter à
Google, et aux États-Unis, Adwords pourrait avancer sans encombre. On pourrait même assister à
une dérégulation des mots-clés, ce qui donnerait plus de marge de manœuvre à Google.
35
Néanmoins, Google ne devrait pas voir ses problèmes juridiques s’arrêter ici. En effet, sur
ce marché, Google occupe une position très dominante, et déjà, l’entreprise californienne a été
pointée du doigt dans le cadre de lois antitrust par la FTC (Federal Trade Commission)57 aux ÉtatsUnis. Ainsi, ce ne serait plus Adwords et sa technologie qui seraient visés, mais la position de
Google et sa stratégie entière, notamment en ce qui concerne ses partenariats. On a pu voir avec
Adwords combien Google a pu se battre, défendre une ligne, combien la firme pouvait être
puissante en se battant pour le respect de ses intérêts. Face à la puissance publique, le débat devrait
être au moins aussi intéressant.
3- Limites
Le premier grand regret dans cette monographie de gestion est d’avoir dû la rendre avant
même que l’avocat général dans l’affaire Louis Vuitton contre Google à la CJCE n’ait rendu ses
conclusions, le 4 juin 2009. Avec ses conclusions, mon pronostic aurait pu être mieux affiné. A
quelques semaines près, je pouvais sentir l’évolution de l’affaire beaucoup mieux.
Ensuite, une firme comme Google est très fermée. Il a donc été très difficile de prendre
contact avec le service juridique, qu’il est impossible de joindre directement. Ainsi, seul le Service
Communication est habilité à répondre aux appels extérieurs, et cela n’a pas permis d’avoir une
perception en interne de ces problèmes. Néanmoins, cette attitude est aussi une preuve de
l’importance que revêt cette affaire pour Google. De plus, Google ne donne aucune information
précise sur la nature de ses revenus, donc il m’a donc été difficile de me rendre compte de
l’importance de chaque marché pour Google, et notamment d’avoir une idée précise de
l’importance des liens sponsorisés suivant chaque zone géographique.
57
Le 5 mai dernier, pour la quatrième fois de l’année, la FTC a pointé Google du doigt. Cette fois-ci dans le
cas de partenariats avec Apple, il y aurait entrave à la libre concurrence. Voir
http://www.physorg.com/news160733117.html (consulté le 01/05/2009)
36
Bibliographie
Livres
Droit de la Propriété industrielle, Dalloz, 2006
La face cachée de Google, Ippolita, Payot, 2008
Michael Porter, L’avantage concurrentiel, Interéditions, 1986
Études
Nancy Larrieux, Le référencement payant face au droit de marque : quelle responsabilité pour les moteurs de
recherche ?, Université Robert Schuman de Strasbourg, Centre d’Etudes internationales de la Propriété
Industrielle, 2008
Eric Goldman, Brand Spillovers, Santa Clara University School of Law, Legal Studies Research Papers Series,
2009
Eric Goldman, Deregulating Relevancy in Internet Trademark Law, 2005
Cendrine Claviez, Elodie Plard, Tableau des dernières decisions en matière de liens commerciaux, 2008
Eric Goldman, Stacey Dogan, Rescuecom vous. Google Amicus Brief, 2007
Sites Internet
www.legifrance.gouv.fr : - Accès aux textes de lois français
www.juriscom.net :
- Jurisprudence française
-
Brad Spitz, GIFAM case: Google Adwords condemned again for trademark
infringement, 14 février 2008
-
Cédric Manara, Frédéric Glaize, Adwords, la Cour de cassation en touche un
mot à la CJCE, 24 mai 2008
www.legalis.net : -jurisprudence française et commentaires sur décisions
www.pmdm.fr : (le petit musée des marques)
-
Frédéric Glaize, Liens publicitaires : questions préjudicielles de la Cour de
cassation à la CJCE dans l’affaire Vuitton/Google, 21 mai 2008
-
Frédéric Glaize, Liens publicitaires : questions préjudicielles de la cour
suprême autrichienne, 15 août 2008
-
Frédéric Glaize, Liens sponsorisés : questions préjudicielles du Hoge Raad dans
l’affaire Primabakin/Portakabin
www.legalbiznext.com : - Cendrine Claviez, Elodie Plard, Google Adwords : la contrefaçon de liens
commerciaux soumise à la CJCE par la Cour de Cassation, 2 septembre 2008
www.zdnet.fr : - Stefanie Olsen, Publicité: Google relance la bataille du droit des marques, 19/04/2004
www.voxpi.info/ : - Axel Payet, Les Adwords de Google une nouvelle fois condamnés… en attendant les
precisions de la Cour de Justice des Communautés Européennes.
www.neteco.com : - Jérôme Bouteiller, Le marché des liens sponsorisés s’approche du milliard d’euros en
France, 16 janvier 2009
37
http://blog.ericgoldman.org
-
Eric Goldman, Second Circuit Says Google’s Keyword Ad Sales May be Use in commerce –
Rescuecom vs. Google, 3 Avril 2009
-
Eric Goldman, American Airlines Sues Google over Keyword Ads, 16 Août 2007
-
Eric Goldman, Adwords Ad Creates Initial Interest Confusion – Storus v. Aroa, 23 mars 2008
-
Eric Goldman, “Trademark use in commerce” Revisited, 14 avril 2008
-
Eric Goldman, Utah Bans keyword Advertising, 3 avril 2007
www.bloomberg.com :
- Erik Larson, American Airlines drops Google Trademark Lawsuit, 18 juillet 2008
- Stephanie Bodoni, Google, LVMH Clash over keyword Rights at EU Court, 17
mars 2008
www.schwimmerlegal.com : - 2d Circuit: Sale of Keywords is use in Commerce: Rescuecom defeats Google’s
motion to dismiss
www.out-law.com : - Google’s trademark policy change, the cost to brand owners and the law, 7 avril 2008
- Yahoo! wins sponsored links ruling in High Court, 6 mars 2008
http://googlepublicpolicy.blogspot.com
www.google.fr : - Google financial tables
- Conditions générales d’utilisation d’Adwords
www.adwords.blogspot.fr
http://googlepress.blogspot.com/
www.foruminternet.org
http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/index.fr.do : site de l’OHMI (office de l’harmonisation dans le marché
intérieur)
38
Annexes
Annexe 1 : Compte de résultat (Income Statement) de Google Inc. (nombres en milliers)
39
Annexe 2 : Articles L713-2 et L-713-3 du Code de la Propriété intellectuelle
- Article L-713-2 :
Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire :
a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que :
"formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite,
pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ;
b) La suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée.
-Article L-713-3
Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans
l'esprit du public :
a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque
reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;
b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services
identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement.
40
Annexe 3 : Article 5 de la directive communautaire du 21 décembre 1988 rapprochant les
législations des États sur les marques
« 1. La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à
interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires :
a) d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour
lesquels celle-ci est enregistrée;
b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison
de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il
existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le
signe et la marque.
2. Tout État membre peut également prescrire que le titulaire est habilité à interdire à tout tiers,
en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe identique ou
similaire à la marque pour des produits ou des services qui ne sont pas similaires à ceux pour
lesquels la marque est enregistrée, lorsque celle-ci jouit d'une renommée dans l'État membre et
que l'usage du signe sans juste motif tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée
de la marque ou leur porte préjudice.
3. Si les conditions énoncées aux paragraphes 1 et 2 sont remplies, il peut notamment être interdit :
a) d'apposer le signe sur les produits ou sur leur conditionnement;
b) d'offrir les produits, de les mettre dans le commerce ou de les détenir à ces fins, ou d'offrir ou de
fournir des services sous le signe;
c) d'importer ou d'exporter les produits sous le signe;
d) d'utiliser le signe dans les papiers d'affaires et la publicité.
4. Lorsque, antérieurement à la date à laquelle les dispositions nécessaires pour se conformer à la
présente directive entrent en vigueur, le droit de cet État ne permet pas d'interdire l'usage d'un
signe dans les conditions visées au paragraphe 1 point b) ou au paragraphe 2, le droit conféré par la
marque n'est pas opposable à la poursuite de l'usage de ce signe.
5. Les paragraphes 1 à 4 n'affectent pas les dispositions applicables dans un État membre et
relatives à la protection contre l'usage qui est fait d'un signe à des fins autres que celle de
distinguer les produits ou services, lorsque l'usage de ce signe sans juste motif tire indûment profit
du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou leur porte préjudice. »
41
Annexe 4 : Dispositions du Lanham Act sur la contrefaçon -15 USC 1114 (1)(a)(b)
Lanham (Trademark) Act (15 U.S.C)
§1114. Remedies; infringement; innocent infringment by printers and publishers
(1)
Any person who shall, without the consent of the registrant-(a)
use in commerce any reproduction, counterfeit, copy, or colorable imitation of a registered mark
in connection with the sale, offering for sale, distribution, or advertising of any goods or services
on or in connection with which such use is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to
deceive; or
(b)
reproduce, counterfeit, copy, or colorably imitate a registered mark and apply such reproduction,
counterfeit, copy, or colorable imitation to labels, signs, prints, packages, wrappers, receptacles or
advertisements intended to be used in commerce upon or in connection with the sale, offering for
sale, distribution, or advertising of goods or services on or in connection with which such use is
likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive, shall be liable in a civil action by the
registrant for the remedies hereinafter provided. Under subsection (b) hereof, the registrant shall
not be entitled to recover profits or damages unless the acts have been committed with knowledge
that such imitation is intended to be used to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive.
As used in this paragraph, the term "any person" includes the United States, all agencies and
instrumentalities thereof, and all individuals, firms, corporations, or other persons acting for the
United States and with the authorization and consent of the United States, and any State, any
instrumentality of a State, and any officer or employee of a State or instrumentality of a State
acting in his or her official capacity. The United States, all agencies and instrumentalities thereof,
and all individuals, firms, corporations, other persons acting for the United States and with the
authorization and consent of the United States, and any State, and any such instrumentality,
officer, or employee, shall be subject to the provisions of this Act in the same manner and to the
same extent as any nongovernmental entity.
42
Annexe 5 : Dispositions de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
relatives à la responsabilité des hébergeurs
Article 6
Modifié par Loi n°2007-297 du 5 mars 2007 - art. 40 JORF 7 mars 2007
I. - 1. Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public
en ligne informent leurs abonnés de l'existence de moyens techniques permettant de restreindre
l'accès à certains services ou de les sélectionner et leur proposent au moins un de ces moyens.
2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition
du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits,
d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne
peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations
stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement
connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou
si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces
données ou en rendre l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le
contrôle de la personne visée audit alinéa.
3. Les personnes visées au 2 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des
informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas
effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles
en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre
l'accès impossible.
L'alinéa précédent ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le
contrôle de la personne visée audit alinéa.
4. Le fait, pour toute personne, de présenter aux personnes mentionnées au 2 un contenu ou une
activité comme étant illicite dans le but d'en obtenir le retrait ou d'en faire cesser la diffusion,
alors qu'elle sait cette information inexacte, est puni d'une peine d'un an d'emprisonnement et de
15 000 Euros d'amende.
5. La connaissance des faits litigieux est présumée acquise par les personnes désignées au 2 lorsqu'il
leur est notifié les éléments suivants :
- la date de la notification ;
- si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité,
date et lieu de naissance ; si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son
siège social et l'organe qui la représente légalement ;
- les nom et domicile du destinataire ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination et son
siège social ;
43
- la description des faits litigieux et leur localisation précise ;
- les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions
légales et des justifications de faits ;
- la copie de la correspondance adressée à l'auteur ou à l'éditeur des informations ou activités
litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce
que l'auteur ou l'éditeur n'a pu être contacté.
6. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas des producteurs au sens de l'article 93-3 de la
loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle.
7. Les personnes mentionnées aux 1 et 2 ne sont pas soumises à une obligation générale de
surveiller les informations qu'elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de
rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Le précédent alinéa est sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire
demandée par l'autorité judiciaire.
Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression de l'apologie des crimes contre l'humanité,
de l'incitation à la haine raciale ainsi que de la pornographie enfantine, de l'incitation à la violence
ainsi que des atteintes à la dignité humaine, les personnes mentionnées ci-dessus doivent
concourir à la lutte contre la diffusion des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de
l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et aux articles 227-23 et 227-24 du
code pénal.
A ce titre, elles doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à
toute personne de porter à leur connaissance ce type de données. Elles ont également l'obligation,
d'une part, d'informer promptement les autorités publiques compétentes de toutes activités illicites
mentionnées à l'alinéa précédent qui leur seraient signalées et qu'exerceraient les destinataires de
leurs services, et, d'autre part, de rendre publics les moyens qu'elles consacrent à la lutte contre ces
activités illicites.
Compte tenu de l'intérêt général attaché à la répression des activités illégales de jeux d'argent, les
personnes mentionnées aux 1 et 2 mettent en place, dans des conditions fixées par décret, un
dispositif facilement accessible et visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de
communication au public en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques
compétentes en la matière. Elles informent également leurs abonnés des risques encourus par eux
du fait d'actes de jeux réalisés en violation de la loi.
Tout manquement aux obligations définies aux quatrième et cinquième alinéas est puni des peines
prévues au 1 du VI. ;
8. L'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à toute personne mentionnée au 2
ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou
à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en
ligne.
44
Annexe 6 : Article 14 de la directive communautaire du 8 juin 2000 sur le commerce électronique
Article 14
Hébergement
1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de
l'information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le
prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du
service à condition que:
a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en
ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de
circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente
ou
b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les
informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible.
2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le
contrôle du prestataire.
3. Le présent article n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative,
conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un
terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour
les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions
pour en rendre l'accès impossible.
45
Annexe 7: conversation avec Eric Goldman, courier date du 18 mars 2009
1. What are the essential texts regulating trademark law in the US?
*** The federal law is the Lanham Act. Every state also has its own state trademark law. There are a
number of para-trademark laws as well, like the Ted Stevens Olympic and Amateur Sports Act.
2. What is the relevance of the Lanham Act in keyword advertisement regulation?
*** It is the federal trademark law, so it is the most likely trademark law to apply to keyword disputes.
3. What is the importance of "trademark use requirement" in Google Adwords issues?
*** The Lanham Act requires trademark use in commerce as one of the elements of the plaintiff's
prima facie case. If the plaintiff can't show that the defendant made a trademark use in commerce,
then the plaintiff loses its case.
4. In keyword advertising issues, the most problematic case today is Rescuecom, why can't we find a
settlement like in other cases?
*** I'm not sure why you think the Rescuecom case is the most problematic. Many keyword lawsuits
settle, but sometimes one party is intransigent. In this case, Google will not settle on any terms that
require a concession, so there may be no room to maneuver.
5. Regarding the American Airlines vs. Google case, there has been a privately negotiated agreement
between the two parties, do you know who has benefited the most from this deal? Are there many
other cases settled like that?
*** The settlement terms are confidential, so I'm still unclear who benefited the most. The American
Blinds, Geico and Playboy v. Netscape cases all settled.
6. What do you think about the keyword law in the US? Is it too much regulated? If yes, to which
extent do you think we should deregulate keywords?
*** You may have already seen my scholarship on this. If not, see, e.g.,
http://ssrn.com/abstract=635803
Collectively, you will see that I favor deregulation. Also
see http://www.ericgoldman.org/Speeches/domainnameregulation.pdf
7. In France, we can see that there is more focus on the protection of intellectual property, as Google
loses many of the cases when it is involved for keyword advertising issues, do you think we should
better focus on the consumer interest, as Google claims, rather than on the interest of the mark
owner?
*** This question exposes the different normative assumptions we have about TM law. I think TM law
is about protecting consumers. Many TM owners think TM law is about protecting producers. In some
cases, like counterfeiting, the producer and consumer interests may align. In keyword advertising,
these interests appear to diverge.
8. What is the 2nd Circuit, the 5th Circuit, the 9th Circuit ?
*** These are federal appellate courts, which are organized geographically.
See http://www.uscourts.gov/courtlinks/
Eric.
46
Annexe 8 : Recommandations du Forum des droits sur l’Internet sur les liens commerciaux
LE FORUM DES DROITS SUR L'INTERNET
PUBLIE SA RECOMMANDATION SUR LES LIENS COMMERCIAUX
Des règles de bonne conduite pour les liens commerciaux
Le marché de la publicité en ligne connaît une forte croissance (+78,1 % en
2004
selon TNS Media Intelligence/IAB), porté par l'apparition de nouveaux formats :
pop-up, flash, etc. Parmi ces derniers, les liens commerciaux (dits aussi
« promotionnels », ou « sponsorisés ») constituent le segment de marché à la
croissance la plus spectaculaire : apparus tout récemment, ils représentaient
déjà
40 % des investissements publicitaires aux Etats-Unis en 2004, selon
l’Interactive
Advertising Bureau (IAB). Ils pourraient approcher près d'un tiers de ces
dépenses
en France. D'après le cabinet d'études Forrester Research, le chiffre d'affaires du
marché européen des liens sponsorisés avoisinait 1,5 milliard d'euros en 2004.
En
France, il est estimé à 267,5 millions d'euros pour 2005, et pourrait s'élever à
822,5 millions d'euros d'ici 20101.
Ces liens commerciaux, composés d'un titre et d'un bref descriptif, s'affichent en
général en marge et en haut des pages de résultats des moteurs de recherche et
des contenus de certains sites. Ils sont dits « contextuels » : ils apparaissent
lorsque la recherche ou les contenus du site coïncident avec un ou plusieurs
motsclés
choisis au préalable par l'annonceur.
Un débat a vu le jour à l'occasion d'actions judiciaires récentes ; il concerne
notamment la question de la responsabilité de chacun des acteurs lors de la
sélection de mots clés permettant l'affichage des messages publicitaires : celle-ci
peut dans certains cas porter atteinte aux droits des tiers.
La Recommandation publiée le 26 juillet 2005 par le Forum des droits sur
l'internet
est le fruit de plusieurs mois de réflexion d'un groupe de travail constitué de
représentants des annonceurs, des prestataires fournisseurs de liens
commerciaux
et d'observateurs des pouvoirs publics. Cette Recommandation s'adresse à
l'ensemble des acteurs concernés, personnes ou sociétés s'estimant victimes
d'atteintes à leurs droits, annonceurs et fournisseurs de liens commerciaux. Son
objectif est de formaliser les bonnes pratiques permettant de prévenir et de
résoudre, en dehors de toute procédure judiciaire, les éventuelles atteintes aux
droits des tiers.
Cette Recommandation a été approuvée par le Conseil d'Orientation du Forum en
juillet 2005.
« Dans ce secteur très neuf de la publicité sur internet, nos travaux de
concertation
ont permis l'élaboration de règles de conduite pour les liens commerciaux, afin
de
Source : Forrester Research Inc.
2
1
prévenir en amont les éventuelles atteintes aux droits des tiers » a déclaré
Isabelle
Falque-Pierrotin, Présidente du Forum des droits sur l'internet.
47
« Internet offre aux annonceurs de nouvelles potentialités publicitaires. Les
travaux
du Forum des droits sur l'internet les aident à en clarifier les règles, pour
respecter
au mieux les droits de chacun » a déclaré Gérard Noel, Vice-Président Directeur
Général de l'Union Des Annonceurs.
« Nous nous félicitons d'avoir pu définir des bonnes pratiques communes avec
l'ensemble des acteurs concernés dans le cadre des travaux du Forum des droits
sur l'internet » a déclaré Mats Carduner, Managing Director de Google France.
Principales
l'internet
recommandations
du
Forum
des
droits
sur
I. – Recommandation aux personnes s'estimant victimes d'une atteinte
portée à leurs droits
La personne s'estimant victime d'une atteinte à ses droits doit formuler, dans un
souci d'efficacité, son éventuelle demande de suspension d'un lien commercial,
d'abord à l'annonceur, puis au fournisseur de liens commerciaux.
II. – Recommandations aux annonceurs
Le Forum des droits sur l'internet recommande aux annonceurs de :
- vérifier que leurs mots-clés ne portent pas atteinte aux droits d'un tiers ou
qu'ils disposent, le cas échéant, des droits nécessaires pour en faire usage ;
- délivrer, sur première demande, au prestataire fournisseur de liens
commerciaux, la preuve des droits dont ils disposent ou qu'ils ont négociés ;
- retirer, dans les meilleurs délais, le ou les mots-clés litigieux qui ont généré
l'affichage de leur annonce, lorsqu'ils ont connaissance du fait que cette
situation porte atteinte aux droits d'un tiers.
III. – Recommandations aux fournisseurs de liens commerciaux
Le Forum des droits sur l'internet recommande aux fournisseurs de liens
commerciaux de :
- mettre formellement en garde les annonceurs, aux premiers niveaux de la
relation commerciale, contre la sélection de mots-clés pouvant porter
atteinte aux droits des tiers ;
- préciser le rôle des générateurs de mots-clés ;
- suspendre l'utilisation des mots-clés litigieux dans les meilleurs délais ;
- sous réserve des possibilités techniques, du respect des secrets industriels,
et de la confidentialité de la relation entre l'annonceur et le prestataire de
liens commerciaux, permettre à toute personne s'estimant victime d'une
atteinte portée à l'un de ses droits de connaître le motif technique de
l'affichage de l'annonce d'un concurrent en réponse à une requête
comportant ses noms protégés ;
- afficher sur leurs sites une information visible permettant aux titulaires de
signes distinctifs de signaler une éventuelle atteinte à leurs droits.
Le Forum des droits sur l'internet est un organisme créé avec le soutien des pouvoirs
publics, compétent sur les questions de droit et de société liées à l'internet. Il a pour
mission d'informer le public et d'organiser la concertation entre les pouvoirs publics, les
entreprises et les utilisateurs sur ces questions. Il propose également un service de
médiation à destination du grand public. Le Forum comprend aujourd'hui près de 70
membres, organismes publics, associations et entreprises privées.
48
Annexe 9 : Conditions générales d’Adwords, paragraphes 6 et 9
GOOGLE IRELAND LIMITED (“GOOGLE”) CONDITIONS GENERALES
DES SERVICES DE PUBLICITE
Le présent Contrat (tel que défini ci-après) est conclu entre l'Annonceur (i) désigné sur le compte créé
en ligne (en cas de conclusion en ligne), ou (ii) identifié comme l’entité facturée sur la page de garde
(en cas de conclusion par écrit) (ci-après, le "Client") et la société Google Ireland Limited, société de
droit irlandais immatriculée sous le numéro 368047, ayant son siège à Gordon House, Borrow Street,
Dublin 4, Irlande ("Google"). Dans l’hypothèse où le présent Contrat est conclu au nom et pour le
compte du Client par un Agent de Publicité (tel que défini ci-après), ce dernier s’engage en outre à
titre personnel au respect de l’ensemble des stipulations le concernant, en particulier celles visées à
l’Article 2.
6. Usages interdits. Le Client s’engage à ne pas effectuer, ou permettre à un tiers d’effectuer, l’un
des actes suivants : (i) utiliser le Programme frauduleusement, le Client s'interdisant notamment de
générer ou permettre à des tiers de générer des impressions ou des clics frauduleux ou incorrects sur
toute publicité du Client ou d’un tiers, en particulier par l’usage de robots, d’outils de requêtes
automatisées, d’outils de recherches générés par ordinateur, ou par l’usage d’autres services ou
logiciels d’optimisation de référencement; (ii) utiliser tous les moyens automatisés permettant
l'extraction de données pour accéder, rechercher des informations qui sont la propriété de Google,
sans autorisation écrite préalable; (iii) faire la promotion de substances, de services, de produits ou de
contenus dont l’exploitation et/ou la promotion est interdite dans tout État où la publicité du Client est
diffusée ; (iv) enfreindre tout règlement affiché, et mis à jour, sur un quelconque Support Google et
notamment les Règles de Confidentialité de Google (www.google.fr/privacy.html) et les Instructions
d'Utilisation des Marques de Google (http://www.google.fr/permissions/guidelines.html) ; (v) se rendre
coupable de tout agissement commercial illicite ou frauduleux au regard des lois de tout État où
l’annonce du Client est diffusée, et porter atteinte aux droits de tiers de quelque manière que ce soit ;
(vi) utiliser le nom commercial, le nom de domaine ou la marque de fabrique d'un tiers, dans les
Messages Publicitaires et/ou des Cibles, en violation des lois et règlements applicables dans les pays
où les publicités sont diffusées ; (vii) inclure dans ses publicités un ou des lien(s) vers tout site sauf si
le contenu de ce site est pertinent au regard de la Cible et/ou du Message Publicitaire ; et/ou (viii)
diffuser, sur une même page de résultats, plusieurs publicités conduisant au même site ou à des sites
similaires.
9. Indemnisation Le Client s'engage à faire son affaire et à garantir Google ainsi que ses
représentants, filiales, affiliés, dirigeants, mandataires, employés et Partenaires (les "Entités Google
Indemnisées"), contre toute plainte ou action engagées par des tiers invoquant la responsabilité
d'une Entité Google Indemnisée, dans le cas où lesdites plaintes ou actions, quelque soit leur
fondement juridique, sont liées à une violation par le Client des clauses 2, 3, 4, 6 et/ou 8 du présent
Contrat. Le Client devra par conséquent indemniser intégralement l'Entité Google Indemnisée des
conséquences des plaintes ou actions susmentionnées et devra rembourser tous les dommagesintérêts, amendes, astreintes et frais de publication que cette Entité Google Indemnisée pourrait être
condamnée à devoir verser, ainsi que les honoraires d'avocats qu'elle devra engager pour assurer sa
défense. Le Client s'engage également à payer tous dommages-intérêts transactionnels qui pourraient
être dus par une Entité Google Indemnisée à tout plaignant ou demandeur, étant entendu que le
Client devra être préalablement invité par Google à participer aux pourparlers transactionnels.
49

Adwords et son impact sur le droit des marques, un symbole de la

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