par Greg Moore* Vol. 8 – No 1. juin 2008

Comment éviter « l’anxiété électronique » en cas de litige
par Greg Moore*
Vol. 8 – No 1. juin 2008
Les références de plus en plus fréquentes à la « preuve électronique » ("e-discovery") soulèvent de « l’anxiété électronique »
au sein des entreprises et chez "les avocats incertains de leurs obligations. Heureusement, plusieurs juridictions en
Amérique du Nord ont adopté des règles de procédure raisonnables, basées sur la bonne foi, au lieu d’imposer des mesures
extraordinaires pour gérer l’abondance de nouvelles informations potentiellement pertinentes à un litige.
La preuve électronique réfère à l’identification, la conservation et la production d’information sur support électronique dans le
cadre d’un processus judiciaire. Bien que sa gestion puisse paraître simple a priori, l’augmentation exponentielle du nombre
de documents générés par les courriels, les logiciels de traitement de texte et autres ainsi que la facilité avec laquelle on
peut créer, modifier et échanger des documents électroniques, résultent en la création de montagnes d’information. Même
en absence d’un litige, les entreprises se doivent de gérer cette information : où sera-t-elle sauvegardée, pendant combien
de temps et par qui? Aussitôt qu’une menace de litige existe, ces préoccupations s’amplifient car il faut déterminer quels
documents électroniques aideront votre cause et permettront de réfuter toute allégation visant à démontrer que vous avez
détruit des documents pouvant vous nuire.
Puisque les documents électroniques sont régulièrement effacés dans le cours normal des affaires, il est conseillé d’élaborer
une politique de conservation des informations qui sera mise en vigueur dès qu’un litige est anticipé ou intenté. De telles
politiques soulèvent trois considérations importantes.
D’abord, cette politique de conservation doit être mise en application lorsqu’un litige est probable, et non simplement
possible. La nécessité de le faire devra être évaluée par quelqu’un possédant une expérience suffisante.
Ensuite, il faudra consulter un avocat quant à l’étendue de la politique de conservation. La pertinence des documents
électroniques qui en feront l’objet dépendra de questions factuelles et juridiques propres à chaque situation. Tous les
documents créés pendant une certaine période ou dans le cadre d’un certain projet ne devront pas nécessairement être
conservés.
Finalement, les entreprises devraient former des équipes de preuve électronique composées d’informaticiens, d’avocats et
de personnel familier avec les questions en jeu. L’équipe déterminera quelles informations sont pertinentes, qui risque de les
avoir en sa possession, comment les récupérer et de quelle façon les conserver.
La politique de conservation, ainsi que toute mesure visant à la mettre en oeuvre, devrait être mise par écrit. Ceci vous
aidera à neutraliser toute allégation voulant que vous n’ayez pas pris les mesures nécessaires pour conserver l’information
pertinente. Si le tribunal concluait que vous n’avez pas utilisé des moyens raisonnables pour assurer la préservation de
documents pertinents, il pourrait vous condamner à payer les frais judiciaires de l’autre partie, renverser le fardeau de la
preuve (ce n’est pas la partie adverse qui aurait à prouver que vous avez fait quelque chose, mais vous qui devrez prouver
que vous ne l’avez pas fait) ou vous trouver coupable de destruction intentionnelle de la preuve.
L’absence de politique de conservation risque de coûter plus cher que son implantation. Une société d’investissement
américaine ayant manqué à son devoir d’identifier et de produire des courriels pertinents a récemment réglé à l’amiable une
poursuite en acceptant de payer 12,5 millions de dollars et fut condamnée à payer 1,5 milliards de dollars dans le cadre d’un
autre litige !
* Me Moore préside la section Litige chez GGD.
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