Directives concernant le mandat de gestion de fortune

Transcription

2010
Directives concernant le mandat de gestion
de fortune
Les présentes Directives ont été adoptées par le Conseil
d’administration de l’Association suisse des banquiers dans le but de
promouvoir et de préserver l’image et le haut niveau de qualité de la
gestion de fortune en Suisse. Les clients qui confient leurs actifs à des
banques suisses doivent pouvoir compter sur le fait que leur patrimoine sera géré de manière professionnelle et dans leur intérêt. Ce
principe vaut également lorsque les clients ont défini les objectifs à
poursuivre sans donner toutefois d’instructions spécifiques à leur banquier.
Les directives représentent des règles de comportement. Elles ne déploient aucun effet direct sur la relation de base, de droit civil, qui lie
le client à la banque. Cette relation est régie par les dispositions légales
applicables (en particulier les articles 394 et ss. CO) ainsi que par les
dispositions contractuelles adoptées par les parties (comme le mandat
de gestion conféré à la banque, les conditions générales de la banque,
etc.).
1.
Par le mandat de gestion de fortune, le client autorise la banque à
accomplir tous les actes qu’elle jugera utiles à la gestion du
compte, pour autant qu’ils entrent dans le cadre des opérations
bancaires ordinaires en la matière. La banque exerce le mandat
avec diligence en tenant compte de la situation personnelle du
client dans la mesure où celle-ci peut lui être connue. Elle agit
d’après sa libre appréciation dans le cadre des objectifs
d’investissement fixés avec le client et dans le respect
d’éventuelles instructions spécifiques de celui-ci. Le mandat de
gestion de fortune ne confère cependant pas à la banque le droit
de retirer des actifs.
Commentaire
Au début des relations contractuelles, la banque renseigne le client sur
le contenu du mandat de gestion. Elle examine et fixe directement avec
le client les objectifs d’investissement de celui-ci. Pour atteindre ces
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Directives concernant le mandat de gestion de fortune – ASB – 2010
objectifs, la banque définit, d’après sa libre appréciation, une politique
de placement. Celle-ci peut être établie de manière générale pour
l’ensemble de sa clientèle, ou être conçue pour des groupes de clients
déterminés ou même pour un client pris à titre individuel.
La banque veille à ce que le mandat de gestion de fortune qui lui est
conféré soit exercé avec soin, de manière à préserver les intérêts légitimes du client.
Lorsque le client donne des instructions spécifiques à la banque (de
nature permanente ou se référant à des transactions particulières), les
présentes directives ne s’appliquent qu’à titre subsidiaire. La banque
doit consigner par écrit les instructions permanentes et leurs modifications ultérieures. Les autres instructions doivent être consignées de
manière appropriée.
Dans les cas où l’exécution d’instructions spécifiques présente des
risques particuliers liés à la nature de l’opération, la banque en informe le client.
2.
Le mandat de gestion de fortune est conféré en la forme écrite,
sur une formule ad hoc de la banque, dûment signée par le client.
Commentaire:
Il ne suffit pas que le client charge verbalement un employé de la
banque de gérer au mieux son portefeuille. Un procès-verbal de visite,
dans lequel est consignée l’intention du client de voir son dossier géré
par la banque, doit être considéré comme insuffisant.
Par la signature du mandat de gestion de fortune, le client autorise la
banque à effectuer – dans le cadre des objectifs d’investissement préalablement établis – tous les placements autorisés par les présentes directives, sans qu’il soit nécessaire de conclure des conventions additionnelles relatives aux conditions spécifiques ou aux possibilités de
risques et de gains propres à ces placements.
3
3.
La banque veille à ce que le mandat de gestion de fortune qui lui
est conféré soit exercé par les collaborateurs compétents, conformément aux présentes directives, à d’éventuelles instructions
internes ainsi qu’à la politique de placement retenue dans le cas
d’espèce.
Commentaire:
Cette disposition vise à régler la question de la responsabilité liée à
l’activité de gestion: le mandat de gestion de fortune est conféré à la
banque et non à titre personnel à un employé ou à un organe dirigeant
de celle-ci. Ceci n’empêche en rien un suivi personnel de la relation par
un conseiller à la clientèle.
4.
Une banque qui accepte des mandats de gestion de fortune disposera d’une organisation professionnelle et adaptée à l’importance
de l’établissement. Elle prend des mesures appropriées afin
d’éviter des conflits d’intérêts entre elle-même et ses clients ou
entre ses collaborateurs et des clients. Si un tel conflit d’intérêts
ne peut être évité, la banque doit empêcher toute discrimination
potentielle de ses clients qui pourrait en résulter. Si des discriminations ne peuvent toutefois être exclues, la banque doit en aviser
ses clients.
Commentaire:
La banque définit les organes et les collaborateurs responsables de la
détermination de la politique de placement, de la gestion des avoirs et
du contrôle. Ceux-ci doivent disposer des connaissances techniques
appropriées.
Une organisation adéquate implique une séparation entre les collaborateurs qui définissent la politique de placement et qui gèrent, et ceux
qui établissent les extraits ordinaires de compte et de dépôt pour le
client.
Pour éviter les conflits d’intérêts, les présentes Directives reprennent
l’article 8 alinéa 2 des Règles de conduite pour négociants en valeurs
mobilières, adapté au contexte actuel.
4
La banque ne procèdera pas de sa propre initiative à la restructuration
du portefeuille du client, sans que cela ne soit dans l’intérêt de celui-ci
et dans le seul but d’augmenter les revenus des commissions de la
banque («churning»).
5.
Le client reçoit les extraits de compte et de dépôt dans les termes
convenus avec lui en vue de leur vérification.
Commentaire:
Cette disposition signifie que le client, même s’il n’est que sporadiquement en contact avec la banque, ne doit pas être tenu dans
l’ignorance des opérations effectuées pour lui.
6.
Les organes internes de contrôle seront chargés de vérifier périodiquement si les présentes directives sont observées.
Commentaire:
La vérification porte sur l’application des présentes directives ainsi que
sur celle d’éventuelles directives internes, mais non sur le choix des
placements.
7.
La banque doit exercer sur les avoirs qui lui sont confiés une
surveillance régulière, conformément au mandat de gestion et aux
présentes directives.
La banque est tenue de choisir avec soin les placements qui figureront dans le dépôt du client.
Commentaire:
La banque s’assure qu’au moment de l’achat d’une valeur, son choix se
fonde sur des sources d’informations sérieuses. Elle surveille régulièrement les placements effectués. Elle ne peut, en revanche, être tenue
pour responsable si des investissements choisis soigneusement au moment de leur achat perdent par la suite de leur valeur.
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8.
Le mandat de gestion de fortune est limité aux opérations bancaires ordinaires en la matière.
Commentaire:
Constituent en particulier des opérations bancaires ordinaires au sens
des présentes directives, les dépôts à terme fixe et placements fiduciaires, les opérations sur métaux précieux, les placements en valeurs
mobilières du marché monétaire et du marché des capitaux sous la
forme de papiers-valeurs et de droits-valeurs (p. ex. actions, obligations, Notes, créances comptables), d’instruments financiers qui leur
sont dérivés et leur combinaison (dérivés, produits hybrides, etc.) ainsi
que les fonds de placement, les sociétés d’investissement et d’autres
instruments de placement collectifs (parts de fonds de placement,
fonds internes de la banque, Unit Trusts, etc.).
En ce qui concerne les sociétés d’investissement et les instruments de
placements collectifs, cela présuppose toutefois qu’ils investissent dans
des opérations bancaires ordinaires ou dans des immeubles.
Dans le cas d’opérations sur dérivés – pour autant qu’elles soient autorisées par le mandat de gestion de fortune et par les présentes directives –, la banque prendra les mesures appropriées afin que l’exécution
de ces opérations soit effectuée avec la compétence et la diligence requises.
En vue de diversifier l’ensemble du portefeuille, le recours à des métaux non précieux et à des matières premières peut avoir lieu sous la
forme d’un placement collectif, d’un dérivé, d’un indice ou d’un produit structuré. Pour ce qui est des instruments prévoyant la livraison
physique de métaux non précieux ou de matière premières, la banque
doit veiller à ce qu’il n’en résulte pas de livraison physique au client.
Les placements non-traditionnels (Hedge Funds, Private Equity et
immobilier), les instruments financiers qui en sont dérivés et leur combinaison sont considérés comme des opérations bancaires ordinaires
pour peu que les conditions du chiffre 12 soient remplies.
6
Les opérations de prêt de titres («Securities lending») sont autorisées
aux conditions suivantes:
si la banque agit en tant qu’agent, c’est-à-dire à titre fiduciaire, elle
prendra en considération de manière adéquate le risque de contrepartie, en exigeant des garanties (collatéral) ou en ne prêtant les
titres qu’à des contreparties de première qualité;
si la banque agit en tant que principal, c’est-à-dire en nom et pour
compte propre, elle doit veiller au principe de répartition des risques
en tenant compte des autres investissements effectués (cf. chiffre 9).
Ne constituent pas des opérations bancaires ordinaires au sens des
présentes directives tous les investissements directs dans des biens immobiliers, des métaux non précieux et des matières premières ainsi que
les placements ou les indices qui en sont dérivés, pour peu que les alinéas 2 et 4 du commentaire relatif à la présente disposition
n’admettent pas expressément de tels placements.
S’agissant des placements qui ne sont pas admis par les présentes directives, le client doit donner des instructions spécifiques au sens de
l’alinéa 3 du commentaire figurant sous chiffre 1.
Par ailleurs, le mandat de gestion de fortune ne donne pas à la banque
le droit de consentir à des tiers, pour le compte du client, un prêt de
nature commerciale.
9.
La banque évite la survenance de grands risques que provoquerait la concentration anormale d’un nombre trop limité de placements.
Commentaire:
La banque procède à une répartition appropriée des risques par le
biais d’une diversification suffisante des placements
7
10. Les placements sont limités à des instruments de placement aisément négociables.
Les investissements dans des instruments émis par des sociétés
créées ou contrôlées directement ou indirectement par la banque
ne sont autorisés que s’il s’agit d’instruments normalement répandus dans le public.
Commentaire:
Les critères qui permettent de conclure au caractère aisément négociable sont la cotation en bourse ou l’existence d’un marché représentatif pour la valeur en question. Peuvent échapper à cette règle dans
une mesure limitée:
les investissements dans des valeurs reconnues et très répandues
auprès des investisseurs qui disposent d’une négociabilité réduite,
tels que les obligations de caisse et
les produits over-the-counter (OTC).
Cette dernière exception suppose néanmoins que l’émetteur jouisse
d’une solvabilité reconnue et que des cours conformes aux conditions
du marché soient disponibles pour lesdits produits.
Pour les instruments de placement collectifs, la faculté, pour
l’investisseur, de dénoncer le placement de manière appropriée, au sens
du droit sur les fonds de placement (article 25 de l’Ordonnance sur les
fonds de placement), équivaut au caractère aisément négociable des
investissements.
Les instruments de placement collectifs et les sociétés d’investissement
ne sont pas assujettis à la réglementation prévue au chiffre 10 alinéa 2.
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11. Les comptes gérés ne peuvent être rendus débiteurs ni potentiellement débiteurs.
Commentaire:
La banque n’est pas autorisée à effectuer des opérations de crédit ou
des opérations similaires sans instruction spécifique du client, même si
la marge de sécurité requise est conforme aux directives internes de la
banque.
Cette disposition ne s’applique pas aux dépassements très provisoires
de compte qui seront couverts à bref délai par des rentrées de revenus
ou des remboursements d’obligations ou qui résultent d’un décalage de
jours de valeur dans les opérations d’arbitrage.
12. Placements non-traditionnels
En vue de diversifier l’ensemble du portefeuille, des placements
non-traditionnels peuvent être effectués pour autant qu’ils soient
structurés selon le principe «Fund of Funds» ou qu’ils offrent la
garantie d’une diversification équivalente et qu’ils soient aisément
négociables conformément au chiffre 10.
Commentaire:
Par placements non-traditionnels, on entend les placements dans des
Hedge Funds, le Private Equity et l’immobilier. Les placements effectués par ces véhicules ne sont pas nécessairement limités aux opérations bancaires ordinaires ou à des instruments aisément négociables.
Selon le principe «Fund of Funds», les placements du fonds ont lieu
dans plusieurs instruments de placement collectifs juridiquement indépendants. Il existe une diversification équivalente à ce principe lorsque
les placements sont regroupés dans un seul placement collectif, tout en
étant cependant gérés selon le principe «Multi Manager» (gestion du
fonds par plusieurs managers travaillant de manière indépendante les
uns des autres).
Le recours à des placements non-traditionnels doit correspondre à la
politique de placement de la banque.
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La banque prend les mesures adéquates afin que ces placements soient
effectués avec soin et conformément aux exigences techniques requises.
Le chiffre 10 alinéa 2 n’est pas applicable à des placements nontraditionnels.
13. Les opérations en options standardisées (options négociables)
sont admises à condition de ne pas susciter un effet de levier sur
l’ensemble du portefeuille et de se conformer à la politique de
placement de la banque.
Les mêmes principes sont applicables aux opérations portant sur
des options non standardisées (p. ex. des options OTC, des warrants, des options «Stillhalter», etc.).
Des opérations «Stillhalter» (dépôt de titres du client en tant que
couverture pour l’émission d’options par la banque ou un tiers)
ne peuvent être effectuées qu’avec l’accord exprès du client.
Commentaire:
Sont considérées comme options «standardisées» au sens de la présente disposition, celles portant sur des valeurs uniformisées, qui sont
négociées sur un marché organisé et décomptées par l’intermédiaire
d’une chambre de compensation reconnue, qui offre des garanties
quant à l’exécution des contrats d’option.
La vente de calls et de puts n’exerce pas un «effet de levier sur
l’ensemble du portefeuille» au sens des présentes directives, lorsque le
portefeuille contient:
pour la vente, respectivement la souscription de calls, une position
correspondante en valeurs sous-jacentes ou, s’il s’agit d’options sur
des indices boursiers, des taux d’intérêt, des métaux non précieux
ou des matières premières, une position équivalente en valeurs présentant un sous-jacent suffisamment représentatif en relation avec
l’objet des options;
10
pour la vente, respectivement la souscription de puts, des liquidités
permettant au moment de la conclusion de l’opération déjà, et par
la suite en tout temps, d’assumer les engagements découlant du contrat.
Lors de l’achat de calls et de puts, la banque doit veiller à ce que le
portefeuille reste conforme à sa politique de placement même en cas
d’exercice de l’option et qu’il n’en résulte pas de position «au débit»
(achat de calls), respectivement pas de vente à découvert de la valeur
sous-jacente (achat de puts).
La compensation de positions ouvertes de calls et de puts est autorisée
en tout temps.
La présente disposition s’appliquera à tous les instruments actuels et
futurs qui ne constituent pas des options standardisées au sens des
présentes directives.
14. Les «financial futures» peuvent être utilisés comme suit dans le
cadre de la politique de placement:
Pour la vente de «financial futures», il doit y avoir une position
correspondante en valeurs sous-jacentes. S’il s’agit de futures sur
indices boursiers, sur devises, sur taux d’intérêt, sur métaux non
précieux ou sur matières premières, il suffit que les valeurs sousjacentes soient représentées dans une mesure suffisante.
Lors de l’achat de «financial futures», les liquidités nécessaires
doivent déjà être disponibles en totalité au moment de la conclusion de l’achat.
Les mêmes principes sont applicables aux opérations à terme non
standardisées.
Commentaire:
Lors de la vente de futures sur devises, la position en valeurs sousjacentes peut aussi consister dans des placements libellés dans la monnaie correspondante.
11
15. La banque définit la nature, les modalités et les éléments de sa
rémunération dans le mandat de gestion de fortune (cf. chiffre 2),
dans un appendice au mandat ou dans un accord séparé.
Commentaire:
L’objectif est de stipuler ce que le client doit à sa banque pour la gestion de sa fortune et les prestations qui y sont liées. En ce qui concerne
la détermination de la rémunération de la banque, le contrat signé par
le client peut se référer à un appendice, à une grille tarifaire ou aux
conditions générales. Ceux-ci ne doivent pas être signés. Il est également possible de conclure un accord séparé avec le client. La banque
doit informer le client de toute modification de manière appropriée.
16. Le mandat de gestion de fortune, un appendice au mandat ou les
conditions générales de la banque stipulent qui a droit à
d’éventuelles prestations de tiers reçues par la banque en vertu du
mandat de gestion de fortune ou lors de l’exécution de celui-ci.
La banque attire l’attention du client sur les conflits d’intérêts qui
pourraient résulter de l’acceptation de prestations de tiers (cf.
chiffre 4).
Commentaire:
Si le client réclame à la banque la restitution de prestations de tiers,
l’article 400 alinéa 1 du Code des obligations (CO) ou les dispositions
contractuelles correspondantes font autorité.
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les prestations
intrinsèquement liées au mandat conféré tombent sous le coup de
l’article 400 alinéa 1 du CO. Sauf disposition contractuelle contraire,
elles doivent être transférées au client. A l’inverse, les prestations reçues par la banque uniquement dans le cadre de l’exécution du mandat
ne tombent pas sous le coup de l’article 400 alinéa 1 du CO selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral et ne doivent pas être transférées au
client.
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17. La banque informe ses clients des paramètres de calcul ou des
fourchettes de valeurs des prestations qu’elle reçoit ou pourrait
recevoir de tiers. Elle peut, à cette fin, regrouper les divers produits en classes de produits.
Commentaire :
Les informations fournies par la banque sur le calcul ou les fourchettes
de valeurs des prestations peuvent porter sur des produits individuels
ou sur des classes de produits. En principe, elle est libre de définir les
classes de produits. L’obligation de déclarer de la banque est de nature
générale et concerne les prestations correspondantes devant ou pouvant être payées dans le futur. Elle peut par exemple se faire au moyen
de factsheets, de relevés de dépôt ou d’Internet.
18. Sur demande, au cas par cas, la banque révèle aux clients, le
montant des prestations déjà reçues de tiers dans la mesure où
elles peuvent être attribuées à la relation client individuelle sans
équivoque et avec des efforts raisonnables.
Commentaire:
L’obligation de déclarer inclut toute rémunération de tiers intrinsèquement liée au mandat conféré. Cela est prévu par l’article 400 alinéa
1 du CO.
Si d’autres rémunérations de tiers peuvent être attribuées à la relation
client individuelle sans équivoque et avec des efforts raisonnables, il
faut également les déclarer. Cette obligation de déclarer peut être précisée de manière contractuelle conformément au chiffre 16 et dans le
cadre de l’article 400 du CO.
La méthode et la fréquence à laquelle il faut rendre compte sont déterminées en accord avec le client. L’obligation de déclarer peut, le cas
échéant, se faire au moyen de valeurs approximatives, de décomptes à
une date fixée ou de ces deux manières.
La question d’une déclaration ultérieure de prestations de tiers est à
séparer de celle d’une éventuelle restitution. En ce qui concerne la
restitution, les dispositions contractuelles font foi (cf. chiffre 16).
13
19. Les modifications apportées au chiffre 4 des présentes directives
entrent immédiatement en vigueur, les chiffres 15 à 18 à compter
er
du 1 janvier 2011.
Commentaire:
Sous réserve de l’article 400 du CO, le chiffre 18 est uniquement applicable aux transactions effectuées depuis l’entrée en vigueur de cette
disposition.
14
Association suisse des banquiers
Aeschenplatz 7
Case postale 4182
CH-4002 Bâle
T +41 61 295 93 93
F +41 61 272 53 82
office @ sba.ch
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