La continuite de I` entreprise et I`interet social

La continuite de I' entreprise et I'interet social
Hugues Fronville,
Reviseur d' entreprises
Charles de Streel,
Reviseuf d' entreprises
1. Introduction
Depuis la fin des annees '80 et principalement depuis l' affaire de la Societe Generale de Belgique, la notion d'interet social s' est retrouvee au centre d'une grande
partie de l' evolution du droit des societes.
Cette notion se retrouve impliquee dans la plupart des modifications legislatives
importantes intervenues dernierement (transparence, OPA, conflits d'interets, abus
de droit, exclusions et retraits d'actionnaires, contr61e de la continuite) ainsi que
dans de nombreux courants de pensees influencant la vie economique et l' actualite financiere (corporate governance, ethique et affaires, etc.).
Nous retrouvons egalement des references
sions judiciaires importantes.
a cette notion dans plusieurs deci-
Notre objectif est de tenter de circonscrire la notion d'interet social par reference
a l'interet de l'actionnaire et du management de la societe en soulignant I'incidence de la continuite sur cette notion.
Nous decrirons tout d' abord les fondements du systeme mis en place par le Code
des Societes et en grande partie herite du siecle dernier.
Nous aborderons ensuitela notion d'interet social dans le Code des Societes (references explicites ou implicites) ainsi que dans d'autres sources legislatives,
judiciaires ou normatives.
Nous concluerons par la me sure de l'impact de la discontinuite sur l'interet social par rapport ai' interet des actionnaires et celui du management de la societe.
2. Rappel du cadre juridique general implemente par le Code des Societes
2.1. La societe dispose d'une personnalite juridique propre
L'article 2 du Code des Societes (article 2 des LCSC) dote de la personnalite
morale les societes commerciales.
Cette personnalite est evidemment distincte de celle des fondateurs, des actionnaires et personnes assurant la gestion et la representation de celle-ci.
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LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
2.2. Responsabilite de la societe
Selon la forme choisie, la responsabilite de la societe est limitee ou illimitee.
L' extension de la responsabilite aux associes de celle-ci ne modifie en rien le fait
que la societe dispose d'une personnalite propre.
Par ailleurs, differents mecanismes introduits par le Code des Societes permettent
de faire appeI a la responsabilite des fondateurs, des actionnaires ou des organes
de gestion de la societe, et notamment la responsabilite des fondateurs Iors de la
constitution de la societe (plan financier), la responsabilite en cas de violation du
Code des Societes ou des statuts de la societe, surevaluation d'un apport en nature,
responsabilite en cas de fusion, etc.
L' ensemble de ces elements conceme des problemes de responsabilite delictuelle
ou quasi -delictuelle ne faisant pas obstacle a l' existence d' une personnalite et
d' une responsabilite propres dans le chef de la societe a forme commerciale.
L' existence d' une responsabilite pen ale (nouvellement reconnue (1)) de la societe
renforce 1'idee que celle-ci est assujettie a un certain respect de I'interet public.
2.3. Organisation des pouvoirs au sein des socii/es commerciales
2.3.1. Pouvoirs de l' assemblee generale
Le code des societes prevoit que I'assemblee generale exerce les pouvoirs les
plus etendus pour faire ou ratifier Ies actes qui interessent la societe (2).
EIle votera notamment sur les modifications statutaires, l' approbation des comptes
de l' entreprise, la designation et la decharge aux administrateurs et commissaires,
l' affectation du resultat, etc.
2.3.2. Nature du droit de vote
On enseigne habituellement que le droit de vote exerce par les associes ou les
actionnaires d'une societe est a la fois une fonction et une prerogative (3).
Le droit de vote est une prerogative dans la mesure ou il est l' occasion pour
chaque actionnaire de faire valoir ses interets propres (4).
(1)
(2)
(3)
(4)
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Article 5 du code penal modifie par la loi du 4/5/1999, M.B. 22/6/1999.
Voyez entre autres article 531 du code des societes ou l' article 70 des LCSC.
COPPENS, L'abus de majorite; 83. Note sous Cass. 4/4/1975, R.Cl.B. 1977,560. Voir
egalement les autres notes sous R. Cl.B. 4/1993, n° 143 in fine.
T. TILQUIN, «Operations d' assainissement du capital des societes en difficuItes et l' abus
de droit des actionnaires», R.D.C 1991,14 et s.
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
Le droit de vote est une fonction en ce qu'il est octroye a l'actionnaire ou a
l' associe en vue de la realisation d'un objectif commun (5) ce qui doit notamment
impliquer certains sacrifices au nom de l'interet de la societe (affectio societatis).
La difficulte naIt lorsque I' on accepte que le droit de vote est unique et que
I' ensemble de ses composantes est exerce en meme temps. Le meme vote induira
ala fois des consequences sur la situation propre de I' actionnaire et sur celle de la
societe.
Cet equilibre existe tant dans le cadre des participations minoritaires que pour les
positions de controle.
2.3.3. Pouvoirs du conseil d'administration
L'article 522 du Code des Societes (article 54 des LCSC) precise que le conseil
d' administration a le pouvoir d' accomplir tous les actes utiles ou necessaires ala
realisation de I' objet social de la societe, a l' exception de ce que la loi reserve a
l' assemblee generale.
2.4. Conclusion
11 ressort de ce qui precede que la societe forme une entite juridique distincte de
celle des actionnaires mais que les pouvoirs supremes de la societe sont exerces
par eux. Les pouvoirs des actionnaires s'exercent a la fois pour eux-memes et
pour la societe.
L'interet de la societe peut donc, en principe, etre distinct de celui des actionnaires.
Enfin, si le droit de vote est un droit et une fonction, le role du conseil
d' administration est de mener les affaires de la societe et de representer celle-ci
dans son ensemble. A ce titre, leur droit est essentiellement fonctionnel.
3. La notion d'interet social it travers le Code des Societes
La notion d'interet social est utilise de fac;on expresse ou tacite atravers plusieurs
textes du Code des Societes et notamment:
Livre VI article 281 et livre VIII article 551 (6): L'exercice du droit de vote peut
faire l' objet de conventions entre actionnaires. Ces conventions doivent etre
limitees dans le temps et etre justifiees par l'interet social atout moment.
Sont nulles les conventions contraires a I' interet social.
(5)
(6)
C.civ. art. 1833.
Article 74ter et 136 des lois coordonnees sur les societes commerciales.
241
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRlSE ET L'INTERET SOCIAL
Livre VI article 301 et livre VIII article 580 (7): Idem pour les obligataires.
Livre VIII article 510 (8): Les statuts, les actes authentiques d'emission d'obligations convertibles ou de droits de souscription et toutes autres conventions
peuvent limiter la cessibilite entre vifs ou la transmissibilite a cause de mort des
actions nominatives et au porteur, des droits de souscription ou de tous titres
donnant droit al' acquisition d' actions, en ce compris les obligations convertibles,
les obligations avec droit de souscription ou les obligations remboursables en
actions.
Ces conventions doivent etre limitees dans le temps et etre justifiees par l'interet
social a tout moment.
Livre VIII article 521 (9): Les administrateurs forment un college qui delibere
suivant les dispositions des statuts et, a defaut de telles dispositions, suivant les
regles ordinaires des assemb16es deliberantes. Dans des cas exceptionnels dfiment
justifies par I' urgence et I' interet social, les decisions du conseil d' administration
peuvent etre prises, si les statuts l'autorisent, par consentement unanime des
administrateurs.
Livre VIII article 596 (10): La limitation ou la suppression du droit de preference
des anciens actionnaires dans une augmentation de capital se realisant soit dans
le cadre de I' assemblee generale, soit dans le cadre du capital autorise doit etre
justifie par l' interet social.
Livre VIII article 523 (11): Applicable si un administrateur a, directement ou
indirectement, un interCt oppose de nature patrimoniale aune decision ou aune
operation relevant du conseil d'administration. Idem pour les societes dont les
titres sont admis a la cote officielle d'un Etat membre de l'Union europeenne
dans le cas Oll il existe un risque de donner un avantage patrimonial direct ou
indirect a un actionnaire detenant une influence decisive ou notable sur la
designation des administrateurs de la societe.
Livre VIII article 602 et livre VI article 313 (12): Justification relative a l'interet
pour la societe d'un apport en nature doit etre donnee par l'organe de gestion.
Les references directes ou indirectes al'interet social concernent principalement,
dans le Code des Societes, les relations avec les actionnaires ou avec les membres
du conseil d' administration.
Dans le cadre de ces articles, les organes en charge de I' appreciation de l'interet
social sont, en premier lieu, le conseil d'administration et les actionnaires. Une
procedure judiciaire pourrait entrainer l'appreciation du juge (des referes ou du
fond). Cette appreciation reste marginale. Nous reviendrons ci-apres sur cette
notion.
(7)
Articles 96 des LCSC.
(8) Article 41 § 2 des LCSC.
(9) Article 67 des LCSC.
(10) Article 34bis § 3 et 4 des LCSC.
(11) Article 60 et 60bis des LCSC.
(12) Article 34, 122 et 147sexies des LCSC.
242
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
Aucune definition du contenu de la notion n'est don nee dans le Code des Societes.
3.1. Limitation ou suppression du droit de preference
La disposition relative ala limitation ou ala suppression du droit de preference a
ete introduite dans le Code de commerce par la loi du 5 decembre 1984 (13).
Comme souligne par ailleurs, la loi ne donne aucune definition precise de la
notion d'interet social. La lecture des travaux parlementaires y relative ne foumit
pas plus de precision. En effet, dans son rapport a la Chambre, la Commission
speciale precisa: «la Commission estime que les termes «dans l'interet social»,
doi vent etre interpretes de fa<;on suffisamment large et qu' il n' y a pas lieu de
recourir a une formulation plus explicite» (14).
Par ailleurs, le texte legislatif precise que la limitation ou la suppression du droit
de preference peut intervenir soit dans le cadre du capital autorise, soit par
augmentation de capital decidee par l'assemblee generale (15).
Vne justification specifique doit etre foumie par le conseil d'administration dans
un rapport special detaille portant notamment sur le prix d'emission et sur les
consequences financieres de I' operation. Par ailleurs, cette procedure requiert un
rapport du commissaire-reviseur ou d'un reviseur (ou expert-comptable) portant
sur la fidelite des informations comptables et financieres contenues dans le rapport
du conseil d'administration. Dans le cadre de l'utilisation du capital autorise,
mention doit en etre faite dans le rapport de gestion afin de pennettre aI' assemblee
generale de juger les actes du conseil d'administration (16).
Meme si la justification de l'interet social n'apparait pas dans les elements qui
doivent notamment etre repris dans ce rapport, plusieurs elements nous font penser
qu'une justification de cet interet doit neanmoins y etre reprise. En effet, le rapport
doit etre detaille. Par ailleurs, la liste donnee n' a pas de caractere exhaustif. Enfin,
ratio legis, l'interet social est le seul element justifiant cette procedure exceptionnelle. A ce titre, une grande attention doit probablement etre apportee a sa
justification.
3.2. Affaire de la Societe Generale de Belgique
Fin 1988, la Societe Generale de Belgique (en abrege SGB) faisait l'objet d'une
(13)
(14)
(15)
(16)
Loi du 511211984, article 11, M.B. 12112/1984,15.612.
Doe. parl. Chambre, 210/9, session 81182, 33 in fine.
Article 592 et s. du Code des societes ou 34bis des LCSC § 3 et 4.
Doe. par!. Chambre, o.e., 34.
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LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
tentative d'OPA menee par I'Italien Carlo DE BENEDETTI. Face a cette attaque, le conseil d'administration de la SOB se reunissait dans l'urgence durant la
nuit du dimanche 17 janvier 1989 pour augmenter le capital par la voie du capital
autorise en supprimant le droit de preference. De facto, le raider italien se trouvait dilue.
Par decision rendue en refere dans le cadre d'une procedure d' extreme urgence,
le President du Tribunal de Commerce de Bruxelles, Monsieur 1.L. DUPLAT,
suspendait les droits sociaux attaches aux actions nouvellement emises.
Cette ordonnance fut confirmee par la suite par le President du Tribunal de
Commerce de Bruxelles statuant en urgence, c' est a dire en permettant a la partie
adverse (SOB et consorts) de defendre sa position.
Plus tard, en degre d'appel (en refere) le premier jugement fut infirme.
Au dela des questions juridiques que les avocats de chaque partie ont pu mettre
en avant, il fut largement question de l'interet social de I' operation.
Le rapport du conseil d' administration de la SOB justifiait la derogation au droit
de souscription preferentielle par ces termes: le rapport evoque I' evolution du
marche boursier et «certains courants qui se manifestent a travers les trans-actions
en parts de reserve» et conclut que ces mouvement ont paru au Conseil «de nature
a compromettre les efforts de developpement harmonieux de son cercle
d'actionnaires» (17).
Par apres, il sera egalement fait appel ad' autres notions justifiant la position du
conseil d'administration. Parmi ces notions figure celle «d'ancrage beIge», a savoir
l'interet a conserver en Belgique un centre de decision.
Le President DUPLAT, pour appuyer son ordonnance, a constate le caractere
extremement sommaire du rapport du conseil d'administration (5 lignes) alors
que la Commission Bancaire et Financiere parle d'une justification circonstanciee,
concrete et complete. Le President jugea cette justification «squelettique» et releva
que le rapport n' indiquait nullement en quoi le developpement harmonieux du
cercle des actionnaires de la societe serait de l'interet social, ni en quoi l'interet
social exigerait de s'opposer a M. DE BENEDETTI (18).
Dans leurs conclusions en tierce opposition, les avocats du groupe SOB ont
souligne qu'il appartient a leurs propres organes dirigeant de juger de l'interet
social de la societe et de son groupe et que ce n' est pas a une tierce personne de
s'immiscer dans leur gestion industrielle (19).
(17) L'echo de la Bourse, 10/2/1988. Article de M. MAELSCHALCK.
(18) Ibid.
(19) L'echo de la Bourse, 17/2/1988. Article de M. MAELSCHALCK.
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LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
Dans ses plaidoiries lors de l' appel en refere, l' avocat de la SGB avait souligne
que la technique du capital autorise avait ete utilise dans les memes conditions et
dans la meme justification que celles decrites lors d'une assemblee generale
anterieure par le conseil d' administration, c' est a dire comme une arme de defense
comme cela avait ete souhaite lors de l' assemblee generale (20).
L'avocat de CERUS (DE BENEDETTI) repondit a cela que l'interet social peut,
dans des cas exceptionnels, reduire la puissance de vote mais il faut alors une
necessite absolue parce qu'il y a la une derogation grave a un droit fondamental.
La dilution pouvait selon lui etre la consequence mais certainement pas le but
poursuivi. Le projet de M. DE BENEDETTI est de l'interet de la SGB, s'il n'est
pas dans celui de son conseil d'administration (21).
La Cour d' appel de Bruxelles, par son arret du 11311988, mit fin a cette bataille
judiciaire. Selon l' arret, il «appartient en premier ordre aux organes sociaux, y
compris le conseil d'administration dans les limites de ses competences legales»
de determiner, en fonction de l'interet de la societe, si le maintien de la structure
de contr61e mise en place est preferable a une modification de celle-ci et une
immixtion du juge dans le processus de decision de la societe est inadmissible
«sauflorsque celui-ci pourrait etre fautif et mettre gravement en peril des interets
legitimes de la societe ou d'un actionnaire interesse» (22).
La Cour, apres avoir rappele qu'il incombait aux organes de la societe de definir
l' interet social, a egalement estime que la justification donnee par ces organes, a
savoir la prise en consideration «des interets nationaux, notamment quant a
l' emploi et au developpement de l' industrie», n' etait pas manifestement illegitime
(23).
Cette affaire judiciaire avait, aI' epoque, secoue le monde econornique et financier.
Elle n'avait cependant pas permis d'aboutir a une definition precise de l'interet
social. Par ailleurs, le cas concerne visait a departager la vision de l' interet social
d'un actionnariat de reference par rapport a celle d'un actionnaire desirant
renverser l' equilibre existant.
Cependant, ce cas a debouche en 1989 sur un arrete royal reglementant les O.P.A.
(20)
(21)
(22)
(23)
L'echo de la Bourse, 251211988. Article de A. PELEGRIN.
L'echo de la Bourse, 26/211988. Article de J. BEYLS.
R.C.J.B. 4/1993, 761, nO 122.
Ibid.
245
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
3.3. Conclusion
Ni le Code des Societes, ni les travaux preparatoires y relatifs ne definissent de
fac;on explicite la notion d'interet social.
Les cas ou cette notion est utilisee dans le Code des Societes concernent
essentiellement les relations avec les actionnaires ou avec le conseil d' administration.
Cela veut-il dire que l'interet social doive se positionner uniquement par reference
aux actionnaires et aux organes de gestion?
La jurisprudence de l'affaire SGB concernait principalement l'equilibre d'un
actionnariat existant par rapport a son ouverture forcee mais une reference a des
interets nationaux, a I' emploi et au developpement de I' industrie a ete utili see
pour justifier d'une position adoptee.
4. Approche de la notion d'interet social au travers d'autres sources
4.1. Composantes de la societe commerciale
A cote des actionnaires et des associes, sont presents un ensemble de composantes
qui entrent en relation avec les societes.
Parmi ces composantes, on cite le plus sou vent le personnel employe dans
I' entreprise, les fournisseurs, les clients, les dispensateurs de credit (24). Au del a
de ce cercle proche de I' entreprise et directement lie a e1le, figure egalement
d' autres acteurs qui peuvent avoir une relation avec la societe. On vise notamment
les communautes, regions et l'etat federal. L'environnement tient egalement une
place croissante dans I' orientation de leur activite.
Si certains auteurs definissent l'interet social comme l'interet des actionnaires, la
plupart des autres lui donnent une interpretation plus large en le definissant comme
«la continuite de l'entreprise afin de realiser au mieux sa finalite, c'est-a-dire la
somme des interets patrimoniaux, non seulement des actionnaires, mais encore
des travailleurs, des fournisseurs, des bailleurs de f~nds, des clients, etc.» (25).
Cette vision est par ailleurs confirmee et renforcee par la jurisprudence «si elle
est viable, la continuation de I' entreprise doit prevaloir sur I' interet, meme legitime,
des associes a en demander la dissolution» (26).
(24) Comm. Bruxelles in Rev. prat. soc. 1981,263.
(25) 1.E.e. Info, 1997, nO 1,5. et l.P. BOURS, L'Echo de la Bourse, 23/4/1996.
(26) Comm. Anvers, R.C.J.B. 1959,359
246
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
4.2. A.R. relatif aux O.P.A. et aux modifications de contrOle des societes (27)
L' article 15 § 2 de cet A.R. prescrit que le conseil d' administration de la societe
visee par une OPA fasse connaitre son avis sur l' offre. Ce faisant, le conseil
d'administration doit agir dans l'interet de l'ensemble des titulaires de titres, des
creanciers et des travailleurs de la societe visee. Ce meme paragraphe prevoit
egalement que le conseil d' administration doit faire etat de la position du conseil
d'entreprise au sujet de l'offre.
La conception de I' interet social developpe dans ce cadre sort clairement de la
simple reference aux droits patrimoniaux des actionnaires.
4.3. Conflits d'interets entre associes et procedures d'exclusion
4.3.1. L'abus de droit
Aussi bien au sein des assemblees generales que dans les conseils d' administration, le principe applicable est la majorite simple sous reserve des cas ou
une majorite qualifiee est requise (28). La minorite se verra toujours imposer les
decisions prises par la majorite.
Lorsque le minoritaire estime que la decision lui est defavorable, il a le choix
entre demander l'annulation de la decision pour abus de majorite ou reclamer des
dommages et interets.
En 1995, le legislateur a introduit une disposition specifique dans le droit des
societes alors qu' auparavant, c' etaient les regles du droit commun qui regissaient
la matiere de l'abus de majorite (ou de minorite) (29).
Le point 4° de cet article est essentiel: « ... nullite ... pour toute cause d'exces de
pouvoir ou de detournement de pouvoir».
Le legislateur a donc clairement exprime le caractere fonctionnel du pouvoir votal.
Quelles sont les conditions d'application de l'abus de droit?
Le premier critere de l' abus de majorite est le fait que la decision a ete prise en
(27) A.R. du 8/11/1989, M.B. 1111111989.
(28) Par exemple: modifications des statuts, modification de l'objet social, changement des
categories d' actionnaires, etc.
(29) Article 64 du code des societes ou 190bis des LCSC.
(30) H. OLIVIER, "Conflits d'interets entre associes". Rev. b. compt. 1996-4,45.
Comm. Verviers 28/4/1986, R.D. C. 1987, 540.
247
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
consideration d'un interet etranger a celui de la societe (30), Nous rappelons
cependant le principe de l'appreciation marginale qui s'impose aux cours et tribunaux. Il faut donc que l'interet pris en compte soit manifestement etranger a
celui de la societe (31).
Le second critere est l' element d' intentionnalite. La jurisprudence et la doctrine
sont divisees ace sujet. Certains estiment que l'abus de majorite implique que la
majorite ait delibenffment sacrifie les interets de la societe aux siens propres ou a
ceux de tiers et que la decision ait cause un prejudice a la societe ou ait ete a tout
le moins susceptible d'en causer un. Il n'est pas requis que la decision revele la
volonte de nuire a la societe mais il faut qu' elle soit manifestement contraire a
l'interet de la societe (32).
D'autres sont d'avis que la simple insouciance, imprudence ou negligence peuvent
suffire (33). Nous partageons cette vision dans la mesure ou la passage de l'acte
intentionnel a une responsabilite quasi-delictuelle permet une meilleure protection
de l'interet social en elargissant son domaine d' application.
Enfin, le troisieme critere constitutif d' abus de droit est relatif au principe de
proportionnalite. L' exercice d'un droit deviendrait illicite lorsque l'interet de celui
qui l'exerce n'est pas en relation raisonnable avec l'inconvenient qu'il cause a
d'autres (34).
Le titulaire de I' action en nullite est tout interesse. Il est cependant symptomatique
de voir traiter frequemment cette disposition sous le titre des conflits d'interets
entre associes.
A noter que les regles relatives a l'abus de majorite peuvent egalement trouver a
s'appliquer en cas d'abus de minorite.
4.3.2. Procedures d' exclusions et de retrait d' actionnaires et associes
4.3.2.1. Nomination d'un expert judicia ire
Depuis 1991, une action en responsabilite contre les administrateurs peut
egalement etre intentee pour le compte de la societe par des actionnaires
minoritaires, dans la mesure ou ceux-ci detiennent au moins 1 % des voix attachees
a l' ensemble des titres ou possedant des titres representant une fraction du capital
egale a 50.000.000 BEF au moins (35).
(31) Comm. Bruxelles 22/6/1982, Rev. prat. soc. 1993,36.
(32) Comm. Liege (refere) 3/5/1996; J.L.M.B. 1996, 89.
(33) R.C.J.B. 4/1993, nO 143.
(34) H. OLIVIER, a.e., 45.
(35) Article 168 et 169 du Code des societes ou article 191 des LCSC.
248
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
S'il existe des indices d' atteinte grave aux inten~ts de la societe, le tribunal de
commerce pourra designer un expert afin de verifier les livres et les comptes de
la societe, ainsi que les operations accomplies par ces organes. I1 s'agit d'un
mecanisme de protection de la societe et pas des interets des actionnaires
minoritaires.
4.3.2.2. Dissolution pour de justes motifs
L' art, 645 du Code des societes (36) appliquant en cela l' article 1871 du Code
civil prevoit egalement la dissolution de la societe pour de justes motifs assurant
ainsi une porte de sortie en cas de blocage systematique et de paralysie du
mecanisme societaire (37).
Dans l' appreciation des justes motifs par le juge, «if y aura la prise en compte de
la realite concrete de l'entreprise et, notamment, l'existence d'un personnel
nombreux, la possibilite ou non de sauvegarder la perennite de l' entreprise, le
nombre d' associes, etc.» (38).
4.3.2.3. Rachat d'actionsforce et procedures d'exclusions
Considerant que la dissolution pour juste motif ne repond pas adequatement aux
difficultes constatees dans le fonctionnement de la societe, mais aussi le fait que
d'autres interets que les differentes parties associees a la gestion de la societe
doivent etre preserves, notamment l'interet des travailleurs, l'interet des fournisseurs et l'interet economique general, des procedures d'exclusion d'associes
ont ete integrees (39). En effet, la procedure d' exclusion depasse la simple
resolution de conflit entre groupe d'associes pour rejoindre l'interet de la societe,
meme si des interets individuels peuvent etre rencontres.
11 faut souligner que, dans la proposition de loi initiale, il etait prevu que
l' actionnaire susceptible d' etre exclu etait un actionnaire minoritaire, mais cette
condition fut supprimee, de sorte que le texte definitif prevoit seulement la
possibilite «qu 'un associe cede au denwndeur ses actions ou parts» (40).
11 paralt donc certain que des actionnaires minoritaires pourraient demander en
justice la cession de leurs actions par des actionnaires majoritaires.
(36) Article 102 des LCSC.
(37) Paul-Alain FORIERS, «Des situations de blocage dans les societes anonymes», etude
IRE 1194.
(38) Citation Henri OLIVIER «Les conflits entre actionnaires», Mercredis de la Comptabilite
30.10.1996.
(39) Articles 334 a 341, 635 a 643 et 513 du Code des Societes et articles 190ter a quinquies
des LCSC.
(40) Articles 334 du Code des Societes et article 190ter des LCSC.
249
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
S'il existe des indices d' atteinte grave aux interets de la societe, le tribunal de
commerce pourra designer un expert afin de verifier les livres et les comptes de
la societe, ainsi que les operations accomplies par ces organes. Il s'agit d'un
mecanisme de protection de la societe et pas des interets des actionnaires
minoritaires.
4.3.2.2. Dissolution pour de justes motifs
L'art. 645 du Code des societes (36) appliquant en cela l'article 1871 du Code
civil prevoit egalement la dissolution de la societe pour de justes motifs assurant
ainsi une porte de sortie en cas de blocage systematique et de paralysie du
mecanisme societaire (37).
Dans l' appreciation des justes motifs par le juge, «il y aura la prise en compte de
la rea lite concrete de l'entreprise et, notamment, ['existence d'un personnel
nombreux, la possibilite ou non de sauvegarder la perennite de I' entreprise, le
nombre d' associes, etc.» (38).
4.3.2.3. Rachat d'actionsforce et procedures d'exclusions
Considerant que la dissolution pour juste motif ne repond pas adequatement aux
difficultes constatees dans le fonctionnement de la societe, mais aussi le fait que
d' autres interets que les differentes parties associees a la gestion de la societe
doivent etre preserves, notamment l'interet des travailleurs, l'interet des fournisseurs et l'interet economique general, des procedures d'exclusion d'associes
ont ete integrees (39). En effet, la procedure d'exc1usion depasse la simple
resolution de conflit entre groupe d' associes pour rejoindre l' interet de la societe,
meme si des interets individuels peuvent etre rencontres.
Il faut souligner que, dans la proposition de loi initiale, il etait prevu que
l' actionnaire susceptible d' etre exclu etait un actionnaire minoritaire, mais cette
condition fut supprimee, de sorte que le texte definitif prevoit seulement la
possibilite «qu 'un associe cede au demandeur ses actions ou parts» (40).
Il parai't donc certain que des actionnaires minoritaires pourraient demander en
justice la cession de leurs actions par des actionnaires majoritaires.
(36) Article 102 des LCSC.
(37) Paul-Alain FORIERS, «Des situations de bloc age dans les societes anonymes», etude
IRE 1/94.
(38) Citation Henri OLIVIER «Les conflits entre actionnaires», Mercredis de la Comptabilite
30.10.1996.
(39) Articles 334 a 341, 635 a 643 et 513 du Code des Societes et articles 190ter a quinquies
des LCSC.
(40) Articles 334 du Code des Societes et article 190ter des LCSC.
249
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
Cette situation a ete defendue notamment comme suit: «on ne voit pas pourquoi,
en effet, lafaculte d'exclure devrait etre reservee aux seuls majoritaires, garantissant ainsi leur auto-perpetuation dans I' entreprise et finalement l'identification de celle-ci a ceux-ci. La loi majoritaire est une technique decisionnelle, mais
certainement pas une modalite de petrification de la structure de la societe»
(41).
Le me me auteur suggere que l'exclusion en tant qu'alternative de la dissolution
conduise a une interpretation plus souple de la notion de juste motif, telle qu' elle
est prevue a l'art. 645 du Code des Societes (42) ainsi qu'a l'article 1871 du
Code civil.
L'article 340 du Code des Societes (43) prevoit notamment que:
Ǥ 1er. Tout associe peut, pour de justes motifs, demander en justice que
les associes a I' origine de ces justes motifs reprennent toutes ses actions
ou parts, ainsi que les obligations convertibles en actions ou les droits de
souscription qu 'il detient».
On con state que la notion de justes motifs est egalement requise pour I' application
de cet article. La philosophie reste semblable a celle de I' article analyse ci-devant.
Enfin, I' article 513 du Code des Societes (44) prevoit la possibilite d' exclure les
associes minoritaires quand les majoritaires detiennent, seuls ou de concert,
95 % des titres conferant au droit de vote d'une societe anonyme.
L' expose des motifs de la loi justifie de la procedure de la maniere suivante
(45) «permettre a un actionnaire detenant un pourcentage tres important des
titres d'une societe anonyme (. .. ). D'en acheter le reliquat. Cette operation a
pour but de faciliter le fonctionnement des societes (. .. ). Cette procedure se
presente donc comme un moyen de rationalisation du fonctionnement des
societes» .
On con state que dans cette hypothese, il n' est pas fait reference au juste motif, ni
a l'interet social mais de garantir uniquement une simplification des taches
administratives, notamment au niveau des formalites de publicite pour les
assemblees generales.
En synthese, on constate que les procedures de resolution des conflits entre
(41) I. CORBISIER, «La societe et ses associes», Centre Jean Renaud, Droit des societes,
215.
(42) Article 102 des LCSC
(43) Article 190quater des LCSC
(44) Article 190quinquies des LCSC
(45) Doe. parI. Chambre 1005/1 - 92/93, 17.
250
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
actionnaires et associes ont serieusement evolue. Les nouvelles dispositions legales et I' evolution de la pratique concemant les dispositions plus anciennes prennent en compte les notions «d'interet social» et de «justes motifs». Meme si
aucune definition precise de ces concepts n'est donnee, l'existence de ceux-ci
temoigne, semble-t-il, de la volonte de prendre en compte la societe au del a de
l'interet des actionnaires, meme majoritaires.
4.4. Nomination d'administrateur provisoire
La nomination d'un administrateur provisoire se realise generalement par le biais
d'une action en refere. Cette procedure suppose l'urgence, le provisoire et l'apparence de droit.
L'intervention du juge ne se conc;oit donc que dans des circonstances exceptionnelles pour corriger des dysfonctionnements dans les organes sociaux ou pour
sanctionner la meconnaissance manifeste de l'interet social (46).
A cote des hypotheses classiques de nomination des administrateurs provisoires
dans les cas ou les organes sociaux ne fonctionnent pas ou fonctionnent de fac;on
irreguliere, un certain courant jurisprudentiel recourt a la designation d'un administrateur provisoire comme remede ultime pour tenter le sauvetage d'une
entreprise en difficulte (47).
Meme si cette evolution a ete, par le passe, parfois severement critiquee par la
doctrine (48), elle temoigne de la preoccupation que les juges des referes ont en
matiere de continuite et de l'importance qu'il y a a defendre l'interet des travailleurs, des creanciers et des autres composantes de l' entreprise. Aujourd'hui,
cette evolution semble se confirmer comme etant la regIe de reference et l' on
voit meme des administrateurs provisoires dotes a la fois de pouvoirs de gestion
et de disposition mais egalement charges de missions d'investigations sur
l'environnement economique de l'entreprise (afin de verifier la continuite de
l' entreprise dans des conditions economiques normales).
Au niveau social egalement, la fonction d'administrateur provisoire revet un rOle
nouveau. En effet, il pourrait se voir confier une mission d' enquete et de recherche
d'information dans le cadre d'un conflit social lie a une fermeture ou a une delocalisation d'entreprise (49). Aujourd'hui, ces missions d'enquete et de recherche
d'informations sont egalement reconnus en dehors de conflits sociaux.
(46) E. POTTIER et M. DE ROECK, «L'administration provisoire: bi1an et perspectives»,
R.D.C 1997,205.
(47) «L'administrateur provisoire, un dernier recours», Rev. IRE, 199411, n° 9, 44.
(48) POTTIER et DE ROECK, O.C., 219.
(49) A. ZENNER, «L'entreprise en difficultes: aspects juridiques, comptab1es et sociaux»,
a.E.CCB.B., cahier 118.
251
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
4.5. Le delit d'abus de biens sociaux (50)
La loi du 8/8/1997 sur la faillite introduit 1'infraction penale d'abus de biens
sociaux. Il convient tout d'abord d'insister sur le fait que 1'application de cet
article n' est en aucune fa~on subordonnee a une situation de faillite.
Cette infraction vise asanctionner les dirigeants qui, avec une intention frauduleuse
et a des fins personnelles, directement ou indirectement, ont fait des biens ou
du credit de la personne morale, un usage qu'ils savaient significativement prejudiciables aux interets patrimoniaux de celle-ci et a ceux de ses creanciers ou
associes.
La notion de contrariete al'interet social est au centre de 1'infraction. Les travaux
preparatoires du projet de loi precisent d' emblee «qu'il appartiendra au juge du
fond, selon les circonstances de la cause, de determiner souverainement si l'usage
des biens ou du credit de la personne morale qui est reproche au prevenu est ou
non contraire a l'interet de cette personne morale» (51).
A la difference de la France, qui estime que seule la societe ou I' actionnaire
peuvent subir un prejudice du fait de I' abus de biens sociaux, les creanciers ou
autres tiers, comme les travailleurs, devraient pouvoir lancer une action directement
contre le dirigeant qui, selon eux, aurait commis un abus de biens sociaux (52).
4.6. Corporate governance
Dans l' etat actuel de la legislation beIge, il n' existe aucune obligation d' instaurer
un comite d'audit au sein des entreprises. Cependant, l'idee du «corporate governance» fait son chemin et plusieurs initiatives privees sont venues circonscrire la
matiere. La Federation des entreprises de Belgique, la Commission bancaire et
financiere et la societe de la bourse des valeurs mobilieres de Bruxelles ont edicte
des recommandations en la matiere.
Ces initiatives ont le merite de donner corps aune volonte de dissocier les missions
operationnelles du conseil d'administration des missions de contr6le et aun souci
d'informer mieux les tiers de l' entreprise qu' ils soient actionnaires ou non.
Le comite d'audit peut se detinir de la fa~on suivante (53): il s'agit d'un souscomite du conseil d'administration compose d'au moins 3 administrateurs
(50) Article 492 bis du Code penal instaure par la loi du 8/811997 relative aux faillites et
concordat.
(51) IEC info, 1/1997,5.
(52) Ibid., 6.
(53) M.l. DE SAMBLANX, Etudes IRE «controle 3/95», Comite d'audit et corporate
governance, 12.
252
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
independants qui n' exercent aucune fonction ni tache operationnelle au sein de
l' entreprise. La principale mission du comite d' audit consiste en une assistance
du conseil d' administration dans sa fonction de surveillance, et plus particulierement dans I' examen:
-
de I' information financiere destinee aussi bien aux actionnaires qu'a des nonacti onnaires;
du systeme de contr61e interne mis en place par le conseil d' administration et
par le management;
du processus d' audit.
Le concept de «corporate governance» vient des Etats-Unis. Dans la doctrine
anglo-saxonne I' entreprise est la mandataire de ses actionnaires et vise a la
maximalisation du prix de l'action (shareholder value). La doctrine continentale
est axee sur un role plus large devolu a I' entreprise dans la societe et sur le concept
d'interet social (54).
Au sein de l'examen de 1'information financiere, le comite d'audit attachera une
importance particuliere au principe de la continuite de l' entreprise ainsi que sur
les domaines ou le management pourrait retirer des avantages personnels. Il se
penchera egalement sur le contenu du rapport de gestion et principalement sur les
informations ne rentrant pas dans le cadre de la certification du reviseur d' entreprises (elements qualitatifs et d'appreciation) de fa<;;on a donner au lecteur un
commentaire qui reflete la realite economique de l' entreprise (55). L' examen des
informations transmises au conseil d' entreprise, la verification des regles applicables en matiere d' environnement, le suivi des recommandations du commissairereviseur, etc. sont autant de missions pouvant rentrer dans le cadre du cornite
d' audit et qui ont pour objectif d' assurer plus de transparence de la societe et un
meilleur controle du management.
Conjointement a cette evolution, voir dans son prolongement, nous soulignons
les efforts deployes ces dernieres annees en matiere de transparence des informations publiees par les entreprises cotees en bourse. Certaines initiatives
privees recompensent chaque annee les meilleures plaquettes de presentation des
comptes annuels. Mais au dela des informations legalement imposees aces entreprises, on a egalement vu un interet particulier accorde par ces entreprises ad' autres
references telles que la protection de I' environnement. Sans aucune contrainte
legale, ces entreprises apportent un soin particulier a la redaction de leur «rapport
environnemental» (56). Ce rapport explique les relations entre la societe et son
environnement.
(54) Compte rendu de la conference donnee par Maitre E. DIDIER, avocat a la cour de
cassation de Paris, L'echo de la bourse, 18/2/1999.
(55) Ibid., 13 et s.
(56) L'LR.E. remet d' ailleurs chaque annee le prix du meilleur rapport environnemental pour
les societes beIges.
253
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
L'ensemble de ces elements entralne, semble-t-il, la reconnaissance d'interet de
la societe distinct de celui du management (nomme par la majorite a l' AG) et
qu'il est utile ou necessaire de mettre en place des procedures permettant leur
independance.
4.7. Entreprises en discontinuite
4.7.1. Generalites et contrOles preventifs
La loi adoptee apres le fermeture brutale de l'usine RENAULT en Belgique
implique des modes de concertations obligatoires en cas de fermeture d'entreprise.
Ces concertations defendent les droits des travailleurs parfois a l'encontre me me
d'une decision des actionnaires ou du conseil d'administration (emanant de
I' assemblee generale).
Certaines regles relatives aI' information des travailleurs via le conseil d' entreprise
poursuivent egalement le meme but d'inforrnation sur des situation delicates (57).
L'article 138 du Code des Societes (58) impose au commissaire-reviseur un rOle
actif lorsqu'il con state des faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuite de l' entreprise (conseil d' administration et/ou president du
tribunal de commerce).
Plusieurs autres dispositions legislatives ont eu pour but de renforcer la previsibilite
de la discontinuite des entreprises. Ces regles ont pour effet de garantir une
meilleure lisibilite des comptes annuels notamment. Ce faisant, elles ten dent a
augmenter la defense des interets des tiers par rapport a ceux des actionnaires.
Parmi ces regles, nous pouvons citer la modification du contenu du rapport de
gestion obligeant les entreprises presentant un deuxieme resultat deficitaire ou
une perte reportee ajustifier du maintien en continuite des regles d' evaluation.
4.7.2. La loi sur le concordat judiciaire (59)
Comme I' a indique le ministre dans son expose introductif relatif ala loi sur le
concordat judiciaire: le concordat devrait constituer un cadre dans lequel les
entreprises en difficulte auront la possibilite de se redresser de maniere durable,
grace a des mesures adequates.
(57) Articles 25 et 26 de l' A.R. du 2711111973 portant reglementation des informations
economiques et financieres a fournir au conseil d' entreprise.
(58) Article 64sexies LCSC.
(59) Loi du 171711997, M.B. 28/1 011997.
254
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
«Cette option reconnaft pleinement le role social de l' entreprise. Cette derniere
fait partie d'un patrimoine economique qui depasse celui des seuls actionnaires.
Elle est egalement une source de prosperite et d'emploi, un vecteur de savoirfaire» (60).
Lorsque le sauvetage de l' entreprise et le maintien des activites requierent une
reduction de la masse salariale, un plan social de restructuration sera prevu. Lors
de I' elaboration de ce plan, les delegues des travailleurs de I' entreprise seront
entendus (pour avis) (61). Relativement acette «audition», le ministre de l'emploi
et du travail a rajoute: «conformement aux conceptions modernes en matiere de
droit commercial, les travailleurs n 'interviennent pas uniquement ... en tant que
creanciers; ces conceptions commandent ... de tenir compte egalement d'autres
interets tels que la protection de l'emploi» (62).
Ce plan pourra etre modifie au cours du sursis definitif dans I' interet de I' entreprise
(63).
Par ailleurs, le transfert de l' entreprise ou d'une partie de celui-ci peut constituer
une partie du plan de redressement ou de paiement. Le commissaire au sursis
devra examiner cette proposition en tenant compte de la question du maintien
d'une activite economique et d'un certain volume d'emploi. Les representants
des travailleurs et les organes de gestion seront consultes.
Un rOle central est devolu, dans cette procedure, aux representants des travailleurs.
Le risque relatif ala continuite de I' entreprise a entraine un souci complementaire
en faveur de la protection des interets des travailleurs occupes par l' entreprise.
4.7.3. Faillite (64)
Le Tribunal de Commerce de Nivelles a prononce la faillite de la S.A. des Forges
de Clabecq (65).
Dans son dispositif, le tribunal reprit les termes suivants: « ... les travailleurs sont
devenus membres Cl part entiere de l' entreprise. Ils sont non seulement directement
interesses par son sort mais ils en sont membres entreprenants ... ».
(60)
(61)
(62)
(63)
(64)
(65)
Doe. pari. Chambre, 329117, 4.
Loi sur le concordat, article 29 § 3 al. 4.
Doe. pari. 631113, 22.
Article 78 loi sur le concordat.
Loi du 8/8/1997, M.B. 28110/1997
Jugement declaratif du 3/111997.
255
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
La nouvelle loi sur la faillite a partiellement rencontre cette dimension sociale de
l' entreprise en instaurant plusieurs obligations d'informations aux representants
des travailleurs (lato sensu) soit au moment de l'aveu de faillite, soit apres le
jugement declaratif de faillite.
L'aveu de faillite sera communique au Conseil d'entreprise, a defaut au Comite
pour la prevention et la protection du travail, a defaut a la delegation syndicale et,
a defaut a une delegation du personnel. Cette regIe vient quelque peut etendre
I' obligation existante faite de communiquer au C.E. toute decision susceptible
d'avoir un impact important sur l'activite de l'entreprise.
Apres le jugement declaratif de faillite, la nouvelle legislation prevoit que le juge
commissaire est autorise a entendre le failli, les travailleurs qu 'il occupe et toute
autre personne tant en ce qui concerne la verification des livres et ecritures
comptables que sur les causes et circonstances de la faillite (66).
Par ailleurs, la nouvelle legislation cree une nouveaute en ce qui concerne la
poursuite des activites de la societe faillie. Ici, c' est par reference a I' interet des
creanciers que tout interesse peut demander au tribunal de commerce la
continuation des activites.
5. Conclusions
L'interet social se trouve au creur des developpements recents de la legislation et
de la jurisprudence ayant trait a la vie des affaires. Aucune definition de cette
notion n'a ete introduite dans les modifications recentes. L'absence de cadre a
cette notion est peut-etre egalement le signe qu' elle est en pleine evolution et que
I' absence de definition formelle permet cette evolution.
Nous sommes d' avis que, dans une situation normale de continuite de I' entreprise,
l'interet social trouve sa reference principale dans l'interet patrimonial de
I' actionnaire, voir de I' actionnaire majoritaire et cela meme si le legislateur a mis
en place une serie de mesures protectrices. Nous estimons egalement que les
actionnaires, en continuite, pourront utiliser la reference ad' autres forces actives
au sein de I' entreprise uniquement pour justifier de leur propre position sans que
cette fac;on de faire puisse etre contestee. L' affaire de la Societe Generale de
Belgique rappelee sous le point 3.2. de cet article en est un exemple. Ce point de
vue est base sur la pratique judiciaire et sur le concept «d' appreciation marginale»
qui est applique par nos cours et tribunaux. Ceux-ci s'interdisent de rentrer dans
la gestion des affaires d'une entreprise sauf si les comportements y sont
manifestement contraires a l'interet de la societe.
(66) Article 55 loi du 8/8/1997.
256
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
Cependant, nous sommes conscients que la progression de la valeur des parts de
I' entreprise detenues par les actionnaires passe necessairement par la paix sociale, par des relations stables et de confiance avec ses clients, ses foumisseurs,
les organismes financiers, par un equilibre avec les pouvoirs publics et le respect
de I' environnement.
Malgre tout, notre conception va au dela de la definition de I' interet social se
referant a la notion d' entreprise conc;ue comme un «going concern» autour duquel
de multiples interets s' agglomerent. Selon cette idee, la societe commerciale tend
de plus en plus a constituer une entite independante de ses compos ants humains
et financiers et les administrateurs doivent non seulement tenir compte de
problemes d'interets d' actionnaires mais s' astreindre aussi a administrer la societe
dans le but d' assurer sa bonne marche, de la conduire au succes au milieu des
aIeas du commerce. Dans cette conception, les travailleurs, les dispensateurs de
credit, les clients, les fournisseurs accordent leur confiance a l' entreprise et a sa
continuite de sorte qu'il appartient a ses organes sociaux d'agir en consequence.
Reciproquement, la prise en consideration de ces interets est un gage de continuite
de I' entreprise dans la mesure ou elle a besoin du concours de ces tiers pour
I' exploitation et le developpement de ses activites. Par ricochet, les actionnaires
ont interet a cette realisation dans la perspective de leur participation aux resultats
(67).
C' est que lorsque I' entreprise s' approche d' un etat de discontinuite que la reference
aux autres composantes de I' entreprise pourra prendre le pas sur la reference aux
actionnaires. Dans ces cas, l'interet des travailleurs de l' entreprise, et celui des
autres composantes entourant I' entreprise deviennent prioritaires.
Cette discontinuite peut se marquer dans l' exploitation mais egalement dans
d' autres elements influencant I' equilibre de la societe:
- structure du capital et avenir des travailleurs: reglementation sur les O.P.A.
(68);
- abus de droit: requete exercee a la demande de tout interesse (69);
- procedures d'exclusion et de rachat force des actions pour justes motifs
(70) preferes a la dissolution anticipee;
- nominations d' administrateurs provisoires comme remede ultime pour tenter
le sauvetage d'une entreprise en difficultes (71);
(67)
(68)
(69)
(70)
R. Cl.B. 1993, 772 et s., n° 125.
Article 15 § 2 de J'A.R. du 811111989, M.B. 1111111989.
Article 64 du Code des Societes ou 190bis des LCSC.
Articles 334 a 341,635 a 643 et 513 du Code des Societes ou articles 190ter aquinquies
des LCSC.
(71) Revue IRE, 199411, nO 9, 44.
(72) Article 492bis du Code penal.
257
LA CONTINUITE DE L'ENTREPRISE ET L'INTERET SOCIAL
-
delit d'abus de biens sociaux (72);
concertations obligatoires avec les travailleurs en cas de fermeture d' entreprises;
nouveau role devolu au commissaire-reviseur en cas de faits graves et concordants susceptibles de compromettre la continuite de l' entreprise (73);
loi sur le concordatjudiciaire reconnaissant le role social de 1'entreprise (74);
loi sur les faillites (75).
L' actualite economique recente montre que les evolutions legislatives citees cidessus pourraient trouver des terrains particulierement fertiles a la mise en
application de ce concept d' interet social en cas de discontinuite de l' entreprise
(Bombardier, Hoogovens, Clabecq, etc.).
On peut imaginer egalement que l' evolution de la notion d' entreprise conduira, a
l'avenir, a prendre en compte l'interet social comme etant l'interet de la societe,
au sens sociologique du terme.
(73) Article 138 du Code des Societes ou 64sexies LCSC.
(74) Loi du 17/7/1999, M.B. 28/10/1997,
(75) Loi du 8/8/1997, M.B. 28/10/1997.
258