cessation de fonction, activités privées et déontologie

CESSATION DE FONCTION
ACTIVITES PRIVEES - DEONTOLOGIE
Note d’information N°2007-28
du 1er septembre 2007
CESSATION DE FONCTION
ACTIVITES PRIVEES ET DEONTOLOGIE
REFERENCES :
● Loi n°2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique (Journal
officiel du 6 février 2007)
● Décret n°2007-611 du 26 avril 2007 relatif à l'exercice d'activités privées par des
fonctionnaires ou agents non titulaires ayant cessé temporairement ou définitivement
leurs fonctions et à la commission de déontologie (Journal officiel du 27 avril 2007)
● Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et
à la transparence de le vie économique et des procédures publiques (Journal officiel
du 30 janvier 1993)
DISPONIBLE SUR LE SITE www.cdg87.fr
Service Documentation - Aide Juridique
CESSATION DE FONCTION
ACTIVITEES PRIVEES - DEONTOLOGIE
es agents publics de l'Etat, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique
hospitalière qui cessent leurs fonctions, à titre temporaire ou définitif, ne sont pas libres
d'exercer tous types d'activités lucratives, qu'elles soient salariales, commerciales ou libérales.
En 1993, une loi du 29 janvier relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques institue au sein de chacune des 3 fonctions publiques, une
commission chargée d'apprécier la compatibilité avec leurs fonctions précédentes des activités
privées que souhaitent exercer des fonctionnaires cessant leurs fonctions (article 87). Cet article 87 a
fait l'objet d'une réécriture par l'article 18 de la loi du 2 février 2007. Ce nouvel article 87 institue une
commission unique de déontologie, étend le contrôle de cette commission aux agents non titulaires et
instaure des cas de saisine obligatoire ou facultative. Il renvoie à un décret en Conseil d'Etat le soin
de déterminer les conditions de son application.
Ce décret est le décret n°2007-611 du 26 avril 2007. Il définit les activités privées qui en raison de leur
nature ne peuvent être exercées par les agents de la fonction publique ayant cessé leurs fonctions. Il
précise également s'agissant de la commission de déontologie, son organisation, son fonctionnement
et la portée de ses avis. Il regroupe également les dispositions relatives à la participation des
personnels du service public de la recherche à la création d'entreprise (Ces dispositions ne seront pas
étudiées dans cette note). Ce décret se substitue au décret n°95-168 du 17 février 1995 qu'il abroge,
décret pris pour l'application de l'article 87 dans sa rédaction antérieure à février 2007. La production
d'œuvres de l'esprit au sens des articles L.112-1, L.112-2 et L.112-3 du Code de la propriété
intellectuelle (livres, brochures, œuvres dramatiques…, traductions…) est exclue du champ
d'application du décret du 26 avril 2007.
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I – ACTIVITES PRIVEES ET CESSATION DE FONCTION
Les agents ayant cessé temporairement ou définitivement leurs fonctions, ne peuvent exercer
certaines activités privées pendant un délai de 3 ans à compter de la cessation de fonction.
A – Agents territoriaux concernés (article 87)
Les agents soumis à l'interdiction d'exercice d'activités privées en application de la loi du 29 janvier
1993 sont les suivantes :
x les fonctionnaires territoriaux,
x les agents non titulaires de droit public employés de manière continue depuis plus d'un an par la
même collectivité,
x les collaborateurs de cabinet des autorités territoriales.
NB
Pour les fonctionnaires, la cessation temporaire de fonctions est celle qui résulte de la mise en
disponibilité, de la position de détachement ou de hors cadre, de la mise à disposition ou de
l'exclusion temporaire de fonction.
B – Activités privées interdites
Les agents publics cessant leurs fonctions ne peuvent pendant une durée de 3 ans à compter de cette
cessation :
➊ travailler, prendre ou recevoir une participation par conseil ou capital dans une entreprise privée,
dès lors qu'ils ont été chargés dans le cadre de leurs fonctions, au cours des 3 dernières années qui
ont précédé le début de cette activité :
x d'en assurer la surveillance ou le contrôle,
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x de conclure des contrats de toute nature avec cette entreprise ou de formuler un avis sur de tels
contrats,
x de proposer directement à leur employeur des décisions relatives à des opérations réalisées par
cette entreprise ou de formuler un avis sur de telles décisions.
En conséquence, l'interdiction est levée dès lors qu'au moins 3 ans séparent la cessation de fonctions
et l'exercice de l'activité privée.
L'interdiction de travailler, prendre ou recevoir une participation par conseil ou capitaux dans une
entreprise privée, est étendue à toutes les entreprises participant au capital de cette entreprise à
hauteur de 30%, ou dont le capital est détenu à hauteur de 30% par cette entreprise ou par une
entreprise détenant au moins 30% du capital de l'entreprise privée.
Cette interdiction est également étendue aux entreprises ayant conclu avec l'entreprise en question,
un contrat comportant une exclusivité de droit ou de fait.
A NOTER
N'entre pas dans le cadre des activités interdites, la seule participation au capital de sociétés cotées
en bourse ou la participation intervenant par héritage.
➋ exercer une activité lucrative, salariée ou non dans un organisme ou une entreprise privée, et toute
activité libérale si, par sa nature ou ses conditions d'exercice et eu égard aux fonctions précédemment
exercées, cette activité :
x porte atteinte à la dignité desdites fonctions,
x ou risque de compromettre ou mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la
neutralité du service.
A NOTER
L'entreprise publique qui exerce son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux
règles de droit privé est assimilé à une entreprise privée.
II – PROCEDURE
A – Information de l'employeur
Les agents publics cessant temporairement ou définitivement leurs fonctions qui souhaitent exercer
une activité privée doivent en informer par écrit leur employeur un mois au plus tard avant la cessation
de fonctions.
De la même manière et dans les mêmes conditions, tout nouveau changement d'activité dans les 3
ans qui suivent la cessation de fonctions, est porté à la connaissance de l'employeur.
B – Saisine de la commission de déontologie
Selon le type d'activité envisagée, la saisine de la commission de déontologie est obligatoire ou
facultative.
➊ – Cas de saisine obligatoire
La saisine de la commission de déontologie est obligatoire, en application du II de l'article 87 de la loi
du 29 janvier 1993, pour les agents qui dans le cadre de leur fonction sont chargés :
x soit d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée,
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x soit de conclure des contrats de toute nature avec une entreprise privée ou de formuler un avis
sur de tels contrats,
x soit de proposer des décisions relatives à des opérations effectuées par une entreprise privée ou
de formuler un avis sur de telles décisions.
La commission de déontologie est saisie par écrit par :
x l'autorité territoriale dans un délai de 15 jours, à compter de la date à laquelle elle a été informée
du projet. Elle adresse à son agent une copie de la lettre de saisine,
x l'agent directement, un mois au plus tard avant la date à laquelle il souhaite exercer l'activité
envisagée. Il informe son employeur par écrit de cette saisine.
A NOTER
Dans tous les cas, la commune est saisie préalablement à l'exercice de l'activité envisagée.
➋ – Cas de saisine facultatif (article 87 – II)
Pendant un délai de 3 ans à compter de la cessation de fonction, l'agent qui envisage l'exercice de
toute activité lucrative salariée ou non, dans un organisme ou une entreprise privée ou une entreprise
publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel, ou d'une activité libérale peut saisir la
commission de déontologie. Dans ce cas, la commission rend un avis sur la compatibilité entre
l'activité envisagée et les fonctions précédentes. Elle examine si l'activité envisagée porte atteinte à la
dignité des fonctions, précédemment exercées ou risque de compromettre ou de mettre en cause le
fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service. Elle vérifie également que l'agent
n'exerce pas une des activités privées relevant de sa saisine obligatoire.
Dans cette situation de caractère facultatif, la commission de déontologie est saisie par écrit :
x par l'agent, un mois au plus tard avant l'exercice de l'activité envisagée. Dans ce cas, il informe
par écrit l'autorité territoriale dont il relève. La commission qui se prononce sur la compatibilité de
l'activité privée envisagée avec les fonctions exercées dans les 3 ans précédant le début de cette
activité, vérifie également que l'activité envisagée (activité lucrative salariée ou non et activité
libérale) ne porte pas atteinte à la dignité desdites fonctions ou ne risque pas de compromettre ou
mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service,
x par l'autorité territoriale, au plus tard dans un délai d'un mois à compter de la date à laquelle elle
a été informée du début envisagé de l'activité. Une copie de la lettre de saisine est adressée à
l'agent.
III – COMMISSION DE DEONTOLOGIE
Instituée par l'article 87 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993, son organisation, son fonctionnement et
la portée des avis rendus, relèvent du titre III du décret du 26 avril 2007.
A – Composition
Elle relève de l'article 87 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993.
Présidé par un conseiller d'Etat ou son suppléant, elle est composée :
x d'un conseiller maître à la Cour des Comptes ou son suppléant,
x d'un magistrat de l'ordre judiciaire en activité ou honoraire ou son suppléant,
x de 2 personnalités qualifiées ou leur suppléant, dont l'une doit avoir exercé des fonctions au sein
d'une entreprise privée.
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Lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent relevant de la fonction publique territoriale, la
commission est également composée :
x de l'autorité territoriale ou de son représentant de la collectivité territoriale dont relève l'agent,
x d'un représentant d'une association d'élus de la catégorie de la collectivité dont relève l'agent ou
son suppléant,
x du directeur ou ancien directeur général des services d'une collectivité territoriale ou son
suppléant.
B – Organisation
Elle relève des articles 6 et 7 du décret du 26 avril 2007.
Les membres de la commission sont nommés pour 3 ans par décret pris sur proposition du ministre
chargé de la fonction publique (Président, Conseiller maître, magistrat de l'ordre judiciaire,
personnalités qualifiées titulaires et suppléants), ou sur proposition du ministre intéressé (représentant
d'association d'élus, directeur ou ancien directeur des services, titulaires et suppléants).
Un rapport général et des rapporteurs choisis parmi les magistrats et fonctionnaires de catégorie A et
assimilés présentent les dossiers et participent au délibéré avec voix consultative. Deux rapporteurs
généraux adjoints peuvent également être désignés.
Le rapporteur général, les rapporteurs généraux adjoints et les rapporteurs sont nommés pour 3 ans
par arrêté du ministre chargé de la fonction publique.
C – Fonctionnement
La commission de déontologie, désormais unique, siège :
x en formation plénière pour les questions d'intérêt commun,
x en formation spécialisée pour la fonction publique territoriale, pour l'exercice de ses attributions à
l'égard d'un agent relevant de la FPT.
Son secrétariat est assuré par la direction générale de l'administration et de la fonction publique
(DGAFP) avec le concours de la direction générale des collectivités locales (DGCL) pour les
questions relevant de la FPT.
D – Procédure devant la commission
La commission qui ne peut délibérer valablement que si la moitié au moins de ses membres sont
présents lors de l'ouverture de la séance (article 87 de la loi du 29 janvier 1993) peut (articles 8 à 10
du décret du 26 avril 2007) :
x entendre l'agent soit à sa demande, soit sur convocation, qui peut se faire assister par toute
personne de son choix,
x recueillir, auprès des personnes publiques et privées, toute information nécessaire à
l'accomplissement de sa mission.
En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante (article 87-V de la loi du 29
janvier 1993).
E – Avis de la commission
En application de l'article 87-VI de la loi du 29 janvier 1993, la commission peut, lorsqu'elle est saisie
à titre facultatif, assortir ses avis de compatibilité, de réserves. Ces réserves sont valables pendant les
3 ans qui suivent la cessation de fonction.
En application du même article, le président de la commission peut, sans qu'il y ait lieu de réunir la
commission, rendre au nom de celle-ci :
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x un avis de compatibilité dans le cas où l'activité envisagée est manifestement compatible avec les
fonctions précédemment exercées,
x un avis d'incompétence, d'irrecevabilité ou constatant qu'il n'y a pas lieu à statuer.
La commission émet son avis dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement du dossier de
saisine par son secrétariat. Ce délai peut être prorogé d'un mois, dans ce cas, elle doit en informer
sans délai l'autorité territoriale compétente qui en avise l'agent concerné.
L'absence d'avis vaut avis favorable à l'expiration d'un délai d'un mois à compter de sa première
saisine, ou de 2 mois dans le cas où la commission avait prorogé le délai.
L'avis de la commission est transmis à l'autorité territoriale compétente qui en informe son agent sans
délai. Lorsqu'un avis d'incompatibilité est rendu par la commission, l'autorité territoriale peut demander
une nouvelle délibération. Cette demande doit intervenir dans un délai d'un mois à compter de la
notification de l'avis. L'agent concerné est informé de cette demande. Le silence gardé par la
commission pendant un mois à compter de l'enregistrement de la demande, vaut confirmation du
premier avis rendu.
F – Décision de l'autorité territoriale
Lorsque l'avis d'incompatibilité est rendu au titre de l'article 87-I de la loi du 29 janvier 1993
(appréciation de la compatibilité de toute activité lucrative salariée ou non, ou toute activité libérale),
l'autorité territoriale est liée par cet avis.
Dans les autres cas, l'autorité n'est pas liée par l'avis.
L'autorité territoriale informe l'agent et la commission de la suite donnée à l'avis. Au-delà d'un délai
d'un mois à compter de la notification de l'avis, le silence gardé par l'autorité territoriale vaut décision
conforme à cet avis.
G – Portée de l'avis
L'exercice d'une activité privée par un agent public ayant cessé progressivement ou définitivement ses
fonctions, alors que la commission de déontologie a rendu un avis d'incompatibilité l'expose à :
x des sanctions disciplinaires,
x des sanctions pénales en application de l'article 432-13 du Code pénal qui sanctionne la prise
illégale d'intérêts par des agents publics.
A NOTER
Les interdictions prononcées au titre du décret du 26 avril 2007 cessent de produire effet à l'expiration
d'un délai de 3 ans à compter de leur édiction.
Dans le cas de saisine facultative de la commission, l'agent autorisé à exercer une activité privée
après avoir cessé ses fonctions, ne peut plus faire l'objet de poursuites disciplinaires si la commission
a été consultée et n'a pas émis d'avis défavorable.
H – Application dans le temps
Les interdictions et réserves prononcées sur le fondement du décret du 17 février 1995, décret abrogé
à compter du 28 avril 2007, cessent de produire effet à compter d'un délai de 3 ans à compter de leur
édiction ou de la date desdites décisions.
Les demandes d'avis en instance devant la commission au 28 avril 2007 (date de parution du décret
du 26 avril 2007), sont transférées à la commission de déontologie instituée par ce même décret.
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