Date - Commission d`accès à l`information
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Commission d’accès à l’information du Québec Dossier : 05 08 42 Date : Le 7 mars 2007 Commissaire : Me Christiane Constant CAMÉLÉON INFORMATIQUE ET ROBOTIQUE INC. Demanderesse c. COMMISSION SCOLAIRE DE MONTRÉAL Organisme -et- BRAULT & BOUTHILLIER Tierce partie DÉCISION 05 08 42 Page : 2 LE LITIGE DEMANDE DE RÉVISION EN MATIÈRE D'ACCÈS À DES RENSEIGNEMENTS, selon les termes de l’article 135 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels 1 [1] Le 16 mars 2005, par l’intermédiaire de M. Stéphane Bélanger, président, la demanderesse requiert de M. Gilles Petitclerc de la Commission scolaire de Montréal (l’Organisme) les documents suivants : - Document complet et détaillé de l’offre de Brault & Bouthillier (incluant les bordereaux de soumission et questionnaires) dans le cadre de l’appel d’offre 28071P auquel notre entreprise a également répondu. - Relevé périodique de consommation mensuelle et annuelle des achats effectués par produit avec sommaire pour les années 2002, 2003 et 2004 pour votre fournisseur Brault & Bouthillier. [2] Le 23 mars 2005, M. Petitclerc, secrétaire général de l’organisme, transmet à la demanderesse un accusé de réception et lui fait savoir qu’elle recevra une réponse avant le 11 avril 2005. [3] Le 21 avril 2005, M. Bélanger sollicite, au nom de la demanderesse, l’intervention de la Commission d’accès à l’information (la Commission) afin que soit révisée la décision de l’Organisme sur le refus présumé de celui-ci d’acquiescer à sa demande. L’AUDIENCE [4] À la demande de Me Karolyne Gagnon du cabinet d’avocats Parent, Renaud, procureure de l’Organisme, l’audience de la présente cause a été reportée, pour se tenir à Montréal le 5 mai 2006. La demanderesse est représentée par Me Pierre-Yves Leduc du cabinet d’avocats Lafortune Cadieux et la tierce partie par Me Mark Bantey du cabinet d’avocats Gowling Lafleur Henderson. 1 L.R.Q., c. A-2.1 (la Loi sur l’accès). 05 08 42 Page : 3 LA PREUVE A) DE L’ORGANISME Témoignage de Mme Guylaine Voyzelle [5] Interrogée par Me Gagnon, Mme Voyzelle déclare qu’elle est analyste en développement des ententes pour les besoins des écoles de l’Organisme. Elle s’occupe de la préparation des appels d’offres, de l’octroi de contrats et du suivi des ententes. Pour ce faire, l’Organisme est tenu de respecter les conditions générales inscrites dans sa « Politique d’achat de biens et services » et la procédure établie lors de l’ouverture des soumissions à la suite d’appels d’offres (pièce O-1). Ce document se trouve sur le site Internet de l’Organisme. [6] Elle souligne que le but visé par la politique ci-dessus mentionnée est, entre autres, d’assurer l’acquisition de produits au prix le plus bas et un traitement équitable entre les fournisseurs et les entrepreneurs. L’Organisme a comme principe de base de recourir systématiquement à la concurrence entre ces derniers. [7] Elle précise que l’Organisme possède une liste de produits les plus recherchés par les membres de son personnel, ceux-ci étant les utilisateurs. Il recourt aux appels d’offres dans les trois secteurs suivants : a) le matériel d’arts plastiques; b) le matériel des jeux éducatifs; c) le matériel de science et technologie au niveau primaire dans près de 200 établissements scolaires et dans plusieurs services de garde et autres unités administratives. [8] Elle indique qu’à l’ouverture des soumissions, le « Comité d’analyse des soumissions » (le Comité) de l’Organisme, composé de deux à cinq personnes incluant l’analyste, procède à l’examen des appels d’offres, ces derniers devant préalablement détenir les renseignements recherchés par cet organisme, tel qu’il est inscrit dans l’ « Appel d’offres 28-071P » non complété déposé en preuve à titre d’exemple (pièce O-2). Il se réfère aux critères établis dans ce document et vérifie notamment le prix net proposé par un soumissionnaire ou « […] l’escompte ferme accordé […] pour les autres produits disponibles pour chaque catégorie. » 05 08 42 Page : 4 [9] Dans le cas sous étude, quatre entreprises se sont procuré des enveloppes et procès-verbaux relativement à l’appel d’offres en question. Deux d’entre elles ont fait parvenir leur soumission à l’Organisme, soit la demanderesse et la tierce partie. Ces soumissions reçues avant la date d’ouverture sont conservées sous clé dans le bureau de Mme Voyzelle, pour être ouvertes aux heure et date prévues à cette fin (pièce O-3). Elles contiennent notamment le bordereau de prix, le prix total par catégorie, incluant les taxes, les conditions de paiement et tout escompte relatif à l’appel d’offres. De plus, à l’ouverture de ces enveloppes, l’Organisme a remis à la demanderesse certains documents. [10] Me Gagnon dépose, sous le sceau de la confidentialité, les documents en litige et signale qu’une personne se présentant au Service des approvisionnements de l’Organisme doit s’identifier. Dans le cadre de ses fonctions, elle procède, entre autres, à l’examen des soumissions et dresse un tableau comparatif des prix que les soumissionnaires lui ont fait parvenir. Ce tableau contient, entre autres, les prix unitaires transmis par ces soumissionnaires et les conditions de vente. Ce document et ceux relatifs aux soumissions contiennent des renseignements confidentiels et sont traités à ce titre. De plus, les originaux sont conservés sous clé dans son bureau, dont une copie est remise pour étude au Comité. [11] Mme Voyzelle signale que, sur recommandation du Comité, elle prépare un rapport qu’elle dépose au Conseil exécutif de l’Organisme (pièce O-4), dont le coût total de la catégorie y est inscrit. Elle a transmis à M. Bélanger une copie de ce document, à l’exception de l’annexe, celle-ci contenant des renseignements nominatifs concernant des personnes physiques et ne faisant pas partie de la demande. [12] Elle ajoute par ailleurs que lorsqu’elle reçoit une demande d’accès, comme dans le cas sous étude, elle la transmet à M. Petitclerc, responsable de l’accès aux documents au sein de l’Organisme. Le premier point de la demande Document complet et détaillé de l’offre de Brault & Bouthillier (incluant les bordereaux de soumission et questionnaires) dans le cadre de l’appel d’offre 28-071P auquel notre entreprise a également répondu. [13] Mme Voyzelle répond au premier point de la demande, précisant que le contrat a été octroyé par l’Organisme au plus bas soumissionnaire, soit la tierce partie. Celle-ci a répondu au questionnaire et possède, par exemple, un catalogue contenant des prix qui sont déjà escomptés. 05 08 42 Page : 5 Le deuxième point de la demande Relevé périodique de consommation mensuelle et annuelle des achats effectués par produit avec sommaire pour les années 2002, 2003 et 2004 pour votre fournisseur Brault & Bouthillier. [14] En ce qui a trait au relevé mensuel périodique de consommation tel que décrit au deuxième point de la demande (pièce O-5), elle réfère au paragraphe 39 du document « Appel d’offres 28-071P » (pièce O-2 précitée), indiquant les renseignements que doit communiquer un fournisseur à l’Organisme, dont le relevé annuel des achats effectués par produit, dans le cadre d’une demande de soumission. En d’autres mots, la tierce partie est détentrice des relevés mensuels et annuels recherchés par la demanderesse. [15] Elle affirme que le contrat existant avec la tierce partie est d’une durée de deux ans. L’Organisme peut effectuer une vérification afin de savoir si les termes du contrat sont toujours respectés par la tierce partie et si les prix les plus bas sont toujours maintenus sur ses produits. De plus, la tierce partie a requis de l’Organisme de ne pas divulguer les prix de ceux-ci, étant confidentiels. Elle ajoute que la divulgation de ces renseignements lui causerait un préjudice. [16] Elle souligne par ailleurs que tous les documents relatifs aux soumissions sont conservés durant une période de sept ans dans un endroit précis au sein de l’Organisme. [17] Elle indique que l’Organisme ne détient ni « relevé périodique de consommation » ni relevés annuels pour les années 2002, 2003 et 2004. [18] Interrogée par Me Bantey, Mme Voyzelle déclare que l’Organisme ne permet pas aux soumissionnaires de consulter les documents provenant de leurs compétiteurs. Ils ont seulement accès à l’appel d’offres déjà déposé en preuve (pièce O-2 précitée). Elle ajoute que, dans le cas sous étude, si la tierce partie vérifiait les prix de son compétiteur, elle pourrait effectuer un ajustement de prix, ce qui ne serait pas en faveur de l’Organisme. Contre-interrogatoire de Mme Guylaine Voyzelle [19] Contre-interrogée par Me Leduc, Mme Voyzelle réitère l’essentiel de son témoignage, ajoutant que le prix d’escompte est inscrit par produit. Elle maintient que l’Organisme ne détient pas de relevés pour les années 2002 à 2004. Elle précise de plus que le relevé périodique mensuel par produit recherché par la demanderesse est inexistant. 05 08 42 Page : 6 [20] Faisant référence à la liste des produits, elle déclare qu’il s’agit des produits les plus recherchés par le personnel de l’Organisme, précisant que l’Organisme souhaite maintenir compétitifs les prix de ceux-ci. Cette compétition porte sur le prix global, ce renseignement revêtant un caractère public, tandis que le prix en détail est confidentiel. [21] Elle reconnaît par ailleurs qu’elle a produit en preuve le rapport, mais que celui-ci ne fait pas partie de la demande. B) DE LA TIERCE PARTIE Témoignage de M. Yves Brault [22] Interrogé par Me Bantey, M. Brault déclare qu’il est vice-président marketing et l’un des propriétaires de la tierce partie. Celle-ci existe depuis 1960 et vend du matériel scolaire aux institutions d’enseignement du niveau préscolaire au secondaire. Ses employés travaillent, entre autres, à Montréal, à Québec et à l’extérieur de la province de Québec. [23] Il signale qu’il est responsable du dossier en litige. En collaboration avec E. P., un employé de l’entreprise, il a rempli le document prévu pour les appels d’offres de l’Organisme (pièce O-2 précitée). Il a fourni à ce dernier les renseignements exigés et y a inscrit les prix nets escomptés. Les documents relatifs à l’appel d’offres sont conservés sous clé dans un lieu sécuritaire chez la tierce partie. [24] Il indique qu’il ne consulte pas les soumissions de ses compétiteurs, dont celle de la demanderesse. Il précise que si les prix de ses produits étaient rendus publics, cette divulgation aurait un impact négatif sur la tierce partie, puisqu’elle leur permettrait de réduire leurs prix lors d’éventuels appels d’offres afin d’obtenir une soumission. [25] Il signale que la demanderesse représente l’un des compétiteurs de la tierce partie. Il en existe d’autres dans la région de Montréal et de Québec. Preuve ex parte [26] À la demande de Me Bantey, une preuve ex parte est recueillie par la Commission, selon les termes de l’article 20 des Règles de preuve et de procédure de la Commission 2 , à l’exclusion de la demanderesse et de son procureur : 2 R.R.Q. [A-2.1, r. 2] D. 2058-84. 05 08 42 Page : 7 20. La Commission peut prendre connaissance, en l'absence du requérant et à huis clos, d'un document que l'organisme public ou le tiers prétend devoir être soustrait à l'accès en vertu d'une restriction prévue à la section II de la Loi. Poursuite de l’audience [27] À la poursuite de l’audience, M. Brault précise que la tierce partie est une entreprise privée et fournit l’adresse de celle-ci. LES ARGUMENTS A) DE L’ORGANISME [28] Me Gagnon plaide que les motifs de refus de l’Organisme à la divulgation des renseignements contenus dans les documents en litige sont basés sur les articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès. [29] Elle résume le témoignage de Mme Voyzelle et plaide que, dans le cadre d’appels d’offres, l’Organisme doit agir de façon transparente à l’endroit des soumissionnaires, sauf en ce qui a trait aux renseignements fournis par un tiers, conformément à l’affaire Tremblay c. Société générale de financement du Québec 3 . [30] Elle fait de plus remarquer que, selon la preuve, l’Organisme doit exiger le prix le plus bas possible lors d’un appel d’offres afin de sauvegarder la libre concurrence entre les compétiteurs. Il a de plus été établi que le prix ventilé demeure confidentiel (pièce O-1 précitée), conformément à l’affaire Entretien Sani Choc inc. c. Musée de la civilisation 4 , lorsque la Commission indique, notamment : La preuve entendue me convainc que la divulgation des coûts ventilés risquerait vraisemblablement de procurer un avantage appréciable à toute personne œuvrant dans le secteur de l’entretien ménager lors d’éventuelles soumissions, au sens de l’article 24 de la loi. […]. 3 4 [2004] C.A.I. 604. [1993] C.A.I. 184, 188. 05 08 42 Page : 8 [31] De plus, commentant la décision Norstan Canada inc. c. Université de Sherbrooke 5 , elle argue que, même en l’absence de preuve par la tierce partie quant à la nature confidentielle des coûts ventilés, la Commission a déjà reconnu, dans l’affaire Syndicat canadien de la Fonction publique c. Centre hospitalier Anna-Laberge 6 , le caractère objectivement confidentiel des renseignements portant notamment sur les coûts ventilés. [32] Elle rappelle par ailleurs l’aspect compétitif entre les entreprises relativement, entre autres, au prix unitaire indiqué dans la liste des produits. Quant au « Relevé périodique de consommation » recherché par la demanderesse, Me Gagnon rappelle le témoignage de Mme Voyzelle voulant que ce document soit inexistant. Elle a plutôt défini cette expression en référant la Commission à la clause 39 de l’appel d’offres non rempli (pièce O-2 précitée). B) DE LA DEMANDERESSE [33] Me Leduc fait remarquer que la demanderesse souhaite avoir accès aux documents en litige afin de se mettre sur le même pied d’égalité que la tierce partie. Il rappelle que la demanderesse souhaite de plus avoir accès à la liste de produits préparée par la tierce partie et à son rapport annuel. L’Organisme dépense des fonds publics. Celui-ci doit agir de façon transparente en divulguant les renseignements recherchés, conformément aux décisions Regroupement des étudiantes et étudiants en sociologie de l’Université de Montréal c. Université de Montréal 7 . [34] Il plaide que Mme Voyzelle a fait ressortir que les relevés mensuels des achats effectués recherchés par la demanderesse existent, ces derniers ayant été préparés par la tierce partie; ils devraient donc également lui être accessibles. C) DE LA TIERCE PARTIE [35] Me Bantey plaide que, pour voir à l’application de l’article 23 de la Loi sur l’accès, les tests objectif et subjectif doivent être satisfaits par la tierce partie. L’article 23 de la Loi sur l’accès [36] Me Bantey plaide que, dans le présent cas, la tierce partie doit démontrer que le renseignement en litige a été fourni par celle-ci, qu’il est notamment commercial et financier, qu’il émane de cette dernière, qu’il est de nature 5 6 7 [1997] C.A.I. 226. [1990] C.A.I. 302. C.A.I. Montréal, no 01 01 08, 4 décembre 2002, c. Laporte. 05 08 42 Page : 9 confidentielle et traité à ce titre, conformément à la décision Malolepszy c. Université Concordia 8 . [37] Faisant référence à la preuve de la tierce partie, il ajoute que celle-ci a démontré que les conditions législatives relatives au test objectif de l’article 23 de la Loi sur l’accès ont été satisfaites, conformément à l’affaire Reeves c. Québec (Ministère de la Santé et des Services sociaux) 9 : La Commission a déjà décidé qu’un renseignement de nature technique est celui appartenant à un domaine particulier et spécialisé, par opposition à ce qui est commun ou général. La description des activités, des opérations ou un portrait des ressources humaines d’une entreprise se qualifie habituellement d’informations de nature industrielle. Un renseignement financier est celui se rattachant aux ressources pécuniaires, à l’argent. Finalement, le taux horaire des honoraires d’un professionnel, la vente de terrains, la location de locaux ou une liste de clients sont des informations considérées de nature commerciale. [38] Il souligne que, si la tierce partie n’avait pas soulevé à l’audience la nature confidentielle des renseignements contenus dans les documents en litige, la Commission aurait déjà reconnu leur caractère objectivement confidentiel portant notamment sur les coûts ventilés, tel qu’il est mentionné dans l’affaire Norstan Canada inc. c. Université de Sherbrooke 10 , selon laquelle la Commission a statué : Toutefois, il importe de rappeler, qu’en dépit de l’absence de preuve par le tiers quant à la nature confidentielle des renseignements en litige, la Commission a reconnu dans l’affaire Syndicat canadien de la Fonction publique c. Centre hospitalier Anna-Laberge, le caractère objectivement confidentiel des renseignements portant entre autres, sur les coûts ventilés. C’est sur la base de plusieurs décisions antérieures reconnaissant le caractère objectivement confidentiel de ces renseignements que la Commission a conclu à leur nature confidentielle. 8 9 10 [2001] C.A.I. 292. [2004] C.A.I. 415, 422. Précitée, note 5, 240. 05 08 42 Page : 10 [39] Il réfère de plus à la preuve de la tierce partie, celle-ci ayant démontré que les renseignements en litige sont confidentiels et traités à ce titre par cette dernière, conformément à l’affaire Malolepszy c. Université Concordia 11 , lorsque la Commission indique : La preuve révèle que cette information est confidentielle et traitée confidentiellement. L’information est gardée dans un endroit fermé sous clé et seules certaines personnes y ont accès. Les entreprises mentionnées ci-dessus ne se partagent pas cette information. La preuve révèle qu’il s’agit d’informations commerciales de nature compétitive et que la divulgation de celles-ci aux compétiteurs dévoilerait la fixation des prix et l’approche de l’entreprise relativement aux variables impliquées dans la soumission. L’article 24 de la Loi sur l’accès [40] Il plaide que, relativement aux exigences prévues à l’article 24 de la Loi sur l’accès, la tierce partie doit démontrer que le renseignement est fourni par celle-ci à l’Organisme et que sa divulgation risquerait, entre autres, de procurer un avantage appréciable à une autre personne. [41] Il fait remarquer que les exigences prévues à cet article ont été respectées par la tierce partie, celle-ci ayant démontré, par exemple, que la divulgation du coût unitaire des produits risquerait de causer une perte économique à cette dernière et procurerait un avantage appréciable à la demanderesse et aux autres compétiteurs, conformément, entre autres, à l’affaire Inter-Sélect Québec inc. c. Cégep Lévis-Lauzon 12 . Dans cette décision, la Commission mentionne : […] M. Leblond explique que les informations faisant partie de la soumission de Bell Canada sont traitées confidentiellement par l’entreprise. L’accès à ces informations au sein de l’entreprise est limité au personnel des ventes et au groupe d’appels d’offres. Les documents sont gardés sous clé. Les copies de la soumission sont en nombre restreint au sein de l’entreprise Bell Canada; le service des ventes et le groupe d’appels d’offres détiennent respectivement une copie. 11 12 Précitée, note 8, 294. [1992] C.A.I. 65, 66. 05 08 42 Page : 11 DÉCISION [42] La preuve non contredite démontre que l’Organisme a transmis des documents à la demanderesse, dont certains renseignements ont été élagués. Ceux déposés à l’audience, sous le sceau de la confidentialité, sont : a) la première page de l’appel d’offres 28-071P sur laquelle sont inscrits les mots « pour toutes les catégories »; b) l’appel d’offres 28-071P intitulé « Bordereau de soumission » pour les catégories A (Matériel d’arts plastiques), B (Jeux éducatifs) et C (Matériel de science et technologie au primaire) »; c) le questionnaire comportant 11 questions; d) les 20 pages de documents sur lesquelles est inscrit le mot « Annexe » référant chacune à un numéro spécifique; e) la liste des produits comportant, entre autres, huit sections, dont notamment les numéros de produits, la description, la page et le prix régulier par catalogue, le pourcentage d’escompte accordé et le prix unitaire accordé à l’Organisme. [43] Le refus d’accès par l’Organisme aux documents en litige ci-dessus mentionnés est basé sur les articles 23 et 24 de la Loi sur l’accès, tels qu’ils se lisaient avant l’adoption du Projet de loi no 86 au mois de juin 2006 : 23. Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d'un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. 24. Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement. 05 08 42 Page : 12 L’article 23 de la Loi sur l’accès [44] Pour voir à l’application de l’article 23 de la Loi sur l’accès, la tierce partie, qui refuse de communiquer à un demandeur des documents, doit démontrer que le renseignement recherché : a) b) c) d) est industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical; est confidentiel; a été fourni par un tiers; et est traité habituellement de façon confidentielle par ce tiers. [45] Dans le cas sous étude, la preuve démontre que les renseignements recherchés par la demanderesse sont commerciaux et financiers, confidentiels et qu’ils ont été fournis par la tierce partie à l’Organisme. Ils ne doivent pas être communiqués à la demanderesse. Il s’agit ici de conditions objectives. [46] La quatrième condition représente cependant un critère subjectif. En effet, la tierce partie a démontré qu’elle traite habituellement les renseignements la concernant de façon confidentielle. Cet élément de preuve est ressorti par M. Brault particulièrement lors de la preuve ex parte. Les conditions de l’article 23 de la Loi sur l’accès sont donc satisfaites par la tierce partie. [47] De plus, l’examen de l’appel d’offres démontre que la tierce partie indique, entre autres, la description d’un produit, la marque, la quantité, le prix unitaire et le prix total de ce produit. Lors de la preuve ex parte, M. Brault a expliqué les motifs pour lesquels la tierce partie a décidé d’inscrire les renseignements indiqués. L’article 24 de la Loi sur l’accès [48] L’un des critères d’application de l’article 24 de la Loi sur l’accès pour qu’un organisme refuse de communiquer un renseignement fourni par un tiers à un demandeur est que sa divulgation risquerait vraisemblablement de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers. [49] Dans le cas sous étude, la preuve non contredite a démontré que la tierce partie et la demanderesse sont des entreprises oeuvrant dans le milieu scolaire et qu’elles sont en compétition l’une contre l’autre. 05 08 42 Page : 13 [50] Quant au questionnaire, M. Brault identifie les personnes et les fonctions occupées par celles-ci, non seulement en raison de leur titre, mais également par le travail qu’elles auront à faire dans le cadre de la soumission. [51] Les annexes, pour leur part, contiennent des renseignements très précis relativement, entre autres, à la description des produits, au prix unitaire et au prix total. Le témoin de la tierce partie a démontré que ces renseignements sont propres à cette dernière. [52] Quant à la liste de produits, la preuve ex parte a clairement démontré que les renseignements contenus à ce document doivent demeurer confidentiels. Il est évident que leur divulgation risquerait vraisemblablement de procurer un avantage appréciable à la demanderesse ou à toute autre entreprise oeuvrant dans le domaine scolaire au sens de l’article 24 de la Loi sur l’accès. [53] POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION : ACCUEILLE partiellement la demande de révision de la demanderesse contre l’Organisme; PREND ACTE que l’Organisme a communiqué à la demanderesse des documents; REJETTE, quant au reste, la demande de révision de la demanderesse; FERME le présent dossier. CHRISTIANE CONSTANT Commissaire Lafortune Cadieux (Me Pierre-Yves Leduc) Procureurs de la demanderesse Parent, Renaud (Me Karolyne Gagnon) Procureurs de l’Organisme 05 08 42 Gowling Lafleur Henderson (Me Mark Bantey) Procureurs de la tierce partie Page : 14