insurance - Kramer Levin

INSURANCE
ALERT
Taux bas, un problème pour les assureurs,
un risque à venir pour les assurés ? (Article
21 bis de la Loi Sapin 2)
Le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte
contre la corruption et à la modernisation de la vie
économique (« le projet de loi Sapin2 ») a été
adopté en première lecture par l’Assemblée
Nationale le 14 juin 2016 et transmis le lendemain
au Sénat, qui a amendé et adopté le texte modifié
le 8 juillet 2016. Le texte est repassé devant le
vote de l’Assemblée Nationale le 29 septembre
2016.
Certaines dispositions du texte impacteront de
manière significative le secteur de l’assurance-vie.
C’est notamment le cas de l’article 21 bis du projet
de loi Sapin2 qui vise à renforcer et rendre plus
contraignants les pouvoirs du Haut conseil de
stabilité financière (« HCSF ») sur le secteur de
l’assurance en cas de risque systémique.
Le HSCF, créé par la loi de séparation et de
régulation des activités bancaires du 26 juillet
20131, est l’autorité macroprudentielle française
chargée d’exercer la surveillance du système
financier, d’en préserver la stabilité et de veiller à
l'interaction entre les développements financiers et
la stabilité économique.
L’article 21 bis a vocation à transposer une partie
des mesures conservatoires individuelles dont
dispose l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de
Résolution (« ACPR ») en matière microprudentielle
en vertu de l'article L. 612-33 du CMF au domaine
macroprudentiel. En vertu de ce nouveau texte, le
HSCF pourra prendre à l'égard d'une partie ou de
l'ensemble
des
organismes
d'assurance
(organismes exerçant une activité d'assurance
directe, de réassurance, mutuelles et institutions
de prévoyance) les mesures suivantes :

1
«Limiter temporairement l'exercice de
certaines opérations ou activités, y
compris l'acceptation de primes ou
versements,
article L. 631-2-1 du code monétaire et financier
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Suspendre ou restreindre temporairement
la libre disposition de tout ou partie des
actifs,
 Suspendre,
retarder
ou
limiter
temporairement, pour tout ou partie du
portefeuille, le paiement des valeurs de
rachat, la faculté d'arbitrages ou le
versement d'avances sur contrat,
 Limiter temporairement la distribution
d'un dividende aux actionnaires, d'une
rémunération des certificats mutualistes
ou paritaires ou d'une rémunération des
parts sociales aux sociétaires. »
La mesure conservatoire prévue au c) de l’article
21 bis permettra de fournir au HCSF un outil de
régulation en cas de hausse brutale des taux. Le
législateur estime en effet que si une telle hausse
survenait, elle risquerait de provoquer une forte
baisse de la compétitivité de certains supports,
dont les fonds euros, entrainant un rachat massif
de la part des souscripteurs d’assurance-vie. Cette
mesure conservatoire de suspension des rachats
permettrait donc d’éviter une décollecte massive
des souscripteurs. La conséquence de rachats
massifs pourrait, selon le législateur, amener les
assureurs à vendre une partie conséquente de leur
portefeuille obligataire, ce qui constituerait un
mouvement susceptible de porter atteinte à la
stabilité du système financier.

Concrètement, l’implémentation d’une telle mesure
pourrait avoir pour conséquence l’arrêt du
versement des primes aux clients de l’assurancevie, qui ne pourraient par ailleurs plus sortir de
leurs contrats et récupérer l’argent épargné.
Les mesures prévues par l’article 21 bis sont
directement inspirées du régime macroprudentiel
applicable au secteur bancaire, en cas de risque
systémique avéré.
Ces mesures sont particulièrement strictes. Dès
lors, le dispositif proposé prévoit qu'elles ne
puissent être activées que sur proposition du
gouverneur de la Banque de France, président de
l'ACPR, après avis du collège de supervision de
cette Autorité. Initialement prévues par l’Assemblée
nationale pour être mises en place pour une
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période de six mois renouvelables, le Sénat a
modifié la disposition pour que ces mesures
conservatoires ne durent que sur une période de
trois mois renouvelables.
(article 17 et 28 de DDA), les inducements (article
29 de DDA) et sur Évaluation de l’adéquation et du
caractère approprié, et information des clients
(article 30 de DDA).
Il convient de préciser que la disposition
permettant de suspendre et de limiter les rachats,
prévue par l’article 21 bis, a fait l’objet de
discussions animées au sein de la Commission des
finances. Les députés se sont interrogés sur le
risque de doublon avec l’ACPR, qui a déjà été saisie
pour se prononcer sur l’impact des taux bas en
matière d’’assurance-vie. En outre, la question de
la constitutionnalité de la mesure au regard du
droit de propriété a également été soulevée par un
autre député.
L’EIOPA indique que ses préoccupations pour la
réalisation de cet Avis technique seront axées sur
la protection des consommateurs à travers la
régulation prudentielle et l’implémentation de
règles de conduite.
EIOPA –
La
messe
est-elle
dite ?
Consultation du 4 juillet 2016 sur le projet
d’avis technique relatif à la publication
d’actes délégués concernant la Directive sur
la Distribution d’Assurances
La Directive sur la Distribution d’Assurance
n°2016/97/EC (« DDA ») modifie la directive
2002/92/CE sur l’intermédiation en assurance
afin d’étendre son champ d’application aux
compagnies d’assurances et autres entreprises qui
vendent des produits d’assurance, en plus des
agents et courtiers. La DDA introduit de nouvelles
règles relatives à la protection des consommateurs,
s’inspirant de règles adoptées récemment dans
d’autres secteurs financiers.
Le 4 juillet dernier, l’Autorité européenne des
assurances et des pensions professionnelles
(« EIOPA ») a publié une Consultation sur le projet
d’avis technique relatif à la publication de
potentiels actes délégués concernant la DDA.
La publication de cette Consultation intervient à la
suite de la demande d’avis technique émise par la
Commission Européenne le 24 février 2016, qui a
demandé que précisions soient faites sur les
dispositions de la DDA en matière de gouvernance
produits (article 25 de DDA), des conflits d’intérêts
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Dès lors, l’objectif poursuivi est, dans un premier
temps, de fournir un cadre pour une meilleure
gouvernance, adéquation et accessibilité des
produits d’assurance aux consommateurs et, dans
un second temps, de développer un cadre adéquat
de bonnes pratiques destinées aux réseaux de
distribution captifs et aux intermédiaires
garantissant que les conseils fournis aux clients
sont fondés sur ce qui convient le mieux à leurs
besoins et leurs profils.
En conséquence, l’avis technique de l’EIOPA devra
permettre de répondre à trois objectifs :
S’assurer que le produit d’assurance soit
adapté aux besoins du consommateur
durant toute sa durée de vie et prévenir
ainsi les risques de ventes inadaptées,
 S’assurer que les rémunérations versées
par des tiers, comme les commissions,
n’aient pas d’impact négatif sur les
qualités
du
service
rendu
au
consommateur,
 S’assurer que les assureurs et les
intermédiaires
vendent
aux
consommateurs des produits d’assurance
qui soient adéquats (pour les ventes
conseillées) ou appropriés (pour les
ventes sans conseil).
Dans sa Consultation, l’EIOPA demande les avis
aux participants sur les propositions suivantes
concernant (1) la gouvernance produit (product
oversight governance),
(2)
les
mesures
organisationnelles,
(3)
la
question
des
rémunérations et (4) les informations que le client
devra fournir au distributeur.

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La gouvernance produit (« product oversight
governance »)
L’EIOPA propose un ensemble de règles
applicables (i) aux producteurs proposant les
produits qu’ils créent à la vente et (ii) aux
distributeurs qui conseillent ou proposent à la
vente des produits créés par des tiers.

Les producteurs de produits d’assurance
Concernant les producteurs proposant leurs
produits à la vente, l’EIOPA requiert la mise en
place de procédures internes de validation des
produits
avant
leur
distribution
aux
consommateurs, qui devront être proportionnées
au niveau de complexité et de risque du produit
concerné, ainsi qu’à la nature, l'ampleur et la
complexité de l’activité du producteur.
A cet égard, L’EIOPA estime que les organes
d'administration, de gestion ou de contrôle du
producteur seront responsables pour la définition,
la mise en œuvre, la veille et la conformité des
procédures de validation des produits. Dès lors, ces
procédures devront faire l’objet d’une revue
régulière afin que le producteur puisse assurer
qu’elles soient toujours valides et actualisées selon
les besoins.
La procédure de validation des produits avant leur
distribution devra inclure également une définition
du marché cible auprès duquel le produit crée
devra être commercialisé. Le produit d’assurance
devra répondre aux intérêts, caractéristiques et
objectifs des clients. Le producteur pourra dès lors
définir des groupes de clients présentant les
mêmes intérêts, caractéristiques et objectifs et
pour lesquels certains produits ne sont pas
appropriés.
Le projet d’avis technique requiert des producteurs
de procéder à des tests réguliers sur leurs produits,
visant à s’assurer que durant toute sa durée de vie,
le produit reste compatible avec les intérêts,
caractéristiques et objectifs du marché cible. Si les
tests ne sont pas concluants, le distributeur ne
pourra pas commercialiser le produit.
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Si le producteur identifie, pendant la durée de vie
d’un produit, des facteurs liés au produit et de
nature à faire courir un risque quelconque au
client, le producteur devra prendre les dispositions
appropriées pour atténuer et/ou prévenir la
survenance du préjudice potentiel. Les dispositions
prises
en
conséquence
devront
être
communiquées aux distributeurs et aux clients
finaux.
Le projet d’avis technique apporte des précisions
quant à la sélection par le producteur des canaux
de distribution pour les produits créés. Ils devront
notamment mettre le distributeur en mesure de
comprendre et de placer le produit auprès de
clients relevant du marché cible défini, donc
d’identifier les clients entrant potentiellement dans
le champ de ce marché cible, et ceux qui en sont
exclus.
Les obligations de gouvernance produit peuvent
faire l’objet d’une délégation à un tiers.
Enfin, toute les procédures et actions relatives à la
gouvernance produit prises par le producteur de
produits d’assurance devront être répertoriées
pour les besoins d’audit, et tenues à la disposition
des autorités de contrôle.

Les distributeurs de produits d’assurance
Les distributeurs qui conseillent ou proposent à la
vente des produits créés par des entreprises
tierces devront créer et mettre en place des
procédures contenant des mesures appropriées
visant à (i) prévenir et/ou atténuer les préjudices
potentiels, (ii) déterminer une politique de gestion
des conflits d’intérêts et (iii) s’assurer que les
intérêts et les caractéristiques des clients sont pris
en compte. Les procédures et mesures devront
être proportionnées au niveau de complexité et de
risques relatifs aux produits, ainsi qu’à la nature et
à la complexité du produit proposé. Elles devront
en outre faire l’objet d’une revue régulière afin que
le distributeur puisse assurer qu’elles soient
toujours valides et actualisées.
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Ces procédures seront obligatoirement écrites et
devront être mises à la disposition du personnel
concerné. Les organes d'administration, de gestion
ou de contrôle sont responsables de l’élaboration,
de la mise en œuvre, de la revue et du respect de
ces procédures.
Les procédures mises en place devront permettre
aux distributeurs de s’assurer que l’intégralité des
informations nécessaires à la commercialisation
des produits a été obtenue du producteur. Ces
informations contiennent notamment le processus
d’approbation des produits et le marché cible, afin
que le producteur soit en mesure de
commercialiser le produit auprès du marché cible
et de ne pas le distribuer à des potentiels clients
qui n’entreraient pas dans le champ défini par le
marché cible. Le distributeur devra en outre obtenir
toutes les informations nécessaires au respect de
ses obligations réglementaires (informations sur les
risques, frais et coûts, etc…).
La stratégie de distribution mise en place par le
distributeur ne devra pas contredire le canal de
distribution et le marché cible défini par le
producteur du produit d’assurance.
Le distributeur aura pour obligation de tenir le
producteur informé sans délai s’il constate que le
produit n’est pas conforme aux intérêts, objectifs et
caractéristiques du marché cible défini ou s’il a
connaissance d’une circonstance de nature à faire
accroître les risques encourus par le client.
Enfin, toute les procédures et actions relatives à la
distribution des produits prises par le distributeur
devront être répertoriées pour les besoins d’audit,
et tenues à la disposition des autorités de contrôle.
Les mesures organisationnelles
Le champ de la consultation comprend également
les mécanismes permettant de prévenir les conflits
d’intérêts qui pourraient naître entre les
distributeurs et les consommateurs lors de la vente
de produits d’investissement fondés sur
l’assurance.
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Les intermédiaires en assurance et les entreprises
d’assurance devront procéder à une évaluation
interne des conflits d’intérêts. Cette évaluation vise
à déterminer si, dans le cadre de la distribution
d’un produit d’assurance donné, les directeurs,
employés ou autres personnels liés directement ou
indirectement à eux via un lien de subordination
pourraient avoir un intérêt divergent de celui du
client, au détriment de ce dernier.
Le projet d’avis technique de l’EIOPA prévoit une
série de situations présentant un conflit d’intérêt,
et qui devraient être identifiées comme telles.

La question des rémunérations
La consultation de l’EIOPA porte sur les
circonstances dans lesquelles des inducements ou
des rémunérations provenant de parties tierces
(commissions) pourraient être versées par les
producteurs aux distributeurs.
L’EIOPA donne une définition des inducements très
similaire à celle qui a été retenue lors de
l’élaboration de la directive n° 2014/65/EU. Les
inducements recouvrent donc tous les droits,
commissions ou autres avantages monétaires ou
non monétaires en rapport avec la distribution de
produits d'investissement fondés sur l'assurance
ou la fourniture d’un service annexe aux clients. La
perception de ces inducements pourrait être
préjudiciable pour le client si leur perception a pour
effet d’encourager la distribution de produits qui ne
sont pas en accord avec les meilleurs intérêts du
client.
L’EIOPA a d’ores et déjà publié une liste nonexhaustive des rémunérations dont la perception
présente un risque élevé d’impact négatif sur les
qualités du service rendu au consommateur. Il
s’agit notamment d’inducements encourageant
l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance à offrir
ou à distribuer un produit ou un service à un client
alors qu’un autre produit ou service conviendrait
mieux à ses besoins, d’inducements fondés sur
des critères commerciaux quantitatifs qui ne
prendraient pas en compte la qualité du conseil ou
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du service rendu au client, mais encore
d’inducements entièrement ou quasi-totalement
payés d’avance.
En conséquence, des procédures devront être
mises en œuvre afin d’évaluer d’emblée si les
inducements :






ne nuisent pas à la qualité du service rendu
au client,
ne nuise pas à l’obligation faite aux
intermédiaires
et
aux
entreprises
distribuant des produits d’assurance d’agir
de manière honnête, équitable et
professionnelle aux mieux des intérêts de
leurs clients,
les intermédiaires et les entreprises
d’assurance devront s’assurer que tout
schéma d’inducement permettant la
perception d’inducement soit validé par la
direction,
les intermédiaires et les entreprises
d’assurance devront produire un rapport sur
l’évaluation de chaque inducement perçu,
sur un support durable,
La politique de gestion des conflits d’intérêt
devra contenir une politique des cadeaux et
des avantages acceptables et interdits.
Les précisions sur les informations que le
client devra fournir au distributeur
La consultation aborde également la question de
savoir comment le client sera en mesure d’évaluer
l’adéquation du produit d’investissement à
l’assurance proposée au consommateur en
fonction des informations communiquées.
Test d’adéquation
L’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance devra
déterminer l’étendue de l’information à recueillir à
la lumière des caractéristiques du conseil fournit
au client.
Sans préjudice de l’obligation faite au distributeur
de commercialiser des produits s’accordant avec
les besoins et les demandes du client, les
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intermédiaires et les entreprises d’assurance
devront obtenir des clients ou des clients potentiels
certaines informations leur permettant de s’assurer
que leur recommandation :
correspond aux objectifs poursuivis par le
client, incluant sa tolérance aux risques,
 correspond à sa situation financière, y
compris à sa capacité à gérer des pertes, et
 si le client a les connaissances et
l’expérience
requises
en
matière
d’investissement en rapport avec le type
spécifique de produit ou de service qui sera
proposé.
L’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance
effectue ce test afin d’assurer le client que les
recommandations soient faites dans son meilleur
intérêt.

L’EIOPA précise par ailleurs que lorsque les tests
d’adéquation sont conduits via un système semiautomatisé,
l’intermédiaire
ou
l’entreprise
d’assurance fournissant ce service sera
responsable de la conduite du test d’adéquation.
En cas de contrats d’assurance collective, lorsque
plusieurs personne sont assurées ou parties au
contrat d’assurance, l’intermédiaire ou l’entreprise
d’assurance devra établir et mettre en œuvre une
politique permettant de désigner la personne qui
sera soumise au test d’adéquation.
L’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance devra
prendre des mesures raisonnables pour s’assurer
que les informations obtenues sont fiables. A cet
égard, l’EIOPA insère dans le projet d’avis
technique une liste non exhaustive de mesures à
mettre en œuvre.
Lorsque l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance
n’est pas en mesure de recueillir les informations
nécessaires, elle se voit interdite de distribuer au
client un produit d'investissement fondé sur
l'assurance. Par ailleurs, la distribution d’un produit
qui ne serait pas approprié au client est prohibée.
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Contacts
Test du caractère approprié
Sans préjudice de l’obligation faite au distributeur
de commercialiser des produits s’accordant avec
les besoins et les demandes du client, les
intermédiaires et les entreprises d’assurance
devront déterminer si le client dispose des
connaissances et de l’expérience nécessaires pour
comprendre les risques liés au produit proposé ;
lorsque le produit d’assurance est proposé via des
activités de distributions d’assurance autres que
celles prévues par l’article 30 (1) de la DDA, c’est-àdire dans le cadre d’évaluation du caractère
approprié de la vente sans conseil.
Gilles Kolifrath, Associé, Avocat au barreau de Paris,
gkolifrath@kramerlevin. com
Reid Feldman, Associé, Avocat aux barreaux de Paris
et Washington D.C., rfeldman@kramerlevin. com
Ksenia Dzagoeva, Juriste,
kdzagoeva@kramerlevin. com
Mélanie Goupy, Juriste,
mgoupy@kramerlevin. com
Eléments communs aux tests d’adéquation et de
caractère approprié
Le projet d’avis technique de l’EIOPA contient une
liste des informations nécessaires à recueillir, qui
sont relatives à la connaissance et l’expérience du
client en matière d’investissement en rapport avec
le type spécifique de produit ou de service qui sera
proposé (par exemple, le type de services ou de
produits auxquels le client est familier, la nature, le
volume ou le montant des transactions qu’il a déjà
effectué, etc…).
L’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance ne doit
pas décourager le client de fournir les informations
nécessaires à l’évaluation de l’adéquation et du
caractère approprié du produit à ses besoins.
Enfin, l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance
est habilité à se fonder sur les informations
fournies par le client, sauf s’il sait que lesdites
informations sont manifestement obsolètes,
erronées ou incomplète.
La Consultation contient deux annexes dont (i) un
résumé des questions posées aux participants et
(ii) une étude d’impact.
La Consultation prendra fin le 3 octobre 2016 et
l’avis technique de l’EIOPA devra être rendu à la
Commission Européenne en février 2017.
NEW YORK
1177 Avenue of the Americas
New York, NY 10036
+1 212.715.9100
SILICON VALLEY
990 Marsh Road
Menlo Park, CA 94025
+1 650.752.1700
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75008 Paris
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