Taxe sur la consommation et commerce en ligne aux États-Unis

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Fiscalité
Dans notre numéro de Juillet 2011, la Rédaction a commis une erreur en
annonçant dans son sommaire un titre d’ar ticle de M. Florent TESSON
qui ne correspondait pas à l’article intégré dans ce numéro.
Aussi, la Rédaction lui présente ses excuses.
Florent TESSON
Attaché fiscal pour l’Amérique du Nord – Ambassade de France
Taxes sur la consommation et commerce en ligne
aux États-Unis
L
e Département du commerce américain a publié au début du mois de février 2011 les chiffres du commerce de
détail en ligne. Les ventes réalisées sur internet ont totalisé 44 milliards de dollars de recettes au cours des
quatre derniers mois de l’année 2010 contre 38 milliards au cours de la même période l’année précédente, soit
une hausse de près de 16 %. Le commerce en ligne représente aujourd’hui 4,3 % du total de commerce de détail
alors que cette proportion n’était que de 1 % il y a encore dix ans. Pour l’année 2010, les ventes en ligne ont généré
un chiffre d’affaires de 165 milliards de dollars.
La croissance rapide du commerce en ligne est une très bonne
nouvelle pour les « cyber-marchands », une moins bonne pour
les états fédérés des États-Unis. En effet, une grande partie de
ces ventes en ligne échappe aux taxes sur la consommation.
Depuis un arrêt de la Cour Suprême en 1992, une société ne
peut pas être contrainte de collecter les taxes sur les ventes
qu’elle réalise dans un État où elle n’est pas présente physiquement. Cette décision prise en son temps dans le cadre d’une
affaire concernant une société réalisant des ventes par correspondance a des effets dévastateurs sur les recettes des États
avec le développement du commerce en ligne. Ces dernières
années, ceux-ci ont cherché des solutions pour contourner
cette jurisprudence en adoptant notamment des législations
visant à donner une interprétation plus large à la notion de
présence physique. Mais, malgré ces tentatives, les ventes en
1
En 2010, les taxes sur la consommation représentaient plus de 35 % des
recettes fiscales de la Californie.
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ligne restent encore aujourd’hui majoritairement exemptes de
taxes sur la consommation. Seule une loi fédérale autorisant
les États à collecter ces taxes directement auprès des marchands non établis sur leur territoire pourrait leur permettre
de s’affranchir de la jurisprudence de la Cour suprême. Un
projet de loi reprenant cette disposition a été déposé au
Congrès américain en juillet 2010 mais n’a pas été examiné au
cours de la dernière session parlementaire.
I. Les taxes sur la consommation aux États-Unis : « sales tax »
et « use tax »
• Ces dernières années, la part des taxes sur la consommation
dans le budget des état s s’est considérablement accrue 1. En
2011, 45 États 2 plus le District de Columbia ont une taxe
générale sur les ventes appelée « sales tax » et une taxe sur la
2
Alaska, Delaware, Montana, New Hampshire et Oregon n’ont pas de taxes
générales sur la consommation.
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consommation appelée « use taxe ». Le champ d’application
de ces taxes peut varier considérablement d’un état à un
autre.
• La taxe sur les ventes est apparue pour la première fois aux
États-Unis en 1932. A l’origine, elle ne concernait qu’une liste
restreinte de biens. Avec l’augmentation des besoins de financement des États, le champ d’application de la taxe fut progressivement étendu à tous les biens et à certains services
associés à la vente de ces biens. Plus récemment, avec le déclin
du poids du secteur manufacturier dans l’économie, les États
ont cherché à imposer davantage les services sans toutefois
aller jusqu’à instaurer de taxe générale sur les services.
La « sales tax » touche les ventes de biens et de certains services
au niveau du commerce de détail. Le redevable légal de la taxe
est en principe le vendeur . Toutefois, dans un arrêt de 1992,
la Cour suprême des États-Unis a jugé qu’au regard des dispositions de la Constitution américaine sur le commerce, un
État ne pouvait pas demander à un vendeur de collecter pour
le compte de cet État la taxe sur les ventes si ce vendeur n’y
disposait pas d’une présence physique minimum. C’est la théorie du « nexus ». Par présence physique, il faut entendre la
disposition de moyens humains et/ou matériels suffisants pour
créer un lien avec un État.
• La « use tax » est une taxe qui frappe le stockage, la consommation ou l’utilisation d’un bien ou d’un service acheté en
dehors d’un État. La « use tax » est généralement le miroir de
la taxe sur les ventes avec un champ d’application, des exemptions et des taux similaires. Elle se substitue à la taxe sur
les ventes lorsqu’un État ne peut pas la collecter en raison de
l’absence de « nexus » du vendeur sur son territoire. Elle doit
en principe être versée par le client à son administration fiscale.
Cette taxe a pour objectif de sauvegarder les recettes des États
notamment dans le cadre des ventes à distance ou sur internet
et de s’assurer que les vendeurs établis sur le territoire d’un
État aient le même traitement fiscal que les vendeurs établis
en dehors de cet État.
Dans l’hypothèse où la vente d’un bien ou d’un service est taxée
dans un État au titre de la « sales tax », un crédit égal au
montant de cette taxe est habituellement accordé par l’État de
consommation de ce bien ou de ce servi ce afin d’éliminer les
situations de double imposition. Ce crédit vient s’imputer sur
le montant de la « use tax » due.
• Chaque État a l’obligation d’adopter des taux identiques pour la
« sales tax » et la « use tax » pour des raisons de constitutionnalité
et éviter des charges administratives trop lourdes pour
les entreprises. Ces taux s’ échelonnent dans la plupart des Ét ats
entre 4 et 6 %3. Un seul État (Colorado) a des taux inférieurs à 4 %
(2,9 %). Les taux les plus élevés sont en Californie (8,25%). Certains
produits peuvent être exemptés de taxe ou être taxés à un taux réduit (produits alimentaires, vêtements, médicaments,…).
II. Les modalités de taxation des ventes de produits et
services en ligne varient considérablement d’un État à l’autre
• Historiquement, les taxes sur la consommation aux ÉtatsUnis ne concernaient que les ventes de biens matériels. Puis,
progressivement, les états ont élargi le champ d’application de
ces taxes à certains services, d’abord à ceux liés à la vente d’un
produit (ex : frais de transport, frais d’installation,…) puis
ensuite à d’autres services spécifiques limitativement énumérés
(location, télécommunication, avocats…) sans pour autant aller
jusqu’à instituer une taxe générale sur les ventes d e services.
Avec le développement du cyber commerce et la perspective
de recettes nouvelles dans un contexte budgétaire difficile, les
États ont cherché à préciser ou à adapter leur législation afin
de pouvoir taxer les ventes en ligne. La vente d’unbien matériel
ne pose pas de difficulté particulière que le bien en question
soit acheté en magasin ou commandé par téléphone ou sur
internet. Par contre, La taxation d’un bien digital 4 (musique,
films, livres, logiciels,…) est autrement plus complexe car elle
exige de se prononcer sur la nature même du bien vendu. Et
sur cette question, l’analyse des états diffère. En pratique, ces
biens sont, soit assimilés à des produits matériels (« Tangible
personal property ») , soit analysés comme des services, soit
inclus dans une catégorie spécifique5.
• Les logiciels ont été parmi les premiers produits à être fournis
par voie électronique. Dans la plupart des États ayant pris des
dispositions particulières pour les logiciels, celles-ci ne font
généralement pas la distinction selon que le logiciel soit fourni
sur un support physique ou qu’il fasse l’objet d’un téléchargement6. Le traitement fiscal diffère en fait suivant qu’il s’agisse
de logiciels standardisés (« Canned software ») ou de logiciels
spécifiquement adaptés aux besoins des clients (« Custom software »). La vente d’un logiciel standardisé est en principe taxée
car elle est assimilée à la vente d’un produit matériel alors que
la vente d’un logiciel spécifique ne l’est généralement pas
car elle est analysée comme la vente d’un service ou d’un bien
immatériel.
• Tous les États ne taxent pas encore les ventes de biens digitaux autres que les logiciels (musique, livres, films, jeux,…).
Aujourd’hui, seuls 21 des 45 états ayant des taxes générales
sur la consommation7 taxent ces produits. Parmi ces états, deux
grandes catégories doivent être distinguées. D’un côté, les États
qui considèrent le téléchargement de données comme un
transfert de biens matériels. De l’autre, les États qui font une
claire distinction entre les biens matériels et les biens digitaux,
ces derniers étant regroupés dans une catégorie dédiée. Les
États qui regroupent les produits digitaux dans une catégorie
dédiée ont tous en commun d’avoir adopté une législation
conforme aux dispositions du « Streamlined Sales and Use Tax
Agreement ».
Cet accord est le fruit d’une collaboration engagée dès 1999
entre les 45 États ayant des taxes générales sur la consom Certains états considèrent que la réception de données par voie électronique constitue en fait la réception d’un bien matériel. Par contre, d’autres
états ne taxent pas la vente de logiciels lorsque celle-ci s’opère par voie de
téléchargement.
7
Le district de Columbia taxe également la vente de produits dématérialisés.
6
À ces taux, peut s’ajouter une fiscalité additionnelle au profit des collectivités locales.
4
Bien immatériel fourni par voie électronique.
5
Produit digital, logiciels ou services de télécommunication.
3
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mation et le District de Columbia en vue d’élaborer u n cadre
juridique uniforme sur tout le territoire destiné à simplifier le
recouvrement des taxes et à alléger les charges administratives
pesant sur les entreprises tout spécialement pour celles d’entre
elles ayant développé une activité dans plusieurs États. Cette
collaboration passe notamment par l’adoption de définitions
harmonisées des biens et des services soumis aux taxes sur la
consommation. À ce jour, 24 états ont adopté une législation
conforme au « Streamlined Sales and Use T ax Agreement
(SSUTA) »8. Des projets de loi de même nature sont en cours
d’examen dans neuf autres États.
• Dans le cadre du SSUT A, certains biens digitaux ont été
regroupés à partir du 1 er janvier 2008 dans une catégorie
d’imposition spécifique (« Specified digital products ») distincte
de la catégorie générale des biens matériels et des autres
catégories spécifiques prévues pour les services accessoires à
une livraison de biens matériels, les logiciels et les services de
télécommunication.
Dans cette catégorie spécifique, trois sous-catégories ont été
distinguées :
- les produits audiovisuels (« Digital audio-visual works ») qui
incluent notamment les films, les vidéos musicales, les
programmes d’information et de divertissement. Par contre, les
jeux électroniques sont exclus de cette catégorie ;
- les produits musicaux (« Digital audio works ») qui incluent
notamment les enregistrements de chansons et de musiques,
les lectures de livres et les sonneries. D’une manière générale,
sont exclues de cette catégorie les produits qui ne sont pas
stockés sur le terminal de l’utilisateur (ex : « ringback tones ») ;
- les livres numériques (« Digital books ») qui désignent tous
les produits qui sont communément désignés comme des livres.
Les journaux, magasines et autres produits d’information ne
font pas partie de cette catégorie.
Les États ayant adopté une législation conforme au SSUTA
restent libres de taxer ou non tous les produits digitaux entrant
dans la catégorie des « Specified digital products » ( ex : l’État
du Kentucky ne taxe que les ventes de musique en ligne et
les livres numériques). Ils sont également libres de taxer
des produits qui n’entrent pas dans cette catégorie ou ces
sous-catégories (ex : l’État du Kentucky taxe en plus la presse
en ligne).
A compter du 1er janvier 2010, les produits immatériels transférés électroniquement doivent également être distingués de
la catégorie générale des biens matériels et des autres catégories spécifiques prévues pour les services accessoires à une
livraison de biens matériels, les logiciels et les services de
télécommunication. Les biens digitaux entrant dans la caté gorie des « Specified digital products » sont inclus dans cette
nouvelle catégorie.
D’une manière générale, un produit ne peut être considéré
comme un produit transféré électroniquement que si :
8
9
Sur ces 24 états, 12 ont choisi de ne pas taxer les produits digitaux.
Toutefois, les états (10) qui taxaient les services d’accès à l’internet avant
l’entrée en vigueur du moratoire peuvent continuer à le faire sous certaines
conditions (« Grandfather provisions »).
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- il est destiné à un consommateur final («End user presumption »).
- il donne droit à un usage permanent (« Permanent use presumption »).
Exemple : L’achat d’un film par voie de téléchargem ent ne
satisfait pas à la présomption d’usage permanent si l’utilisateur
ne dispose que de 24 heures pour visionner le film acheté.
- il donne droit à un paiement unique (« One-time payment
presumption »).
Exemple : L’abonnement à un service de musique en ligne
donnant lieu à une redevance mensuelle ne satisfait pas la
présomption du paiement unique.
Toutefois, les États qui souhaitent imposer d’autres produits
immatériels ou services transférés électroniquement qui
n’entrent pas dans le cadre défini par le SSUTA restent libres
de le faire (ex : l’État de Washington ne taxe pas que le téléchargement de films ou de musiques mais également la lecture
directe par la technique du « streaming »)
• En 1998, les États-Unis ont adopté une loi (« Internet Tax
Freedom Act (IFTA) » instaurant un moratoire sur la taxation
des services d’accès à internet. Ce moratoire qui devait initialement être levé à la fin de l’année 2003 a été prolongé à trois
reprises et court maintenant jusqu’au 1er novembre 20149. La
loi définit l’accès à l’internet comme le service permettant à
un utilisateur de se connec ter à l’internet. Cette définition
inclut également les services de communication liés à l’internet
comme les messageries électroniques et instantanées mais ne
vise pas les ventes de produits et de services en ligne.
En plus de soutenir l’accès du plus grand nombre à l’internet,
le moratoire cherche également à favoriser le développement
du commerce en ligne par une disposition interdisant à un État
de taxer de manière discriminatoire les ventes réalisées par les
cyber-marchands. En d’autres termes, un État ne peut pas
décider de taxer l’accès à un journal en ligne alors que la vente
de ce même journal en boutique serait exonérée. De l a même
manière, l’achat d’un film en ligne doit être taxé au même taux
que l’achat d’un DVD en magasin.
III. Une décision de la Cour Suprême rend difficile le
recouvrement de la taxe sur les ventes par correspondance
ou en ligne
• En 1992, la Cour Suprême des États-Unis a jugé dans un litige
opposant le Dakota du Nord à une société de ventes par
correspondance qu’il était contraire à l a Constitution de
demander à un vendeur de collecter la taxe sur les ventes
réalisées dans un état si ce vendeur ne disposait pas d’une
présence physique minimum dans cet état (« nexus »). Un
bureau, l’emploi de salariés, le recours à des intermédiaires
ou la détention de biens dans l’État suffisent généralement à
justifier d’une présence physique.
Cette décision qui concernait à l’origine la vente par correspondance s’applique aujourd’hui également au commerce en
10
Les pertes de recettes fiscales sur le commerce en ligne pour les états et
les collectivités locales sont estimées à 10 milliards de dollars en 2011.
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ligne. La conséquence en est la non taxation d’une proportion
encore très importante des transactions réalisées sur le net et
une perte de recettes considérables 10 pour les états dans un
contexte budgétaire de plus en plus tendu.
Prenons le cas de la société Amazon, le plus gros vendeur en
ligne des États-Unis. Cette société qui vend sur le tout le
territoire américain via son site internet, ne collecte la taxe sur
les ventes qu’au profit des cinq États où elle a une présence
physique. Dans les autres États, il revient en principe aux clients
de s’acquitter de la « use tax » auprès de leur administration
fiscale. En pratique, ils sont très peu nombreux à le faire et il
est très difficile pour les états d’obtenir des vendeurs les informations nécessaires pour collecter cette taxe auprès de leurs
résidents11.
Devant cette situation qui induit un manque à gagner considérable pour les états, un projet de loi (« The main Street Fairness Act ») a été déposé au Congrès en juillet 20 10. Ce projet
de loi a pour objet de priver d’effets la jurisprudence de la Cour
Suprême en obligeant les vendeurs qui réalisent des ventes sur
le territoire des états ayant une législation conforme au SSUTA
à collecter pour leur compte les taxes sur ces ventes quand
bien même ils n’auraient aucune présence physique dans ces
états. Le texte qui était combattu par les organisations professionnelles défenseurs des intérêts des gros commerçants en
ligne n’a pas été examiné par le Congrès.
Pour pallier à l’absence de solution au niveau fédéral, les États
ont donc cherché à s’organiser. Ainsi, d’ores et déjà, un vendeur
en ligne est incité à venir s’enregistrer auprès des États ayant
une législation conforme au SSUTA. Cet enregistrement sur la
base du volontariat vaut adhésion à un système de recouvrement pour le compte de chacun de ces États même si ce vendeur ne peut pas y just ifier d’une présence physique. Les
contreparties données à cet engagement prévoient notamment
une amnistie fiscale partielle sous conditions pour les années
antérieures et une compensation financière pour les coûts
supportés liés au recouvrement.
Les États n’ayant pas encore adopté une législation conforme
au SSUTA ont cherché d’autres solutions. Parmi ces solutions,
celle donnant à la notion de présence physique une interprétation plus large a été privilégiée dans plusieurs États. Ainsi,
11
par exemple, dans l’État de New Y ork, une loi a été adoptée
stipulant que les vendeurs en ligne ayant des affiliés dans cet
État devaient être réputés y avoir une présence physique. Un
affilié est défini comme une personne physique ou morale qui
par l’intermédiaire d’un lien sur so n site renvoie au site d’un
cyber-marchand. Dans cette situation, le cyber-marchand doit
collecter les taxes sur les ventes qu’il réalise dans l’état de New
York si la publicité faite par ses affiliés lui génère au moins
10 000 dollars de recettes par an. Cette disposition baptisée
« disposition Amazon » a fait l’objet de plusieurs recours devant
les tribunaux qui pour le moment retardent sa mise en œuvre.
Sa conformité à la constitution américaine est contestée. Quoi
qu’il en soit, 16 autres États à la suite de l’état de New Y ork
ont adopté une législation identique.
Le Colorado a quant à lui retenu une approche différente de
celle de l’État de New York. En vertu d’une nouvelle disposition
légale, les vendeurs établis dans un autre État sont tenus de
notifier à leurs clients du Colorado qu’ils y sont redevables de
la « use tax ». Ils doivent en outre adresser à chaque client un
relevé annuel mentionnant le montant total de leurs achats au
cours de l’année passée. Ces informations doivent également
être envoyées à l’administration fiscale du Colorado. Comme
dans l’État de New Y ork, cette disposition fait l’objet d’un
recours devant les tribunaux. Ses détracteurs considèrent
qu’elle ne respecte pas la constitution américaine en ce qu’elle
interdit à un état de prendre toute action de nature à interférer
dans le commerce entre États. Malgré cette contestation,
la Californie cherche également à se doter d’un dispositif
similaire.
Conclusion
Les ventes en ligne de biens et de serv ices échappent encore
très largement aujourd’hui aux États-Unis aux taxes sur la
consommation. Entre les États en quête de recettes supplémentaires pour boucler leurs budgets et les grandes entreprises
du net qui souhaitent le statu quo, la bataille est engagée
devant le Congrès et les tribunaux. Cela étant, les choses
pourraient évoluer à l’aveni r car des voix de plus en plus
nombreuses se font entendre pour dénoncer les distorsions de
concurrence engendrées par la situation actuelle. ■
Dans certains états, les contribuables doivent déclarer le montant des
achats réalisés en dehors de leur état de résidence annuellement avec leur
déclaration d’impôt sur le revenu. D’autres états prévoient une déclaration
mensuelle.
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