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L’ACHAT PUBLIC
Guillaume MALESPINE
Directeur juridique adjoint de l’UGAP
Université des maires et présidents des communautés de France
Association départementale des maires du Nord
Douai – 13 juin 2014
L’essentiel sur le droit de l’achat public
Les principes généraux du droit des marchés publics
Le cadre juridique de la procédure d’achat: définition des
besoins; nouveaux seuils; allotissement
La passation du marché public: sécuriser les différentes
étapes de la procédure
•
•
La dématérialisation de la procédure
Le marché à procédure adaptée
2
Les principes généraux
du droit des marchés publics
Les principes généraux du droit des marchés publics sont
consacrés dès l’article 1er du code des marchés publics (CMP)
•
Application indépendante de celle des directives communautaires
Trois principes
•
•
•
Liberté d’accès à la commande publique
Égalité de traitement des candidats
Transparence des procédures
Objet de ces 3 principes: « assurer l’efficacité de la commande
publique et la bonne utilisation des deniers publics » (art. 1er CMP).
3
La fixation du cadre de la procédure
La définition du besoin
Les seuils de procédure
L’allotissement
4
La fixation du cadre de la procédure:
la définition du besoin
Principe: la détermination de la nature et de l’étendue des besoins à
satisfaire intervient avant tout appel public à la concurrence ou toute
négociation non précédée d’un appel à la concurrence (art. 5 CMP)
La définition du besoin: une obligation juridique
•
Prise en compte par le pouvoir adjudicateur des exigences du
développement durable (exigences sociales et environnementales)
La définition du besoin: condition d’un achat public efficace
•
•
Permet aux candidats de proposer une offre adaptée aux prestations
attendues
Créer les conditions d’une bonne exécution du marché
•
Eviter de relancer une consultation en raison d’une sous-estimation initiale
du besoin.
5
La fixation du cadre de la procédure:
la définition du besoin
Prolongement de la définition du besoin: le principe
d’exclusivité du marché
•
•
Le marché conclu a pour objet exclusif de satisfaire le besoin
Impossibilité de conclure un autre marché ayant pour objet de
satisfaire le même besoin
•
•
Interdiction de la multi-attribution
Exception: accord-cadre et marché à bons de commande multiattribué
Que faire en cas d’incertitude sur le besoin à satisfaire?
•
•
•
Conclure un marché à bons de commande
Passer un accord-cadre
Recourir au marché à tranches conditionnelles
6
L’incertitude sur le besoin:
la passation d’un accord-cadre
Un instrument de rationalisation de l’achat public
•
•
Permet de présélectionner des fournisseurs et de fixer les
termes des marchés à conclure (marchés subséquents);
Les marchés publics passés sur le fondement d’un accord-cadre
sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et
les modalités d’exécution des prestations demandées, qui n’ont
pas été fixées dans l’accord-cadre
Un instrument adapté pour les besoins récurrents ou
potentiels
Durée de l’accord-cadre: 4 ans (en principe)
7
La fixation du cadre de la procédure:
la définition du besoin
Dans une commune: le maire peut-il procéder, seul, à la
définition du besoin à satisfaire?
Principe: le maire peut déterminer seul « la nature et […]
l’étendue des besoins à satisfaire », s’il a reçu,
régulièrement, délégation du conseil municipal pour
préparer le marché
•
Fondement: article L. 2122-22 4° du CGCT – Egalement,
Réponse Min. QE n° 10017, Sénat, 6/05/2010, p. 1150
•
La détermination du besoin intervient au moment de la
préparation du marché
8
La fixation du cadre de la procédure:
les seuils
Le montant des seuils de procédures formalisées a été
modifié fin 2013
•
Règlement UE n°1336/2013 du 13 décembre 2013
Concrètement, pour les marchés des collectivités
territoriales, à compter du 1er janvier 2014 jusqu’au 31
décembre 2015:
•
Marchés à procédure adaptée (art. 28 CMP):
•
•
•
De 0 à moins de 207 000 € HT pour les fournitures et services
De 0 à moins de 5 186 000 € HT pour les travaux
Marchés à procédures formalisées:
•
•
Fournitures et services: à partir de 207 000 € HT
Travaux: à partir de 5 186 000 € HT
9
La fixation du cadre de la procédure:
Les seuils
Le seuil de dispense de procédure: 15 000 € HT
•
•
Passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence
préalables;
Une faculté pour le pouvoir adjudicateur, non une obligation
Appréciation du seuil par procédure et non par marché
•
•
Interdiction de conclure sans procédure plusieurs marchés pour
un même besoin de 14 999 € HT.
Sanction: « délit de favoritisme » (art. L. 432-14 du code pénal).
Une limite: interdiction de contracter systématiquement
avec le même fournisseur
•
Recommandations: le référencement et la demande de devis.
10
La fixation du cadre de la procédure:
L’allotissement
Principe: l’allotissement est la règle, le marché global
l’exception (article 10 CMP)
•
•
Une innovation du code 2006
L’objet de la règle : susciter une concurrence effective
•
Facilite l’accès des PME à la commande publique.
o
En 2013: sur 517 fournisseurs UGAP, 338 sont des PME/TPE, soit
65,4 % des fournisseurs
L’encadrement de l’allotissement
•
Le pouvoir adjudicateur dispose d’une certaine marge
d’appréciation dans la définition du nombre et de la consistance
des lots.
Le juge administratif (juge des référés précontractuels,
principalement) se borne à contrôler l’erreur manifeste d’appréciation
du pouvoir adjudicateur (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio)
11
La fixation du cadre de la procédure:
L’allotissement
Dérogation au principe: le marché global
•
Le PA peut passer un marché global dans les cas suivants :
•
•
•
•
La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la
concurrence;
La dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement
difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations;
Le PA n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions
d’organisation, de pilotage.
La passation d’un marché global, doit être impérativement
motivée.
Le juge administratif se montre de plus en plus rigoureux dans son
contrôle du respect des exigences de l’article 10 du CMP.
12
La fixation du cadre de la procédure:
L’allotissement - le marché global
Marché global : justification par la réduction significative du
coût des prestations
Le PA peut avancer que le regroupement de prestations distinctes en un
seul lot lui permettrait de réaliser des économies significatives. Dans ce
cas, le juge administratif va apprécier cet impact financier.
Pour le CE, si la constitution d’un seul lot a un impact financier représentant
moins de 2 % du budget alloué à ce lot, ceci ne peut être considéré comme
une réduction significative (CE, 11 août 2009, Nantes Métropole, req. n°
°
319.949).
Marché global : justification par l’objet du marché
Exemple : un marché ayant pour finalité la performance énergétique (TA
Paris, 10 juin 2011, Sté Citelium, n°
° 1102796/6-1)
Le juge administratif valide ici la passation, sans allotir, d’un contrat de
performance énergétique intégrant la signalisation lumineuse et l’éclairage
public.
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La passation du marché public
La dématérialisation de l’achat public
Sécuriser la procédure de passation d’un MAPA
•
•
•
•
•
La publicité
La sélection des candidatures
Le choix des offres
La négociation
L’achèvement de la procédure et la notification du marché
14
La passation du marché public
La dématérialisation
Depuis le 1er janvier 2012: le pouvoir adjudicateur ne peut refuser la
transmission par voie électronique des candidatures et des offres.
•
•
Achats concernés: fournitures, services et travaux d’un montant supérieur ou
égal à 90 000 euros HT
La transmission des documents papiers ne peut plus être imposé par le
règlement de consultation
Concrètement:
•
•
Si transmission électronique obligatoire: le dossier papier sera rejeté
Signature électronique obligatoire de tous documents ou pièces devant être
signés
•
•
La signature électronique garantit l’authenticité et l’intégrité d’un document numérique
La signature électronique du dossier compressé « zip » ne vaut pas signature
électronique des documents qu’il contient
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La passation du marché public
La dématérialisation
L’outil de la dématérialisation: le profil d’acheteur
•
•
•
Communément appelé « plateforme »
Une salle des marchés ou une place de marché virtuelle
En pratique: il s’agit d’un site, accessible en ligne par internet
Le profil acheteur: un site dématérialisé auquel
l’acheteur a recours pour ses achats (article 39 CMP)
•
•
•
•
Publication des avis d’appel public à la concurrence (AAPC)
Publication des dossiers de consultation des entreprises (DCE)
Réception des candidatures et des offres électroniques de manière
sécurisée et confidentielle
Gestion des échanges d’information entre le pouvoir adjudicateur et les
opérateurs économiques
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La passation du marché public
La dématérialisation
L’hypothèse d’un dysfonctionnement de la plate-forme
• Exemple: signature électronique altérée lors de la transmission
de l’offre; puis transmission tardive avec une signature validée
• Position du juge: un dysfonctionnement de la plate-forme ne
peut pas nuire aux entreprises candidates
Perspectives:
•
•
avec les nouvelles directives européennes sur les marchés publics (directives
adoptées en 2014): la dématérialisation des procédures de passation des
marchés devient la norme.
Ordonnance sur la dématérialisation des factures (été 2014)
Pour aller plus loin: le Guide pratique de la dématérialisation
des marchés publics disponible sur le site de la DAJ:
http://www.economie.gouv.fr/daj/conseil-aux-acheteurs
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La passation d’un marché à procédure adaptée
La procédure adaptée: pour quels marchés?
•
•
Les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés
à l’article 26 du CMP (seuils des procédures formalisées)
Les marchés de service relevant de l’article 30 du CMP, quel
que soit leur montant
Logique du MAPA: les modalités de la procédure adaptée « sont
librement fixées par le pouvoir adjudicateur » (art. 28 du CMP)
L’article 28 du CMP précise que ces modalités sont fixées, en
fonction:
• De la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire;
• Du nombre et de la localisation des opérateurs économiques
susceptibles d’y répondre;
• Des circonstances de l’achat.
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La passation d’un MAPA
La publicité
Principe: tout marché public d’un montant égal ou supérieur au
seuil de dispense de procédure doit faire l’objet d’une mesure de
publicité (art. 40 CMP)
•
Entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 € (HT):
Le code laisse ici une liberté d’appréciation aux acheteurs.
Toutefois: le choix du support de publicité est fonction:
•
•
•
•
•
Du montant du marché;
Il doit être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité du marché;
Il doit être adapté au degré de concurrence entre les entreprises
concernées;
Il doit être adapté à l’urgence du besoin.
Entre 90 000 € (HT) et les seuils de procédure formalisée: le pouvoir
adjudicateur doit se conformer aux modalités de publicité précisées à
l’article 40 du CMP.
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La passation d’un MAPA
La publicité
Recommandation: même dans un marché à procédure adaptée, la
collectivité publique (PA) n’est pas à l’abri que le juge (saisi d’un
référé précontractuel ou d’un référé contractuel) décide que la
publication dans tel ou tel organe de presse n’était pas adaptée
(CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req n°
°
278732).
Concrètement: le juge administratif peut décider qu’une publication
dans un journal local d’annonces légales (pour le Nord, par
exemple: La Voix du Nord; Nord éclair; L’Observateur du
Douaisis;…) n’est pas suffisante.
C’est pourquoi : la garantie = la publication au BOAMP.
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La passation d’un MAPA
La sélection des candidatures
Le PA doit assurer l’information appropriée des candidats sur les
critères de sélection des candidatures, dès l’engagement de la
procédure d’attribution du marché.
Information appropriée dans l’avis d’appel public à la concurrence (AAPC), ou
dans le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.
En quoi consiste cette information appropriée ?
•
•
•
le PA doit indiquer les documents ou renseignements au vu desquels il
entend opérer la sélection des candidatures ;
si le PA entend fixer des niveaux minimaux de capacité, il doit les porter
à la connaissance des candidats;
En revanche: l’information appropriée des candidats n’implique pas
que le PA indique les conditions de mise en œuvre des critères de
sélection des candidatures (CE, 24 février 2010, Communauté de
communes de l’Enclave des papes, req. n°
°333.569).
21
La passation d’un MAPA
Le choix de l’offre
Les critères de choix en MAPA : le PA doit indiquer dans l’AAPC
ou le cahier des charges :
•
•
les critères d’attribution du marché: (CE, 21 mai 2010,
Commune d’Ajaccio, req. n°
° 337.737)
les conditions de mise en œuvre de ces critères « selon les modalités
appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché
concerné » (CE, Sect., 30 janvier 2009, ANPE, req. n°
° 290.236).
•
En revanche, pas d’obligation de porter à la connaissance des candidats la
méthode de notation permettant d’apprécier les critères de sélection des
offres (CE, 21 mai 2012, Commune d’Ajaccio, req, n° 337.737)
Pondération ou hiérarchisation ?
•
•
À la différence des procédures formalisées (appel d’offres), la
pondération des critères n’est pas obligatoire en MAPA;
En l’absence de pondération, la hiérarchisation s’applique.
22
La passation d’un MAPA
Choix de l’offre et achat local
Principe: le droit de la commande publique ne permet pas de
retenir des critères de choix liés à l’implantation géographique des
candidats à un marché.
Un critère de préférence locale est discriminatoire
Tempéraments: une obligation d’implantation géographique peut
constituer une condition à l’obtention du marché
•
•
Si elle est justifiée par l’objet du marché
Si elle est justifiée par ses conditions d’exécution
23
La passation d’un MAPA
La négociation
La négociation: une caractéristiques du MAPA (article 28 CMP)
• Différence fondamentale avec les procédures formalisées, où la
négociation est, en principe, interdite
• La négociation est une faculté, pas une obligation
Intérêts de la négociation
•
•
L’éventuel gain financier
L’aspect qualitatif de l’offre:
• Mise au point des conditions d’exécution du cahier des charges
24
La passation d’un MAPA
La négociation
À quelles conditions le PA peut-il négocier ?
•
•
•
•
Le PA doit informer les opérateurs économiques, dès le lancement de la
procédure, s’il négociera ou pas
Le PA ne peut se limiter à indiquer qu’il « se réserve le droit de négocier »
Si le PA indique qu’il négociera, il est tenu de le faire
Si le PA ne prévoit pas la négociation, il ne peut pas négocier
Quel est le contenu de la négociation ?
•
•
•
La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se limiter à certains
éléments de l’offre (prix; quantité; qualité; délais d’exécution)
La négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques
essentielles du marché
La négociation ne signifie pas renonciation à l’application des critères de choix
des offres
Qui peut négocier?
•
•
L’article 28 du CMP laisse le PA libre de fixer les modalités de désignation des
personnes chargées de négocier
La personne qui négocie n’a pas besoin d’une délégation de signature
25
La passation d’un MAPA
L’achèvement de la procédure
En MAPA: pas d’obligation d’informer les candidats évincés du rejet
de leurs offres
•
Si courriers de rejet: ceux-ci peuvent être adressés par télécopie
En MAPA: pas d’obligation de respecter le délai de stand still (délai
de suspension de la signature)
•
Toutefois, le juge administratif considère que le PA doit respecter un délai
raisonnable entre l’attribution du marché et la signature du marché
•
Est considéré comme raisonnable un délai de 10 jours (CAA Nantes, 28 mars 2013,
SAS Guèble, req. n°11NT03159)
Le PA peut volontairement se soumettre à ces exigences afin
d’éviter un recours contentieux après la signature du marché
•
Envoi au JOUE d’un avis relatif à l’intention de conclure le contrat
26
UGAP - Direction interrégionale Nord
Fréderic Robelin
Directeur interrégional adjoint
[email protected]
Hervé Delesalle
Directeur régional Nord Pas Calais
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Partenariats
Votre interlocuteur privilégié
Catherine Coisne Cédric Diéval
Chargés de clientèle
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Vos contacts au quotidien
Direction interrégionale Nord – 99 boulevard de Mons–
CS 80437
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