Les caractéristiques des modes de gestion appliqués à la culture

Les caractéristiques des modes
de gestion et statuts juridiques
appliqués au secteur culturel
Fabrice THURIOT enseignant-chercheur au
Centre de recherche sur la décentralisation
territoriale et au Master 2 Droit des collectivités
territoriales et des entreprises culturelles,
Faculté de Droit et de Science Politique,
Université de Reims Champagne-Ardenne
http://crdt.univ-reims.fr/CRDT3/
Introduction
• Ces dernières années ont vu une transformation des
modèles de gestion des sites culturels. Cette transformation
devient plus visible aujourd’hui car les services culturels se
sont développés de façon exponentielle depuis trente ans
grâce à l’importance de la dynamisation politique, sociale,
culturelle et économique de cette période.
• Les mouvements parallèles publics et associatifs se sont
parfois croisés à travers l’intégration des structures
associatives dans le giron des collectivités et inversement
l’autonomisation de services publics sous forme
d’associations subventionnées.
• On assiste également depuis une vingtaine d’années à la
multiplication de délégations de services publics au secteur
privé - commercial ou associatif -, selon les procédures de la
loi Sapin du 29/01/1993, ainsi qu’à l’attribution croissante de
marchés publics en vertu du code des marchés publics
(règles de la commande publique dans les deux cas).
• On distingue la gestion publique, directe ou déléguée (à des
organismes publics ou privés) et la gestion privée.
I- LA GESTION PUBLIQUE, directe ou
déléguée à des organismes publics
• Les administrations publiques, Etat et collectivités
locales, peuvent gérer leurs services soit à travers leur
administration propre, soit à travers des organismes
autonomes, financièrement et parfois juridiquement (ce
qui relève alors de la gestion déléguée publique).
• 1. La gestion (en régie) directe
• La gestion directe, stricto sensu, se réalise sans
organisation interposée entre l’institution publique et le
service, avec du personnel fonctionnaire ou parfois sous
contrat, faisant partie du budget ordinaire de personnel
de l’institution. Ce modèle, qui est le plus répandu,
permet un plus grand contrôle public de la gestion
quotidienne, mais diminue la souplesse dans la prise de
décisions, la flexibilité du personnel ou l’autonomie
budgétaire. C’est une structure d’une grande stabilité,
plus ou moins influencée par les changements politiques.
2. La gestion (en régie) autonome ou personnalisée (cette
dernière étant une gestion déléguée à un établissement
public, national ou local pour les collectivités, cf. loi relative aux
libertés et responsabilités locales du 13 août 2004)
•
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La gestion à travers un organisme autonome local suppose la
création d’une structure technique et administrative, avec une
personnalité juridique et des statuts propres approuvés par
l’institution dans certains cas. On distingue ainsi la régie autonome
sans personnalité juridique et la régie personnalisée qui s’assimile à
un établissement public (budget autonome et personnalité juridique).
Un budget propre, même s’il s’intègre dans la comptabilité publique
et dépend des finances publiques, apporte à la gestion une plus
grande autonomie et une souplesse plus importante que la gestion
directe, en lui permettant d’établir les priorités budgétaires et
d’éliminer des phases intermédiaires dans la prise de décision. Par
ailleurs, la gestion des revenus provenant de son activité lui permet
de faire face à certaines de ses dépenses.
La personnalité juridique lui confère par ailleurs une autonomie de
décision par rapport à sa ou ses collectivités publiques de
rattachement. Cependant, elle est majoritairement pilotée par
celle(s)-ci.
La régie autonome ou personnalisée peut être à caractère
administratif ou industriel et commercial.
3. L’établissement public de coopération
culturelle (EPCC) – gestion déléguée publique
• L’établissement public de coopération culturelle
(EPCC) a mis longtemps à émerger mais a été adopté
par une loi du 4 janvier 2002 après 10 ans de discussion
à partir d’un projet de loi sur les musées qui prévoyait
l’instauration d’établissements publics territoriaux à
vocation culturelle.
• C’est un établissement public partenarial, à caractère
administratif ou industriel et commercial selon la volonté
des fondateurs exprimée dans les statuts, entre l’Etat et
des collectivités locales ou leurs groupements, ou entre
collectivités et/ou leurs établissements publics rattachés.
• Dans tous les cas, ils doivent permettre la coopération
entre personnes publiques pour développer de manière
autonome des établissements culturels importants.
Les EPCC (suite)
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D’initiative locale, ils sont forcément soumis à l’agrément de l’Etat
par l’intermédiaire d’un arrêté du préfet du siège d’implantation.
Des personnalités extérieures qualifiées peuvent faire partie du
conseil d’administration mais celui-ci est majoritairement constitué
de représentants des personnes publiques.
Le directeur d’un musée de France ou d’un établissement assurant
la conservation d’un monument historique doit relever d’un statut ou
être titulaire d’un diplôme figurant sur une liste établie par décret en
Conseil d’Etat.
Même si les personnels d’associations peuvent conserver leurs
contrats de droit privé en cas d’intégration dans un EPCC, la
difficulté peut résider dans le statut du personnel recruté ensuite,
soit public, soit privé, selon le choix du caractère de l’établissement
public et dans la constitution des partenariats engageant les
collectivités publiques dans le fonctionnement des organismes.
Pour remédier aux difficultés soulevées dès le début de la mise en
application de la loi et du décret, un rapport d’Ivan Renar, initiateur
de ce nouveau statut juridique, a proposé des améliorations reprises
dans la loi du 22 juin 2006.
Les EPCC (fin)
En 2006, le Parlement a définitivement adopté la proposition de loi
modifiant le code général des collectivités territoriales et la loi du 4
janvier 2002 relative à la création d’établissements publics de
coopération culturelle (EPCC). Les modifications portent sur les
points suivants : un établissement public national pourra désormais
participer à la création d’un EPCC ; un EPCC pourra non seulement
gérer mais aussi créer un service public culturel et assurer la
maîtrise d’ouvrage de l’investissement concerné ; l’autorité
administrative compétente pour décider de la création d’un EPCC
peut être le préfet de région ou le préfet de département ; la
composition du conseil d’administration est modifiée afin de
conforter la place de l’État et de laisser au maire de la commune,
siège de l’établissement, la possibilité d’en devenir membre dans le
cas où elle n’est pas partenaire et n’intervient pas dans le
financement ; les établissements publics nationaux et les fondations
sont autorisées à participer au conseil d’administration. D’autre part,
l’article 4 détermine les nouvelles dispositions qui régissent la
situation du directeur (nomination, durée et nature du contrat,
spécificités particulières à certaines catégories d’établissements) et
renforce le cadre législatif consacré aux enseignements artistiques.
4. Les groupements d’intérêt public
(GIP), gestion déléguée publique
• Constitué par convention entre des personnes morales
de droit public, et éventuellement de droit privé, pour une
durée déterminée et reconductible, le GIP est une
personne morale de droit public ayant l’autonomie
financière. Issu de l’article 21 de la loi du 15 juillet 1982
d’orientation et de programmation pour la recherche et le
développement de la technologie de la France, il a été
étendu au secteur culturel et à d’autres domaines par
l’article 22 de la loi du 23 juillet 1987 relative au
développement du mécénat, puis le décret du 28
novembre 1991.
• A but non lucratif, il est constitué d’apports en numéraire
ou en nature à la création ou à l’extension du capital, s’il
existe, les charges étant assurées par la contribution des
membres en argent ou en nature (mise à disposition de
personnel notamment, le personnel propre étant
l’exception).
4. Les groupements d’intérêt public (GIP)-2
• Le droit applicable est le droit privé sauf si les statuts en
disposent autrement ou s’il n’est constitué que de
personnes publiques. Dans ce cas, le droit public
s’impose.
• Les statuts sont arrêtés par les ministres de la Culture et
du Budget, ou le préfet par délégation. Le directeur est
nommé par le conseil d’administration (CA) élu en AG.
• Un commissaire du gouvernement est nommé auprès du
GIP pour exercer un contrôle a priori.
• Le contrôle financier est exercé par un commissaire aux
comptes ainsi que par la Cour des Comptes ou bien la
Chambre régionale des comptes compétente
territorialement.
5. Les sociétés publiques locales (SPL),
gestion déléguée publique (loi 28/05/2010)
•
« Art. L. 1531-1. du CGCT -Les collectivités territoriales et leurs
groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui
leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils
détiennent la totalité du capital.
Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations
d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du code de
l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des
services publics à caractère industriel ou commercial ou toute autre
activité d'intérêt général.
Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte
de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales
et des groupements de collectivités territoriales qui en sont
membres.
Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre
II du code de commerce et sont composées, par dérogation à
l'article L. 225-1 du même code, d'au moins deux actionnaires. Sous
réserve des dispositions du présent article, elles sont soumises au
titre II du présent livre. »
5. Les sociétés publiques locales (SPL) - 2
• Contrairement à la SPLA (loi du 13 juillet 2006), la SPL
n'a pas à avoir un actionnaire majoritaire, et a un objet
beaucoup plus large que l'aménagement, puisqu'elle
peut exercer à la fois des compétences de la SPL c'està-dire l'aménagement, mais aussi des opérations de
construction, ou l'exploitation de tout service public à
caractère industriel ou commercial, et enfin, ce qui laisse
toute latitude à l'imagination des collectivités territoriales,
toute activité d'intérêt général.
• Le statut des SPL est aussi particulièrement dérogatoire
au droit des sociétés anonymes, auquel il est soumis,
puisqu'une SPL peut être composée d'au moins 2
actionnaires, contre 7 minimum pour la société anonyme
de droit commun, mais aussi par ricochet, pour les
SEML et les SPLA. »
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http://fr.wikipedia.org/wiki/Soci%C3%A9t%C3%A9_publique_locale
La gestion « in house »
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« Le principe général de transparence et de mise en concurrence
des contrats onéreux des pouvoirs publics, y compris lorsqu'il s'agit
d'une entreprise publique ou d'une autre collectivité publique est
soumis à des dérogations et à des exceptions, au nombre
desquelles se trouve le cas de figure d'une entité juridiquement
distincte d'un pouvoir public, mais entièrement soumise à son
contrôle. Dans ce cas-là, la Cour de justice, dans plusieurs arrêts, a
dégagé une exception au principe général de mise en concurrence,
exception dite du in-house (« dans la maison », prestations
intégrées ou contrat de quasi-régie) car même s'il s'agit d'une entité
distincte, elle reste « dans le giron » du pouvoir adjudicateur si :
elle est entièrement contrôlée par les pouvoirs publics qui lui
attribuent un « contrat public » (au sens du droit européen), dans
une mesure semblable au contrôle exercé par les pouvoirs publics
sur leurs propres services ;
et elle exerce l'essentiel de son activité pour ses actionnaires, afin
de prouver qu'elle n'a pas de vocation à concurrencer les marchés
des acteurs privés. »
http://fr.wikipedia.org/wiki/Soci%C3%A9t%C3%A9_publique_locale
II- LA GESTION PUBLIQUE DELEGUEE
A DES ENTREPRISES PRIVEES
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La séparation entre régulateur et opérateur prônée par l’Union
européenne trouve une application de plus en plus grande au travers de
la délégation de service public (DSP).
Le SP est une mission d’intérêt général prise en charge (directement ou
déléguée à des structures publiques ou privées) par les pouvoirs publics
à l’aide éventuelle de prérogatives de puissance publique.
Il est appelé service d’intérêt économique général (SIEG) par l’UE.
Ainsi, les sociétés d’économie mixte sont des sociétés commerciales
créées majoritairement par les collectivités publiques en association
avec des entreprises privées ou, bien souvent, para-publiques.
De la même manière, de nombreuses associations éman(ai)ent
d’initiative publiques pour contourner les règles contraignantes de la
gestion publique.
Leur mode de gestion est privé, commercial ou à but non lucratif, et les
collectivités publiques interviennent plus ou moins directement dans les
choix effectués par les organismes selon qu’elles sont présentes
seulement en amont et en aval pour la fixation des cahiers des charges
et le contrôle de leur réalisation, ou bien également dans le processus
de décision au sein des instances (conseils d’administration) et par leur
financement (en capital et/ou en subventions).
La gestion déléguée (2)
• La loi Sapin du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la
corruption et à la transparence des procédures publiques a
unifié les modalités de délégation de service public à des
organismes privés sous forme de concessions, d’affermages
ou de régies intéressées, voire de contrats innomés.
• A l’issue de la procédure, la collectivité publique est libre de
choisir son cocontractant parmi ceux qui répondent aux
critères posés. Cette modalité s’applique aussi bien pour les
activités à caractère administratif que celles à caractère
industriel et commercial, même si c’est surtout cette seconde
hypothèse qui est visée par la loi Sapin, précisée par la loi
MURCEF du 11 décembre 2001.
• Au-delà d’un certain seuil financier (200 000 € sur 3 ans, cf. le
régime des aides d’Etat de l’UE repris dans la circulaire du 18
janvier 2010 relative aux relations entre pouvoirs publics et
associations), le recours à une DSP est parfois exigé.
La gestion déléguée (3)
1. La concession
• La concession se définit comme un contrat par lequel
une personne publique (le concédant) confie l’exécution
d’un service public à une autre personne, privée ou
publique (le concessionnaire), étant entendu que cette
dernière se rémunère au moyen de redevances perçues
sur les usagers du service. La concession est un contrat
de longue durée car c’est le concessionnaire qui finance
les investissements nécessaires au fonctionnement du
service, qu’il doit remettre au concédant à l’issue de la
concession.
2. L’affermage
• Il se distingue de la concession en ce que le fermier
verse à son cocontractant public une redevance
forfaitaire fixe, à charge pour lui de se rémunérer sur les
usagers, et qu’il n’a pas la charge des investissements
lourds sur l’équipement.
Gestion déléguée (4), marchés publics et
conventions avec des associations
3. La régie intéressée
• La gestion du service est confiée par une collectivité publique par
contrat à une personne privée ou publique. Le régisseur est
rémunéré par la collectivité publique cocontractante elle-même, sur
la base d’un intéressement aux résultats de l’exploitation et à partir
d’indicateurs fixés par la collectivité. Ces indicateurs peuvent ne pas
être seulement financiers, en prenant en compte par exemple la
régularité et la qualité du service rendu. Ce mode de gestion peut
s’apparenter dans certains cas à un marché public.
• Selon les seuils de 15000, 90000, 130000 (Etat) ou 200000 (CL)
pour fournitures et services ou 5 M€ HT (Etat et CL) pour travaux,
des règles différentes de publicité et de procédure s’appliquent.
4. Les conventions avec des associations
• La plupart des associations qui gèrent des services publics culturels
ne relèvent pas - en l’état actuel - de la procédure de délégation de
service public telle que mentionnée ci-dessus. Elles doivent
cependant au-dessus d’un certain seuil (23 000 € - art. 10 loi du 12
avril 2000) faire l’objet d’une convention avec la ou les collectivités
publiques financeurs, ainsi que d’une convention d’occupation des
locaux publics pour toutes. Elles doivent aussi avoir un commissaire
aux comptes et publier leurs comptes au-delà de 153 000 € de
subventions (décret du 14 mai 2009).
Commandes publiques ou subventions ?
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Les contrats que l'administration signe fréquemment avec différents
partenaires, notamment des associations, ne sont pas
obligatoirement des délégations de service public ou des marchés
publics. C'est le fait de répondre à un besoin exprimé par
l'administration qui permet de différencier les commandes publiques
des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines
décisions d'octroi de subventions.
La subvention constitue une contribution financière de la personne
publique à une opération justifiée par l'intérêt général, mais qui est
initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative
du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie
directe n'est attendue par la personne publique du versement de la
contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d’une
commande publique. La notion d'initiative implique non seulement
l'impulsion du projet mais aussi sa conception et sa définition.
La notion de mandat est suffisamment flexible pour intégrer les
hypothèses dans lesquelles la collectivité publique approuve et
finance les propositions émanant du secteur associatif dont elle
reconnaît qu’elles répondent à une finalité d’intérêt général.
La gestion déléguée (5)
5. La société d’économie mixte (SEM)
• Une société d’économie mixte peut être nationale ou locale
(SEML). C’est une société anonyme ayant pour actionnaire
majoritaire une collectivité publique (plus de 50 % et jusqu’à 85 %
pour les SEML depuis la loi du 2 janvier 2002).
• Il faut la participation d’au moins une personne privée, mais les
autres actionnaires peuvent être privés ou publics. Un encadrement
public vient réguler et surtout contrôler les activités de cette forme
sociétale.
• Cela pose le problème de la concurrence éventuelle avec les
sociétés publiques locales qui peuvent se voir attribuer des
contrats publics sans concurrence du fait de la jurisprudence
communautaire Teckal (CJCE, 18/11/99) reconnaissant la gestion
« in house », autrefois requalifiée en gestion de fait (cf. loi Sapin du
29/01/1993). Pour son application aux associations (en
l’occurrence le festival d’art lyrique d’Aix-en-Provence), voir CE 6
avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, http://www.conseiletat.fr/fr/selection-de-decisions-du-conseil-d-etat/analyse-no284736-commune-daix-en-provence.html
Le contrat de partenariat (6)
(ou partenariat public-privé)
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Le contrat de partenariat est régi par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008
relative aux contrats de partenariat modifiant l’ordonnance n° 2004-559
du 17 juin 2004 et ses textes d’application.
Il peut intervenir pour des projets en général de grande ampleur dans trois
cas : la complexité du projet, l’urgence, le critère de l’efficience économique.
De par sa durée, ses modalités de rémunération et les conditions de son
exploitation, le contrat de partenariat n’est pas un marché public au sens du
code des marchés publics.
Le contrat de partenariat autorise une rémunération du cocontractant
pendant toute la durée du contrat, qui n’est pas liée à l’exploitation de
l’ouvrage. La rémunération peut être liée à des objectifs de performance
assignés au cocontractant. Les coûts d’investissement sont ainsi lissés au
bénéfice du pouvoir adjudicateur.
Aux termes du contrat, le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété du bien.
Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des
travaux à réaliser.
III- LES STATUTS DE LA GESTION PRIVEE
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•
La plupart des organismes culturels appartiennent à des personnes
privées. De ce fait et pour des raisons de non-lucrativité et de nonrentabilité, la plupart des établissements culturels sont souvent
gérés par des organismes privés, fondations mais surtout
associations du fait de leur caractère non rentable mais aussi de
leur gestion désintéressée. Certains sont malgré tout gérés en
société, utilisant des formules diverses et plus ou moins adaptées
selon la taille des sites ou salles à gérer.
Sociétés
Il existe plusieurs formules mais l’on peut dire que celles qui sont
utilisées en matière culturelle sont peu nombreuses : principalement
sociétés d’économie mixte créées à l’initiative de l’Etat ou surtout
des collectivités locales, sociétés anonymes ou à responsabilité
limitée créées par des particuliers ou des entreprises.
La dimension commerciale est alors au centre de l’activité. Il s’agit
d’entreprises culturelles qui peuvent être liées à d’autres objectifs
que ceux des seules conservation, diffusion ou médiation culturelle,
tels que le développement économique local, l’aménagement du
territoire, la formation amateur ou professionnelle…
Les sociétés commerciales
•
L’article 1er de la loi du 24 juillet 1966 déclare commerciales par leur forme
et quel que soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en
commandite, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par
actions. Toutes ces sociétés ont la personnalité morale. On distingue les
sociétés de capitaux ou par actions et les sociétés de personnes ou par
intérêts.
•
Les sociétés de capitaux ou par actions
•
La société à responsabilité limitée (SARL) regroupe des associés qui
n’ont pas la qualité de commerçants et ne sont responsables que sur leur
apport. Dans la situation des commanditaires (cf. infra), c’est la société qui
a la qualité de commerçant. Elle peut comprendre de 2 à 50 associés au
sein du contrat de société. Au-delà de 50 associés, elle doit se constituer
en société anonyme (cf. infra).
Les apports qui forment le capital social peuvent être faits en argent ou en
nature. Les apports en industrie ne concourent pas à la formation du capital
social mais ils donnent droit de vote à l’apporteur. Le capital minimum est
fixé à 7 500 euros (anc. 50 000 F) et constitue la garantie solidaire des
associés, via la société, vis-à-vis de ses créanciers. Il peut désormais être
inférieur mais doit être en correspondance avec les besoins de financement
et de garantie de l’entreprise depuis la loi Dutreil de 2003. Le ou les
gérants ne font pas forcément partie des associés.
•
EURL et SA
•
•
L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) est
une forme de SARL avec un associé unique dont la responsabilité
du dirigeant est limitée à ses apports. Il est néanmoins soumis à
l’impôt sur le revenu sauf exercice du droit d’option pour l’impôt sur
les sociétés. Les règles de la SARL sont donc soumises à certaines
restrictions.
La société anonyme ou société par actions (SA) est une société
commerciale dans laquelle les associés, appelés actionnaires,
possèdent un droit représenté par un titre négociable et ne sont
tenus que sur leur apport. Société de capitaux, les associés sont
seulement titulaires d’actions, d’où le nom de société anonyme car
les actions peuvent changer de main sans incidence sur la société.
Ni les actionnaires ni les administrateurs n’ont la qualité de
commerçant, attribuée à la seule société, qui a la personnalité
morale. On distingue les sociétés qui font appel public à l’épargne
(avec cotation sur un marché) et celles qui ne le font pas et qui
bénéficient d’un régime simplifié et ressemblent davantage à la
conclusion d’un contrat de société. Pour les premières, le capital est
au minimum de 225 000 euros (anc. 1 500 000 F) alors que pour les
secondes, il est de 37 000 euros (anc. 250 000 F). Les apports
peuvent être en argent ou en nature mais suivent des règles
différentes. L’apport en industrie n’est pas autorisé car il ne
constitue pas une garantie pour les créanciers. Le nombre
d’actionnaires minimum est fixé à 7 dans les deux cas.
Sociétés commerciales (suite)
• La société en commandite par actions regroupe deux
sortes d’associés : un ou des commandités personnellement
responsables et un ou des commanditaires qui sont des
actionnaires. Pour eux, c’est une société de capitaux, tandis
que les premiers se trouvent dans la situation d’associés en
nom collectif (cf. infra).
• La société par actions simplifiée a été créée par la loi du 3
janvier 1994 pour faciliter la coopération entre sociétés, en
s’inspirant des règles de la société en commandite par
actions et de celles de la SA. Elle donne une grande liberté
aux associés pour organiser le fonctionnement de leur
société. Sa constitution se réalise selon les règles des
sociétés anonymes, sous réserve de particularités concernant
les associés et le capital.
• La société comporte plusieurs associés, personnes morales
ou physiques. La forme unipersonnelle est possible.
• Le capital est au minimum de 37 000 euros (anc. 250 000 F).
Les sociétés coopératives
• La société coopérative a ceci de particulier que les
associés sont en même temps, soit travailleurs de la
société, soit clients de celle-ci. On distingue ainsi les
coopératives ouvrières de production, de commerçants
détaillants, de consommation et de crédit, ainsi que les
unions de coopératives et unions d’économie sociale.
• La coopération a pour but et pour effet de supprimer le
patronat ou les intermédiaires. Exceptions au régime
capitaliste, elles sont le plus souvent des sociétés à
capital variable puisque les associés doivent pouvoir
entrer librement dans la société et en sortir pareillement.
• Chaque catégorie de coopération a ses règles propres
mais il faut tenir compte des règles des sociétés
commerciales dont les coopératives empruntent la
forme. Ainsi, elles peuvent se constituer en SA ou SARL
mais le capital minimum est deux fois plus faible, soit
respectivement 18 500 et 3 700 euros (anc. 125 000 F et
25 000 F).
Les sociétés coopératives
d’intérêt collectif (SCIC)
•
•
La société coopérative d’intérêt collectif (SCIC) a été instituée par la loi
du 17 juillet 2001 portant diverses mesures d’ordre social, éducatif et
culturel modifiant la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la
coopération et le décret du 21 février 2002. SA ou SARL, elles ont pour
objectif la production ou la fourniture de biens ou de services d’intérêt
collectif, qui présentent un caractère d’utilité sociale. Pour se constituer,
elles nécessitent un agrément du représentant de l’Etat dans le
département siège, basé sur leur caractère d’utilité sociale défini comme
suit dans le décret d’application : la contribution à des besoins émergents
ou non satisfaits, à l’insertion sociale et professionnelle, au développement
de la cohésion sociale, ainsi qu’à l’accessibilité aux biens et aux services.
Les publics concernés et les conditions d’exercice des activités sont
primordiales, de même que le territoire. La gestion de la société doit être
démocratique et participative selon la tradition des coopératives mais avec
des spécificités. Ainsi, cinq collèges sont possibles, dont trois au moins et
deux obligatoirement, à savoir les salariés et les usagers, plus les
bénévoles et/ou les collectivités publiques et/ou d’autres personnes
morales. Les voix sont réparties selon les membres et/ou les collèges, mais
ne peuvent reposer sur l’apport en capital en vertu du principe une
personne une voix. Les tiers non-sociétaires peuvent bénéficier des
activités de la société et recevoir des subventions publiques, sur
convention. Des associations peuvent se transformer en SCIC, notamment
pour leurs activités commerciales.
Les groupements de
personnes de droit privé
•
•
•
•
Le groupement d’intérêt économique (GIE) est un groupement de deux
ou plusieurs personnes destiné à mettre en œuvre tous les moyens propres
à développer leur activité économique. Son but n’est pas de réaliser des
bénéfices ; dans ce cas, ce serait une société de fait, soumise aux règles
des sociétés commerciales. Cependant, le groupement peut réaliser des
bénéfices accessoirement et les répartir entre ses membres. Il relève à la
fois de règles concernant les sociétés de personnes et de règles relatives
aux sociétés commerciales. Son succès rapide a généré une réflexion au
niveau européen, ayant débouché sur le groupement européen d’intérêt
économique (GEIE), très proche du GIE.
Les sociétés de personnes
La loi de 1966 sur les sociétés en définit deux sortes : la société en nom
collectif et la société en commandite simple ou par intérêt. La société en
participation a été incorporée au code civil car elle peut être civile ou
commerciale, mais elle n’a pas la personnalité morale. Dans tous les cas,
l’un au moins des associés a la qualité de commerçant. On peut ajouter la
société civile, l’entreprise individuelle, la micro-entreprise et l’autoentreprise.
La société en nom collectif unit deux ou plusieurs personnes ayant ou
prenant la qualité de commerçants en vue d’une exploitation commerciale.
Chacun des associés est tenu personnellement pour responsable
financièrement et tous sont solidaires entre eux. Ce sont des commerçants
associés.
Les sociétés de
personnes de droit privé (1)
• La société en commandite simple ou par intérêt est une
société qui unit deux ou plusieurs associés ayant des qualités
différentes : le ou les commandités qui sont des commerçants
et se trouvent, s’ils sont plusieurs, dans la situation d’associés
en nom collectif, et le ou les commanditaires qui ne sont
tenus que par leur apport à la société, sans la qualité de
commerçants. La commandite simple est une société de
personnes : la part sociale du commanditaire est un intérêt, le
contrat est conclu intuitu personae. Il existe une autre sorte
de commandite qui est la société par actions.
• La société en participation était autrefois appelée
association commerciale en participation (code de commerce
de 1807). La participation est une société car les associés
poursuivent un but lucratif. Elle ne possède pas la
personnalité morale. Cette formule semble anachronique
depuis que les sociétés civiles ont été reconnues par la
jurisprudence puis la loi. Cependant, la loi du 31 décembre
1990 prévoyant la constitution de sociétés d’exercice libéral
pour l’exercice en commun des professions réglementées fait
une place aux sociétés en participation (art. 22 et 23).
Les sociétés de personnes de droit privé (2)
• La société civile est une forme sociale qui concerne l’immobilier,
l’agriculture, les professions libérales et les officiers publics et
ministériels. Elle permet d’exercer des professions réglementées à
plusieurs personnes, avec une responsabilité à la fois ou
alternativement individuelle et collective.
• L’entreprise individuelle : le plus simple et le moins onéreux, ce
type de société ne nécessite pas de capital minimum, les coûts
d’enregistrement sont très faibles et il est soumis à l’impôt sur le
revenu. Cependant, la responsabilité du dirigeant est illimitée (ou
limitée : EIRL, loi du 15 juin 2010) et peut porter sur les biens
personnels en cas de redressement et/ou liquidation judiciaires.
Cette forme juridique est utilisée notamment par les artisans.
• Le régime de la micro-entreprise est adapté pour les artistes.
• Le régime d’auto-entrepreneur facilite le démarrage d’activités
avec la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008.
• Pour les deux, le chiffre d'affaires doit être inférieur à :
- 82 200 euros (HT) pour une activité d'achat / revente en 2014 ;
- 32 900 euros (HT) pour une activité de prestations de services en
2014. Cf. http://www.lautoentrepreneur.fr/
• La loi Pinel du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux
TPE fusionne les deux derniers régimes d’entreprise individuelle.
Les associations
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Selon la loi du 1er juillet 1901, « l’association est la convention par
laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une
façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but
autre que de partager des bénéfices. Elle est régie, quant à sa
validité, par les principes généraux du droit applicables aux contrats
et obligations ».
Leur considérable développement correspond en partie à la volonté
des citoyens de s’impliquer dans des causes collectives, notamment
culturelles et patrimoniales, mais aussi à leur facilité de constitution.
Leur souplesse de gestion est cependant à relativiser depuis que
leur dépendance à l’égard des subventions et des réglementations
publiques s’est accrue. Certaines d’entre elles se situent également
dans le secteur commercial concurrentiel pour la totalité ou une
partie de leurs activités.
On peut ainsi dire que, depuis l’instruction fiscale de 1998, il existe
officiellement des associations commerciales soumises aux mêmes
impôts (sur les sociétés, TVA et contribution économique territoriale
remplaçant la taxe professionnelle) malgré certaines exonérations,
totales ou partielles possibles, que les sociétés commerciales.
D’autres relèvent d’un statut spécifique, sur lequel s’alignent en
partie les fondations, celui des associations reconnues d’utilité
publique leur donnant la possibilité de recevoir des donations et des
legs mais aussi de recourir à l’appel à l’épargne publique.
Les associations (2)
• Les associations peuvent être déclarées ou non à la
préfecture de leur siège social, mais les associations de fait
engagent la responsabilité de leurs membres comme les
autres, et elles ne peuvent recevoir de subventions du fait de
leur absence de personnalité juridique.
• Les associations commerciales sont désormais reconnues
officiellement par le biais de la fiscalité mais elles ne doivent
toujours pas avoir de but lucratif, c’est-à-dire ne pas distribuer
les éventuels bénéfices. L’utilisation du statut associatif est
dans tous les cas justifiée par le fait que l’activité culturelle en
question est non rentable.
• Cependant, l’absence de capital peut gêner le développement
de l’activité et se situer simultanément sur le champ
concurrentiel d’autres organismes qui peuvent alors se
plaindre de concurrence déloyale dans les conditions
différentes d’exercice de l’activité en question (tarification
notamment), surtout si celle-ci est subventionnée ou
s’exonère de certaines obligations.
• La problématique de la délégation de service public prolonge
cette discussion sous l’angle des prestations de services
proposées.
Les associations (3)
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•
Les associations reconnues d’utilité publique poursuivent comme
les autres un but d’intérêt général, mais celui-ci dépasse l’intérêt
collectif de ses membres. Lorsqu’elles touchent un public vaste pour
une cause reconnue par les pouvoirs publics comme devant
bénéficier d’un encadrement spécifique, elles peuvent demander et
recevoir cette reconnaissance d’utilité publique qui lui confère
notamment la possibilité de recevoir des dons et legs, voire de faire
appel à l’épargne publique, et de bénéficier et faire bénéficier des
avantages fiscaux correspondants.
Dans le domaine patrimonial, on trouve en particulier les
associations d’amis d’institutions muséales ou patrimoniales, de
défense et/ou de promotion, en particulier pour des monuments ou
des zones patrimoniales, des savoir-faire ou des techniques… Ces
associations relèvent en général de la première catégorie
d’associations et sont la plupart du temps déclarées. Certaines
associations ont aussi la responsabilité de la gestion de musées,
monuments ou sites et renvoient à la première ou à la deuxième
catégorie d’associations selon leur mode de gestion.
Enfin, des associations qui ont en charge des causes nationales
peuvent être reconnues d’utilité publique, notamment des
fédérations qui représentent de nombreuses associations de la
première catégorie et qui sont devenues les interlocutrices officielles
des pouvoirs publics nationaux.
Les fondations
• Longtemps réticente au développement de structures de droit privé
appuyées sur la propriété et les revenus afférents de biens de main
morte, du fait de l’abus qui en a été fait sous l’Ancien régime, la
République a adopté la première définition générale des fondations
dans la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat.
Auparavant, seules des mesures fiscales et de tutelle administrative
existaient. Désormais, « la fondation est l’acte par lequel une ou
plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation
irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une
œuvre d’intérêt général et à but non lucratif ».
• Le terme s’applique aux fondations reconnues d’utilité publique par
décret en Conseil d’Etat mais aussi aux fondations d’entreprise
instituées par la loi du 4 juillet 1990 et le décret d’application du 30
septembre 1991. Il est également utilisé par des fondations ad hoc
telles que la Fondation de France et l’Institut de France qui abritent
des fondations non reconnues d’utilité publique, ainsi que la
Fondation du Patrimoine.
• La loi du 1er août 2003 relative aux associations, aux fondations et
au mécénat a assoupli le régime des fondations (fin du capital
obligatoire de 5 MF imposé par l’administration par exemple).
Les fondations (fin)
•
•
L’agrément de l’Etat est indispensable pour permettre à une initiative privée,
d’un particulier ou d’une association, de devenir une fondation. Celle-ci doit
poursuivre un but d’utilité publique déterminé par le(s) fondateur(s) et
reconnu par décret en Conseil d’Etat. Plusieurs fondations ont ainsi été
reconnues dans le domaine des musées ou des centres culturels (Maeght,
Vasarely, Dubuffet par exemple), ainsi que dans celui de la conservation de
monuments (Laurent-Vibert pour le château de Lourmarin, Vasarely pour le
château de Gordes, Furstenberg pour le château de Beaumesnil entre
autres). D’autres sont implantées dans des monuments historiques pour
développer un projet culturel (Royaumont par exemple). La dotation doit
pouvoir permettre à la fondation de remplir son objet.
Bien qu’il n’y ait pas de minimum légal, l’administration exige au moins
750 000 euros (anc. 5 millions de francs), qui peuvent néanmoins être
versés en plusieurs fois sur 5 ans. Elle peut être constituée de biens
mobiliers et immobiliers mais ce sont les intérêts de ce capital qui vont
permettre à la fondation de fonctionner. Les biens affectés à la fondation
sont inaliénables sauf décision expresse en ce sens avec l’accord de toutes
les parties concernées . Un fort contrôle est exercé par les pouvoirs publics,
présents au conseil d’administration dans lequel les fondateurs ou leurs
descendants ne doivent pas être majoritaires. Le but non lucratif d’une
fondation est reconnu fiscalement par des exonérations des taxes et impôts
commerciaux, sauf pour les activités commerciales menées à titre
accessoire. Elle peut recevoir des dons et legs, des subventions et des
aides privées au titre du mécénat.
Les fondations d’entreprises
• Créées par la loi du 4 juillet 1990, ce statut vise à autoriser les
entreprises à mener des actions de mécénat à moyen terme
avec une dotation adaptée à l’ampleur de l’action qu’elles
veulent mener en fonction de leurs possibilités pendant au
moins 5 ans renouvelables. La dotation peut ainsi varier entre
30 000 euros (anc. 200 000 F) pour un programme d’action
pluriannuel inférieur à 300 000 euros (anc. 2 millions de
francs), à 120 000 euros (800 000 F) si celui-ci dépasse les
750 000 euros (anc. 5 millions de francs).
• Celle-ci constitue une garantie financière mais le programme
d’action sera réalisé avec d’autres crédits provenant de
l’entreprise et de partenaires. Seules les sociétés,
commerciales, civiles ou mutuelles, peuvent créer des
fondations d’entreprises et non des entreprises individuelles.
Les fondateurs sont majoritaires, contrairement au cas
précédent, mais il n’y a pas non plus d’adhérents. Le contrôle
public est allégé et la fiscalité est comparable à celle des
associations de la loi de 1901, sans reconnaissance de l’utilité
publique.
Les fondations abritées
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•
La Fondation de France a été créée en 1969 pour recevoir toutes libéralités
sous forme notamment de dons et legs ou de versements manuels, d’en
assurer la gestion et de redistribuer ces libéralités ou leurs fruits et produits
disponibles au profit de personnes, œuvres ou organismes d’intérêt
général, de caractère philantropique, éducatif, scientifique, social ou
culturel, en se conformant pour ce faire aux intentions stipulées par les
donateurs. Cette fondation est ainsi une institution fiduciaire qui gère
d’autres « fondations » créées en son sein par voie de libéralités avec
charges et qui peuvent bénéficier des avantages juridiques et fiscaux de la
Fondation de France.
Quant à l’Institut de France, c’est une institution originale dont le statut
juridique est incertain car ancien et ne correspondant pas exactement aux
catégories actuelles. Bénéficiant de la personnalité civile tout comme les 5
académies qu’il abrite, il se rapproche des établissements publics à
caractère administratif mais s’en distingue par plusieurs aspects. On peut
ainsi dire que c’est un établissement public sui generis qualifié
d’établissement public à statut législatif et réglementaire particulier par le
Conseil d’Etat dans son avis du 25 octobre 1998. Il est entretenu par l’Etat
mais peut recevoir des dons et legs de particuliers au profit de missions
d’intérêt public. Il bénéficie du régime fiscal spécial applicable aux
fondations ; le personnel employé dans les fondations ou à l’Institut relève
ou non de la fonction publique ; l’Institut dispose d’un patrimoine propre
composé de ses dotations, fondations et propriétés et ces biens sont régis
par le code civil excepté pour ceux du domaine de l’Etat.
Les fonds de dotation
• La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008,
qui institue les fonds de dotation, en donne la définition
suivante dans son article 140 :
• « Le fonds de dotation est une personne morale de droit
privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les
capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui
sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les
revenus de la capitalisation en vue de la réalisation
d'une œuvre ou d'une mission d'intérêt général ou les
redistribue pour assister une personne morale à but non
lucratif dans l'accomplissement de ses œuvres et de ses
missions d'intérêt général »
• http://www.fonds-dotation.fr/index.php/Qu-est-ce.html
Les fonds de dotation (2)
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2.
Caractéristiques principales :
- Le fonds de dotation appartient à la catégorie des personnes
morales de droit privé, comme le sont les associations, les
fondations, les syndicats professionnels, les sociétés civiles et
commerciales, les GIE, etc.
- Le fonds de dotation est une personne morale à but non
lucratif ; sa gestion doit donc être désintéressée (le fonds est
constitué dans un but autre que de partager les bénéfices ; les
membres du conseil d’administration doivent être bénévoles et les
membres ou fondateurs ne peuvent être attributaires d’une part de
l’actif).
- Le fonds de dotation jouit de la grande capacité juridique
puisqu’il peut recevoir librement et gérer des biens et droits de toute
nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable (par legs, par
donation notariée pour par don manuel).
- Le fonds de dotation soutien financièrement et/ou réalise une
œuvre et des missions d’intérêt général.
Conclusion
• Il existe plusieurs modes de gestion, publics, mixtes et privés,
et de nombreux statuts juridiques, publics, mixtes et privés
également.
• Il faut donc trouver ceux qui correspondent le mieux aux sites
culturels concernés, quitte à les faire évoluer par la suite,
totalement ou partiellement, avec le changement de mode de
gestion et/ou de statut ou la création d’une activité ou d’une
structure complémentaire (régime fiscal spécifique ou filiale).
• Certains existent dans d’autres pays européens (gestion
publique directe ou déléguée à des organismes autonomes
divers, publics ou privés), d’autres sont plus spécifiques à la
France comme les organismes de coopération publics ou
privés (EPCC, SCIC…).
• Il manque encore un statut de société à but non lucratif qui
existe sous diverses formes dans des pays anglo-saxons.