ATELIER 1: Réponses constitutionelles au terrorisme

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ATELIER 1: Réponses constitutionelles au terrorisme
Terrorisme, urgence et droits fondamentaux. Le cas d'Israël
Cristina Gazzetta
(Assistant professor of Public Comparative Law, Università degli Studi Niccolò Cusano,
Telematica, Roma)
"Celui qui abandonnerait la
liberté essentielle pour
acheter un peu de sécurité
temporaire ne mérite ni la
liberté ni la sécurité" B.
Franklin (11 Novembre
1755).
Abstract: Les mesures adoptées dans le cadre des démocraties contemporaines dans la lutte contre le
terrorisme international, en particulier après les événements du 11 Septembre 2001, ont imposé de
nouvelles questions dans le droit national de chaque État, obligé de faire face à l'urgence de plusieurs
façons, dans des situations où la primauté du droit manque souvent de sa propre force de survivre ou il
est maintenu dans la forme mais pas sur le fond. Afin de comprendre quelle est la relation entre
l'urgence et les droits fondamentaux dans le cas d'attaques terroristes, il faudra réfléchir sur les
réactions de certains pays et sur les mesures prises en vue de maintenir la sécurité de l'État tout en
respectant la dignité de la personne et la garantie le droit de la défense de chaque individu. En
particulier, on rappellera l'expérience des États-Unis, Allemagne, Royaume-Uni et du Canada en
raison de la manière différente dont le législateur national cherche à équilibrer la protection et la
garantie de la liberté personnelle avec la garantie de sécurité. En fait, urgence et terrorisme
pourraient mettre l'État intéressé à ces phénomènes aussi imprévisibles que violentes ou qui causent
de grandes souffrances à son peuple, devant le choix de forcer les valeurs de la démocratie et du droit
généralement reconnu, selon le but ultime de la vie du système juridique et de la sécurité de sa
communauté. À cet égard, le cas d'Israël est certainement beaucoup intéressante et si dramatique, car
souvent ici la Cour suprême a du se prononcer sur le sujet des attaques terroristes et sur les réactions
subséquentes de l'État contre les coupables, et / ou les suspects (par exemple les assassinats ciblés de
terroristes, l'obligation de résidence pour eux et leurs famille, la destruction des maisons ou des
moyens de communication, les méthodes d'interrogatoire et les moyens considérés comme éligibles au
cours de l'interrogatoire et le mur défensif en Cisjordanie). A partir de la nécessité fondamentale de
défendre la démocratie, les tribunaux israéliens ont toujours soutenu que la lutte contre le terrorisme
doit toujours respecter le principe de légalité et que l' État ne peuvent jamais utiliser à ce fin les
méthodes ou les outils propres de la terreur que l' État lui-même veut vaincre.
1. La lutte contre le terrorisme: quelques expériences en comparaison.
En présence d'attaques terroristes ou d'autres danger imminent, il est certain que les États,
directement concernés (ou même indirectement) seront contraints d'adopter des mesures
restreignant les libertés fondamentales, afin de maintenir la sécurité collective en leur sein,
mais certainement on doit se demander si ces mesures peuvent être justifiées par le difficile
2
équilibre entre la démocratie (entendue comme garantie des libertés fondamentales) et l'état
d'urgence (entendu ici dans le sens du moment de danger extraordinaire qui doit être traité
dans un temps très court, en dépit du principe de la primauté du droit garanti par la
Constitution). Avant d'analyser la situation particulière dans laquelle se trouve l'État d'Israël, il
est donc approprié de se référer brièvement à d'autres expériences, non seulement pour les
mesures antiterroristes adoptées dans chaque Pays, mais plutôt afin de comprendre l’effet que
les juridictions suprêmes obtient pour leur justification et leur possible mise en œuvre dans le
respect et la garantie des droits fondamentaux (on peut penser, par exemple, aux cas où on
peut autoriser l'utilisation de la torture dans les interrogatoires de ceux qui ont atteint des actes
terroristes, ou de ceux qui sont même soupçonnés des mêmes actes, indépendamment de leur
relation avec l'État concerné à l'urgence terroriste, donc en présence de personnes qui sont
citoyens ou pas citoyens). En particulier, s'il est vrai que la plupart des démocraties
occidentales prévoit l'utilisation des pouvoirs exceptionnels en cas de guerre ou d'urgence,
dans la lutte contre le terrorisme, la tendance commune semble être vers une normalisation
d'urgence (1), avec le résultat d'introduire, au sein de chaque système (en particulier dans le
droit pénal) de nouvelles institutions et de nouveaux instruments, non pas dirigées vers les
terroristes, mais plutôt vers des terroristes présumés, c'est à dire ceux qui, pour d'autres
raisons, telles que l'appartenance à des groupes particuliers, ethnique ou religieuse, peuvent
être la cause de la perturbation de la perception de la sécurité collective soit dans un État que
dans le sens le plus large de la menace à la sécurité internationale (2) .
1.1.États-Unis.
Dans la réflexion sur la relation entre la sécurité et la liberté, il est nécessaire de se référer,
quoique brièvement, certainement à l'expérience des États-Unis où, à la suite des événements
tragiques du 11 Septembre 2001, la lutte contre le terrorisme international a donné lieu à un
renforcement, entre les autres, des pouvoirs de guerre du Président fédéral, pour combattre le
terrorisme stragista, entendu comme une conséquence directe de l'intégrisme islamique; la
présidence Bush a utilisé l'idée de la guerre sans fin et préventive afin d'y impliquer la plupart
des Pays occidentaux, directement touchées ou moins par les attaques terroristes, mais sans
obtenir formellement le consensus de la Communauté internationale, sur la base d'une
justification dans le sens d'un affrontement entre deux mondes de civilisations. Avant de
procéder (même brièvement) à l'analyse des mesures prises pour maintenir un plan de sécurité
collective, on devrait noter, cependant, que une certaine inversion a eu lieu avec l'élection
présidentielle qui a conduit à la première victoire de Barak Obama, qui, peu de temps après
avoir été élu, a signé deux décrets (3), un pour fermer la prison de Guantánamo Bay (4) et
l'autre pour interdire l'utilisation de la torture pendant les interrogatoires (Janvier 2009), tandis
que, dans le même temps, il avait déclaré que les États-Unis se retireraient de l'Irak dans un
temps militairement acceptable, étant venues moins les raisons de la présence militaire
américaine dans ce Pays, en devenant le Président lui-même le porte-parole de la volonté
d'ouvrir le dialogue politique et culturel avec les cultures islamiques; la Cour suprême
fédérale a rendu un jugement sur la prison de Guantánamo Bay qui a enfin confirmé la
nouvelle voie entreprise par la politique présidentielle américaine dans la lutte contre le
terrorisme (5). En particulier, pendant la présidence de George W. Bush on a mis en place des
commissions militaires spéciales pour les détenus de Guantánamo Bay, pour lesquels
l'application des garanties de la Convention de Genève sur le traitement des prisonniers de
guerre du 12 Août 1949 n'était pas fournie, parce que pas comparables aux combattants
3
légaux ni imputables des crimes ordinaires auxquels assurer des processus et des garanties
ordinaires, par conséquent, la suspension pour tous les détenus de Guantánamo de l'habeas
corpus. La Cour suprême des États-Unis, cependant, dans un temps relativement court depuis
le début de la lutte contre le terrorisme (en prenant comme date de référence, à cet égard, le 11
Septembre 2001), a statué dans le sens opposé de la politique de Bush à travers trois décisions
prises en Juin 2004 (Al Odah et al. v. United States, Rasul et al. v. United States, Hamdi v.
United States, Padilla v. Rumsfield) avec lesquelles la Cour même a entendu réaffirmer le
droit garanti par la Constitution du principe due process of law pour les citoyens américains
et les étrangers et le droit pour chaque prisonnier, quelle que soit sa nationalité, à contester
devant un tribunal des États-Unis sa propre détention (6). Il semble intéressant de noter que la
Cour n'a pas eu l'intention de remettre en question l'état d'exception, ni elle n'a contesté
l'autorité de l'exécutif dans une situation d'urgence, malgré les décisions en question ont
abouti à une limitation des pouvoirs exceptionnels accordés au Président fédéral, soutenant
plutôt l'inviolabilité du droit à la défense de la liberté personnelle de chaque individu: en
faisant clairement référence à la formulation de la Constitution, qui ne permet pas au
gouvernement de détenir des terroristes présumés ou des combattants ennemis par un temps
indéfini sans accusation formelle et sans la garantie de la procédure pénale américaine, par
conséquent, la Cour a déclaré que l'action du gouvernement est inconstitutionnel. Et une telle
jurisprudence semble être confirmée par deux décisions ultérieures Hamdan v. Rumsfeld
(2006) et Boumedienne v. Bush (2008), qui ont marqué le point de non-retour du point de vue
de la Cour suprême, qui a condamné la politique (7) de la War on Terrorism (8) adoptée par le
président Bush dans la lutte contre le terrorisme (9). La Cour a souligné que l'état d'urgence,
état anormal et grave, doit être considéré comme essentiellement temporaire, de sorte que les
mesures prises vont perdre leurs légitimité si prolongées sans justification. En ce sens, la
première élection d'Obama à la présidence, dont les choix politiques déjà dans la campagne
électorale ont été clairement orientées à fermer la prison de Guantánamo et à garantir pour
tous les prisonniers l'application de l'habeas corpus, pourrait être considérée comme
l'affirmation et l'adoption de l’adresse jurisprudentielle de la Cour suprême. Mais après avoir
été élu, le Président Obama a décidé de poursuivre la politique de la lutte contre le terrorisme
de son prédécesseur à travers l'instrument de la War on Terrorism, se refusant-il de fermer la
prison de Guantánamo (même si il en a attribué la responsabilité au Congrès) et le 2 janvier
2013, après avoir été élu pour la deuxième fois à la présidence, il a signé le National Defense
Authorization Act, qui pose de nouveaux obstacles à la fermeture de la prison (10).
1.2. Canada.
Le Canada, comme les États-Unis, avait déjà enregistré, avant les événements tragiques du 11
Septembre 2001, la présence de groupes terroristes sur son territoire, considérés comme
capables de mettre en danger l'intégrité de sa nation (11). En Décembre 2001, on a été
approuvé la loi anti-terrorisme (même si son projet était déjà dans l'agenda gouvernementale
avant l'attaque de New York), qui définit le crime de terrorisme (12) élargit les types de
crimes attribuables à cette infraction et renforce les pouvoirs d'enquête afin de prévenir les
attaques terroristes; il y avait aussi des innovations dans le Code pénal, dans lequel on a
inclus des infractions qui peuvent se révéler même si indirectement liées à des activités
terroristes (par exemple, on peut penser à l'aide financière ou à l'hypothèse de personnes qui
vont fournir un logement ou une cachette à des terroristes) et on a fourni des types
d'emprisonnement particulièrement rigoureux, même si avec l'hypothèse de la prise de
4
conscience sans faille constatée du sujet par les tribunaux. Les nouvelles qui semblent d'une
certaine importance sont la mise en place dans le Code pénal des investigative hearings, qui
permettent au tribunal de contraindre à témoigner, même si en présence de son avocat, tous
ceux qui ont des informations sur un crime de terrorisme déjà commis ou qui est soupçonné
d'être commis, même si la réponse pourrait conduire à l'arrêt du témoin. En 2004, la Cour
suprême du Canada a statué avec deux arrêts sur cette question, avec la décision Application
under s. 83.28 of the Criminal Code e avec la décision Vancouver Sun, qui représentent la
volonté de maintenir le difficile équilibre entre la sécurité collective et la défense des
principes de l'État de droit et avec lesquels on rejet les exceptions d'inconstitutionnalité à
l'égard de la disposition du Code pénal qui prévoit les investigative hearings (13). Et la loi
antiterrorisme canadien renforce de manière significative aussi les pouvoirs d'enquête de la
police et des juges. On doit préciser que le gouvernement du Canada, avec l'adoption des
mesures pour la lutte contre le terrorisme, a exprimé sa volonté de recourir à l'adoption d'une
législation spécifique en forme d'une loi ordinaire (comme on a fait le gouvernement des
États-Unis et ceux de la plupart des Pays occidentaux) pour combattre l'urgence terroriste.
Une autre observation doit être faite: la loi canadienne a entendu prévenir les abus de pouvoir
dans l'application des mesures anti-terroristes, en pourvoyant que le Procureur Général du
Canada et les Ministres ont l'obligation de communiquer chaque année le nombre exact des
cas qui sont soumis à la procédure du preventive arrest et sa durée avant que les sujets soient
relâchés par la police, encore, il y a une sunset clause à laquelle est soumise la législation
anti-terroriste, selon laquelle les mesures adoptées expireront automatiquement après cinq ans
à partir de leur application effective ou elles verront leur renouvellement seulement en
réponse à des enquêtes spécifiques; dans cette clause on doit lire l'intention du législateur
canadien de ne pas tomber dans le risque d'une normalisation de l'état d'urgence.
1.3 Allemagne.
La Loi fondamentale de Bonn du 1949, au moment de son approbation ne contenait pas
aucune référence à l'état de guerre ou à l'état de nécessité (14), étant donc sans aucune
exception aux droits et aux libertés constitutionnellement prévus (15). En 1968, à la suite de
nombreux et violents attentats terroristes de l'organisation terroriste armée Rote Armee
Fraktion, la Loi fondamentale a été l'objet d'une révision qui a inséré dans la Loi
fondamentale même des outils spéciaux pour combattre les situations de crise interne. En
termes de droit constitutionnel il est d'un certain intérêt que l'article 80 de la Loi fondamentale
affirme que le Bundestag a le pouvoir de déclarer un état de tension, sans lequel le
gouvernement fédéral ne pourrait pas émettre des décrets législatifs qui aient à objet
l'organisation des forces armées en état de défense, dont le développement ultérieur sera
déclaré à la demande du gouvernement fédéral, conjointement par le Bundestag et le
Bundesrat, avec une majorité des deux tiers; de la majorité absolue des membres du
Bundestag ou par vote à la majorité qualifiés des membres de la Commission mixte des deux
Chambres, en cas d'agression ou de menace d'agression. Il convient de noter que la
Constitution, bien que l'état de crise soit établi et déclaré, reconnaît la lois parlementaire
comme la seule source responsable de la prévision des exceptions aux droits et aux libertés
garantis par la Constitution. Avec l'entrée en vigueur de l'amendement constitutionnel du
1968, le Parlement n'avait pas déclaré l'état de défense, mais il s'est limité d'approuver, à la
demande du gouvernement, diverses lois anti-terrorisme qui ont apporté des changements au
droit pénal et au droit procédural (comme la loi du 1975 qui légitimait quelques restrictions
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particulières de la liberté individuelle contre les dirigeants de la Rote Armee Fraktion ou
celle-ci du 1977 qui prévoyait la possibilité d'appliquer le régime de la détention en
incommunicado (qui interdit tout contact avec l'extérieur) pour les prisonniers coupables, ou
même soupçonnés des actes terroristes et en attente de jugement). Le Tribunal constitutionnel,
appelé à statuer sur la légalité des amendements au code pénal, a déclaré leur conformité à la
Constitution comme des mesures temporaires (en particulier il s'est prononcé sur l'isolation
prolongé des membres de l'organisation terroriste). Les événements tragiques du 11
Septembre 2001 ont vu encore le Tribunal constitutionnel fédéral se prononcer sur les mesures
anti-terrorisme: dans la recherche difficile d'un équilibre entre la sécurité collective et les
droits fondamentaux en présence d'une situation d'urgence terroriste, certainement le cas le
plus intéressant est celui de l'arrêt du 15 Février 2006, dans laquelle le Tribunal a déclaré
l'inconstitutionnalité de l'article 14, paragraphe 3 de la loi fédérale sur la sécurité de l'espace
aérien (Luftssicherheitsgesetz) qui impliquait le massacre, par les forces armées, d'un avion
civil sur lequel voyagent les conducteurs et les passagers, détourné par des terroristes et
utilisés comme une arme pour frapper des cibles civiles ou militaires (16).
Appelé à se prononcer à la suite d'une action directe par des citoyens allemands contraints de
voyager par avion pour des raisons personnelles et professionnelles, les juges constitutionnels
soulignent, dans les motivations du jugement, le contraste entre la loi fédérale sur la sécurité d
de l'espace aérien et le droit à la vie et à la protection de la dignité humaine (respectivement
prévus par les articles 2 et 1 de la Loi fondamentale), dans la mesure où selon la première
l'utilisation des armes contre l'avion civil intéresse ainsi le sort des civils innocents qui se
trouvent au bord de l'avion. Dans ce cas, à la fois les membres de l'équipage et les passagers
ne pouvaient pas agir librement, étant eux transformés en objets inanimés à la merci pas non
seulement des pirates terroristes, mais aussi de l'État, qui pourrait décider de les sacrifier (en
considérant eux objets inanimés) au nom de la sécurité d'autres personnes. Par conséquent,
disent les juges constitutionnels, si au nom de sauver d'autres personnes, l'État a décidé
d'abattre l'avion, porterait atteinte aux droits fondamentaux des passagers civils sacrifiés et à
leur dignité, valeurs inviolables indépendamment de la brève durée prévue de la personne
intéressée: si l'État dans une situation d'urgence, par conséquent, ait décidé de se départir de
leurs vie pour atteindre l'objectif de la sécurité des autres, priverait les premières du droit
fondamental de chaque être humain de décider pour soi-même de sa propre vie, avec une
grave violation de leur dignité. D'autre part, les juges n'ont pas condamné l'intervention armée
par l'État dans le cas où l'avion n'est occupé que par des terroristes, qui seraient considérés
comme la cause de la situation d'urgence qui justifie l'intervention de l'État-même,
conformément à l'objectif ultime de la sécurité collective (17).
1.4 Royaume-Uni.
La réponse immédiate du Royaume-Uni aux événements du 11 Septembre 2001 a été
l'approbation de l'Anti-Terrorism, Crime and Security Act (2001) (18). Déjà en Décembre
2004, les Law Lords, la plus haute juridiction britannique, dans la décision Belmarsh case, ont
parlé de certaines prévisions de l'Anti-Terrorism, Crime and Security Act après l'appel de neuf
prisonniers étrangers, non-UE, dans la prison de Belmarsh, qui ont été arrêtés au nom de
l'Anti-Terrorism, Crime and Security Act du 2001, qui ont été détenus sans inculpation et sans
formalisations des accusations et sans qu'aucun d'entre eux n'avait pas été formellement
inculpé; en outre, pour aucun d'eux on n'avait pas été prévu de procéder à un processus; il faut
préciser qu'ils étaient détenus sur la base des informations en possession des services de
6
sécurité, qui soupçonnaient des liens d'eux avec des organisations terroristes internationales
(19). Intéressant de noter ici que les considérations développées par les Law Lords dans l'arrêt
en question, après qu'ils ont examiné la question grave de discrimination entre les citoyens et
les étrangers, ont traité de la question la plus pertinent au principe de la proportionnalité des
mesures restrictives à l'égard des droits fondamentaux des terroristes ou des personnes
soupçonnées de terrorisme. En ce qui concerne le premier point, la Cour a déclaré que la
détention des étrangers soupçonnés de terrorisme pour un temps indéfini, (et donc
potentiellement illimité) sans qu'ils soient garantis de la performance d'un processus régulier,
est une violation de l'Human Rights Act du 1998, résultant comme une discrimination à
l'égard des détenus étrangers. Les Law Lords appellent le gouvernement pour remplacer de
toute urgence les dispositions prévoyant une période de détention sans fin pour les citoyens
non-britanniques soupçonnés d'actes terroristes avec une législation qui prend en compte de la
même manière toutes les situations liées à l'hypothèse du terrorisme, indépendamment de la
nationalité des suspects et qui ne aura pas comme conséquence de dérogations à la
Convention européenne des droits de l'homme. Il convient de noter que les Law Lords n'ont
pas mis en doute l'existence d'un danger réel et imminent pour la vie de la nation (20), tel qui
a été soutenu par le gouvernement pour justifier l'utilisation de la procédure de dérogation à
l'article 15 de la Convention européenne (Dérogation en cas d'urgence), mais ils ont préféré se
appeler au principe de l'égalité qui a pour effet de garantir les droits des détenus,
indépendamment de leur nationalité (21). A cette occasion, la Cour suprême britannique a
également déclaré dans le sens de la non-admissibilité des preuves contre les détenus
recueillies grâce à l'utilisation de la torture, en déclarant irrecevable la preuve à l'unanimité,
même ceux des Pays tiers, dont il existe un doute qui elles ont été obtenues par la torture. Un
arrêt du 8 Décembre 2005 (22), cependant, montre une fois de plus le caractère problématique
de la question de la collecte de preuves par l'utilisation de la torture, parce que même si il y a
seulement une marge de doute, le recours à la torture, on pourrait toujours acquérir eux;
l'argument est d'une certaine importance si l'on considère qu'une partie des audiences devant
la Commission de recours en matière d'immigration spéciales sont organisées en secret, avec
la possibilité que la motivation qui conduit un juge pour obtenir des preuves, malgré la
suspicion de l'utilisation de la torture peut rester inconnue même aux avocats de l'inculpé.
Après la décision Belmarsh case, les arrêts des Law Lords concernant la détention
potentiellement illimitée des terroristes ou des personnes suspectées de terrorisme ont fourni
une solution dans le sens d'un système de control orders (une nouvelle catégorie de mesures
administratives de nature préventive), introduits dans le système britannique grâce au
Prevention of Terrorism Act du 2005. Le système de control orders dispose plusieurs mesures
de sécurité, l'interdiction d'accès à certaines choses ou services, une interdiction de
l'utilisation des outils de communication téléphonique ou électronique, l'interdiction de la
présence de certaines personnes, l'interdiction de l'association, les restrictions à la liberté de
mouvements, à la détention à domicile, les couvre-feux; ces mesures sont délivrées par le
Ministre de l'Intérieur dans le cas qui n'impliquent pas de mesures de détention ou de mesures
semblables à elles (non-derogating control orders), conformément à l'art. 5 de la CEDH, ou
par le tribunal, à la demande du Ministre de l'Intérieur. Dans le cas contraire (derogating
control orders), les commandes de contrôle sont soumis au contrôle de l'High Court et le
jugement est divisé en deux phases, dont la première doit commencer entre sept jours de la
publication de l'ordonnance; la Cour peut, en fait, annuler la commande ou imposer des
changements à l'Administration; la Cour doit vérifier au cas par cas si la mesure imposée peut
être considérée comme une illégitime deprivation of liberty à la place d'une restriction of
liberty of mouvement, en reconnaissant que la ligne frontière entre les deux principes, si elle
7
est certainement très mince, dans le même temps elle est clairement délimitée et ne peut être
modifié, même en présence d'urgence terroriste (23).
Après les attentats terroristes qui ont eu lieu à Londres le 7 Juillet 2005, la loi britannique
anti-terroriste a subi une nouvelle réforme par l'adoption du Terrorisme Act (approuvé le 30
Mars 2006), qui a introduit efficacement dans le système britannique de nouveaux rôles liés
au crime du terrorisme, en particulier la possibilité d'encouragement au terrorisme criminel,
qui punit la publication de tout contenu qui pourrait encourager ou faciliter le terrorisme ou,
cependant, peut inciter à commettre, préparer ou susciter des actes de terrorisme; il prévoit
également le cas de l'encouragement indirect, réalisé par l'apologie de la commission ou de la
préparation d'actes de terrorisme.
Entre 2008 et 2009, on a approuvé le Counter-Terrorism Act, dont certainement la disposition
la plus controversée est la prolongation de la période maximale de détention des personnes
soupçonnées d'actes terroristes, mais pas encore traité, de 28 jours (comme dans le Terrorism
Act du 2006) à quarante-deux. On a été noté, par un certain nombre d'associations pour la
protection des droits et des libertés, que cette prévision viole ouvertement les principes qui
sont le fondement de l'État de droit, y compris la présomption d'innocence (24).
2. Le droit à la défense et les mesures internationales pour lutter contre le terrorisme.
Il semble utile, par conséquent, un rappel des mesures internationales prises pour lutter contre
l'urgence terroriste (25). En ce sens, l'accent doit être mis sur les activités de contre-terrorisme
de l'ONU, qui, dès les années nonante, a vu l'adoption de résolutions spécifiques par
l'Assemblée générale et la réalisation d'études spécifiques menées par la Commission des
droits de l'homme (26). Ensuite les événements du 11 Septembre 2001, les activités de l'ONU
contre le terrorisme se sont multipliées avec la participation directe du Conseil de sécurité,
l'Assemblée générale et des instances " spécialisés " de Genève et dans de nombreux cas, elles
ont été dirigées explicitement aux activités de protection des droits de l' homme dans la lutte
contre le terrorisme, tandis que dans d'autres cas, certains d'entre eux, en particulier ceux du
Conseil de sécurité, ont été considérées, par conséquent, potentiellement ou réellement
capable de violer les droits de l'homme. Sur ce dernier point, on doit se référer à la c.d. listing,
une procédure essentiellement administrative menée par un comité créé par le Conseil de
sécurité de l'ONU, chargé de la préparation des listes des personnes et/ou organisations, ayant
un lien plus ou moins direct avec des organisations terroristes, dont les sanctions comprennent
même le gel des fonds et des ressources financières. L'Union européenne, selon le deuxième
et le troisième piliers (l'un relatif à la politique étrangère et de sécurité commune et l'autre à la
police et à la coopération judiciaire en matière pénale), a mis en œuvre les résolutions de
l'ONU, de cette façon à l'exclusion ou à la réduction considérables des garanties judiciaires
des sujets concernées, dont les droits fondamentales sont ainsi directement limitées (27). Le
problème a surgi à la suite de l'action des sujets privés directement concernés par les
dispositions de la Communauté européenne, car il ne semble pas clair de quelle façon les
sujets dont le nom figure sur une liste établie par une organisation internationale (en face de
laquelle n'est pas garantie aucune garantie de procédure ou de juridiction) et effectué par des
mesures adoptées par les institutions et les organismes communautaires, qui ne sont
justiciables que dans l'abstrait, mais pas dans la pratique (dans ce dernier cas en résultant un
syndicat sur les même actes communautaires adoptés dans le nom de la deuxième et troisième
pilier et de la résolutions du Conseil de sécurité) peuvent trouver sa propre protection
judiciaire de leurs droits. Soit la Cour de première instance, soit la Cour de justice ont statué
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sur la question avec une longue série de jugements; il est intéressant de noter que, en principe,
le juge communautaire a cherché à nier explicitement que les requérants (en général, ceux qui
sont touchés par les mesures) auraient eu une droit à la protection judiciaire de leurs droits,
car la documentation utilisée pour la compilation de la liste est absolument confidentielle
parce que elle est fonctionnelle à la lutte contre le terrorisme (donc les sujets intéressés ne
peuvent pas les prétendre), en raison du fait que les obligations assumées par les États qui
font parti de l'ONU l'emportent sur toute autre obligation de droit interne ou du droit
international des traités, avec le résultat que la même les actes communautaires, entrepris sous
les contraintes imposées par les résolutions du Conseil de sécurité ne peuvent pas être soumis
au contrôle de révision judiciaire par les juridictions communautaires (à l'exception des règles
fondamentales du droit international) (28). Dans des décisions suivantes, le juge
communautaire a cherché à démontrer une ouverture pour garantir la protection judiciaire des
acteurs ou de ceux qui sont soupçonnés des actes terroristes: en fait, il a souligné le rôle des
États membres dans le processus de de-listing, avec l'obligation de assurer une garantie d'une
procédure administrative contradictoire que les parties concernées peuvent activer ou peuvent
aboutir à la demande, à l'État de nationalité ou de résidence (et de ce-ci à l'ONU) pour
supprimer le nom de la liste ou d'une exception au gel des capitale, dans le même temps, les
États membres devraient veiller sur les garanties judiciaires des personnes touchées par les
mesures anti- terrorisme (29). Par la suite, la justice communautaire a étendu son syndicat sur
les actes communautaires de la mise en œuvre de la résolution du Conseil de sécurité s'ils
comportent une marge d'appréciation (30), car dans ce cas, les institutions communautaires ne
peuvent pas déroger aux garanties qui protègent les droits individuels et en particulier le droit
à la défense dans le processus de décision et le droit de prendre des mesures de défense
devant les tribunaux. Puis, en déclarant l'illégalité d'un acte communautaire pour violation des
droits fondamentaux, les juridictions communautaires d'une part confirment la tâche des États
nationales pour identifier ceux qui ont une connexion (directe ou indirecte) avec le terrorisme
international et pour identifier les procédures de fin qui ont l'intention d'utiliser, sur la base
des résolutions de l'ONU, et d'autre part, ils demandent que soit respecté le système des droits
de l'homme, dont la tâche sera aux tribunaux nationaux de sorte que pour eux-mêmes, selon
une perspective multi-niveaux de la protection des droits, en donnant ainsi compétence à la
Communauté de vérifier la légitimité au sens strict des mesures de gel des fonds et la tache de
l'évaluation de la pertinence des considérations qui ont conduit au gel lui-même (31).
3. L'état d'urgence en Israël.
Ces brèves considérations permettent d'illustrer la situation particulière dans laquelle se
trouve l'État d'Israël. En fait, le 14 mai 1948, au cours d'une guerre civile sanglante entre les
Israéliens et les Arabes de Palestine et avant de la fin du mandat britannique sur cette terre,
Israël s'est autoproclamé État indépendant, en référence à la résolution ONU du 29
Novembre 1947, qui prévoyait la création de deux États indépendants, l'un juif et l'autre
palestinien. On sait, cependant, que la création de l'État d'Israël, libre et indépendante, n'a pas
vu la création simultanée d'un État palestinien, libre et indépendant aussi. Quelques jours
après sa création, le nouvel État a été envahie par les troupes du Liban, de la Syrie, de
l’Égypte, de l'Irak et de la Transjordanie, animées par un désir commun de créer un État
unitaire de la Palestine, en contraste avec ce qui avaient déclaré les Nations Unies dans leur
résolution du 1947 sur la division du territoire de la Palestine. L'objection à la Déclaration
d'Indépendance de l’État d'Israël par les Palestiniens et les autres Pays arabes a eu comme
9
conséquence directe la déclaration de l'état d'urgence par Israël, contraint de faire face à des
menaces constantes à son existence et à la sécurité de ses citoyens. En particulier, déjà le 23
Septembre 1948, on a été publié un Ordre pour la prévention du terrorisme, dont les
dispositions, au cours des années quatre-vingt et nonante, ont été modifié à trois reprises (32).
Il faut rappeler que l'état d'urgence en Israël fonde sa légitimité sur trois sources principales:
le règlement de la défense du 1945 (c'est à dire au moment où la Palestine était encore sous
mandat britannique), l'art. 9 de l'ordonnance sur le pouvoir et la loi du 1948, qui réglemente
l'adoption de règlements d'urgence, la loi sur les pouvoirs en état d'urgence, du 1979, qui régit
l'arrestation en l'absence d' une procédure pénale ordinaire pour des fins de sécurité de l'État et
de la sécurité publique (33), sur la base de l'art. 5 de la Loi fondamentale sur le Gouvernement
(adoptée en 1964 et modifiée en 1992 et en 2001) la situation de l'état d'urgence peut conduire
à un changement substantiel d'une loi ou la suspension temporaire de son efficacité, mais sans
pouvoir limiter le droit à un procès équitable ou sans permettre l'atteinte à la dignité humaine.
Et la régulation de l'état d'urgence permet à l'organe du pouvoir exécutif d'édicter des
règlements d'urgence, dont la durée ne doit pas dépasser trois mois, sauf ordonnance de la
Knesset; par ces actes, le gouvernement a le pouvoir d'ordonner des mesures préventives de
détention administrative afin d'éviter les situations qui pourraient mettre en danger la sécurité
de l’État et la vie des citoyens (34) .
4. Urgence, détention administrative, décrets de restriction et droits fondamentaux.
Donc, légalement Israël vit dans un état d'urgence qui n'a jamais été annulé et qui permet
l'utilisation de la législation d'urgence, qui permet, même en l'absence de l'autorisation par la
Knesset, à édicter des règlements d'urgence pour des raisons de sécurité de l’État et de vie des
citoyens. Depuis le 1967, Israël occupe les territoires de l'Autorité palestinienne, à la suite de
la survenance de violents attentats terroristes qui mettent en danger la sécurité de ses citoyens.
Depuis Octobre 2000, le conflit israélo-palestinien est entré dans une nouvelle phase, la
deuxième Intifada, qui, avec les attaques de kamikazes dans les villes israéliennes et le
couvre-feu dans la West Bank, a donné lieu à des opérations militaires israéliennes dans les
villes palestiniennes; tout cela a soulevé de nouvelles questions sur le difficile équilibre entre
la sécurité d'un État dans un état d'urgence et la garantie des droits de l'homme (35). Se
demande Suzie Navot: «è legittima la punizione collettiva della popolazione delle città? È
possibile distruggere le case in cui vivevano i terroristi? Che strumenti giuridici dovrebbe
usare la Corte Suprema per il controllo giurisdizionale sugli atti delle forze di sicurezza? I
poteri di altri organi che combattono il terrorismo dovrebbero venir accresciuti? Quale
potrebbe essere la portata di un intervento giurisdizionale trattandosi delle misure adottate
contro il terrorismo?» (36). En particulier, il faut se référer à la mesure de détention
administrative; en vertu de l'art. 2 de la Loi sur les pouvoirs de l'état d'urgence (détention) n.
5739-1979, le ministre de la Défense est autorisé à détenir une personne pour une période de
six mois, renouvelable pour un autre six à chaque fois, sans limitation; le détenu doit être
portée devant la Cour de district dans les quarante-huit heures suivantes de son arrestation et
contre cette décision il a la possibilité de faire appel devant un juge de la Cour suprême. Les
tribunaux eux-mêmes, cependant, ont souligné que la mesure de détention administrative est
sans aucun doute une mesure extrême, à utiliser dans ces circonstances elles-mêmes extrêmes,
c'est à dire lorsque la sécurité de l’État et la sécurité publique sont en danger grave et il n'y
aurait pas d'autres outils pour empêcher l'apparition d'une situation d'urgence (37). Selon le
règlement de la défense (état d'urgence) du 1945, un commandant militaire peut être autorisé à
10
émettre des décrets de restriction, de garde ou de limitation de la liberté. Par les décrets de
restriction (qui ne sont pas fréquent) la décision d'un homme seul, bien qu'un commandant
militaire (sur la base d'informations secrètes, sans procédure régulière et en l'absence d'un
contrôle judiciaire), peut interdire à une personne d'entrer dans un zone particulière du Pays, à
un certain endroit, de vivre dans un endroit plutôt qu'à un autre, d'y vivre et de ne pas laisser
ce lieu sans y être autorisé par la police, peut ordonner à un individu de se présenter à la
police un certain nombre de fois ou même pas divertir des relations avec d'autres personnes
ou de ne pas quitter sa maison à la nuit tombée (38). L'adoption des mesures d'ordres de
détention administrative et de restriction, bien que dans un état d'urgence dans un danger
grave et imminent pour la sécurité de l’État et pour la vie des ses citoyens, a pour
conséquence directe la limitation des droits fondamentaux. En absence d'une constitution
écrite (ou formel), l'activité de la Cour suprême israélienne a paru dans son rôle de juge dans
le difficile équilibre entre les instruments admissibles dans la lutte contre le terrorisme
(entendu comme un très grave danger) et la protection des droits fondamentaux: d'un coté il y
a l'État, qui peut utiliser tous les moyens pour défendre ses citoyens et de l'autre la nécessité
de veiller sur la constitutionnalité et la légalité des moyens utilisés, pas moins la guerre. Les
activités des quelles les forces de sécurité israéliennes ont fait et encore font usage et des
quelles c'est occupé la Cour suprême ont concerné les assassinats ciblés de prévention, les
systèmes d'interrogatoire des suspects et la mesure de la résidence forcée; dans le difficile
équilibre entre l'état d'urgence et la protection des droits de l'homme et des valeurs
démocratiques de l’État, la Cour suprême d'Israël a réussi à éviter, depuis sa création, la
violation des droits fondamentaux par les autorités, même en cas de danger grave et imminent
(vous devez n'oubliez pas que le législateur israélien a contribué seulement en partie à la
protection des libertés fondamentales, parce que on est toujours en absence d'une loi
fondamentale israélienne sur les droits humains, la protection des quels a vu un arrêt réel en
1992, l'année de l'approbation par le Knesset des deux Lois fondamentales sur la liberté de
l'emploi et sur la dignité et la liberté de la personne) (39).
5. Le jugement de la Cour suprême du 8 mai 2012.
Le 8 mai 2012, avec l’arrêt n. 3091/99, la Cour suprême d'Israël a rejeté la demande de ACRI,
l'Association pour les droits civils en Israël, de suspendre l'état d'urgence. En 1999, ACRI a
demandé à la Cour d'annuler l'état d'urgence qui pose de sérieuses limites à la liberté
d'expression et à la liberté d'association, garanties au niveau constitutionnel, viole le droit à la
propriété privée et est contraire à la Loi fondamentale sur la dignité et la liberté de la
personne; les juges, on lit dans la décision, admettent les dangers résultant des menaces de la
part des organisations terroristes, le danger des frontières de l’État à cause du printemps arabe
et à cause de la question iranienne. Cependant, même sans tenir compte plus que la sécurité de
l’État est en danger, la Cour a statué sur la Législation d'urgence, adoptée par la Commission
interministérielle, laquelle de plus de vingt ans met en évidence les dangers du système des
mesures adoptées sur la base l'état d'urgence et elle critique les mesures prises comme trop
restrictives des droits fondamentaux, en recommandant une nouvelle législation (40). Selon le
juge en chef Droit Beinisch, «Israel is a normal country that isn’t normal; it is normal in that
it is an active democracy in which fundamental rights including free elections, freedom of
expression, and independence of courts and legal advisers, are safeguarded. It essentially
fulfills its mandate as a Jewish and democratic state. [Israel] is not normal in that its
existential threats have yet to be quelled, the only democratic country in that position today
11
(...) The ‘mass of normality’ is sufficient to request that emergency legislation will be suited to
the normal face and not normal face as one. This is an attainable goal; not in the clouds»(41).
La question de la sécurité de l’État et de la vie a toujours été d'une grande importance aussi
dans le travail de la Cour suprême israélienne, qui, en absence d'une Constitution formelle, est
chargé de la responsabilité d'assurer le respect des droits fondamentaux, même dans une
situation d'urgence perpétuel. On peut mentionner, à cet égard, la décision n. 3128/12, dans
laquelle la Cour a approuvé le renouvellement de la mesure de détention administrative de six
mois contre Mahmoud Masalmani, militant de Hamas, arrêté pour des activités terroristes,
libéré, puis arrêté de nouveau pour avoir poignardé un citoyen israélien. La prolongation de la
détention administrative, disposée par une autorité militaire ou de police, est au-delà du
contrôle des tribunaux; cependant, la Cour a entendu souligner que la période de détention est
certainement mesure exceptionnelle, adoptée pour des raisons de sécurité, dont le
renouvellement sera autorisée seulement en présence de preuves sur les dangers persistants du
sujet. Beaucoup de monde a souligné comme la difficile tâche effectuée par la Cour suprême
israélienne dans la tentative complexe d'équilibre entre la sécurité de l’État et les droits
fondamentaux, et par la Commission interministérielle pour la Législation d'urgence, a abouti
à la création d'un État de droit en urgence et la législation adoptée comme une mesure
exceptionnelle pour lutter contre l'état d'urgence a été remplacé par la législation relative à
l'objectif ultime de la lutte contre le terrorisme, dont la nouveauté serait donc de donner vie à
l'État de droit dans l'urgence (42).
Notes:
(1) Voir T. GROPPI, Il ruolo delle corti nel controllo delle misure contro il terrorismo internazionale: verso un
dialogogiurisprudenziale?, dans www.europeanrights.eu/public/commenti/Gropp.ipdf
(2) Il semble intéressant de rappeler à cet égard le lien entre l'adoption d'une législation anti-terroriste et des
changements importants dans le droit pénal, en particulier l'expérience américaine dans le sens d'un point
clairement autoritaire, dont la doctrine allemande a fait une lecture de «droit pénal tournant de l'ennemi». Voir
M. DONINI, Il diritto penale di fronte al ‘nemico’, dans Cass. Pen., 2/2006 pp. 694-735; L. PEPINO, La giustizia, i
giudici e il ‘paradigma del nemico’; L. FERRAJOLI, Il ‘diritto penale del nemico’ e la dissoluzione del diritto
penale; V. FANCHIOTTI, Il diritto penale del nemico e i nemici del diritto. Strategie antiterrorismo e giurisdizione
degli Stati Uniti, tutti in Quest. Giust., 4/2006, pp. 844-871, pp. 797-812 e pp. 699-739. Notez également que, si
le but de la lutte contre le terrorisme (international) au niveau international rend l'utilisation de la théorie de la
guerre préventive afin de justifier une agression militaire contre les régimes jugés dangereux, en net contraste
avec ce qui est affirmé dans le Statut de l'Organisation des Nations Unies sur l'utilisation de la guerre préventive
dans le droit interne, la solution a été trouvée dans la possibilité de recourir à l'application de la loi pénale, mais
en dehors de la légalité constitutionnelle, la neutralisation de ces personnes jugées dangereux pour la sécurité
publique; voir G. JAKOBS, Diritto penale del nemico? Una analisi sulle condizioni della giuridicità, dans A.
GAMBERINI, R. ORLANDI (a cura di), Delitto politico e diritto penale del nemico. Nuovo revisionismo penale,
Monduzzi, Bologna, 2007, pp. 109-129. En particulier, l’Auteur distingue entre «la persona in diritto» et «il
nemico»: celui qui commit des crimes est considéré comme personne seulement s'il est «in grado di promettere
almeno in qualche misura fedeltà all’ordinamento (essendo così) titolare di una legittima pretesa ad essere
trattato come persona in diritto», tandis que «chi non offre simile garanzia in modo credibile (…) viene trattato
da non cittadino; gli vengono sottratti diritti», parce que «il deviante in via di principio (…) colui che nega in
via di principio la legittimità dell’ordinamento giuridico e perciò si prefigge di distruggere tale ordine non può
essere trattato come un cittadino, ma deve essere combattuto come un nemico» (…) «Il diritto penale del nemico
non rappresenta affatto una regola di annientamento illimitato, ma costituisce nell’ambito dello stato di diritto
governato in modo assennato una ultima ratio, (…) utilizzata come eccezione, come qualcosa che non può essere
adottato in via duratura».
(3)
Les
ordres
sont
disponibles
dans
www.whitehouse.gov/the_press_office/ClosureOfGuantanamoDetentionFacilities/
(4) Après les attaques terroristes du 11 Septembre 2001, revendiqués par l'organisation terroriste Al-Qaïda, les
12
États-Unis ont mené une mission militaire en Afghanistan afin de renverser le régime taliban, accusé d'héberger
et de soutenir la tête de l'organisation terroriste, Oussama Ben Laden et ses partisans. Pendant la guerre, des
centaines de personnes, la pensée d'être plus ou moins directement impliqués dans l'organisation terroriste sont
faits prisonniers des forces militaires des États-Unis, détenus dans les prisons afghanes, puis transférés à la base
navale de Guantánamo, les prisonniers, dont l'identité a été gardée secrète à partir du moment de leur arrestation,
ont été soumis à des interrogatoires répétés, même en l'absence de garanties juridiques, n'a pas été autorisé et
aucun contact avec les membres de leur famille n'a pas été accordée ni la possibilité d'une consultance juridique
avec un avocat (voir Amnesty International Memorandum to the U. S. Government, U.S.A.: Treatment of
prisionners in Afghanistan and Guantanamo Bay undermines human rights, consultable dans
www.creativeresistance.ca/world-awarness/2002-aug15-ustreatment; à cet égard, il est intéressant de noter qu'un
tribunal britannique a défini la création de la prison de Guantánamo par le gouvernement des États-Unis a legal
blak holes, parce que les détenus de Guantánamo n'ont pas le droit de faire face à une procédure judiciaire). Voir
T.E. FROSINI, C. BASSU, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, dans A. DI GIOVINE (a cura di),
Democrazie protette e protezione della democrazia, Giappichelli, Torino, 2005, pp. 75-102.
(5) En Octobre 2001, en Bosnie on a été arrêté six hommes d'origine algérienne, mais immigrants en Bosnie,
pour la préparation d'une attaque contre les missions diplomatiques britanniques et américaines; les autorités
bosniaques ont détenus pendant les trois mois de la conduite des enquêtes, puis elles les ont relâchés après que la
Cour suprême de Bosnie avait déclaré eux innocents, mais peu de temps après leur libération, ils ont été repris
par les forces américaines et transférés à la prison de Guantánamo, soupçonnés d'être des combattants ennemis
illégaux. Le 20 Novembre 2008, le juge fédéral Richard Leon a ordonné la libération de cinq des six Algériens
détenus, incarcérés à la prison de Guantánamo, parce que, selon l'avis exprimé par la Cour, leur détention était
illégale parce que la preuve présentée ne suffisait pas; cfr. http://www.balcanicaucaso.org/aree/BosniaErzegovina/Saluti-da-Guantanamo.
(6) Voir T. E. FROSINI, C. BASSU, La libertà personale nell’emergenza costituzionale, dans A. DI GIOVINE (a cura
di), Democrazie protette e protezione della democrazia, pp. 75-101.
(7) En particulier, dans l'affaire Hamdan v. Rumsfeld (2006 ), la Cour a statué dans le sens de la censure de
l'ordonnance présidentielle instituant les commissions militaires spéciales pour les terroristes présumés de
Guantánamo (non-citoyens), en insistant sur l'obligation d'une phase d'essai dans laquelle il est déterminé le
statut de prisonniers pour une détention possible, ne permettant donc pas la position du gouvernement qui, une
fois classé le prisonnier (dans ce cas, un terroriste ou un suspect tel) auraient interdit toute forme de recours
individuel, et à nouveau dans son arrêt, la Cour, en déclarant commissions illégitimes militaire, affirme que son
institution n'était pas dans les pouvoirs du président, appelant nécessairement l'attention du Congrès sur la
question , car en vertu de la Constitution, il est responsable de la détermination des règles de privation de liberté
et des droits fondamentaux. Une lecture attentive de l'arrêt en question, donc, censure l'ordre présidentielle pour
violation du principe de la séparation des pouvoirs entre l'exécutif et le législatif. En fait, dans le jugement
l'opinion de la majorité s'est exprimé en termes de rejet d'une attitude de déférence envers le pouvoir exécutif et
la nécessité d'un contrôle sur les activités de celui-ci; (Voir C. BOLOGNA, Hamdan vs. Rumsfeld: quando la tutela
dei diritti è effetto della separazione dei poteri, in Quad. cost., 2006, pp. 813 ss). En Boumediene v. Bush
(2008), la Cour a jugé que l'argument selon lequel la guerre contre le terrorisme nécessite des outils non
traditionnels pour la préservation de la sécurité collective n'est pas en soi suffisant pour justifier une dérogation
aux principes de la primauté du droit, ce qui démontre que les besoins de sécurité ne peuvent pas éliminer les
garanties fondamentales de l'habeas corpus; nous lisons dans les motifs de la majorité de la Cour, rédigés par le
juge Anthony Kennedy, que «the laws and Constitution are designed to survive, and remain in force, in extraordinary
times. Liberty and security can be reconciled; and in our system they are reconciled within the framework of the law. The
Framers decided that habeas corpus, a right of first importance, must be a part of that framework, a part of that law», Voir
T. GROPPI, Il ruolo delle corti nel controllo delle misure contro il terrorismo internazionale: verso un dialogo
giurisprudenziale?;
G.
DI
COSIMO,
Costituzione
ed
emergenza
terroristica,
dans
www.forumcostituzionale.it/site/images/.../0212_di_cosimo.pdf
(8) Le 13 Novembre 2001, président et commandant en chef des forces armées des États-Unis, Bush proclame le
Military order, qui établit l'existence d'un état de conflit armé contre les terroristes internationaux et contre
l'organisation d'Al-Qaïda; c'est intéressant de noter que déjà le titre de l'Ordre, Detention, Treatment and Trial of
Certain Non Citizens in the War Against Terrorism, regroupe l'état de guerre et la lutte contre le terrorisme; on peut y
voir la nécessité du difficile équilibre entre la sécurité de l’État et la protection de la liberté. Voir A. BENAZZO,
L’emergenza nel conflitto fra libertà e sicurezza, Giapichelli, Torino, 2004, en particulier pp. 17-21.
(9) Voir N. NAPOLETANO, Il ripristino dell’habeas corpus a favore dei nemici combattenti detenuti a
Guantanamo, in Diritti umani e diritto internazionale, vol. 2, n.3/2008, pp. 468 ss.
(10) Voir R. NOURY, Chiudere Guantanamo, la promessa mancata di Obama, in
http://lepersoneeladignita.corriere.it/2013/01/11/chiudere-guantanamo-la-promessa-mancata-di-obama/. À cet
13
égard, il convient de rappeler que, selon la Disposition Matrix, créé par l'administration Obama au début du
2010, toutes les agences de renseignement impliqués dans la compilation d'une Kill List des terroristes, parmi
lesquels est le Président à décider qui doit être éliminé pour des raisons de sécurité. Juste la coopération étroite
entre l'intelligence et les forces spéciales américaines, a conduit à l'identification et à l'élimination dans la nuit
entre le 1 et le 2 mai 2011 de Oussama Ben Laden, soupçonné d'être l'agent de l'attaque terroriste du 11
Septembre 2001. Voir M MOLINARI, Uso di droni e “Kill List” di terroristi. La tattica di Obama contro Al
Qaeda, dans http://www.lastampa.it/2012/12/04/esteri/droni-e-kill-list-la-tattica-di-obama-contro-al-qaedaLK7ZU7dbKFq3MeSuVjAQQJ/pagina.html.
(11) Voir T. GROPPI, Dopo l’11 settembre. La via canadese per conciliare sicurezza e diritti, dans Quad. cost.,
2005, pp. 573 ss.; C. BASSU, La legislazione antiterrorismo e la limitazione della libertà personale in Canada e
negli Stati Uniti, dans T. GROPPI (a cura di), Democrazia e terrorismo. Diritti fondamentali e sicurezza dopo l’11
settembre 2001, Editoriale scientifica, Napoli, 2006, pp. 425 ss.
(12) L'activité terroriste est définie comme tout acte ou omission commis au Canada ou à l'extérieur de son
territoire à un fin, un but ou un résultat de nature politique, religieuse ou idéologique, qui met en danger la vie
d'une seule personne seulement ou mettra en danger plusieurs vies. Voir S. GAMBINO, A. SCERBO, Diritti
fondamentali ed emergenza nel costituzionalismo contemporaneo. Un’analisi comparata, in Diritto Pubblico
Comparato ed Europeo, n. 4/2009, pp. 1497-1555.
(13) En particulier, les jugements indiquent que c'est sous réserve du droit de ne pas s'incriminer prévu par le
Code pénal et que la participation de la cour dans une enquête de police ne viole pas l'indépendance du pouvoir
judiciaire, puisque le même juge doit veiller à ce que la procédure en question les droits de la personne sous
enquête, selon un transparent et ouvert au public; voir T. GROPPI, Il ruolo delle corti nel controllo delle misure
contro il terrorismo internazionale: verso un dialogo giurisprudenziale?
(14) Voir G. MORELLI, La sospensione dei diritti fondamentali nello Stato moderno. La Legge fondamentale di
Bonn comparata con le Costituzioni francese e italiana, Giuffré, Milano, 1966, p. 271.
(15) Voir G. GOZZI, Democrazia e diritti. Germania: dallo Stato di diritto alla democrazia costituzionale,
Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 119 ss.
(16) Voir A. DE PETRIS, Tra libertà e sicurezza prevale la dignità umana, dice il Bundesverfassungsgericht, in
www.associazionedeicostituzionalisti.it/cronache/estero/-liberta_sicurezza /index.html.
(17)Arrêt 1 BvR 357/05 du 15.2.2006, la Cour estime que «les passagers et l'équipage d'un avion détourné sont
dans une situation extrême, forcé dans un espace clos et sans issue, incapable d'affecter de façon indépendante
sur leurs conditions de vie. [...] Ce qui les rend objets déjà dans les mains des pirates de l'air. Prendre l'appel de
l'application de la loi, l'État serait de les traiter comme de simples objets de leurs efforts pour sauver la vie des
autres. [...] Traitez-les bien en chef est d'ignorer ces personnes la qualité de sujets avec une dignité et des droits
inviolables. Les tuer comme un moyen de sauver la vie des autres et exploite les les prive de leurs droits: afin
unilatéralement de leur vie, l’État nie les passagers de l'avion (qui, en tant que victimes, au contraire, ils doivent
eux-mêmes la protection) que valeur qui appartient à chaque être humain en tant que tel ».
(18) Voir T. GROPPI, Il ruolo delle corti nel controllo delle misure contro il terrorismo internazionale: verso un
dialogo giurisprudenziale?
(19) Voir C. BASSU, La Camera dei Lords giudica illegittima la legislazione britannica anti-terrorismo, in
www.associazionedeicostituzionalisti.it.
(20) La question des juges s'est posée sur le lien logique entre les moyens et la fin: si le but ultime est la vie de la
nation, la dérogation à la garantie des droits représenterait les moyens, si la vie d'une nation, comprise comme un
ensemble d'institutions et ses valeurs peuvent être menacées par des attaques externes graves (évidemment armé,
pensez au nazisme), il va sûrement être menacée par le terrorisme international, en dépit des victimes qui
peuvent en résulter, et les lois qui sont en conflit avec la protection des droits fondamentaux ne sont pas
expliquées en danger de la vie d'une nation, en dépit de l'état évident de détresse et de danger; voir R. BIN,
Democrazia
e
terrorismo,
dans
http://www.forumcostituzionale.it/site/images/stories/pdf/nuovi%20pdf/Paper/0027_bin.pdf
(21) Pendant la procédure, il a été souligné la différence de traitement entre citoyens et non-citoyens, les
autorités n'ayant pas présenté de manière convaincante la nécessité d'incarcération pour une durée indéterminée
d'un étranger, pour des raisons directement liées à la protection de la sécurité nationale, mais pas un citoyen
britannique. Voir P. LEYLAND, Lotta al terrorismo e tutela dei diritti individuali nel Regno Unito, dans T. GROPPI
(a cura di), Democrazia e terrorismo. Diritti fondamentali e sicurezza dopo l’11 settembre 2001, Editoriale
scientifica, Napoli, 2006, pp. 241 ss, en particulier p. 254.
(22) House of Lords, Judgments - A (FC) and others (FC) (Appellants) v. Secretary of State for the Home
Department (Respondent) (2004) A and others (Appellants) (FC) and others v. Secretary of State for the Home
Department (Respondent) (Conjoined Appeals), [2005] UKHL 71, 8 dicembre 2005.
(23) Voir T. GROPPI, Il ruolo delle corti nel controllo delle misure contro il terrorismo internazionale: verso un
14
dialogo giurisprudenziale?
(24) Voir C. DI STASIO, La lotta multilivello al terrorismo internazionale. Garanzia di sicurezza versus tutela dei
diritti fondamentali,Giuffrè, Milano, 2010, pp. 545-561.
(25) Voir G. NESI, Nazioni Unite e rispetto dei diritti umani nella lotta al terrorismo internazionale alla luce del
rapporto del relatore speciale dell’ONU, dans La Comunità Internazionale, fasc. 1/2011, pp. 73-89.
(26) Voir P. GARGIULO, Le misure di contrasto al terrorismo nell’era dei diritti umani: considerazioni
introduttive, dans P. GARGIULO, M. C. VITUCCI (a cura di), La tutela dei diritti umani nella lotta e nella guerra al
terrorismo internazionale, Editoriale scientifica, Napoli, 2009, pp. 1-28.
(27) Voir M. E. BARTOLONI, La tutela giurisdizionale nell’ambito del secondo e terzo pilastro UE, dans Quad.
cost., 2005, pp. 170 ss.
(28) Arrêt Sison c. Consiglio (26 aprile 2005).
(29) Arrêt Ayadi e Hassan (12 luglio 2006).
(30) Arrêt Organisation des Modjahedines du peuple d'Iran (OMPI) v. Conseil (12 Décembre 2006), dont
l'intérêt réside dans la question qui se pose, une fois établi le caractère non contraignant de la compétence des
juridictions communautaires après la mise en œuvre des résolutions de l'ONU qui comprenait le gel des fonds
des personnes désignées par leur nom, sans être permis à la Communauté pas de mécanisme d'examen. Alors, on
doit se demander quelle est la largeur du droit de la défense de l'individu contre une décision de l'UE qui n'est
pas contrainte. Voir L. CAPPUCCIO, Il controllo degli organi giurisdizionali, nazionali e comunitari, sulle
decisioni in tema di lotta la terrorismo internazionale: è illegittima la decisione delle istituzioni comunitarie che
non rispetta il diritto di difesa, dans www.forumcostituzionale.it/site/-images/.../0001_cappuccio.pdf.
(31) Voir L. CAPPUCCIO, ibidem.
(32) The Prevention Of Terrorism Ordinance n. 33, 5708-1948, telle que modifiée par les lois n. 5740-1980; n.
5746-1986; n. 5753-1993.
(33) Voir S. NAVOT, La Corte suprema d’Israele e la lotta al terrorismo, in T. GROPPI (a cura di), Democrazia e
terrorismo. Diritti fondamentali e sicurezza dopo l’11 settembre 2001, pp. 243-263.
(34) Voir A. BARAK, Lectio magistralis. I diritti umani in tempo di terrorismo. Il punto di vista del giudice, in S.
MOCCIA, (a cura di), I diritti fondamentali della persona ala prova dell’emergenza, Atti del Convegno tenutosi
presso l’Università di Roma «La Sapienza» il 6 dicembre 2007, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2009, pp.
37 ss.
(35) Voir A. BARAK, ibidem.
(36) Voir S. NAVOT, Le libertà fondamentali, in T. GROPPI, E. OTTOLENGHI, A. MORDECHAI RABELLO (a cura
di), Il sistema costituzionale dello Stato di Israele, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 210- 211.
(37) Voir S. NAVOT, ibidem, p. 212.
(38) Voir S. NAVOT, ibidem, p. 213.
(39) Voir S. NAVOT, ibidem pp. 223-225.
(40)
Voir
J.
PARASZCZUK,
HIGH
COURT
UPHOLDS
STATE
OF
EMERGENCY,
dans
HTTP://M.JPOST.COM/HOMEPAGE/FRONTPAGE/ARTICLE.ASPX?ID=95269156&CAT=1.
(41) Voir. www.acri.org.il/en/2012/05/08/state-of-emergency-petition-rejected/.
(42) À cet égard, le juge Barak, dans l'arrêt Barzilai v. Gov't d'Israël (n ° 428/86), a déclaré que «il n'y a pas de
sécurité sans droit. La primauté du droit est un élément de la sécurité nationale. La sécurité nous demande de
trouver les moyens les plus appropriés pour l’ interrogatoire. Sinon, le Service général de sécurité ne sera pas en
mesure d'atteindre ses objectifs. La force du Service réside dans la confiance du public en elle. Sa force réside
dans la confiance que la Cour accorde à lui (...) Sans cette confiance, les organes de l’État ne peuvent pas
fonctionner. Cela s'applique aussi bien à la confiance du public dans les tribunaux, et dans les autres organes de
l'État».