Initiation au Droit et au Droit bancaire

Droit Bancaire
M’hamed BEN SASSI
1
Cette présentation intitulée « introduction générale au droit et éléments de droit bancaire » vise à
mettre à la disposition des étudiants des notions et des concepts de base dans le domaine du Droit
d’une façon générale et du Droit bancaire d’une façon particulière.
Au niveau de l’introduction, la présentation porte sommairement sur les fondements et les
caractéristiques de la règle de droit ainsi que la notion du contrat et ses conséquences. Cette
présentation préliminaire est essentielle pour faciliter la perception des éléments de droit bancaire
qui s’appuie sur le droit commun à l’image de toute autre matière juridique. De ce fait, elle est d’une
utilité indéniable en ce qu’elle permet d’édifier sur les fondements essentiels du droit bancaire
notamment pour ce qui concerne les contrats, les conditions de leur validité et leurs effets. A ce
dernier titre, l’importance du contrat dans le cadre des activités bancaires et financières n’est pas à
démontrer puisque la plupart des opérations bancaires sont à caractère relationnel. Dès l’ouverture
du compte, le client est en relation contractuelle avec la banque et l’établissement financier
Au niveau des éléments du droit bancaire, la présentation se limite à la mise en exergue des
fondements et des caractéristiques du droit bancaire et du métier de banque en axant sur les
opérations de banque, les garanties et le recouvrement des créances. Cette présentation est peu
suffisante pour rendre compte de l’exhaustivité des aspects juridiques afférents au métier et aux
activités bancaires et financières qui sont de portée multidimensionnelle et qui de surcroît ne cessent
de se développer en fonction de l’évolution des activités économiques et sociales. En effet,
l’établissement bancaire et financier a pour mission fondamentale d’accompagner les entreprises et
les particuliers, de satisfaire à leurs attentes spécifiques et de répondre aux besoins du marché.
Parmi ces besoins, le crédit est le service le plus sollicité ; il représente la raison d’être de
l’établissement bancaire et financier qualifié à juste titre « d’établissement de crédit » et constitue
une des plus importante opérations de banque et un des piliers de la politique économique et
monétaire.
Mais le crédit comporte des risques de non payement pour une raison ou une autre. La survenance de
ce risque qualifié dans le jargon bancaire de risque de contrepartie, peut coûter très cher à
l’établissement et lui faire encourir d’énormes pertes. Pour s’en prémunir, l’établissement prend
suffisamment de précautions lors de la prise du risque (octroi du crédit) parmi lesquelles il se fait
constituer des garanties sérieuses et d’une valeur appréciable.
Seulement, la garantie ne protège pas tout à fait contre le risque de non payement qui peut se
produire suite à des difficultés économiques et financières, à l’insolvabilité déclarée du débiteur ou sa
mauvaise foi. Dans ces hypothèses, l’établissement n’a de choix que dans le recours à des actions de
recouvrement pour récupérer sa créance.
Tel est en substance le contenu de cette présentation axée sur les volets suivants :
… Introduction générale au droit
… Le contrat
… Eléments de droit bancaire tunisien
… Les obligations déontologiques fondamentales
… Les Garanties
… Le recouvrement des créances bancaires.
2
…
Introduction générale au droit
3
Introduction générale au Droit
Introduction :
La société fonctionne sur la base d’un certain nombre de règles générales, abstraites et
impersonnelles qui ont différentes origines et sont de différentes natures. En fonction des domaines
auxquels elles s’apparentent, elles représentent des règles de bonne conduite, des règles de savoirvivre en société, des valeurs culturelles et éthiques. Et lorsqu’elles sont prescrites par l’autorité
publique (le législateur), elles sont qualifiées de normes juridiques.
Ces différentes règles ont les mêmes caractéristiques Elles s’appliquent à l’ensemble du groupe et
doivent être respectées par tous ses membres sans réserve ni exclusive.
Cependant, alors que le non respect des règles de bonne conduite et des valeurs éthiques expose ceux
qui ne s’y soumettent pas à la réprobation, à l’indignation et aux critiques, la non conformité à la
norme juridique donne lieu à des sanctions à l’encontre du contrevenant qui se traduisent par des
peines pénales, corporelles et pécuniaires, des responsabilités civiles et contractuelles ( dommages et
intérêts ) ainsi que des déchéances et des interdictions ( retrait de l’autorisation, interdiction de
séjour …)
D’où alors , la norme juridique se spécifie par rapport aux autres règles en société par le fait qu’elle
est obligatoire en ce sens qu’elle implique l’obligation de conformité et génère le risque d’exposition
à la sanction en cas de non-conformité .
La norme juridique découle généralement de la loi dont la conception et la teneur doivent être en
adéquation avec les valeurs immuables et universelles de la société qui sont édictées dans la
Constitution du pays . Cette contrainte démontre l’importance du contrôle de la constitutionnalité
assurée par des organes juridictionnels indépendants ou par des instances institutionnelles dédiées
Seulement, la loi ne peut pas tout prévoir et le juge chargé de trancher des litiges et de se prononcer
sur les actes et faits qui lui sont soumis est parfois confronté à des situations et des affaires où il
n’existe pas de réponses claires dans la loi . Dans ces cas, le juge pourra faire appel à des sources
supplétives qui sont la coutume et la jurisprudence.
La loi et les autres sources de Droit intervient dans tous les domaines et dans toutes les activités. Les
activités publiques sont régies par les dispositions de droit public et les activités privées sont régies
par les dispositions de droit privé.
I- La règle de droit est une norme obligatoire
La règle de droit est un norme générale, abstraite , impersonnelle et à caractère obligatoire. Les
sujets de droit parmi les individus vivant dans une même société sont tenus de s’y conformer. Tout
manquement de leur part est qualifié de faute pouvant entraîner une sanction.
A- La faute au sens de la loi :
La faute au sens de la loi est définie dans les articles 82 et 83 du code des obligations et des contrats.
Suivant l’article 82 du code, la faute est tout fait de l’homme qui sans autorité de la loi cause à
autrui un dommage matériel ou moral .Et en vertu de l’article 83 du code, il s’agit de tout acte
consistant à faire ce que loi interdit de faire et à ne pas faire ce que la loi prescrit de faire. Etant
précisé que le terme « Loi » dans l’esprit de ces deux articles inclut toute norme applicable par les
juges en tant que source de Droit ..
4
La faute, compte tenu des dispositions qui précèdent, présente plusieurs formes :
1-La faute par commission et la faute par omission :
La faute par commission est celle qui consiste à faire ce que la loi interdite de faire tels l’atteinte à la
propriété d’autrui, l’agression, la fraude, l’abus de droit ….
La faute par omission est celle qui consiste à ne pas faire ce que la loi prescrit de faire tels la non
assistance d’une personne en danger, le refus d’exécution d’un ordre de la loi, l’inexécution d’un
engagement…..
2- La faute intentionnelle et la faute non intentionnelle :
Lorsque la faute est commise sciemment en connaissance de cause , dans l’intention de nuire à autrui
et de préjudicier à ses droits, elle est qualifiée de faute délictuelle. Cette appellation malgré le sens
qu’elle évoque (délit) ne signifie pas pour autant que la faute délictuelle s’attache à la commission
d’un délit. Elle peut être une infraction à une disposition de droit pénal tels le vol ou l’escroquerie
comme elle peut être une violation d’une disposition de droit civil tels le non respect d’un règlement
intérieur d’une organisation professionnelle ou des dispositions d’un contrat . Ainsi, l’unique élément
permettant l’identification de la faute délictuelle est l’intention qui réside dans la mauvaise fois de
celui qui commet la faute ou se soustrait à une obligation légale.
A l’inverse , lorsque la faute est commise par simple négligence ou par inadvertance tels le fait de ne
pas prendre les précautions d’usage pour empêcher la survenance du préjudice ou l’omission de
prendre une mesure prescrite pas les lois et règlements , elle est qualifiée de faute quasi-délictuelle .
La faute quasi-délictuelle est celle qui est commise sans intention de porter préjudice à autrui ou
d’attenter à ses droits.
La distinction entre faute délictuelle et faute quasi-délictuelle n’est pas sans intérêt sur le plan
pratique. Elle permet d’apprécier l’étendue de la responsabilité de celui qui en est l’auteur et de sévir
au niveau de la sanction lorsqu’elle est commise de mauvaise foi.
B- La sanction légale
La faute qu’elle soit par omission ou par commission, qu’elle soit ou non délictuelle, entraîne un
risque de sanction à l’encontre du contrevenant. La sanction diffère selon la nature et la gravité de la
faute. Elle est civile, pénale ou administrative.
1-La faute civile entraîne une responsabilité civile (dommages &intérêts)
Le non respect d’une disposition de la loi entraîne la mise en jeu de la responsabilité civile de celui
qui a commis la faute. Cette responsabilité consiste à réparer le préjudice occasionné à autrui.
L’auteur de la faute s’expose ainsi au risque d’être condamné par le juge à verser à la victime des
dommages et intérêts.
2-La faute en matière de contrat entraîne une responsabilité contractuelle
Lorsque la faute s’attache à l’exécution du contrat, elle implique l’exposition de son auteur à des
dédommagements.. Ce risque consiste en sa condamnation à verser des dommages et intérêts au cocontractant en compensation de la perte subie et du gain manqué en conséquence de la faute commise
A côté de la responsabilité de la personne fautive, l’inexécution du contrat engendre sa résiliation .
5
3-Le non respect des conditions en matière contractuelle entraîne la nullité de l’acte :
Dans le cas où le contrat établi n’est pas en conformité avec une ou plusieurs conditions requises par
la loi, la sanction consiste en son annulation par décision du tribunal qui constate l’anomalie et statue
en conséquence .
4-La faute pénale entraîne une sanction corporelle et /ou pécuniaire
Il y’ a faute pénale lorsque la règle de droit à laquelle il a été enfreint touche à la sécurité
publique en l’occurrence la sécurité de la société, des biens et des personnes (vol, violence,
escroquerie…...). La sanction en cas d’infraction à la loi pénale peut être une peine corporelle
(prison) et/ ou une sanction pécuniaire (amende). La sanction pénale peut être aggravée par des
peines secondaires telles l’interdiction de séjour, l’assignation à résidence, le privation de certains
droit civiques, l’interdiction d’exercer certaines activités ou l’interdiction d’accès à la fonction
publique.
5- Le non respect d’un règlement administratif entraîne une sanction administrative
La faute administrative est celle qui consiste en un manquement à la réglementation régissant la
profession (loi sur les établissements de crédit) ou édicté par un groupement interprofessionnel
dûment constitué. Ainsi, la banque qui ne se conforme pas aux exigences de la loi sur les
établissements de crédit s’expose à des mesures disciplinaires de la part de la Banque Centrale en sa
qualité d’autorité de supervision. La sanction administrative est de différents degrés. Elle varie entre
le rappel à l’ordre, l’avertissement et le blâme et la suspension ou le retrait de l’agrément d’exercice
de l’activité. Elle est infligée par l’autorité assurant la tutelle ou la supervision dans les conditions
prévues par la loi et sous le contrôle du juge.
6-Le non respect d’une obligation professionnelle entraîne une sanction disciplinaire
L’employé qui ne se conforme pas à ses obligations vis à de l’employeur s’expose à une sanction
disciplinaire dont la nature et la portée diffère selon la gravité de la faute . Elle peut être de premier
degré pour les fautes mineures ( avertissement , blâme ) et peut être de second degré pour les fautes
graves ( mise à pied, licenciement) .
Lorsque la faute est commise par l’employeur par rapport à ses propres obligations, l’employé peut le
poursuivre en justice pour obtenir réparation du préjudice et se rétablir dans ses droits .
Une même faute peut engendrer plusieurs sanctions et exposer son auteur à des responsabilités de
diverses natures. Ainsi, la violation du secret professionnel par un employé de banque est de nature à
entraîner sa condamnation pénale, à mettre en jeu sa responsabilité et à déclencher des mesures
disciplinaires à son encontre pour faute professionnelle.
La prononciation de la sanction est en principe du ressort du juge sauf pour le cas des sanctions
disciplinaires et administratives. Mais la loi peut déléguer à l’Autorité administrative de prononcer
des sanctions dans certains domaines tels les amendes infligées par les contrôleurs de prix et les
mesures d’interdiction et de démolition des constructions anarchiques par l’autorité municipale.
6
La faute et la Sanction en Droit (Tableau récapitulatif)
Acte
Manquement à la loi
Contrat
Domaine
Obligations
Contrats
Contrat
Contrats
Délit
Sécurité
Publique
Organisation,
instruction
de service, consignes
Administratif
Professionnel
Faute
Fait dommageable
Irrespect des conditions
Non validité de l’acte
Inexécution du contrat
Atteinte à la sécurité
de la société, des biens ou des
personnes
Manquement aux
Règlements
Loi
COC
COC
Sanction
Dommage et intérêts
Nullité de l’acte
COC
Résiliation –
dédommagement
Peine corporelle
Peine pécuniaire
Interdiction
Administrative
Disciplinaire
Code
pénal
Règlement
Spécifique
Illustrations
1- Nullité de contrat pour non validité :
Un contrat de vente d’un logement établi entre une personne adulte (l’acheteur) et un mineur (le
vendeur). Ce dernier est représenté par son tuteur légal mais la vente n’a pas été autorisée par le juge
des tutelles ainsi que le prescrit l’article 15 du code des obligations et des contrats. Le contrat est
annulable par le juge.
2- Responsabilité contractuelle pour inexécution d’un engagement :
Malgré son engagement formel dans le cadre d’une promesse de vente d’un logement, le promettant
se désiste. Le bénéficiaire peut l’assigner en justice pour l’obliger à exécuter son engagement et le
cas échéant le faire condamner par le juge à des dommages et intérêts.
3 – Résiliation du contrat pour inexécution :
Le non règlement des loyers donne droit au propriétaire de demander en justice la résiliation du
contrat de bail, le règlement des arrières et les intérêts de retard.
4-Responsabilité pénale et civile en cas d’atteinte à la sécurité publique :
Suite à une agression physique, la victime est atteinte d’une incapacité partielle permanente qui l’a
empêché d’exercer son activité professionnelle . L’agresseur est passible d’une peine
d’emprisonnement pour violence et de condamnation à des dommages et intérêt en faveur de la
victime en compensation de la perte subie et du gain manqué .
II – Sources de Droit :
Dans tous les pays et dans tous les systèmes institutionnels, l’application de la loi est de la seule
compétence des tribunaux qui veillent à son respect par les membres de la société et prennent les
décisions de leur ressort pour rétablir dans leurs droits légitimes les justiciables lésés et faire
assumer aux contrevenants leurs responsabilités.
Les tribunaux forment le pouvoir judiciaire qui dans le cadre d’un régime républicain est les garants
des droits et des libertés des citoyens. Leur mission est de statuer conformément aux dispositions de
la loi.
7
La loi au sens générique du terme est toute norme juridique applicable par le juge . Il peut s’agir
d’une norme écrite ( loi parlementaire , règlement administratif) comme il peut s’agir d’une norme
informelle ‘( coutume , jurisprudence ) .
La loi parlementaire ne doit pas être arbitraire . Elle doit être compatible avec les valeurs
républicaines et les principes universelles contenus dans la constitution . Cette exigence indique que
la loi est une norme inférieure à la constitution à laquelle elle doit être en parfaite conformité .
A leur tour les règlements administratifs doivent conformes à la loi .
Quant au recours aux normes informelles ( coutume , jurisprudence ) , il se justifie lorsqu’il n’existe
pas de texte écrit ( loi , règlement) .
La constitution qui représente une,norme juridique suprême , la loi qui est une émanation de
l’autorité législative, les règlements administratifs qui sont du ressort de l’autorité administrative
habilitée, la coutume et la jurisprudence auxquelles le juge fait recours à défaut de norme écrite, sont
des sources de droit dont ci-après une présentation détaillée .
A – Les normes formelles ( les règles écrites )
Il s’agit essentiellement de la loi et des règlements administratifs. La loi au sens générique du terme
désigne les lois proprement parlé dites aussi loi parlementaire et les règlements administratifs.
La loi ne peut pas être en contradiction avec la constitution qui est le texte fondamental de l’Etat et
qui représente de ce fait une norme juridique suprême à laquelle tout autre norme doit être en
conformité.
Les conventions et traités internationaux dûment ratifiés ont une valeur supérieure à la loi.
1-La constitution
La constitution est à la fois la loi fondamentale de l’Etat est une source fondamentale de Droit.
En tant que loi fondamentale de l’Etat, elle définit les droits et les libertés , règlemente les relations
entre gouvernants et gouvernés et fixe l’organisation politique de l’Etat.
En tant que source fondamentale de Droit, elle constitue une norme juridique suprême à laquelle toute
autre norme (la loi, les règlements, les usages) doit être en conformité.
Dans plusieurs systèmes politiques, il est institué des mécanismes de contrôle de la conformité de la
loi à la constitution. Ces contrôles sont confiés à des organes institutionnels ou juridiques qui les
exercent sous forme de contrôle a priori ou a posteriori.
2-Les traités et les conventions internationales :
Dans la plupart des constitutions, les traités internationaux dûment ratifiés ont une autorité
supérieure à la loi. Selon cet article, les traités visés sont ceux qui concernent les frontières du
territoire, les échanges bilatéraux et multilatéraux avec l’extérieur, les engagements financiers de
l’Etat Tunisien et les traités comportant des dispositions législatives . La ratification est du ressort
du Président de la République après approbation du traité par le Parlement.
3- La loi parlementaire
La loi parlementaire est celle qui émane du Parlement représentant le pouvoir législatif. La
Procédure d’élaboration de la loi passe par trois étapes :
8
1ère étape : Initiative des lois
L’initiative des lois appartient au Président de la République en sa qualité de chef du pouvoir exécutif
ou des députés. Dans la première hypothèse qui est la plus courante, les lois sont initiées sous forme
de projet et dans la seconde hypothèse, l’initiative prend la forme d’une proposition de loi.
2ème étape : L’adoption de la loi par le Parlement :
Le projet de loi et la proposition de loi sont soumis à l’approbation au Parlement qui examine le
projet et le passe au vote en séance plénière. .
3ème étape : Promulgation de la loi
Après adoption, la loi est transmise au Président de la République pour promulgation. La
promulgation est l’acte par lequel le Président de la République en sa qualité de chef de l’exécutif met
en vigueur un texte de loi et autorise sa publication au journal officiel de la république tunisienne.
4- Les règlements administratifs
Les règlements administratifs sont de 3 types :
) Le décret présidentiel qui est pris par le Président de la République dans
Les domaines relevant de son pouvoir réglementaire. En vertu de la constitution, le pouvoir
réglementaire du Président de la République comprend toutes les questions qui ne sont pas
expressément citées dans le domaine d’intervention de la loi.
) L’arrêté ministériel qui concerne toutes les questions relatives à l’organisation
Et à la gestion du département ministériel et les relations avec les usagers.
) L’arrêté municipal qui intervient dans les domaines de la sécurité, de la
Salubrité et de l’hygiène publique dans le périmètre communal et dans tous les autres domaines où la
loi reconnaît à l’autorité municipale un pouvoir réglementaire.
A ces règlements s’ajoutent les circulaires et les décisions qui en vertu de la loi sont du ressort
d’organismes publics telles que les circulaires de la Banque Centrale de Tunisie établies dans le
cadre du pouvoir réglementaire qui lui déléguer par le législateur.
Les règlements administratifs doivent être conformes à la loi et à l’ordre public. En cas de nonconformité, ils sont susceptibles d’annulation par le tribunal administratif pour les textes
réglementaires émanant d’une autorité administrative et les tribunaux de l’ordre judiciaire pour les
Etablissements intervenant dans les domaines socio-économiques ( BCT).
B – Les normes informelles ( règles non écrites)
Les normes informelles admises en tant que sources de droit sont la coutume et la jurisprudence. Les
auteurs droit citent également la doctrine en tant que source d’inspiration .
1-La coutume
La coutume (et usages) représente une source de droit lorsqu’il n’existe pas un texte écrit prévoyant
la
solution appropriée (loi lacunaire) ou lorsque le texte de loi est ambigu
(loi
ambiguë).Cependant pour que la coutume soit admise en tant que source de droit, elle doit répondre
aux caractère suivants :
9
•
•
•
Elle doit être une pratique communément admise ( une pratique isolée n’est pas un usage)
Elle doit être répétitive( une fois n’est pas coutume)
Elle ne doit pas être contraire à l’ordre public ( l’usage ne doit prévaloir contre la loi).
2-La jurisprudence
Le juge peut aussi faire référence à la jurisprudence pour appliquer la solution appropriée. La
jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux . Elle n’est significative que dès
lors où la décision traduit un effort d’interprétation de la part des juges .
Exemple : A partir d’un arrêté rendu par la cour d’appel de Tunis le 21 mai 2001 pris en
application de l’article 672 du code de commerce, les tribunaux considèrent que la banque qui ne
réclame pas la régularisation de la situation d’un compte de dépôt rendu débiteur suite à l’exécution
d’opérations qui auraient rendu le compte débiteur perd la faculté de réclamer le payement du solde
débiteur. Selon cet article, le compte de dépôt de fonds ne comporte pas la faculté de découvert et
que le cas échéant, la banque doit réclamer au client la régularisation de la situation du compte sans
préciser les conséquences de la non réclamation par la banque de la régularisation. Il a fallu
l’intervention de La jurisprudence pour combler cette lacune.
3-La doctrine
La doctrine juridique est composée des travaux de recherche, des commentaires, des chroniques et
des ouvrages bibliographiques émanant des professeurs et des spécialistes de droit. Certains
l’incluent dans la hiérarchie des normes juridiques en tant que source d’inspiration et non que norme
à part entière . Le juge tient compte de l’analyse et des opinions qui apportent des éclairages au
niveau de l’application de la loi et des réponses aux questions qui se posent. Mais le juge n’est pas
tenu de s’inspirer de la doctrine et peut valablement statuer en fonction d’une interprétation bien
propre à lui.
Pyramide des normes juridiques
La constitution
Les traités internationaux
Les lois et règlements
Les coutumes et usages
La jurisprudence
III – Domaines et branches de droit :
La loi intervient dans tous les domaines de la vie sociale et économique et dans toutes les relations
publiques et privées Elle intervient dans le domaine des relations politiques entre gouvernants et
gouvernés, des relations transfrontalières et des relations sociales et économiques, dans le domaine
des affaires et des finances. Le Droit se trouve ainsi divisé et subdivisé en branches en spécialités et
en matières. A la base de la ramification, le Droit est divisé en deux grandes catégories : le Droit
Public et le Droit Privé .
1- Le Droit Public : Le Droit public est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations
entre et avec des personnes de droit public (Administration, Etat, organisations publiques nationales
et internationales). Parmi les matières de droit public, on peut citer le droit constitutionnel, le droit
international public, le droit administratif et le droit fiscal.
2- Le Droit Privé : Le Droit privé concerne les matières régissant les relations entre personnes
physiques et morales dans les domaines social et économique dont on peut citer le droit civil, le droit
commercial,le droit de travail et le droit bancaire qui fait partie du droit des affaire etc..).
10
… Le contrat
11
Notion de contrat
L’homme dans le cadre de ses activités courantes et tout au long de sa vie accomplit des actes de
différentes natures et portées, entre en relation avec autrui, réalise des affaires et conclut des
opérations. Chaque acte lui procure des droits et lui fait impartir des obligations.
Les circonstances de ces actes, leur origine et la nature des obligations qu’ils génèrent peuvent
découler soit de la loi soit d’un accord volontaire, librement négocié et librement conclu.
Lorsque l’obligation découle d’un accord, l’acte qui en est l’objet est qualifié de contrat. Partant
de cette qualification, le contrat prend naissance en vertu du consentement des parties contractantes
et leur volonté. Il représente de ce fait un acte consensuel qui se forme à partir d’une rencontre de
volontés. Ainsi tout accord sur une opération ou une affaire déterminée est par définition un contrat
indépendamment de l’objet et de la forme.
En vertu du principe de la liberté contractuelle, aucune personne physique ou morale ne peut imposer
le contrat à autrui. Mais ce principe n’est pas absolu en ce sens que la loi prévoit des exceptions en
vertu desquelles, la conclusion du contrat est obligatoire.
Seulement, le principe de la liberté contractuelle n’exclut pas des restrictions et des conditions
auxquelles les parties doivent s’astreindre au moment de l’établissement du contrat.
La validité du contrat est subordonnée à la satisfaction à l’ensemble de ces conditions qui sont
prescrites par la loi. Les conventions valablement formées obligent les parties qui les ont faîte à s’y
conformer. Selon l’article 242 du code des obligations et des contrats, « elles tiennent lieu de loi »
I- Conditions de validité des contrats
La validité du contrat est subordonnée à la réunion des conditions de fond et de forme. Les
conditions de fond s’attachent à l’essence du contrat en tant qu’acte consensuel, à la personne des
contractants et à l’objet de l’opération contractée. Les conditions de forme résident dans les
formalités exigées par la loi.
A - Les conditions de fond :
Ces conditions peuvent être regroupées en trois grandes catégories : le consentement, les conditions
relatives à la personne des contractants et les conditions relatives à l’objet du contrat.
1- Le consentement :
Le contrat n’a d’existence valable que si à la base les parties ont librement donné leur consentement.
A défaut de consentement ou dans le cas où le consentement est affecté par un vice quelconque, le
contrat est susceptible de nullité.
Cette condition est le corollaire du principe de la liberté contractuelle en ce sens que les parties
doivent exprimer librement leur consentement et ne doivent pas être victimes d’erreurs ou de violence
qui les aurait amenées à conclure le contrat . En outre, leur engagement doit être donné en
connaissance de cause.
► Application du principe de la liberté contractuelle :
En vertu de ce principe , la conclusion du contraire doit découler de la libre volonté des parties
contractantes tant au niveau de la négociation qu’au niveau de la concrétisation . Ainsi, aucune
personne ne peut imposer à autrui l’établissement du contrat et aucune personne ne peut l’exiger .
12
Mais ce principe n’est pas absolue . La loi prévoit quelques exceptions parmi lesquelles on peut
citer :
-
l’obligation pour le commerçant de vendre la marchandise exposée à la vente ( article 24 de
la loi du 19 juillet 1991 sur la concurrence et la liberté des prix )
« Il est interdit de refuser à un consommateur la vente de biens ou de produits ou la prestation d’un service dés
lors que ses demandes ne présentent pas de caractère anormal »
-
L’obligation de souscrire une assurance –véhicule ( article 110 du code des assurances)
« Toute personne physique ou toute personne morale, dont la responsabilité civile peut être engagée à l'occasion
de la circulation d'un véhicule terrestre à moteur et ses remorques, doit conclure un contrat d'assurance
-
l’obligation pour la banque d’ouvrir le compte de chèques à tout client qui le lui demande(
article 410 du code de commerce )
« la banque est obligée d’ouvrir le compte de chèques à tout client qui le lui demande ».
La liberté du consentement suppose à la base la négociation du contrat. Mais dans la pratique, les
contrats types offerts par les entreprises commerciales et financières se rapportant à leur relation
professionnelle avec le public, le client n’a pas la faculté de négocier le contrat. L’entrée en relation
implique l’acceptation de toutes les conditions de l’offre. Ainsi, le demandeur d’un crédit bancaire
doit accepter les conditions financières et de mise en place du financement. La seule marge de
manœuvre admise est l’application de taux de faveur aux clients privilégiés en vertu de l’importance
de leurs activités et des flux financiers qu’elle génère.
A côté des contrats types, le principe de la liberté consensuelle est altéré par des pratiques déloyales
et répréhensibles consistant en les ventes forcées et les ventes liées.
La vente forcée consiste à faire souscrire au client un contrat ou un abonnement à son insu, profitant
de son ignorance ou de ces circonstances de la vente. L’exemple le plus cité est celui du client qui se
présente à l’agence bancaire pour l’ouverture du compte qui se voit signataire malgré lui d’un contrat
d’acquisition d’une carte bancaire qu’il n’a pas sollicité.
La vente ou les services liés est une pratique très fréquente dans certains milieux et dans certaines
entreprises où le client est obligé d’acquérir des services et des produits pour pouvoir bénéficier du
service ou du produit qu’il sollicite. On peut citer à ce titre l’exemple la vente de la carte bancaire
comme condition pour l’ouverture du compte.
Ces pratiques strictement interdites par la loi sur la liberté des prix et la concurrence constituent
par ailleurs des fautes professionnelles graves qui peuvent affecter dangereusement l’image de
marque de l’établissement.
► Le consentement ne doit pas être vicié
Le consentement doit être une manifestation sincère de la volonté du contractant qui doit s’engager en
connaissance de cause . son consentement ne doit pas être affecté par l’un des vices suivantes :
- l’erreur : Le contractant ne doit pas être victime d’une erreur substantielle et déterminante sur
l’objet du contrat ou la qualité du co-contractant
13
- le dol : Le contractant ne doit par être induit en erreur qui l’amènerait à conclure le contrat à son
détriment.
- La violence : Le contractant ne doit pas subir des pressions pour le contraindre à s’engager .
En cas de vice de consentement , le contrat est susceptible de nullité .
2 -Conditions relatives à la personne des contractants :
Les conditions qui s’attachent à la personne des contractants sont :
La capacité d’exercice
La nationalité
La résidence
►
La capacité d’exercice :
La capacité d’exercice est celle en vertu de laquelle la personne peut librement exercer ses droits,
s’engager et obliger autrui. Elle est requise aussi bien pour les personnes physiques que pour les
personnes morales.
► Capacité d’exercice pour les personnes physiques :
En matière contractuelle et d’obligations d’une façon générale, la personne physique acquiert la
capacité d’exercice à l’âge de la majorité. L’âge de majorité est fixé à :
) 18 ans pour les personnes de nationalité tunisienne et ce, conformément à l’article 7 du
code des obligations et des contrats
.
) Selon la loi du pays d’origine pour les personnes de nationalité étrangère et ce, en
application de l’article 40 du code de droit international privé.
Les mineurs n’ayant pas atteint l’âge de la majorité doivent êtres assistés ou représentés par le
tuteur légal.
Le tuteur légal est :
 Le père
 ou la mère après décès du père ou son incapacité
 ou la mère après divorce et attribution de la garde de l’enfant mineur à son profit. Dans
cette hypothèse, la tutelle qui lui est reconnue est limitée aux études, voyages et gestion des
comptes financiers.
 ou toute autre personne désignée par le juge même du vivant des parents.
La tutelle consiste à assister ou à représenter l’enfant mineur dans tout ce qu’à trait à la gestion et
l’administration des ses affaires et pour tout ce qui peut être une source d’obligation.
Le principe en vertu duquel la capacité d’exercice s’acquiert à l’âge de la majorité, connaît les
exceptions suivantes :
) émancipation du mineur par décision du juge par laquelle il peut valablement s’engager,
conclure des contrats et des affaires dans la limite du dispositif du jugement.
) émancipation du mineur âgé de 17 ans et plus par le mariage. Le mineur émancipé en
vertu du mariage acquiert ainsi les attributs de la majorité quant à la gestion de ses
affaires civiles et commerciales.
14
) interdiction par décision du juge en vertu de laquelle le juge interdit au majeur
d’accomplir des actes sans le concours ou sans se faire représenter par la personne
désignée par le juge (le curateur). Elle est prononcée en cas d’aliénation mentale, de
faiblesse d’esprit, d’insolvabilité ou de prodigalité.
► Capacité d’exercice pour les personnes morales :
Par rapport aux personnes morales, l’article 5 du code des obligations et des
Contrats prévoit qu’elles doivent être représentées par leur représentant légal.
Le représentant légal de la personne morale est :
) Le Président Directeur Général, le Directeur Général ou le Président du Directoire pour
les sociétés anonymes
) Le Gérant pour les autres formes de sociétés (SARL, SUARL, Sociétés de personnes)
) Le Président ou le Secrétaire Général pour le cas des associations.
►
La nationalité :
La nationalité est une condition particulière pour l’exercice de certaines activités ou la réalisation de
certaines opérations.
A ce titre, les personnes de nationalité étrangère ne peuvent exercer le commerce qu’après obtention
d’une autorisation spéciale (la carte de commerçant ou agrément) ainsi qu’il requis en vertu de
l’article 24 du décret-loi 61-14 du 30 août 1961.
De même, il est strictement interdit aux personnes étrangères d’acquérir une propriété agricole sauf
par décret les autorisant à s’approprier une résidence sur une terre agricole (décret du 12 mai 1964
amendé en 1969).
Pour l’acquisition d’un immeuble autre qu’agricole, il leur est requis l’obtention d’une autorisation
du gouverneur conformément aux dispositions de la loi les personnes de nationalité étrangère, ne
peuvent se porter acquéreur d’immeubles que sur autorisation du gouverneur dans les conditions
fixées pas la loi de juin 1957 telle que modifiée en 1977.
►
La résidence :
La résidence dont les critères par rapport au régime de droit commun sont définis en vertu de l’avis
de change n°3 du Ministre des Finances, est une condition fondamentale prévue dans la
réglementation des changes pour l’exercice de certaines activités et la réalisation de certaines
opérations. Parmi ces opérations, les personnes résidentes ne sont pas admises à se faire ouvrir des
comptes en devises ou en dinars convertibles sauf dans certaines conditions. De même, les non
résidents ne peuvent pas se faire ouvrir des comptes en dinars.
La notion de résidence s’appuie sur le domicile. Elle n’a rien à voir avec la nationalité. Ainsi, une
personne de nationalité étrangère peut être résidente si elle dispose d’un domicile en Tunisie et y est
installée régulièrement (carte de séjour) et une personne de nationalité tunisienne installée à
l’étranger a le statut de non résident.
Deux critères sont prévus pour acquérir le statut de résident : un critère objectif consistant en le fait
d’être domicilié en Tunisie pour les personnes de nationalité tunisienne ou d’avoir séjourné en Tunisie
pour une durée supérieure à deux ans pour les étrangers et un critère subjectif consistant en
l’existence d’un centre d’intérêt en Tunisie pour les personnes étrangères temporairement établies en
Tunisie pour la durée précitée. L’avis de change n° 3 définit clairement ces critères.
15
► Pour les personnes physiques
Conditions relatives au statut de résident :
-
Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées en Tunisie.
Les personnes physiques de nationalité tunisienne domiciliées hors de Tunisie depuis moins de 2 ans ,
pour lesquelles la qualité de non-résident n'est pas formellement reconnue par la BCT
Les personnes physiques de nationalité tunisienne, fonctionnaires tunisiens en poste à l'étranger ou y
exerçant pour le compte d'organismes internationaux, quelle que soit la durée de leur séjour à
l'étranger.
Les personnes physiques de nationalité étrangère, domiciliées en Tunisie depuis deux ans au moins,
qui y possèdent le centre de leurs activités et pour lesquelles la qualité de non-résident n'a pas été
formellement reconnue par la Banque Centrale de Tunisie.
Le conjoint d'un résident, ainsi que les enfants mineurs d'un résident qui sont à sa charge, sauf décision
contraire de la Banque Centrale de Tunisie.
Conditions relatives au statut de non résident :
-
Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées hors de Tunisie.
Les personnes physiques de nationalité étrangère domiciliées en Tunisie depuis moins de deux ans ,
pour lesquelles la qualité de résident n'est formellement reconnue par la BCT .
Les personnes physiques de nationalité étrangère quelle que soit la durée de leur séjour en Tunisie,
fonctionnaires d'Etats étrangers en poste en Tunisie . Il en est de même pour celles de ces personnes
exerçant un emploi en Tunisie dans le cadre d'une convention de coopération.
Les personnes physiques de nationalité tunisienne, domiciliées hors de Tunisie depuis deux ans au
moins et qui y possèdent le centre normal et non provisoire de leurs activités.
► Pour les personnes morales :
Sont considérées comme "résidents" les personnes morales ayant leur siège en Tunisie et les personnes
morales, quel que soit le lieu de leur siège social, pour leurs établissements en Tunisie.
3- Conditions relatives à l’objet
► L’objet
L’objet du contrat est l’opération sur laquelle il porte. Il doit être licite et ne doit pas être contraire
aux bonnes mœurs et à l’ordre public. .En outre, l’objet doit porter sur une obligation faisable et ne
doit pas porter sur une chose impossible.
Il doit être effectif et réel. Généralement, porte sur des obligations qui prennent naissance au
moment de la conclusion du contrat mais la loi permet qu’il porte sur des obligations incertaines et
futures pourvu qu’elles soient déterminables. A titre d’exemple et en matière de crédit, l’objet du
contrat peut porter sur un engagement futur et aléatoire telle l’ouverture de crédit (facilité de caisse,
découvert) qui au moment de la conclusion du contrat n’est pas déterminée dans son montant mais qui
est susceptible de détermination à la date du payement.
► La cause
La cause du contrat est la raison pour laquelle le contrat est conclu. Elle est perceptible in concreto
(cause concrète dite cause objective) et in abstracto (cause abstraite – cause subjective).
La cause objective représente l’objet de l’engagement du co-contractant. Ainsi en matière de vente, la
cause du vendeur est de se faire remettre le prix convenu et celle de l’acheteur est d’entrer en
possession de la chose vendue. En matière de crédit, la cause pour la banque est de percevoir la
16
rémunération (intérêts et commissions) et celle du client est de satisfaire à un besoin en financement.
Sur ce plan, la cause est pratiquement la même pour tous les contractants agissant en la même
qualité (vendeur, prestataire de service, consommateur). Elle doit exister sinon le contrat est qualifié
de fictif (contrat sans cause). Dans la pratique, les contrevenants recourent au contrat fictif pour
frauder le fisc, déjouer la règle successorale ou escamoter une opération irrégulière.
La cause subjective est celle qui représente les intentions et les mobiles des contractants telle
l’obtention d’un crédit pour financer l’activité, promouvoir un projet, développer une affaire ou
satisfaire à un besoin de consommation alors que sur le plan objectif, le mobile du client est d’avoir à
disposition les fonds sollicités.
La cause sur le plan subjectif doit être licite, conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
La capacité d’exercice, la validité du consentement , l’existence d’un objet et d’une cause licites et
conformes à l’ordre public sont des conditions de fond exigés pour tout contrat quel que soit son objet.
D’autres conditions de fond particulières peuvent être exigées par la loi telle notamment la nationalité
ou la résidence.
B - Conditions de forme
A la différence des conditions de fond précitées (capacité, consentement, objet et cause) , les
conditions de forme ne sont requises que si elles sont prescrites par la loi. Les conditions de forme
sont les formalités exigées par la loi et que l’on peut résumer en les formalités suivantes :
1- L’écrit (la convention écrite)
2- La publicité de l’acte
3- L’autorisation administrative
1- L’écrit (la convention écrite)
L’écrit en tant que condition de forme désigne la convention écrite qui peut être matérialisé soit par
un acte sous seing privé soit par un acte authentique.
L’acte sous seing privé est celui qui comporte la signature des contractants. Il n’est pas nécessaire
que cette signature soit légalisée sauf dans les cas où la loi l’exige tel par exemple le contrat de
vente d’un immeuble destiné à être inscrit sur le titre foncier. Dans la pratique, le recours à la
formalité de légalisation de signature protège contre le risque d’escroquerie et de fraude. Elle
garantit la qualité du signataire et réduit le risque de contestation. .
L’acte authentique est celui qui est établi par un officier public tels le notaire et l’officier de l’état
civil pour les actes civils et le juge pour les actes judiciaires.
La loi exige l’écrit dans la plupart des contrats ayant pour objet une opération immobilière (vente
d’un immeuble, hypothèque, usufruit, apport d’un immeuble en société) dans les contrats financiers
(leasing, convention de gestion de compte) et dans certains contrats de prestation de services
(timeshare – acquisition de semaines de vacance à temps partagé-)
Dans les contrats de mariage et les actes de donation immobilière, la loi prescrit l’établissement d’un
acte authentique établi par notaire ou par officier de l’état civil. Dans les contrats ayant pour objet
une opération immobilière autre que les hypothèques consenties en couverture d’un crédit bancaire,
l’acte doivent être rédigé par un rédacteur agrée de la Conservation de la Propriété Foncière, un
avocat non stagiaire ou un notaire. Et dans les contrats portant sur un fonds de commerce, la
rédaction doit être assurée par un avocat non stagiaire.
Dans les cas où la loi n’exige pas l’écrit, l’établissement de la convention est facultatif. Il présente
l’intérêt de faciliter la preuve de la relation contractuelle et des engagements particuliers
17
2- La publicité de l’acte
La formalité consiste à inscrire l’opération sur un registre officiel pour informer le public de la
conclusion de l’acte et faire en sorte qui leur soit opposable. A partir de l’inscription, les tiers ne
peuvent méconnaître les droits régulièrement acquis.
Cette inscription s’effectue différemment selon la nature de l’opération. Pour les opérations
immobilières, l’inscription s’effectue sur le livre foncier au niveau de la Conservation de la Propriété
Foncière lorsque l’ immeuble est pourvu d’un titre foncier et pour les opérations portant sur un
fonds de commerce, l’inscription doit avoir lieu sur le registre de commerce tenu auprès du greffe du
tribunal compétent .
Pour les opérations contractuelles précitées (opérations immobilières et opérations sur fonds de
commerce) l’inscription est une condition de l’acte en ce sens que le contrat n’est valable et ne
produit ses effets qu’en vertu et à dater de son inscription.
A côté de l’inscription , la loi exige pour certains contrats l’insertion d’une annonce légale tel le cas
de la vente du fonds de commerce ou la constitution d’une société dont l’acte constitutif doit faire
l’objet d’une annoncé légale dans les journaux.
3- Les autorisations :
Certains contrats sont soumettre à une autorisation spéciale et à ce titre on peut citer :
 l’autorisation du gouverneur pour les acquisitions d’immeubles par des personnes de
nationalité étrangère,
 l’autorisation de la Banque Centrale de Tunisie pour les immeubles acquis par les personnes
non résidentes etc.….
Le contrat doit réunir l’ensemble des conditions requises pour être valables. Sur le plan du fond, les
conditions obligatoirement requises sont la capacité, le consentement, l’objet et la cause. D’autres
conditions de fond particulières peuvent être exigées par la loi. Sur le plan de la forme, les conditions
requises résident dans les formalités expressément prescrites par la loi. Le contrat ne réunissant pas
les conditions requises est annulable par le juge.
II - L’exécution des contrats
Aux termes de l’article 242 du code des obligations et des contrats, les conventions valablement
formées tiennent lieu de loi entre les parties qui les ont faîtes. Elles n’engagement pas les tiers sauf à
leur opposer les droits valablement acquis.
Ainsi le contrat réunissant les conditions requises a l’effet d’une loi en ce qui concerne la force
obligatoire qui s’y attache. En vertu de cette force obligatoire, les contractants sont soumis à une
obligation de conformité faute de quoi ils s’exposent à des responsabilités.
A- Respect des clauses du contrat
Les contractants sont tenus d’exécuter leurs engagements et de respecter les clauses du contrat.
L’exécution consiste à accomplir de bonne foi et en toute loyauté les obligations convenues. Les
obligations contractuelles sont de deux natures :
18
1-obligation de résultat :
L’obligation de résultat est celle qui consiste pour le contactant à réaliser un acte, une activité ou une
opération déterminée tels la remise de la chose, le versement du prix, l’exécution d’un travail, le
contrat de transport …
2-obligation de moyens :
Cette obligation consiste à déployer des diligences et à prendre les mesures qu’il faut
Dans le cadre des obligations prescrites en vertu du contrat. L’obligation de moyens est notamment
requise dans les prestations de service, les opérations financières et les actes de gestion. Ces
opérations consistent le plus souvent à accomplir des actes et à réaliser des faits sans garantir les
résultats. L’exemple le plus couramment cité pour illustrer une obligation de moyens est le conseil
dispensé par un professionnel dans le cadre d’un contrat de service. Selon l’article 89 du code des
obligations et des contrats, le simple conseil fourni par un professionnel n’entraîne pas un
engagement à garantir les résultats sauf en cas de mauvaise foi ou de faute lourde de sa part.
Certaines prestations allient obligations de moyens et obligations de résultat. Ainsi la prestation du
banquier en matière de gestion du patrimoine et des actifs implique une obligation de résultat au
niveau de la prise en charge et du suivi une obligation de moyens au niveau du revenu et des
produits.
B- La sanction de l’inexécution des contrats :
Il y a inexécution du contrat lorsque le contractant refuse sans raison qui le justifie d’accomplir son
obligation ou l’accomplit défectueusement ou ne respecte pas les délais convenus. La faute
contractuelle entraîne la résiliation du contrat et /ou la responsabilité de la partie fautive.
1-Résiliation du contrat :
La résiliation du contrat peut être volontaire (résiliation volontaire) comme elle peut
Être unilatérale (résiliation unilatérale).
Ö La résiliation volontaire
Elle est volontaire dans l’hypothèse où les contractants d’un commun accord entre eux décident de
ne pas exécuter le contrat et renoncent à tous les droits qu’il leur procure. Dans cette hypothèse, la
résiliation volontaire doit être formellement constatée pour les actes obligatoirement soumis à la
formalité de l’écrit. Ainsi, la renonciation par les deux parties à une vente immobilière dûment
établie doit être constatée par un acte de résiliation de la vente conçu dans les mêmes conditions et
formes. Pour les actes où la loi n’exige pas de formalité particulière, la résiliation amiable peut être
expresse ou tacite. Elle est prouvable par tous les moyens.
Ö La résiliation unilatérale :
La résiliation unilatérale est prononcée par le juge en cas de manquement de l’une des parties à ses
obligations contractuelles. Le juge est saisi par la partie lésée. La résiliation est d’un effet qui diffère
selon qu’il s’agisse d’un contrat à exécution instantanée ou d’un contrat à exécution échelonnée.
Dans la première hypothèse, la résiliation du contrat dite aussi résolution du contrat entraîne la
restitution des sommes versées et la reprise des choses délivrées. A titre d’exemple, la résiliation d’un
contrat de vente immobilière engendre pour le vendeur l’obligation de restituer les avances et les
sommes reçues et pour l’acheteur, l’obligation de lui remettre la chose vendue.
19
Dans l’hypothèse de résiliation d’un contrat à exécution échelonnée, la rupture de l’acte entraîne la
cessation immédiate de ses effets. C’’est ainsi que la résiliation d’un contrat de location entraîne pour
le locataire l’obligation de quitter les lieux.
3-Responsabilité contractuelle :
Outre la résiliation du contrat, le juge peut condamner la partie fautive à dédommager l’autre partie
en réparation du préjudice subi.
La responsabilité contractuelle consiste en la condamnation de la partie fautive à verser une
indemnité à l’autre partie en réparation du préjudice occasionné qui réside dans les pertes subies et
le gain manqué. Lorsque l’obligation inexécutée se rapporte à un payement d’une somme d’argent, le
dédommagement consiste en le versement des intérêts légaux calculés à dater de l’exigibilité de la
dette et de la mise en demeure du débiteur jusqu’à parfait payement.
Dans certains contrats, les parties prévoient à l’avance le montant du dédommagement en incluant
dans le contrat au moment de son établissement une clause pénale. La clause pénale est efficace en
cas de retard d’exécution en ce sens qu’elle prévoit une pénalité de retard calculé par jour, mois ou
fraction de mois de retard. Seulement, en cas de refus d’exécution ou d’exécution défectueuse, le juge
détermine la responsabilité du débiteur défaillant à la lumière du préjudice qu’il apprécie
souverainement nonobstant les clauses du contrat.
Lorsque l’inexécution est justifiée par un cas de force majeure, un cas fortuit ou un fait du prince , le
contractant n’est tenu d’aucune responsabilité . Il y a force majeure en cas d’événement extérieur,
imprévisible et irrésistible tels un tremblement de terre, l’invasion ennemie, l’incendie, le tremblement
de terre. Le cas fortuit est un empêchement majeur engendré par un incident ou un accident rendant
impossible l’exécution de l’obligation. Le fait du prince est toute décision prise par les autorités
empêchant l’exécution du contrat telle la
nationalisation, l’expropriation, l’interdiction
administrative …..
L’effet exonératoire attaché à la force majeure, au cas fortuit et au fait du prince n’est pas absolu en
ce sens qu’après cessation de l’événement et de ses conséquences, le contractant est tenu d’exécuter
ou de reprendre l’exécution de sa prestation sauf en cas d’impossibilité matérielle ou juridique .
<<<***>>>
20
… Eléments de droit bancaire Tunisien
21
Eléments de droit bancaire Tunisien
Introduction
Les auteurs de droit dans leur grande majorité définissent le droit bancaire comme étant l’ensemble
des règles juridiques applicables aux opérations de banque et aux établissements de crédit. Cette
définition classique mais exhaustive dans sa teneur met en relief les éléments essentiels qui
composent le droit bancaire à savoir :
Ö Les règles juridiques qui représentent les sources de droit bancaire
Ö Les opérations de banque sur lesquelles portent ces règles juridiques
Ö Les établissements de crédit soumis à ces règles
La présentation détaillée de ces éléments permet d’édifier sur la consistance et la portée du droit
bancaire dont ci-après les plus marquantes.
n Le droit bancaire n’est pas un droit autonome : A la différence de la plupart des matières
juridiques régies par des dispositions spéciales qui leur sont spécifiques et le droit commun qui leur
sert de fondement, le droit bancaire est soumis à des règles de différentes natures et portées. La
diversité des sources s’explique par la complexité des activités bancaires et financières qui touchent
plusieurs domaines et pratiquement tous les secteurs. En effet , l’établissement bancaire et
l’établissement financier interviennent dans le domaine des activités financières et économiques à
travers le crédit et le placement , celui des relations socioprofessionnelles à travers la bancarisation
et la gestion des comptes financiers, celui des affaires et des biens à travers la gestion des actifs et du
patrimoine .Par ricochet , les règles juridiques applicables à ces différents domaines et à ces
différentes activités sont applicables à l’activité bancaire à côté naturellement de la réglementation
propre à l’exercice de l’activité ( loi sur les établissements de crédit ).
o Le droit bancaire s’appuie sur des règles professionnelles : Comme toute autre activité
professionnelle , la banque est régie par des règles sacro-saintes telles que la loyauté, le respect du
secret professionnel, la gestion des avoirs de la clientèle en bon père de famille, la transparence .Ces
règles de bonne conduite trouvent pratiquement leur consécration dans chaque acte lié à l’ opération
de banque et la relation bancaire .
p Le droit bancaire s’appuie sur le relationnel : La relation avec le client est la pierre angulaire de
l’activité bancaire qui table sur la fidélisation de la clientèle à travers la qualité des services et la
satisfaction aux besoins . L’importance de l’élément relationnel dans l’activité bancaire se justifie par
le fait que la banque est un partenaire financier qui gère les avoirs du public et apporte des concours
à l’économie en puisant dans les dépôts de la clientèle .Cette mission très sensible et délicate implique
la confiance mutuelle et la sécurité et à ce titre , la loi a mis en place des mécanismes appropriés.
En conséquence, l’originalité de la réglementation bancaire réside dans sa diversité et son caractère
épars.. Elle puise son origine dans plusieurs textes de lois et s’appuie sur des dispositions de
différentes natures et portées.
Le texte de base est la loi 2001-65 du 10 juillet 2001 sur les établissements de crédit . A côté de cette
loi, l’activité bancaire est soumise, à des sources spécifiques , au droit commun et à la législation
commerciale
I - La loi 2001-65 relative aux établissements de crédit :
Depuis sa parution en 1967 , la réglementation bancaire a connu plusieurs modifications . La
dernière en date remonte à la loi 2001-65 du 10 juillet 2001 qui a été au fait une refonte totale de la
22
législation en la matière à travers l’abrogation de la réglementation antérieure et la mise en place
d’une nouvelle réglementation .
Le but de cette refonte est l’actualisation de cette législation en fonction de l’évolution du contexte et
de la législation en vigueur d’autres domaines , son adaptation à l’environnement économique et sa
mise au niveau des standards et des normes internationales .
Le 2 mai 2006 et en vertu de la loi n°2006-18, de nouvelles dispositions ont été ajoutées
essentiellement dans les domaine du contrôle interne et de l’amélioration de la qualité des services .
Outre les dispositions relatives aux opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre
professionnel, la loi du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit prévoit de dispositions se
rapportant :
•
•
•
•
•
au contrôle et à la gouvernance dans les établissement de crédit
à la protection des déposants
à la qualité des services
à la médiation bancaire
aux conditions d’exercice de l’activité bancaire et aux obligations du banquier.
A – Dispositions relatives aux opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre
professionnel
La loi 2001-65 introduit pour la première fois en droit tunisien la notion d’établissement de crédit.
Selon l’article 2 de la loi, l’établissement de crédit est celui qui accomplit à titre professionnel des
opérations de banque . Le caractère professionnel de son activité consiste à accomplir ces opérations
de manière habituelle et contre rémunération.
1-Les opérations de banque
Au sens de l’article susvisé , les opérations de banque sont :
•
•
•
•
•
•
•
•
La collecte des dépôts
L’octroi du crédit
La mise à disposition et la gestion des moyens de payement
L’intermédiation en matière de change
Le conseil et l’assistance dans le domaine financier
l’ingénierie financière
La gestion d’actifs et de patrimoine
Les prises de participation
L’établissement de crédit est le seul, sur la place financière, habilité à accomplir à titre professionnel
les opérations précitées . Toute autre personne s’adonnant à titre habituel à des opérations de
banque s’expose à des sanctions civiles et pénales . Mais il n’est pas obligé de les accomplir toute. Il
peut se passer de certaines opérations , notamment , celles qui ne sont pas liées à l’intermédiation
financière telles que l’ingénierie financière et la gestion de patrimoine. Il peut limiter son activité
aux opérations de base qui sont l’octroi de crédit et la collecte des dépôts,
Mais il ne peut pas se passer de l’opération de prêt qui est la raison d’être de l’établissement de
crédit.
La loi interdit à l’établissement de crédit de s’adonner directement et à titre habituel à des opérations
qui ne relèvent pas du domaine bancaire telles que la bourse, l’assurance ou l’immobilier. Il ne peut
23
s’y adonner qu’exceptionnellement, de façon limitée dans le temps , ou indirectement à travers des
filiales et des participations .
Ainsi, il est permis à la banque de procéder ponctuellement à la vente d’un fonds de commerce lui
appartenant , à l’acquisition , dans le cadre d’une opération de recouvrement, d’un immeuble et sa
revente au prix du marché . Il lui est également permis de créer des filiales spécialisées dans des
activités non bancaires telles que la bourse et l’assurance .
2- Catégories d’établissements de crédit :
Les établissements de crédit sont de deux catégories : la banque universelle et l’établissement
financier.
a) La banque universelle
Une banque universelle dite aussi « banque à tout faire » est celle qui est habilitée à accomplir toutes
les opérations de banque sans distinction ni restriction . Avant la promulgation de la loi du 10 juillet
2001, les banques au moment de leur constitution devait choisir entre le statut de banque de dépôt (
banque commerciale ) ou de banque de développement ( banque d’investissement ) . L’agrément qui
leur était délivré diffère selon le statut choisi . Suivant le type d’agrément sollicité elles ne pouvaient
accomplir que les activités qui leur étaient autorisées dans l’agrément et qui sont
-
Pour le cas des banques de dépôt :
•
•
•
la collecte des dépôt ,
l’octroi de crédit à court terme
et sous certaines conditions l’octroi du crédit à moyen terme et la gestion des crédits à long
terme en vertu de conventions de rétrocession
-
Pour le cas des banques de développement :
•
l’octroi de crédit à moyen et long terme et participation dans les projets d’investissement .
En vertu de la nouvelle législation, cette distinction entre banques de dépôt et banques de
développement a été supprimée. Les banques sont désormais en mesure d’accomplir tous genres
d’opérations bancaires, d’intervenir dans tous les domaines et d’opérer sur tous les marchés .
Sur le plan réglementaire, la vocation universelle s’est manifestée par l’institution de l’agrément
unique alors que sous l’empire de la législation antérieure, l’agrément était spécifique soit à des
activités bancaires commerciales soit à des activités bancaires d’investissement .
Au niveau des attributions, la banque universelle est habilitée à accomplir toutes les opérations de
banque .
b) l’établissement financier
A côté de la banque universelle, l’établissement financier fait partie de la catégorie des établissements
de crédit . Mais à la différence de la banque , l’établissement n’est pas autorisé à collecter les dépôts.
Hormis cette restriction, il peut accomplir toute autre opération de banque. « les établissements de
crédit comprennent les banques et les établissements financiers. Seules , les banques sont habilitées à
recevoir du public des dépôts ».
24
Dans la pratique, il existe plusieurs types d’établissements financiers .Les plus connus son t:
•
•
et
•
les compagnies de leasing qui sont spécialisées dans le crédit –bail
les sociétés de factoring qui accordent des avances sur facture et prennent en charge le suivi
le recouvrement des créances professionnelles .
les banques d’affaires qui assurent principalement la gestion des actifs , l’ingénierie
financière et l’assistance aux entreprises .
B – Dispositions relatives au contrôle et à la gouvernance dans les établissement de crédit
Cinq mesures ont été instituées par la loi dans le cadre du perfectionnement et du renforcement du
système de contrôle interne .
1-Obligation de création d’un comité permanent d’audit interne
A ce titre , la loi dans son article 34 prescrit aux banques la création d’un comité permanent d’audit
interne chargé principalement de veiller à la mise en place et au bon fonctionnement du système de
contrôle interne et d’assurer la supervision des activités de contrôle .Parmi ces prérogatives ,il donne
son avis sur le rapport annuel et les états financiers , contrôl tout relevé de l’établissement destiné à
être soumis aux autorités de supervision et examine tous placements et toute opération ayant un
impact sur la situation financière de l’établissement .
Le comité permanent d’audit interne est un organe de gouvernance rattaché au conseil
d’administration de l’établissement. Il est composé de 3 administrateurs désignés parmi les membres
du conseil . Il se réunit au moins 4 fois par an pour apprécier les activités de contrôle interne au sein
de l’établissement et en informer le conseil.,.
2-Renforcement de la mission du commissaire aux comptes :
La loi prescrit à l’établissement de crédit faisant appel public à l’épargne de désigner au moins deux
commissaires aux comptes .
Sur un autre plan, la loi confère à la Banque Centrale de Tunisie un droit de regard sur les travaux de
commissariat aux comptes . A ce titre, la banque centrale définit le contenu que doit comprendre le
rapport financier destiné à l’assemblée générale . Ce rapport doit être communiqué à la Banque
Centrale de Tunisie dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice .
Les commissaires aux comptes doivent, par ailleurs, signaler à la Banque Centrale de Tunisie tout
fait et tout acte mettant en péril l’activité de l’établissement et les droits des tiers .
3-Institution d’un système de contrôle interne
Cette obligation déjà prévue dans la norme comptable sectorielle est reprise dans l’article 34 bis (
nouveau) de la loi bancaire. Selon cet article, le système de contrôle interne au sein de la banque doit
être conçue de façon à permettre l’évaluation de manière permanente les procédures internes , la
détermination, le suivi et la maîtrise des risques liés à l’activité bancaire . La composition ,
l’organisation et les mécanismes de contrôle interne ont été détaillés dans la circulaire de la BCT n°
2006-19 du 28 novembre 2006 qui s’appuie sur les principes suivants :
•
•
Instauration d’un système de contrôle permanent et d’un système de contrôle périodiques ç
travers l’institution de différents niveaux de contrôle .
Incompatibilité entre les fonctions de traitement et de gestion et celles de contrôle
Mesurabilité des différentes catégories de risques d’exposition dont notamment :
Le risque de contrepartie ( crédits et engagements)
Le risque opérationnel ( malversation, fraude, juridique, erreur humaine, pannes ..)
25
4- Instauration d’un système de contrôle de la conformité :
Ce système prévu en vertu de l’article 34 –quarter- nouveau- sur les établissements de crédit doit
permettre la détection et la prévention des risques de non- conformité par rapport aux lois, règlements
et règles de déontologie et d’éthique .
Le système est piloté par une structure indépendante chargée du contrôle de la conformité dans tous
les domaines et à tous les niveaux de l’organisation et de l’activité bancaire . Son indépendance est
assurée en vertu de son rattachement au conseil d’administration et de son incompatibilité par
rapport à toutes autres fonctions et responsabilités. Sa mission consiste à effectuer des contrôles dans
le domaine de la conformité, à assister et encadrer les équipes de travail et à veiller à la formation
du Personnel en la matière .
La structure chargée du contrôle de la conformité soumet périodiquement des rapports au conseil
d’administration reproduisant les travaux effectués et illustrant la situation qui prévaut dans le
domaine de la conformité
5-Institution d’un comité exécutif de crédit
Dans le cadre de l’amélioration de la gouvernance , la loi prévoit l’obligation pour les banques
d’instituer un comité exécutif de crédit
Composé au moins de deux membres du conseil d’administration, il est chargé de l’arrêté de la
politique de crédit de l’établissement et de la supervision des activités de financement.. Il a également
pour rôle de statuer sur les demandes de crédit d’un montant important.
Les modalités de fonctionnement et les prérogatives du comité exécutif de crédit sont fixées par la
circulaire BCT 2006-7 du 24 juillet 2006.
C – Dispositions relatives à la protection des déposants
Les dépôts forment l’essentiel des ressources des banques . Celles –ci de la même manière qu’elles
sont en droit d’utiliser les dépôts en provenance du public dans le cadre de leurs activités
professionnelles, elles ont l’obligation de les restituer à leur titulaire . Mais il peut arriver que
l’établissement soit en difficulté au point qu’il ne saurait honorer cette obligation . Dans ces
hypothèses, la nouvelle législation institue des mécanismes de protection des déposants axés sur le
soutien des principaux actionnaires, la solidarité de place et l’indemnisation des déposants .
Le déclenchement de ces mécanismes est du ressort du gouverneur de la Banque Centrale qui après
avoir constaté la situation de l’établissement , prend les mesures qu’il juge nécessaires pour la
protection des déposants .
1-le soutien des principaux actionnaires et des actionnaires de référence
Le gouverneur de la Banque Centrale au vu de la situation de la banque qui ne parvient pas à
restituer les dépôts, invite les principaux actionnaires et les actionnaires de référence à fournir un
soutien financier à l’établissement
Au sens de la loi, l’actionnaire principal est celui qui détient au moins 5 % du capital et l’actionnaire
de référence est celui qui détient un droit de contrôle effectif sur l’établissement.
26
2-La solidarité de place
A défaut de soutien ou en cas de son insuffisance, le gouverneur de la Banque Centrale prganise la
solidarité de place .Il fera appel au concours des établissements de la place pour aider la banque en
difficulté à surmonter ses difficultés .
3-l’indemnisation des déposants :
La loi prévoit aussi l’indemnisation des déposants à partir d’un fond de garantie des dépôts alimenté
par des cotisations de la part de l’ensemble des établissements. L’ indemnisation se fera selon des
critères et des conditions fixées par . La Banque Centrale qui a à sa charge la gestion de ce fond.
D- Dispositions relatives à la qualité des services
La loi a prévu trois mesures rentrant dans le cadre de l’amélioration de la qualité des services
bancaires et financiers . Il s’agit de l’obligation d’assurer des services bancaires de base , de
conférer à l’organisation les attributs de la qualité et d’établir une convention écrite de gestion du
compte .
1- Assurer des services bancaires de base :
Les services bancaires de base sont ceux que l’établissement doit obligatoirement dispenser . Ces
services sont définis en vertu du décret 2006-1880
du 10 juillet 2006 . Selon ce décret, les
services de base sont :
•
la gestion et la clôture du compte
•
la délivrance d’un relevé d’identité bancaire ( RIB) et son inscription sur tout relevé bancaire
•
l’envoi d’un relevé des opérations effectuées sur le compte à l’adresse déclarée à la banque
•
la domiciliation des effets de commerce et des virements bancaires
•
la réalisation des opérations d’encaissement de chèques et de virements bancaires et postaux
•
la réalisation des payements sous forme de virements , prélèvements ou sous tout autre forme
•
la réalisation des opérations de dépôt et de retrait de fonds en espèces
•
la délivrance d’une carte bancaire
On peut constater à travers cette énumération que les services bancaires de base concernent la
plupart des opérations de fonctionnement de compte depuis son ouverture jusqu’à sa clôture et
s’étendent , à l’envoi du relevé mensuel et la délivrance de la carte bancaire . Elle ne comprend pas
les ouvertures de comptes qui sont facultatives pour l’ensemble des comptes à l’exception du compte
de chèques à propos duquel l’article 410 du code de commerce dispose que « l’établissement
bancaire doit ouvrir le compte à tout client qui le lui demande » .
S’agissant de la délivrance des moyens, cette opération de banque représente un service obligatoire
permettant au client de disposer de ses fonds et avoirs et de réaliser des transaction financières . La
seule exception concerne le chéquier dont la délivrance est strictement interdite pour les clients qui
sont interdits de chéquiers et facultative dans les autres cas ( article 410 du code de commerce).
27
2 - Conférer à l’organisation les attributs de la qualité :
A cet effet, la loi prescrit les mesures suivantes :
Î
Fixer par écrit les délais d’exécution des opérations
Les opérations bancaires courantes au profit de la clientèle sont de trois catégories :
•
•
•
Les opérations de caisse ( payements, retraits , transferts, virements….)
Les opérations de crédit
Les réclamations et demandes de renseignements
En ce qui concerne les délais d’exécution des opérations de caisse, la Banque Centrale
en vertu de sa circulaire 91-22 du 17 décembre 1991 portant réglementation des conditions de banque
fixe des date- valeur applicables aux différentes opérations de débit et de crédit
Pour ce qui concerne les opérations de crédit, la circulaire de la BCT n° 2006-12 du 19 octobre 2006
sur la qualité des services bancaires prévoit des délais maximums de réponse variant entre 5 et 20
jours selon la nature de la demande . Quant aux réclamations des clients, la banque dispose d’un
délai de 15 jours pour y répondre. Passé ce délai , le client pourra saisir le médiateur .
Î
Délivrer une décharge et répondre par écrit à toute demande reçue du client
La loi dispose que la banque doit délivrer une décharge et répondre par écrit à toute demande
provenant du client . Ces dispositions ont été expressément reprises dans le cadre de la circulaire
susvisée de la Banque Centrale de Tunisie .
3- L ’établissement d’une convention écrite pour les ouvertures de comptes de dépôt :
Avant l’entrée en vigueur de la loi du 2 mai 2006, les ouvertures de comptes n’étaient pas soumises à
un formalisme particulier . Dans la pratique, une simple demande d’ouverture de compte , le dépôt du
spécimen de signature et la production des documents relatifs à l’identité , au domicile et à la
situation professionnelle du client suffisent .
Depuis la parution de l’amendement de la loi sur les établissements de crédit, le 2 mai 2006 ,
l’ouverture d’un compte de dépôts à usage non professionnel doit faire l’objet d une convention
écrite . Aux termes de la circulaire BCT 2007-02 du 5 février 2007, la convention doit comprendre un
certain nombre de conditions minimales dont notamment les services bancaires assurés , les tarifs
pratiqués, l’identité et l’adresse du médiateur .
En cas de modification des tarifs, la banque doit en aviser le client 45 jours avant leur mise en
vigueur. Celui-ci dispose d’un délai d’un mois pour s’y opposer . En cas de silence de sa part après
écoulement de ce délai , les nouveaux tarifs seront appliqués . En cas de contestation pendant ce
délai, la convention sera résiliée et le compte sera clôturé sans frais .
L’obligation d’établissement d’une convention écrite pour ce genre de compte s’inscrit dans le cadre
de la transparence des relations bancaire et de la protection du consommateur .
E- Dispositions relatives à la médiation bancaire
Prévu dans la loi sur les établissements de crédit suite à son amendement le 2 mai 2006 , le médiateur
bancaire est un organe externe à la banque . Sa mission consiste à émettre un avis sur les requêtes qui
lui parviennent des clients. Les conditions de nomination et l’étendue de sa mission sont définies dans
le décret 2006-1881 du 10 juillet 2006
28
1- Désignation du ou des médiateurs :
Le médiateur est désigné par le conseil d’administration pour une durée de 3 ans renouvelable .Les
conditions sont au nombre de deux
n Avoir la nationalité tunisienne
o Justifier d’une expérience dans la banque d’une durée de 10 ans au moins
o Doit être indépendant de la banque ( ni salarié, ni dirigeant, mandataire, contrôleur..)
L’établissement de crédit doit informer la Banque Centrale de la désignation du médiateur. Celle-ci
peut s’y opposer dans un délai d’un mois .
2- Mission du médiateur :
Le médiateur émet un avis sur les requêtes provenant de la clientèle . Il a un rôle consultatif . Ses
avis doivent être fondés sur la réglementation . Il n’est donc ni un arbitre car il ne prend pas des
décisions , ni un conciliateur car le but de sa mission n’est pas de rapprocher les parties mais de leur
fournir un avis et des éclairages .
3- Saisine du médiateur :
Qui ? Le client qui peut être un client habituel généralement titulaire d’un compte auprès de la
banque ou un client occasionnel s’adressant à l’établissement pour une opération ponctuelle , limitée
dans le temps ( change, mise à disposition, transfert ….)
Comment ? Le client doit tout d’abord adresser une réclamation écrite ( recours gracieux) .Si dans
les 15 jours qui suivent l’établissement garde le silence ou s’il n’est pas satisfait de la réponse , il
saisit le médiateur par requête écrite accompagnée de justificatifs .
4- Les affaires susceptibles de médiation :
) L’affaire doit se rapporter à une opération de banque
) L’affaire ne doit pas avoir fait l’objet d’un jugement ni être pendante en justice
) L’affaire ne doit pas être en rapport avec une question qui relève de la politique de la
banque ( commerciale, crédit) ni du libre ressort de la banque ( arrangement)
F-Conditions d’exercice de l’activité bancaire et obligations du banquier
A côté des dispositions sus-spécifiées, la loi sur les établissements de crédit prévoit des dispositions
relatives aux conditions d’exercice de l’activité bancaire et des dispositions se rapportant aux
obligations du banquier.
En ce qui concerne les conditions d’exercice de l’activité, la loi impose à l’établissement de se doter
d’un capital minimum et lui prescrit l’adoption de la forme d’une société anonyme . En outre, il doit
lui être délivré un agrément par le Ministre des finances sur avis de la Banque Centrale de Tunisie.
Pour ce qui concerne les obligations, le banquier doit se conformer aux normes de gestion
prudentielle et aux règles de gouvernance instituées. Il doit se conformer aux obligations
déontologiques et notamment le respect du devoir de discrétion ( respect du secret bancaire). En
dehors de la loi sur les établissements de crédit, le banquier est soumis à d’autres obligations prévues
dans des textes spécifiques tels que la réglementation des changes, la loi sur la protection des
données personnelles et la législation sur les activités d’investissement. Le non-respect à ces
obligations l’expose à des sanctions de la part de la Banque Centrale qui est habilitée à exercer toute
sorte de contrôle sur l’établissement de crédit.
29
II– Les circulaires de la Banque Centrale de Tunisie :
La banque centrale de Tunisie est l’autorité de tutelle des banques et établissements financiers. A côté
de l’émission de la monnaie, en sa qualité d’Institut d’Emission, la Banque Centrale de Tunisie a trois
missions essentielles .
Une mission de régulation qui consiste à intervenir sur le marché monétaire pour assurer son
équilibre et son bon fonctionnement. .Dans le cadre de cette mission la Banque Centrale procède à
des ponctions et des injections de fonds en fonction de la situation du marché et de la politique
économique de l’Etat . Elle peut réviser les conditions du crédit et les taux directeurs selon les
besoins et les contraintes.
Une mission de supervision qui consiste à contrôler l’activité des établissements de crédit et les
sanctionner en cas de contravention à la loi .
Une mission d’encadrement qui consiste à fournir des instructions et à réglementer les activités
bancaires et financières .
Le pouvoir réglementaire de la Banque Centrale qui correspond à la mission d’encadrement
comprend les circulaires , les notes et les instructions générales et particulières .. Les circulaires de
la Banque centrale sont de 3 catégories :
•
•
•
circulaires à caractère réglementaire
circulaires à caractère organisationnel
circulaires à caractère interprétatif
1-Les Circulaires à caractère réglementaire :
A ce titre , la Banque centrale intervient sur délégation du législateur pour fixer des normes et
instituer des procédures . Les circulaires édictées à ce titre constituent un prolongement de la loi et
par voie de conséquence ont la même valeur que la loi et constituent une source de droit bancaire .
Les établissements de crédit sont tenus de s’y conformer et le juge en tient compte dans le cadre de
l’application de la loi .
Parmi les domaines dans lesquels la Banque Centrale est habilitée à intervenir, en application de la
loi, nous citerons les domaines suivants :
- En matière de monnaie et de politique monétaire ( art.33 de la loi 58-90 portant statut de la Banque
Centrale de Tunisie)
-En matière de change ( article 3 du code de la législation des changes et du commerce extérieur)
- En matière de gestion prudentielle ( article 23 de la loi du 10 juillet 2001)
Dans certains domaines spécifiques, la Banque Centrale est chargée d’édicter des
règlements d’application ( fixation des modalités de détermination du TEG relatif aux crédits
bancaires en application de la loi du 16 juillet 1999 ) .
2- Circulaires à caractère organisationnel :
Par ailleurs et en vertu de son pouvoir de supervision et de contrôle des activités bancaires et
financières, la Banque Centrale est autorisée à fournir des instructions aux banques et établissements
financiers dans le cadre de l’organisation de leurs activités et du fonctionnement de services . Les
établissements de crédit sont tenus de s’y conformer car il s’agit de circulaires à caractère
30
organisationnel rentrant dans le cadre de la supervision du secteur et de l’encadrement des activités
bancaires et financières.
3- Circulaires à caractère interprétatif :
La Banque Centrale peut également diffuser des circulaires interprétatives pour la facilitation de
l’application de la loi ( loi sur les chèques ).Ces circulaires n’ont pas la force d’une loi et ne
constituent pas une source du droit bancaire .Le banquier doit en tenir compte pour éviter les risques
d’erreurs au niveau de l’application et de l’interprétation mais sur le plan juridique, les tribunaux
n’en tiennent pas compte.
III - Lois spéciales
L’activité bancaire et financière est régie par des lois spéciales relatives à certaines opérations
bancaires dont il convient de citer :
1- La loi du 15 juillet 1999 relative aux taux d’intérêts :
Selon cette loi amendée par la loi du 4 août 2008, le taux d’intérêt applicable au moment de
l’octroi du prêt ne doit pas dépasser le cinquième du taux effectif moyen pratiqué au cours du
semestre précédent par les établissements de crédit pour des crédits de même nature . Ce taux
comprend les intérêts, les commissions et tout autre élément rentrant dans le cadre de la rémunération
de l’établissement du crédit . Il est qualifié de taux effectif global ( TEG) .
Le taux effectif moyen est déterminé semestriellement par la Banque Centrale de Tunisie et donne lieu
à la publication d’un arrêté du Ministre des Finances . La détermination du taux effectif moyen
s’effectue à partir des taux effectifs pratiqués par les banques et les établissements financiers . Ces
derniers doivent , tous les semestres, communiquer les taux qu’ils appliquent aux crédits accordés à
leurs clients . Ils doivent , en outre , mentionner dans tout écrit constatant un acte de prêt le taux
effectif global qui lui est appliqué .
Les modalités de calcul du taux effectif global et ses composantes sont fixées par le décret du 21 juillet
2000 et précisées par circulaire de la Banque Centrale du 17 mars 2000 .
Lexique spécifique :
♦ Notion de TEG :En vertu de l’article 2 de la loi du 15 juillet 1999, le taux effectif global
comprend à côté des intérêts, les commissions et les frais et toute rémunération au titre du prêt.
♦ Notion de TEM :Les banques sont appelées à communiquer à la Banque Centrale de Tunisie, à
l’expiration de chaque semestre, les taux effectifs globaux qu’elles appliquent aux différents
types de prêts pour le semestre considéré . La moyenne arithmétique de ces taux forme le TEM
pour le semestre à venir et fait l’objet d un arrêté du ministre des finances publié au Journal
Officiel de la République Tunisienne ( JORT ) .
♦ Notion de seuil de taux excessif Le TEM majoré du 1/5ème représente le taux du seuil excessif.
En cas de dépassement du seuil ,le prêteur s’exposera à une peine d’emprisonnement de 6 mois
et une amende de 3 mille à 10 mille dinars à côté de sa condamnation à la restitution à
l’emprunteur de l’excédent perçu majoré de l’intérêt légal .
2-La loi du 11 mai 2000 relative au titre de crédit :
Le titre de crédit est l’acte qui fait constater le montant du crédit accordé et les échéances
31
de remboursement . Sa validité est subordonnée à l’existence d’un certain nombre de mentions
obligatoires et l’insertion de l’échéancier dans le titre . Le titre de crédit est à la fois un outil de
mobilisation du crédit et un support de créance .
En tant qu’outil de mobilisation du crédit , il remplace les effets financiers . Ainsi, le client au lieu
de souscrire des effets représentant les échéances de payement , s il signera un seul document
mettant en relief les détails du crédit et les conditions de son remboursement . Sous cet angle la loi du
11 mai 2000 présente l’avantage d’ alléger la gestion des portefeuilles de crédit et à en faciliter le
suivi .
En tant que support de créance, le titre de crédit permet à la banque de s’en prévaloir pour exiger le
payement des sommes dues et à devoir . A noter à ce propose qu’à l’instar des effets , le non payement
d’une échéance entraîne l’exigibilité de tout le crédit y compris la partie du crédit non encore échue.
La faculté de déchéance du terme est explicitement indiquée dans la loi.
3-La loi du 6 février 2001 relative au nantissement d’équipements professionnels :
En application des dispositions de cette loi, la constitution au profit d’une banque d’un nantissement
sur des équipements et des matériels professionnels en couverture d’un crédit destiné à leur
acquisition, lui procure un privilège spécial . En vertu de ce privilège, le produit de liquidation des
équipements et matériels financés , en cas de procédure judiciaire de recouvrement, est remis au
banquier prêteur après règlement de la créance des salariés alors qu’en vertu de la procédure
courante , la créance des salariés, des organismes sociaux et celle l’Etat sont payables en premier
lieu .
IV – Les dispositions de droit commun
Ces dispositions sont qualifiées de droit commun car elles sont de portée générale et s’appliquent à
tous les sujets de droit ( personnes physiques et personnes morales ) . Elles sont édictées dans le cadre
du code des obligations et des contrats qui est la plus vielle législation en vigueur dont la date de
promulgation remonte à 1907 et sont applicables au domaine des contrats et des responsabilités
civiles dès lors où il n’existe pas de dispositions particulières .
Les dispositions du code des obligations et des contrats applicables aux banques et établissements
financiers concernent essentiellement le domaine des contrats et des responsabilités civiles et
s’étendent aux principes généraux de droit .
1-Domaine des contrats :
Dans le domaine des contrats, le code prévoit les conditions fondamentales de formation des
obligations contractuelles et les règles de leur exécution .
En ce qui concerne la validité des contrats, le législateur prescrit la réunion d’un certain nombre de
conditions sans lesquelles le contrat est nul et non avenu.
Les contrats qui remplissent l’ensemble des conditions requises doivent être exécutés par les
contractants. En cas de manquement de l’une des parties à ses engagements contractuels, l’autre
partie peut l’y contraindre par la voie judiciaire et demander la réparation du préjudice.
2-Domaine des responsabilités civiles et contractuelles:
La responsabilité civile et contractuelle se déclenche en cas de manquement à une obligation légale
ou à un engagement contractuel ayant occasionné un préjudice à autrui . Elle est civile lorsque la
faute consiste en la violation d’une disposition légale ( violation du secret professionnel ) . Elle est
32
contractuelle en cas de non respect des clauses du contrat ( inexécution ou exécution tardive du
marché ) .
La commission de la faute et l’inexécution , la mauvaise exécution ou l’exécution tardive du contrat
donne droit à la victime de réclamer des dommages et intérêts en compensation de la perte subie et du
gain manqué .
3-Les principes généraux de droit :
Outre le domaine des contrats et des responsabilités civiles et contractuelles, le code des obligations
et des contrats comprend des principes généraux de droit qui servent de base pour l’application et
l’interprétation des lois et des conventions .
V-Application de la législation commerciale
A côté du code des obligations et des contrats , l’activité bancaire est soumise aux dispositions de la
législation commerciale.
Les dispositions du code de commerce sont applicables aux commerçants , aux opérations et aux
actes de commerce . Elles s’appliquent aux établissements de crédit dans la mesure où ils ont la
qualité de commerçant. En outre, le code de commerce prévoit des dispositions relatives à des
opérations bancaires .
1-L’établissement de crédit est une entreprise commerciale :
L’attribution de cette qualité découle essentiellement de la forme juridique que doit revêtir
l’établissement de crédit. En vertu de sa forme l’établissement de crédit doit obligatoirement avoir la
forme de société anonyme ( article .12 de la loi 2001-65 relative aux établissements de crédit ) .
Suivant l’article 7 du code des sociétés commerciales, la société anonyme est commerciale par sa
forme..
En conséquence de cette qualité, l’établissement de crédit est soumis aux obligations prescrites à tout
commerçant qui sont essentiellement l’immatriculation au Registre de commerce et la tenue d’une
comptabilité régulière .
2-Les opérations de banque réglementées dans le code de commerce :
Outre les principes et les règles applicables aux opérations et actes de commerce,
commerce comprend des dispositions spécifiques à certaines opérations bancaires :
-
• les dépôts bancaires à savoir :
les dépôts de fonds ( articles 670 et suivant du code de commerce)
le virement en banque (articles 678 et suivant du code de commerce)
-
• les opérations de crédit à savoir :
les ouvertures de crédit ( articles 705 & 706 du code de commerce)
les avances sur titre ( articles 707et suivants du code de commerce )
nantissement sur titres (,articles 710et suivants du code de commerce)
crédit documentaire (articles 720et suivants du code de commerce)
L’escompte commercial ( articles 743 et suivants du code de commerce )
•
•
•
le code de
Les chèques ( articles 346 et suivants du code de commerce)
la location de coffre-fort (articles 698 et suivant du code de commerce)
le contrat de compte courant ( articles 728 et suivants du code de commerce)
33
… Les obligations déontologiques fondamentales du banquier
34
Les obligations déontologiques fondamentales du banquier
A côté des obligations qui lui sont prescrites dans le cadre de l’exercice de ses activités, le banquier
est soumis à des obligations essentielles et spécifiques qui sont le respect du secret professionnel,
l’obligation d’information et le devoir de non ingérence.
Ces obligations se justifient en raison des caractéristiques des relations bancaires et de la nature de
la profession qui implique pour le banquier la discrétion, la diligence, et la loyauté.
I- Le secret bancaire
Cette obligation n’est pas spécifique au banquier . Elle est impartie à tout professionnel qui dans le
cadre de ses activités se voit confier des informations secrètes. La divulgation de ces informations
constitue au sens de l’article 254 du code pénal un délit exposant la personne qui l’aurait commis à
des sanctions corporelles ( 6 mois d’emprisonnement ) et des sanctions pécuniaires ( amende ) . En
outre, l’auteur du délit s’expose à des responsabilités civiles consistant à réparer le préjudice
occasionné à la personne au détriment de laquelle la faute a été commise .
Qualifiée aussi d’obligation de confidentialité et de devoir de discrétion, l’obligation de respect du
secret bancaire est un des soubassement de l’activité du banquier en raison de la multitude des
informations qu’il reçoit et qui lui parviennent sur le client, sa situation professionnelle et financière,
son patrimoine et bien d’autres informations personnelles et sensibles dont la communication au
public peut nuire à la personne et à son entourage .
D’autre part, la relation bancaire basée sur la confiance et la loyauté . Le banquier est en même
temps un bailleur de fonds et un partenaire financier qui apporte à son client le soutien dont il a
besoin et lui prodigue l’assistance et le conseil nécessaire . Ce serait trahir la confiance du client que
de divulguer les informations qui lui sont communiquées par ce dernier et celles recueillies dans le
cadre des relations professionnelles .
La sacralisation du secret bancaire s’est traduite par l’insertion d’une disposition spécifique dans la
réglementation bancaire rappelant l’obligation et les sanctions applicables en cas de commission du
délit de divulgation du secret bancaire .
A – Personnes concernées
Suivant l’article 30 de la loi du 10 juillet 2001 sur les Etablissements de crédit « Il est interdit aux
membres du conseil d’administration, aux dirigeants , mandataires, contrôleurs et salariés, de
divulguer les secrets à eux communiqués ou dont ils ont pris connaissance du fait même de leur
profession , sauf dans les cas permis par la loi et sous les sanctions prévues par l’article 254 code
pénal » .
La particularité de ces dispositions par rapport à celles qui figurent dans l’article 254 du code pénal
est d’avoir cité les personnes qui sont tenues du respect du secret professionnel à savoir :
-
les administrateurs (membres du conseil d’administration ou de surveillance
les dirigeants ( PDG, Directeurs généraux ou membres du Directoire )
leurs mandataires ( les cadres disposant de pouvoirs spéciaux et les sous traitants)
leurs contrôleurs (particulièrement les commissaires aux comptes )
les salariés ( indépendamment de leur position )
L’autre particularité des dispositions de l’article 30 de la loi sur les Etablissements de crédit , en
comparaison avec celles qui sont prévues dans le code pénal, est l’extension du domaine du secret
35
bancaire à toute information portée à la connaissance de ces personnes et non seulement celles qui
sont communiquées dans le cadre des relations bancaires. Et ce, à la différence de l’article 254 du
code pénal aux termes duquel le secret professionnel concerne uniquement les informations
communiquées par le client .
Hormis ces particularités, les dispositions de la réglementation bancaire et celles du code pénal au
sujet de l’obligation de respect du secret professionnel sont analogues en ce qui concerne les
caractères de l’information couverte par le secret professionnel et les exceptions.
B - Les caractères de l’information couverte par le secret professionnel
Le domaine du secret professionnel concerne toute information ayant un caractère confidentiel , non
susceptible de communication à autrui ou de divulgation au public . L’information couverte par le
secret professionnel doit revêtir la forme d’une information à caractère professionnel .
1-Le caractère confidentiel de l’information couverte par le secret professionnel
Le but de l’obligation de respect du secret professionnel est de préserver l’information confidentielle
dont la divulgation est de nature à nuire aux personnes sur lesquelles elle est détenue . Celle-ci doit
rester confidentielle c’est à dire qu’elle ne doit pas faire l’objet de communication au autrui ou de
divulgation au public . Une information confidentielle est une information personnelle qui n’est ni
publiée ni susceptible de publication .
En revanche, les informations qui sont déjà portées à la connaissance du public soit en vertu d’une
obligation légale soit par la volonté de la personne concernée , ne sont pas protégées par le secret
professionnel .
2-Le caractère professionnel de l’information couverte par le secret professionnel :
Généralement, les informations protégées par l’obligation de confidentialité sont les informations
professionnelles en l’occurrence celles qui sont communiquées au professionnel dans le cadre de son
activité professionnelle ( secret médical, secret de l’enquête…) . Les informations reçues qui n’ont
aucune relation avec l’activité professionnelle, ne sont pas incluses dans le domaine du secret
professionnel . Ainsi, le fait pour un médecin de divulguer une information confidentielle sur la
situation matrimoniale du passion ( par exemple la séparation de corps )
ne constitue pas une
violation du secret professionnel car cette information ne rentre pas dans le cadre de son activité et le
médecin n’en est pas « dépositaire du fait de la profession qu’il exerce » .
Pour le cas du banquier, la situation est bien différente car toute information communiquée à la
banque présente un intérêt professionnel et a un impact sur les relations bancaires . Le patrimoine du
débiteur , la situation de son activité, sa situation financière et même le mode de gestion sont des
informations utiles et exploitables dans le cadre des activités professionnelles . Il serait donc sans
fondement d’en exclure certaines quels que soient leur nature et son portée .
C -Les exceptions à l’obligation du secret professionnel :
Le devoir du secret professionnel n’est pas opposable à certaines personnes dont les intérêts sont
étroitement liés à ceux du client ou qui ont une mission se rapportant à la gestion de ses affaires (
mandataires, tuteurs , administrateurs judiciaires ou co-titulaires d’un compte joint ). Néanmoins,
les associés quelle que soit l’étendue de leurs intérêts dans la société ne peuvent accéder à
l’information secrète s’ils n’ont le pouvoir de la représenter vis à vis de la banque . Il en est de même
du conjoint et des proches quelle que soient les relations parentales et intimes qu’ils peuvent avoir le
client .
36
Les héritiers ne sont autorisés à accéder à la situation du compte et des engagements que s’ils
justifient leur qualité d’héritiers en vertu d’un acte officiel ( acte de notoriété après décès délivré par
l’autorité judiciaire ) .
Par ailleurs , l’établissement de crédit est délié de l’obligation de respect du secret professionnel et
doit communiquer l’information à l’autorité judiciaire et administrative lorsque la loi l’y oblige .
Globalement, les exceptions à l’obligation du secret professionnel se présentent comme suit ::
4- Vis-à-vis des représentants et des ayants droit :
•
•
•
•
En cas d’autorisation du client concerné soit pour une opération ponctuelle soit pour
l’ensemble des opérations entreprises dans le cadre des relations bancaires
En cas de désignation d’un mandataire
En cas de représentation légale en vertu de la tutelle ou d’une décision de justice
En cas d’existence d’un compte joint, le secret professionnel n’est pas opposable au cotitulaire du compte pour tout ce qui a trait au fonctionnement du compte et aux
engagements de l’autre partie sur le compte joint
5- Vis-à-vis des autorités de tutelle et de l’administration :
•
•
•
En cas de contrôle exercé par la Banque Centrale dans le cadre de son pouvoir de
contrôle prévu dans l’article 32 de la loi sur les Etablissements de crédit . Ce contrôle
s’effectue « pièce par pièce et sur place » . Dans ce même cadre, les banques ont
l’obligation de fournir à la Banque Centrale tout document, tout renseignement et tout
justificatif permettant l’exécution de ces contrôles
En cas de redressement fiscal ou de réclamation par l’administration fiscale de
renseignements sur les comptes de la clientèle ou de documents les concernant.
Vis-à-vis de la commission tunisienne des analyses financières ( CTAF) dans le cadre de
la loi anti-blanchiment
6- Vis-à-vis des autorités de tutelle et de l’administration :
•
•
•
En cas d’une affaire en instruction ou d’enquête policière objet d’une commission
rogatoire délivrée par le procureur de la République
En cas de réquisition émanant des autorités judiciaires compétentes
En cas de saisie –arrêt impliquant pour la banque l’obligation de déclarer au tribunal la
situation du compte
II- L’ obligation d’information
Parce que la banque est à la fois mandataire de son client et son partenaire financier et parce qu’elle
est chargée de la gestion du compte à travers l’exécution des opérations de caisse, le suivi du
recouvrement des instruments de payement et l’application des conditions de banque, la plupart des
auteurs ont insisté sur l’obligation d’information prescrite au banquier . Le respect de cette obligation
se justifie non seulement en raison de l’existence d’un mandat mais aussi dans le but de permettre au
client de disposer d’une connaissance suffisante et précise des opérations enregistrées et de la
situation du compte .
Cette obligation puise son fondement légal dans l’existence d’un mandat et dans les usages de la
profession bancaire. Elle est explicitement prévue pour le cas de l’envoi des relevés de compte , des
tarifs appliquées et des ouvertures de crédit .
37
A – Fondement légal de l’obligation d’information ( le mandat ) :
Les auteurs de droit expliquent l’obligation d’information par le fait que la banque est le mandataire
de son client . Aux termes des articles 1136 du code des obligations et des contrats, le « mandataire
doit rendre compte au mandant de sa gestion » . En matière de relation bancaire, le banquier est
mandataire de son client dans le seul domaine des opérations de caisse . Sur la base du mandat, il est
dans l’obligation d’informer le titulaire du compte de toute opération enregistrée dans le compte et de
tout ce qui a trait à son évolution et à son fonctionnement. Mais en dehors des opérations de caisse où
le banquier agit en tant que mandataire de son client, l’obligation d’information ne lui est pas
opposable . Ainsi, la banque n’est pas tenue d’informer le client du sort de la demande de crédit qu’il
a présenté car dans ce domaine, celui du crédit, la banque n’agit pas en tant que mandataire .
Dans le domaine de l’assistance et du conseil, la banque qui fournit le conseil n’agit pas dans le cadre
du mandat puisqu’elle n’est pas chargée d’accomplir des opérations pour le compte du client mais lui
dispense un service qui rentre dans le cadre de ses activités courantes . L’inadéquation du conseil
prodigué dans ce domaine ne lui fait pas assumer de responsabilités sauf dans les cas où elle aura
garanti les résultats et dans les cas de fautes lourdes et de dol de sa part . Mais en tout état de cause
et quelle que soit l’étendue de la responsabilité de la banque dans ce domaine , le conseil fourni ne
rentre pas dans le cadre de l’obligation d’information . En revanche, lorsque l’objet de la relation est
la gestion de patrimoine ou d’actif pour le compte du client, la banque agissant en tant que
mandataire, est soumise à l’obligation d’information .
L’obligation d’information ne se limite pas à la communication des données devant être portées à la
connaissance du client . Elle s’étend à l’exactitude de l’information communiquée . Ainsi une fausse
information communiquée au client , l’ayant induit en erreur, est susceptible d’exposer la banque à
des responsabilités civiles si par le fait de cette information, le client , agissant de bonne foi, a pris des
engagements à l’égard d’autrui ( émission d’un chèque sur la base du solde communiquée ) .
L’omission d’information constitue certes une faute de la part de la banque mais il est difficilement
envisageable dans la pratique que cette faute génère des responsabilités civiles . le titulaire du compte
qui a émis un chèque sans provision ne peut pas reprocher à la banque le fait qu’il n’a pas reçu le
relevé du compte puisqu’il lui incombe de s’assurer de l’existence de la provision préalablement à
l’émission du chèque . Le fait que le non respect de l’obligation d’information n’est pas assortie de
sanctions ni générateur de responsabilités civiles à l’encontre de la banque, celle-ci s’est réduite dans
la pratique à un service que la banque doit dispenser aussi correctement que requis dans un intérêt
purement commercial. Si bien que dans les banques , l’information de la clientèle sur la situation du
compte en vertu de l’envoi périodique de relevés de compte est perçue dans le cadre de l’amélioration
de la qualité des services et de la fidélisation de la clientèle .
B – Les dispositions spécifiques édictées dans le cadre de l’obligation d’information
Outre les implications du mandat et les usages, l’obligation d’information à l’égard du
banquier fait l’objet de dispositions particulières en ce qui concerne l’envoi de relevés de compte , la
publication des tarifs et la notification des ouvertures de crédit .
1 - Envoi mensuel des relevés de compte :
Cette obligation est prévue dans le code de commerce tant en ce qui concerne le compte de dépôt de
fonds qu’en ce qui concerne le compte courant . En ce qui concerne le compte de dépôt de fonds,
l’article 674 du code de commerce dispose que « tout compte doit donner lieu au moins une fois par
an et plus fréquemment si l’usage ou la convention le veut , d’une copie du compte depuis le dernier
arrêté » . Et pour ce qui concerne le compte courant, l’article 731 du code commerce tel que modifié
par la loi 2000-61 du 20 juin 2000 dispose ce qui suit « Sauf stipulations contraires, un extrait
mensuel du compte est adressé une fois par mois » .
38
La périodicité d’envoi du relevé de compte a été ramenée à un mois pour toutes les catégories de
comptes ( compte de dépôt et compte courant) et ce, en vertu de l’article 4 de la circulaire BCT du 19
octobre 2006 relative à la qualité des services bancaires .
A noter par ailleurs que l’obligation d’envoi du relevés de compte fait partie des services bancaires de
base énoncés dans le décret n°2006-1880 du 10 juillet 2006 ;
2-Publication des tarifs :
L’obligation de publication des tarifs bancaires est prévue dans la circulaire BCT 2001-14 du 28
juillet 2001 qui prescrit aux établissements de crédit de mettre à la disposition du public des dépliants
indiquant les conditions débitrices et créditrices appliquées par l’Etablissement et de les afficher dans
toutes les succursales et agences .
3-Notification de la décision de crédit et de réponse par écrit aux demandes de financement :
Dans le cadre de l’amélioration de la qualité des services bancaires, la loi sur les établissements de
crédit telle que amendée par la loi n°2006-19 du 2 mai 2006, prévoit dans son article 31(
bis)l’obligation pour les banques de répondre par écrit aux demandes de financement . En cas
d’acceptation , la réponse se traduit par la notification de l’accord de principe .
III- Le devoir de non ingérence
A côté de l’obligation de confidentialité et de l’obligation d’information, le banquier est soumis à un
devoir de non ingérence qui revêt la même importance .
En effet, même en sa double qualité de bailleur de fonds et de partenaire financier, le banquier n’a
pas le droit de s’immiscer dans les affaires de son client . Il ne peut pas lui imposer une organisation,
une restructuration ou une stratégie . Il ne peut pas non plus lui imposer des formes de financement ni
à plus forte raison l’obliger à effectuer des opérations financières . Il a juste le droit de lui fournir le
conseil quand il le juge utile et de lui suggérer des solutions en fonction de sa situation financière et
économique .
Dans la pratique, l’interdiction est contournée par les conditions contractuelles et des pratiques
détournées . La banque peut exiger des mesures avant la mise en place du crédit (renforcement des
fonds propres, restructuration de l’activité…. ) . De même et dans le cadre de la surveillance du
crédit, la banque se réserve le droit d’effectuer toute sorte de contrôles et de vérifications pour
s’assurer de la conformité de l’utilisation du crédit et de l’évolution de l’activité.
<<<***>>>
39
… Les Garanties bancaires
40
Les Garanties bancaires
Introduction :
En accordant le crédit , la banque n’a de souci que de minimiser le risque de contrepartie à travers un
certain nombre de précautions et de mesures . Les plus en vue sont les garanties qui, une fois le
risque survenu, facilitent énormément le recouvrement, les négociations et l’arrangement .
Au niveau du recouvrement, la garantie est un atout dans le dossier de l’affaire tant elle permet de
multiplier les chances de récupération à travers la mise en jeu de la garantie réelle et le recours
solidaire contre la caution ou le donneur d’aval .
Au niveau des négociations et de l’arrangement, l’existence de la garantie met la
banque en position de force surtout lorsque la garantie réelle porte sur un bien d’une valeur
consistante ou lorsque le garant personnel jouit d’une solvabilité appréciable .
Pour ces différentes raisons, les banques attachent une grande importance aux garanties devenues un
élément capital dans l’octroi du crédit sans pour autant en être un facteur déterminant .
Les garanties bancaires n’ont rien de particulier par rapport à celles en vigueur dans le droit
commun . L’établissement de crédit peut exiger des garanties réelles ou personnelles en fonction de la
nature du crédit et de la teneur du risque . Dans la pratique bancaire , ces garanties sont classées en
deux grandes catégories : des garanties d’usage et des garanties complémentaires .
I- Fondements réglementaires et impact de la garantie sur l’activité bancaire
Outre la sécurité juridique qu’elle présente pour minimiser le risque en cas d’incident de payement et
d’insolvabilité du client, la garantie bancaire présente un intérêt particulier au niveau de la norme
comptable sectorielle et de la réglementation prudentielle bancaire et du système de contrôle
interne.
A- Les garanties sous l’angle de la législation comptable :
Une mesure de sécurité fondamentale mais aussi une valeur comptabilisable , les garanties,
particulièrement hypothécaires et financières,
doivent être comptabilisées en hors bilan
conformément aux normes comptables sectorielles approuvées par arrêté du ministère des Finances
du 25 mars 1999.
Selon la Norme NC 24 alinéa 18 , les établissements bancaires peuvent , en contrepartie des
engagements donnés peuvent obtenir des garanties sous forme d ’actifs financiers, de sûretés réelles
ou personnelles notamment sous forme de caution, aval et autres garanties données par d’autres
établissements bancaires, l’état et les entreprises d’assurance
Dans la même norme qui prévoit la faculté de constitution de toute sorte de garantie en couverture
des crédits bancaire, les garanties reçues doivent être comptabilisées lorsque leur évaluation peut être
faîte de façon fiable pour la valeur de réalisation attendue au profit de la banque sans pour autant
excéder la valeur des engagements qu’elles couvrent .
En vertu de cette norme, la comptabilisation des garanties reçues est subordonnée à 4 conditions
cumulatives :
41
1- Il faut qu’il s’agisse d’une garantie portant sur un bien meuble ou immeuble ( garantie réelle)
2- Le bien affecté doit être susceptible d’évaluation par voie d’expertise ou suivant une
estimation raisonnable ( prix d’acquisition auprès d’un promoteur, prix habituellement
pratiqués..)
3- L’évaluation tiendra compte de la valeur de réalisation attendue au profit de la banque et
donc elle tiendra compte des garanties antérieures au profit d’autres personnes. Cette prise
en compte consiste à déduire de la valeur du bien affecté le montant des crédits accordés à ces
dernières .
4- La valeur à retenir ne doit pas excéder le montant du crédit en couverture duquel la garantie
est consentie .
Exemple :
En garantie d’un crédit de 100 mille dinars , la banque s’est faîte constituer une hypothèque de 2ème
rang sur immeuble expertisé à 500 mille dinars . Le premier rang est accordé à une autre banque en
couverture d’un crédit de 300 mille dinars .
En application de la NC 24 – alinéa18- l’évaluation de la garantie s’effectuera comme suit :
} Valeur de réalisation attendue = 350 md suivant expertise
} Valeur de réalisation attendue en faveur de la banque : 500 md – 300 md= 150 md
} Valeur retenue : 100 md puisque le montant couvert est de 100 md seulement.
Suivant l’annexe 2 à la norme comptable 21 relative à la présentation des états financiers de
l’établissement de crédit, les garanties reçues sont comptabilisables en hors bilan , les garanties
reçues susceptibles de comptabilisation en hors bilan sont les actifs financiers et les sûretés réelles .
B- La garantie bancaire sous l’angle de la réglementation prudentielle
Le crédit bancaire est une créance que détient la banque sur son client. Sur le plan comptable, cette
créance représente un actif dans la situation financière de l’entreprise. Les créances dont le
remboursement est assuré sont qualifiées d’actifs courants. Celles dont le remboursement n’est pas
assuré sont considérés des actifs classés .
En vertu de la circulaire BCT n° 91-24 du 11 décembre 1991 traitant des règles de gestion
prudentielle, l’actif classé est une créance accrochée qui se forme à la suite d’ un incident de
payement prolongé ou à de difficultés financières et économiques .
En couverture de l’actif classé, la banque doit constituer une provision déductible des résultats à
concurrence de la quotité du risque encouru .
Mais cette obligation n’est pas prescrite en cas de constitution de certaines garanties , à concurrence
de leur valeur . Les garanties qui dispensent la banque de la constitution de la provision sont :
1-Les hypothèques valablement constituées
2-Les garanties financières
3-Les garanties reçues des banques, des compagnies d’assurance et de l’Etat
4 -Les garanties portant sur des actifs liquides ( actions émises par des sociétés cotées en bourse ,
des obligations émises par les entreprises …) .
42
Les garanties dispensant de la constitution de la provision & modalités d’évaluation
Catégorie
Garantie financière
Caractéristiques
Affectation de dépôts
en nantissement en
couverture du crédit
Garantie reçue de l’Etat Lettre de garantie
délivrée par l’Etat en
couverture des dettes
accordé au client
Garantie bancaire
Garantie émise par
une tierce banque en
couverture du crédit
accordé au client
Garantie délivrée par
Souscription d’une
Une assurance
police d’assurance
en couverture du
risque d’insolvabilité
Garantie sur actif
Valeurs mobilières
cotées en bourse
Hypothèque
Affectation d’un
Immeuble en sûreté
du crédit
Constitution et validité
Souscription par le client
d’une lettre
d’affectation explicite
Garantie émise par une
autorité habilitée .
Modalités d’évaluation
Valeur de la garantie
=
Montant affecté
Valeur de la garantie
=
Montant couvert
Garantie émanant d’un
représentant autorisé
de la banque garante
Valeur de la garantie
=
Montant couvert
Souscription d’une police Valeur de la garantie
d’assurance au profit de
=
la banque .
Montant assuré
Valeur de la garantie
Etablissement d’un acte
=
de nantissement portant
Cours boursiers
sur les actifs et
accomplissement des
formalités légales auprès
de l’intermédiaire chargé
de la gestion des actifs
Etablissement du contrat Valeur de la garantie
et son inscription à
=
la CPF ou équivalent
Valeur de l’immeuble
Inscriptions antérieures
C -Les garanties sous l’angle de la réglementation régissant le contrôle interne :
Le système de contrôle interne dans les banques a été cristallisé dans le cadre de la circulaire BCT
2006-19 du 28 novembre 2006 édictée en application de l’article 34 bis nouveau de la loi bancaire .
Aux termes de l’article 25 de cette circulaire relative à l’évaluation du risque de crédit , il est précisé
que « les garanties obtenues ne doivent êtres considérées que comme d’importance secondaire » .
Cette disposition ne veut pas pour autant dire la négligence des garanties . Elle signifie plutôt que la
garantie n’est pas un élément d’appréciation du risque mais plutôt un facteur de sécurisation du
risque.
De ce fait, la banque après avoir évalué le risque en fonction du sérieux de l’affaire, de la capacité
financière et de la réunion des autres conditions d’éligibilité, doit prendre toutes les garanties qu’elle
juge nécessaire pour réduire le risque de contrepartie .
Ces garanties sont de différentes natures :
• Des garanties d’usage et des garanties complémentaires
• Des garanties réelles et des garanties personnelles .
43
II - Distinction entre garanties d’usage et garanties complémentaires
Cette distinction est importante car l’objet de la garantie n’est pas seulement d’assurer la couverture
sécuritaire, celle en vertu de laquelle la banque jouit de privilèges et de droits spécifiques sur les
biens affectés en garantie, mais aussi de garantir la bonne gestion du risque et la rentabilité du
financement .
A cet effet, les banques exigent dans tous les cas de figure des garanties d’usage et le cas échéant des
garanties complémentaires .
La garantie d’usage porte sur l’objet du crédit . Ainsi un crédit à l’habitat requiert la constitution
d’une hypothèque sur le logement à acquérir ou le terrain destiné à abriter la construction, un crédit
pour acquisition d’un taxi doit être subordonné à une transcription de privilège sur le véhicule à
acquérir, un crédit participatif donne lieu à un nantissement sur les actions à acquérir ou à souscrire.
Pour la facilité de caisse et le découvert dont le financement se rattache à l’activité , la garantie
d’usage consiste en un nantissement du fonds de commerce
Si la valeur de la garantie d’usage n’est pas suffisante par rapport au montant du crédit sollicité, la
banque pourra alors exiger des garanties complémentaires pour parfaire la couverture sécuritaire .
A - La garantie d’usage :
La garantie d’usage est celle qui porte sur le projet . Rapportées à chaque type de crédit , les
garanties d’usage se présentent comme suit :
Crédit
Crédit de gestion
Création d’une entreprise
Origine du Revenu
Exploitation du FC
Démarrage
Crédit
d’investissement
pour
acquisition d ‘équipements
Engagements par signature dans le
cadre d’un marché
Crédit Export
Exploitation
l’équipement
Produit du marché
Crédit dans le cadre d’une opération
De promotion immobilière
Crédit de campagne agricole
Crédit acquisition véhicule à
Usage professionnel
Vente des logements
Crédit accordé à un salarié
• Habitat
• Véhicule
• Consommation
Garantie requise
NFC
Nantissement sur les composantes
meubles et immeubles composant le
projet
de Nantissement sur équipements
Rapatriement
Nantissement de marché
Assurance de commerce Extérieur
( COTUNACE)
Hypothèque sur terrain à construire
Exploitation agricole Nantissement sur récolte
Exploitation
du Transcription de privilège
véhicule à des
Fins professionnelles
Domiciliation de salaire et :
Exercice de l’activité * Hypothèque sur logement
salariale
ou
* Transcription de privilège
1 - Intérêt de la garantie d’usage :
La garantie d’usage contribue indirectement et dans une certaine mesure à la rentabilité du projet et
partant au remboursement du crédit . En effet, la garantie d’usage s’attache au projet financé dont
44
l’exploitation est de nature à générer le profit et le revenu à partir duquel la banque sera remboursée
. En prenant une garantie sur l’objet du crédit, la banque est assurée que le bénéficiaire quelles que
soient les circonstances et les tentations qu’il peut avoir , ne peut pas dilapider le projet puisqu’en
vertu de l’affectation en garantie, il lui est interdit de s’en dessaisir au détriment du créancier .
Ainsi la parfaite constitution de la garantie d’usage est un moyen de parer au risque de dilapidation
du projet .
Quelques exemples permettent de réaliser l’importance de la garantie d’usage dans le cadre du
remboursement du crédit
1er exemple :
La banque a accordé à l’entreprise un crédit d’acquisition d’un équipement professionnel qui lui
permettra d’augmenter ses capacités de production et d’en améliorer la qualité de sorte à développer
sa compétitivité sur le marché et son chiffre d’affaires à partir duquel la banque sera payée . Si elle ne
prend pas en nantissement cet équipement professionnel, l’entreprise pourra librement en disposer
par la vente et ne sera pas de ce fait en mesure de réaliser les objectifs pour lesquels le crédit lui a été
accordé .
2ème exemple :
La banque a accordé un crédit pour l’acquisition d’un véhicule à usage professionnel (taxi ) dont
l’exploitation permettra de procurer le revenu et de rembourser la banque . Le fait de se faire
constituer une transcription de privilège sur le véhicule, obligera le bénéficiaire à ne pas s’en séparer
et à l’utiliser à des fins professionnelles .
2 – Préservation de la garantie d’usage contre le risque de détérioration :
Le risque de détérioration de la garantie d’usage peut provenir d’un sinistre quelconque . Pour s’en
prémunir, la banque exigera la souscription d’une assurance appropriée couvrant le risque
appréhendé à savoir :
-
une assurance sur la vie humaine pour les crédits accordés aux particuliers et les crédits
d’investissement accordés aux commerçants , personnes physiques .
une assurance contre le risque de vol et incendie pour les crédits d’acquisition des matériels
une assurance tous risques pour les crédits destinés à l’acquisition de véhicules
une assurance contre le risque de grêle et d’incendie pour les crédits de campagne agricole .
une assurance contre le risque d’incendie pour les crédits hypothécaires.
Le contrat d’assurance doit comporter une clause de cession délégation au profit de la
banque aux termes de laquelle l’indemnité exigible à l’assureur en cas de survenance du sinistre
couvert lui sera versée.
3- Appréciation de l’existence de la garantie d’usage :
A première vue , il n’est pas dans les attributions du gestionnaire des garanties d’opposer son veto
lorsque la garantie d’usage fait défaut c’est à dire lorsque la décision de crédit ne la prévoit pas .
Mais en tant que professionnel diligent et vigilant il est de son devoir de rappeler qu’une garantie
d’usage est nécessaire non pas pour sa valeur qui en cas d’insuffisance pourra être comblée par un
complément de sûreté, mais à cause de son importance dans le cadre du projet et de l’impact
bénéfique qu’elle peut avoir sur l’exécution des engagements du bénéficiaire .
Rappelons à ce propos que la garantie d’usage est celle qui porte sur le projet financé ( immeuble
pour le crédit immobilier, Fonds de commerce pour la facilité de caisse , véhicule pour le crédit
45
taxi….) . Elle présente l’avantage de préserver le projet dont l’exploitation et la rentabilisation
permettrait le remboursement à partir du revenu et des résultats de l’activité . En cas de cession du
patrimoine sur lequel porte le financement , il y aura fatalement cessation de l’activité et donc perte
d’opportunités de remboursement pour la banque . L’existence de la garantie d’usage empêche la
cessation de l’activité qui pourrait découler de la cession du projet .
L’exemple banal ci-après en est une illustration probante : La banque a accordé un crédit taxi pour
l’acquisition d’un véhicule dans le cadre de son activité .Elle a omis de se faire consentir une
transcription de privilège sur le véhicule. L’emprunteur ayant décidé de changer d’activité, a cédé le
véhicule et a cessé de rembourser le crédit . Si la banque avait pris la garantie d’usage, il aurait été
dans l’obligation soit de poursuivre l’activité soit de proposer un payement anticipé .
4- Appréciation de la cohérence de la garantie d’usage :
L’appréciation du sérieux de la garantie d’usage englobe aussi l’appréciation de sa cohérence par
rapport à l’objet du crédit. Ainsi, la constitution d’une hypothèque sur un terrain de 200 m² dans le
cadre d’un crédit agricole ne peut pas raisonnablement être une garantie d’usage sérieuse .
L’emprunteur aurait peut être dissimulé à la banque le lieu où il exerce son activité en offrant un
terrain nu impropre à l’activité agricole pour éviter qu’il soit donné en hypothèque ou aurait fait
croire à la banque le fait qu’il exerce une activité agricole sur un petit lopin de terre . Dans tous les
cas , une activité agricole sur un lopin en miniature est impensable .
L’appréciation de la cohérence de la garantie d’usage peut s’étendre à la faisabilité du financement .
Par exemple, il est inconcevable qu’un terrain située dans une zone agricole soit une garantie
d’usage dans le cadre d’un projet immobilier. Le promoteur ne peut pas obtenir l’autorisation de
bâtir pour réaliser la construction et la banque, en toute logique, ne peut pas mettre en place le crédit
s’il ne fournit pas cette autorisation
B– La garantie complémentaire :
L’exigence d’un complément de garantie s’impose en cas d’insuffisance des garanties d’usage ou de
risques attachés au projet . Dans la première hypothèse , la banque exige une garantie
complémentaire lorsqu’elle constate que la garantie d’usage est d’une valeur en deçà du montant du
risque . Dans la seconde hypothèse, le recours à la garantie complémentaire se justifie lorsqu’il
ressort de la situation financière ou économique que le risque de contrepartie ( risque de crédit) est
d’une grande probabilité . Dans cette seconde hypothèse, l’exigence d’une garantie complémentaire
est une condition indispensable d’acceptabilité du risque entrevu .
1 – Tendances prévalentes :
Mais de plus en plus, les banques ont tendance à exiger des garanties complémentaires pour sécuriser
au maximum le risque appréhendé . Si bien que dans certaines catégories de crédit ( FONAPAM,
crédits accordés aux sociétés de services… ) , la garantie complémentaire est une condition sine qua
non de la prise du risque .
A l’égard des entreprises, la garantie complémentaire porte souvent sur un immeuble personnel
appartenant au promoteur ou au dirigeant . Cette garantie est d’une grande efficacité dans la pratique
car l’objet de l’affectation étant un patrimoine personnel , le dirigeant a intérêt à ce que le crédit soit
remboursé pour se prémunir contre le risque de réalisation de l’hypothèque . Et pour ce faire, il doit
se consacrer à la gestion de son affaire , faire preuve d’une gestion de bon père de famille et
intervenir pour préserver son patrimoine personnel .
46
2 – Efficacité de la garantie personnelle :
Par ailleurs, la garantie portant sur un patrimoine personnel qui n’appartient pas à l’entreprise (
société) , protège la banque contre le risque de concours de la part des créanciers privilégiés ( Etat,
salariés…).Le privilège de ces créanciers étant limité au patrimoine de l’entreprise, ils ne sauraient le
faire valoir sur le patrimoine personnel du dirigeant ou du promoteur .
III – Distinction entre garanties réelles et garanties personnelles
Dans le droit commun, les garanties dites sûretés légales sont de deux types : les garanties réelles
(sûretés réelles) et les garanties personnelles (sûretés personnelles). .
La sûreté réelle est une garantie qui porte sur un bien meuble (matériels, équipements, valeurs
mobilières) ou immeuble (terrains, constructions). Il s’agit du gage et du nantissement pour le cas des
garanties mobilières et de l’hypothèque pour le cas de la garantie immobilière. L’intérêt de ce type de
sûretés est double :
Ö la préservation du patrimoine affecté en ce sens que le constituant de la garantie ne peut pas
disposer du bien donné en garantie par la vente ou la donation sans avoir réglé l’intégralité de la
créance pour laquelle l’affectation est consentie.
Ö la faculté pour le créancier, en cas de recouvrement judiciaire, de mettre aux enchères publiques
le bien affecté et de se faire payer à partir du produit de la vente.
La sûreté personnelle découle de l’engagement donné par une tierce personne (physique ou morale)
de régler les dettes du débiteur principal en cas de carence de sa part. La sûreté personnelle prend la
forme d’un cautionnement personnel lorsque la garantie porte sur des dettes civiles ou commerciales
et la forme d’un aval lorsqu’elle se rattache à une dette cambiaire (créance fondée sur une traite, un
billet à ordre ou un titre de crédit) . L’intérêt de la sûreté personnelle est de permettre au créancier
d’exercer des recours contre le garant pour le faire condamner solidairement ou séparément au
payement de la créance.
A- Les Garanties réelles
Qualifiées en vertu des articles 201 et suivants du code des droits réel de nantissement, les garanties
réelles sont des sûretés portant sur des biens immeubles ( nantissement immobilier ) et meubles (
nantissement mobilier ) .
Selon ces dispositions, la garantie réelle est un contrat en vertu duquel le débiteur ou une caution
réelle affecte un bien lui appartenant en garantie de remboursement d’une créance. Par le fait de ce
nantissement, le créancier dispose d’un droit de privilège sur ledit bien affecté consistant à se faire
rembourser à partir de la mise en vente judiciaire de la chose nantie ( réalisation de la garantie ) .
L’objet de la garantie réelle est l’affectation en sûreté d’un bien meuble ou immeuble
Ö Bien meuble : Matériels, équipements, marchandise, cheptel, récolte……
Ö Droit incorporel : Actions, brevet d’invention, droit de marque, fonds de commerce ….
Ö Bien immeuble : Terrains, constructions, parts indivises dans propriété immobilière ainsi que
tout bien qualifié dans la loi de bien immeuble tel que les navires (bateaux, chalutiers, yacht …)
et les aéronefs ( avions , hydravions, hélicoptères) .
47
1 – Intérêt de la garantie réelle
► Préservation du patrimoine du débiteur et de ses garants
En vertu de la parfaite constitution de la garantie , le débiteur et le tiers garant ne peuvent pas en
disposer par la vente ou autrement. En cas de dilapidation du bien affecté, ils s’expose à des
responsabilités pénales sur la base de l’escroquerie . Selon l’article 292 du code pénal, la vente d’un
bien nanti est assimilé à un cas d’escroquerie .
La préservation du patrimoine du débiteur et du garant permet à la banque , en cas de recours en
payement, de procéder à l’exécution sur les biens composant le patrimoine .
► La garantie réelle procure un droit de préférence
En vertu du nantissement , la banque dispose d’un droit de préférence en vertu duquel elle se fait
payer à partir du produit de la vente du bien affecté avant les créanciers chirographaires (créanciers
ordinaires) et les créanciers inscrits en rang utile ( second, troisième rang …).
Mais par rapport aux créanciers disposant d’un privilège général ( Salaries, Etat) et les créanciers
inscrits en premier lieu , la banque ne peut pas se prévaloir du droit de préférence .
Exemple
Le crédit accordé à une entreprise est de 500 md . En couverture de ce crédit, la banque A s’est faîte
constituer une garantie de 3ème rang après la Banque B ( 50 md ) et la Banque C
( 100 md). Le
crédit n’ayant pas été remboursé, la banque A met en vente judiciaire l’usine . Le produit de cette
vente a été de 180 md . Entre temps, l’Etat s’est opposé pour 80 md , les salariés licenciés pour 30 md
représentant des émoluments non versés et des indemnités de licenciement abusif et les fournisseurs
pour la somme de 5 md .La réparation du produit de la vente se fera par ordre de préférence ainsi ::
-
30 md pour les salariés
80 md pour l’Etat
50 md en faveur de la Banque B
20 md en faveur de la Banque C
► La garantie réelle procure un droit de suite
Il s’agit du droit qui permet au créancier , détenteur de la garantie , de saisir le bien affecté dans
quelque main qu’il passe . Ainsi, le transfert du bien affecté à une tierce personne par la vente, la
donation , la succession ou autrement n’éteint pas la garantie qui demeure valable et opposable au
tiers qui en a pris possession . Ce dernier aussi régulière soit l’opération en vertu de laquelle la chose
lui a été transférée ne peut pas s’en prévaloir pour empêcher la mise en jeu de la garantie .
2- Principe de constitution de la garantie réelle
La constitution de la garantie réelle reposent sur les règles suivantes :
► Le caractère contractuel de la constitution de la garantie :
La constitution de la garantie réelle est un contrat entre le créancier et le débiteur ou le tiers agissant
dans son intérêt en qualité de caution réelle. Comme tout contrat , sa validité est subordonnée aux
conditions requises par loi et notamment les éléments essentiels cités dans l’article 2 du code des
obligations et des contrats à savoir : la capacité des parties contractantes, le consentement, la licité
de l’objet, l’existence de la cause et sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs
48
En outre l’acte de garantie , y l’affectation de dépôt en garantie ( garantie financière) doit être
constatées par un contrat écrit .
► L’inscription de la garantie
. A côté de l’établissement de l’écrit , la validité de la garantie dépend de son inscription en bonne et
due forme . Les modalité d’inscription diffère selon le type de la garantie et la situation juridique du
bien affecté . Ainsi, l’hypothèque portant sur un immeuble immatriculé à la conservation de la
propriété foncière doit être inscrite sur le titre foncier.
3 – typologie des garanties réelles
Les garanties réelles courantes sont :
-
l’hypothèque immobilière
le nantissement de fonds de commerce
le nantissement d’actions , de valeurs mobilières et de titre de participation
la transcription de privilège sur carte grise
l’affectation de dépôt en garantie .
► L’hypothèque immobilière :
L’hypothèque immobilière est une garantie portant sur un bien immobilier ( terrain , logement
individuel, construction etc..) . Sa validité dépend de l’ établissement en bonne et due forme d’une
convention écrite et l’inscription de la garantie dont la modalité diffère selon la situation foncière de
l’immeuble .
En ce qui concerne les immeubles immatriculés à la Conservation de la propriété foncière,
l’inscription de la garantie s’effectue sur le titre foncier . Pour ce qui concerne les immeubles non
immatriculés, l’inscription découle de mentions portées sur l’original du titre de propriété par des
notaire . Quant aux acquisitions auprès de promoteurs immobiliers , l’hypothèque doit faire l’objet
d’une clause hypothécaire à insérer dans le contrat de vente .
► Le nantissement de fonds de commerce et d’équipements professionnels
A côté de la convention écrite l’acte de nantissement doit être inscrit au registre de commerce auprès
du greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le fonds de commerce nantis et les équipements
affectés .
► Le nantissement d’actions et de valeurs mobilières et de titres de participation
L’acte de nantissement doit être signifié à l’intermédiaire en bourse pour le cas des valeurs cotées en
bourse ou à la société émettrice de la valeur dans le cas inverse .
► La transcription de privilège sur carte grise :
Cette garantie portant sur un véhicule à usage professionnel ou utilitaire doit figurer sur le titre de
transport délivré par les services de mine ( carte grise )
► L’affectation de dépôt en garantie :
L’affectation doit être constatée par écrit spécifique et explicite .
49
B – Les sûretés personnelles
Elles consistent en l’engagement d’une tierce personne à honorer les dettes du débiteur en cas de
refus ou de carence de ce dernier . Elles sont de deux types :
1 - Le cautionnement personnel :
Régi par les articles 1478 et suivants du code des obligations et des contrats . Il peut être simple ou
solidaire . Le cautionnement simple est celui en vertu duquel la caution peut exiger que le créancier
agisse tout d’abord contre le débiteur et pratique des saisies contre le débiteur avant de se retourner
contre lui ( droit de discussion) . En outre, lorsque plusieurs personnes ont fourni leur garantie,
chacune d’elle n’est tenue de l’obligation qu’à concurrence d’une portion , en fonction du nombre des
cautions ( droit de division) . Le cautionnement solidaire ne confère au garant le droit de discussion et
de division . La caution est solidairement tenue avec le débiteur principal indépendamment de la
situation de ce dernier et du nombre des intervenants . Il y a cautionnement solidaire lorsque les
parties conviennent ainsi dans l’acte ou lorsque l’obligation cautionnée est de nature commerciale .
Quelle que soit la portée de la garantie ( solidaire ou simple ) le créancier ne peut assigner la caution
qu’après avoir mis en demeure le débiteur de payer ses dettes .
Le cautionnement ne peut pas être donné par la SARL en couverture des engagements de son gérant (
article 116 du code des sociétés commerciales) . Le mineur ne peut agir en tant que caution qu’avec
l’autorisation du tuteur légal et à l’appui d’une décision du tribunal compétent .
2 - L’aval
L’aval est la garantie par laquelle le garant ( l’avaliseur) s’engage solidairement à payer les sommes
dues en vertu d’une lettre de change , d’un billet à ordre ou d’un titre de crédit en cas de défaillance
de la personne avalisée ( tireur, tiré, endosseur, endossataire et généralement tout signataire de l’effet
) . Il résulte de la signature de l’avaliseur apposée sur le titre et doit indiquer la personne avalisée
ou d’un acte séparé . A défaut d‘indication ( hypothèse de l’aval anonyme) il est réputé avoir été
fourni pour garantir les engagements du tireur, en cas de lettre de change , ou du souscripteur en cas
de billet à ordre . L’aval produit les mêmes effets que la cautionnement solidaire l’aval est
réglementé dans le code de commerce soit l’article 289 du code en ce qui concerne l’aval de la lettre
de change et l’article 343 du code en ce qui concerne l’aval du billet à ordre ) .
<<<***>>>
50
…
Recouvrement des créances bancaires
:
51
Recouvrement des créances bancaires
Introduction :
De plus en plus, l’activité de recouvrement dans les établissements financier et bancaires, les entreprises
économiques et les organismes publics revêt une dimension stratégique. Cette dimension s’explique par la
progression recrudescente de la masse des impayés et le volume des créances accrochées (créances
douteuses et compromises).
Cette situation préoccupante dans la plupart des établissements de crédit implique la mise en place d’une
politique appropriée, la mobilisation de suffisamment de moyens et le déploiement des actions qu’il faut pour
limiter les pertes et les manques à gagner.
En effet, les créances en recouvrement dans plusieurs entreprises et établissements ont atteint des proportions
qui dépassent des fois la norme admise ce qui a provoqué de nombreuses déconvenues au niveau de la
situation financière et à l’échelle de l’activité.
Au niveau de la situation financière, l’existence d’une créance en recouvrement nécessite, généralement, la
constitution d’une provision à partir des résultats de l’exercice pour la couverture du risque encouru ce qui n’est
pas sans incidences fâcheuses sur la rémunération du capital et les facultés de réinvestissement exonéré .
Ainsi, plus l’entreprise est amenée à constituer des provisions en couverture des créances douteuses et
compromise plus cela se traduit par une baisse au niveau des résultats et des bénéfices au détriment de
l’actionnariat et aux dépens de son développement .
A l’échelle de l’activité , les pertes et manques à gagner générés par les impayés occasionnent une baisse des
ressources ce qui contraint l’entreprise à recourir à l’endettement onéreux auprès des banques pour combler le
déficit de trésorerie, subvenir à ses besoins et refinancer son activité . La marge de manoeuvre sera ainsi limitée
et l’entreprise ne peut pas agir sur les marges pour améliorer ses capacités concurrentielles, conquérir des parts
de marché et se frayer un positionnement réconfortant sur le marché.
Même les entreprises qui ont le monopole du secteur dans lequel elles interviennent s’exposent à ces risques,
peut être pas avec autant d’acuité que les entreprises qui opèrent dans un secteur concurrentiel.
Face à cette situation caractérisées par la prolifération des impayés et des créances accrochées, l’entreprise n’a
de solution que dans le « recouvrement » qui au fil des évolutions s’est érigé en une activité permanente qui
implique toute une gestion, constitue un centre de profit des plus importants dans l’organisation bancaire et
constitue un véritable métier.
A ce titre, l’adoption d’une politique de recouvrement appropriée est fortement requise pour faciliter la réalisation
des objectifs recherchés à savoir la limitation des pertes et un résultat optimal. Une politique dans l’esprit de ces
objectifs s’appuie sur l’adéquation de l’organisation et des moyens, un système d’information efficace et une
gestion rationnelle.
Chaque entreprise en fonction de sa situation et de ses moyens, mettra en œuvre la politique qui lui convient le
mieux. Mais dans la quasi –majorité des entreprises , la politique retenue fait prévaloir le recouvrement amiable
sur le recouvrement judiciaire en raison des avantages énormes que présente l’amiable composition en
comparaison avec l’assignation , la saisie et l’exécutions forcée .
52
I – Notion de créance en recouvrement
Il existe des différences entre créance en recouvrement au sens du droit commun (créance exigible) et créance
en recouvrement au sens de la réglementation bancaire (créance douteuse). Ces traits distinctifs n’excluent pas,
cependant, des enchevêtrements entre les deux types de créances, hypothèses très fréquentes en pratique. Il
arrive couramment qu’une créance exigible débouche sur une créance douteuse et qu’une créance douteuse
soit la résultante d’une créance exigible. Il existe donc deux acceptions de la notion de créances en
recouvrement :
•
•
Créance en recouvrement au sens du droit commun qui implique à la base l’exigibilité et qui donne
droit au créancier de la réclamer .
Créance en recouvrement au sens de la réglementation bancaire qui n’est pas forcément une
créance exigible mais engendre des effets importants sur le plan financier .
A- Notion de créance en recouvrement au sens du droit commun
Une créance en recouvrement au sens du droit commun est celle pour laquelle le débiteur est en demeure
d’exécuter son obligation de payer conformément aux articles 268 et suivants du code des obligations et des
contrats .
Aux termes de ces articles, le critère de la créance en recouvrement est « l’exigibilité » .sur la base de laquelle
le créancier est en droit de réclamer le payement .
Les critère de l’exigibilité sont : l’arrivée du terme, l’interpellation formelle du débiteur et la déchéance du terme.
1– Exigibilité de la créance en vertu de l’arrivée du terme :
Suivant l’article 269 du code précité « le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme
établie par l’acte constitutif de l’obligation » sur le titre de créance. En d’autres termes, le fait pour le débiteur de
ne pas honorer ses dettes à l’échéance convenue, constitue un retard d’exécution.
L’échéance est généralement indiquée sur le titre de créance qu’il s’agisse d’un effet, d’un contrat ou d’une
reconnaissance de dettes. Elle s’exprime par une date fixe ( Par exemple : le 15 octobre 2008 ) ou par jours (
90 jours) , par mois (3 mois ) ou par années . Dans ces dernières hypothèses, l’échéance est déterminée à
partir du jour de l’engagement ( Emission de l’effet de commerce , date d’établissement du contrat ou de la
signature de l’engagement ) .Le cas échéant, l’on se fie à la date figurant sur un courrier échangé ou d’autres
documents en rapport avec l’exécution de l’engagement ( bon de commande, bon de livraison …) .
2 – Exigibilité en vertu de l’interpellation formelle du débiteur :
Si la créance a été consentie sans spécification de terme, le débiteur est en demeure de payer suite à son
interpellation formelle par le créancier (article 269 du code des obligations et des contrats).
L’interpellation du débiteur consiste à lui adresser une requête (mise en demeure, sommation) par tout moyen
laissant une trace écrite (lettre recommandée avec accusé de réception, exploit d’huissier, télégramme ….). Elle
doit indiquer le montant exact qu’il doit payer, un délai raisonnable (généralement entre 8 et 15 jours) et le fait
que s’il ne paye pas avant l’expiration du délai imparti, il sera poursuivi en payement de la créance.
L’interpellation est également obligatoire lorsque la créance échoit après la mort du débiteur. Dans cette
hypothèse, elle sera faite aux héritiers (article 271 du code des obligations et des contrats).
53
3 – Exigibilité en vertu de la déchéance du terme :
Avant le terme établi, la créance devient immédiatement exigible soit à la survenance de l’un des événements
cités dans la loi en tant que cas de déchéance (les cas de déchéance légale) soit en cas de faute contractuelle
(déchéance du terme en vertu de la faute contractuelle).
} Les cas de déchéance légale en vertu du droit commun ( COC) :
•
•
•
•
•
La faillite du débiteur (article 149 du code des obligations et des contrats)
Dépréciation ou détérioration des garanties par le fait du débiteur (article 149 du code des
obligations et des contrats).
Le refus de constitution des garanties convenues
Le décès du débiteur (article 150 du code des obligations et des contrats).
Insolvabilité de la caution.
A côté des cas cités dans le code des obligations et des contrats, le législateur prévoit d’autres cas de
déchéance dont on peut citer l’article 5 – alinéa 2- de la loi du 11 mai 2000 sur les titres de crédit .
} Déchéance du terme en vertu de la faute contractuelle :
Aux termes de l’article 273 du code des obligations et des contrats, l’inexécution de l’obligation contractuelle
donne droit au créancier de provoquer la résolution (résiliation – dénonciation) de l’engagement. Appliquées au
domaine des créances pécuniaires, ces dispositions se traduisent par la déchéance du terme.
Ainsi, toute faute commise par le débiteur au regard de ses obligations contractuelles entraîne l’exigibilité
immédiate de toute la créance qu’elle soit ou non échue. Parmi ces fautes on peut citer le non payement d’une
échéance, le détournement de l’objet du crédit , la fausseté des déclarations et des documents fournis ou la
non production des documents et des informations requises .
4 – Dispositions applicables au débit du compte bancaire :
Il existe deux grandes catégories de comptes bancaires :
- Le compte courant ouvert généralement aux commerçants et dont la spécificité réside dans la réciprocité des
remises et l’enchevêtrement des écritures et qui à ce titre peut être tantôt débiteur , tantôt créditeur.
- Le compte de dépôt du fonds, généralement ouvert au nom des particuliers et des professionnels . Sa
spécificité fondamentale réside dans le fait qu’il ne comporte pas la faculté de découvert.
} Dispositions communes :
Le compte courant et le compte de dépôt de fonds sont des contrats qui peuvent être établis pour une durée
déterminée (hypothèse très rare) ou indéterminée (hypothèse la plus courante). Dans les deux hypothèses, le
contrat prend fin par la clôture du compte. Dans la première hypothèse, la clôture du compte intervient
systématiquement à l’expiration du terme établi. Dans la seconde hypothèse, la clôture ne prend effet qu’à
l’expiration d’un délai de préavis imparti au titulaire du compte ou à la banque selon que la clôture soit initiée par
l’une ou l’autre des parties précitées .
Quelle que soit sa durée, déterminée ou indéterminée , le compte est systématiquement clos par le décès ,
l’incapacité ,la faillite, la liquidation ou la déconfiture.
54
Le solde du compte après sa clôture constitue une créance exigible en faveur de la banque ou du client, en
fonction de la position du solde (solde débiteur à réclamer par la banque ou solde créditeur à mettre à la
disposition du titulaire du compte ou de ses ayants droit).
} Exigibilité du solde débiteur résultant du compte courant :
Le solde débiteur résultant du compte courant n’est exigible qu’en vertu de la clôture du compte. Les hypothèses,
conditions et effets de la clôture du compte courant sont réglementés dans l’article 732 du code de commerce.
Suivant cet article, le compte courant est systématiquement clos par l’expiration de sa durée s’il s’agit d’un
compte ouvert pour une durée déterminée , le décès, l’incapacité , la faillite, la liquidation ou la déconfiture du
client. Lorsqu’il s’agit d’un compte ouvert pour une durée indéterminée et hormis les cas précités, la clôture du
compte peut être décidée d’un commun accord entre les parties ou par la volonté de l’une d’elle sous réserve de
l’envoi d’un préavis dans un délai d’usage (préavis de clôture de compte).
En application de cet article, la banque ne peut réclamer le solde du compte qu’après sa clôture car c’est à partir
de la clôture du compte que le solde débiteur se transforme en créance exigible. Elle peut inviter son client à
ramener le solde à hauteur des plafonds autorisés ou à éponger les dépassements non autorisés mais
légalement, elle ne peut pas exiger le règlement de la créance correspondant au solde débiteur tant que le
compte n’est pas clôture .
} Exigibilité du solde débiteur résultant du compte de dépôt de fonds :
A côté de la clôture du compte , la banque dispose de la faculté de réclamer la régularisation de la situation du
compte sur la base de l’article 672 du code de commerce. En vertu de cet article le compte de dépôt de fonds
ne comporte pas la faculté de découvert. En cas de débit de compte engendré par une ou plusieurs opérations,
la banque doit inviter le client à régulariser la situation. En cas de refus de régularisation, elle peut l’assigner en
justice pour l’y contraindre.
Si la banque omet de réclamer la régularisation conformément, elle est considérée en faute et risque d’être
déchue du droit de réclamer le payement. En effet, à partir d’un arrêt prononcé par la cour d’appel de Tunis le
21 mai 2001, une tendance jurisprudentielle s’est dessinée dans ce sens .
B- Notion de créance en recouvrement au sens de la réglementation bancaire :
Alors qu’au sens du droit commun, la créance en recouvrement est celle qui est exigible en vertu de l’arrivée du
terme, de l’interpellation formelle du débiteur ou de la déchéance du terme, au sens de la législation
commerciale, une créance en recouvrement est celle dont le remboursement n’est pas assuré( créance
douteuse)
Une créance douteuse est qualifiée comme telle lorsque le débiteur est en difficultés, et /ou lorsque le secteur
d’activité est en difficultés ou encore lorsqu’il est enregistré un impayé d’une certaine antériorité.
1 – Critère de la créance en recouvrement au sens de la réglementation bancaire :
Il existe deux critères : un critère qualitatif lié à la situation de l’activité et à la situation du secteur d’activité et un
critère lié à l’âge de la créance.
En vertu du critère qualitatif, la créance n’est pas nécessairement exigible elle peut ne pas être arrivée à terme
ni soumise à déchéance. Elle est considérée douteuse par le simple fait que le débiteur soit en difficulté ou que
le secteur d’activité dans lequel il opère est en difficulté.
Les difficultés auxquelles s’expose l’entreprise sont de différentes natures et ont différents caractères. Elles
peuvent avoir plusieurs causes.
Quant au critère lié à l’âge de la créance , il pose beaucoup moins de problèmes au stade de son application.
55
Ce critère tient compte de l’antériorité de la créance par rapport à la date de son exigibilité. Plus elle est
ancienne, plus le risque de non payement augmente.
2 – Une créance douteuse est un actif classé :
En application de la circulaire BCT 91-24, une créance douteuse est un actif classé qui se forme suite à des
impayés d’une antériorité supérieure à 90 jours , à un compte débiteur gelé 1 ou à des difficultés
financières et économiques qui menacent la viabilité de l’entreprise . L’actif classé prend également
naissance en cas de clôture du compte et de son transfert au contentieux .
Le classement est de cinq catégories en fonction de la teneur du risque :
►
►
►
►
►
La classe 1 concerne les créances sur des entreprise qui opèrent dans un secteur en difficulté ou dont la
situation financière connaît une baisse .
La classe 2 concerne les créances sur des entreprises en difficultés très grave et les créances dont
l’antériorité varie entre 90 et 180 jours
La classe 3 concerne les créances les créances dont l’antériorité varie entre 180 et 360 jours
La classe 4 concerne les créances dont l’antériorité remonte à plus de 360 jours
La classe 5 englobe les créances litigieuses ( transférés au contentieux ou sur des entreprises en faillite)
3 : Les conséquences du classement
Le classement concerne tous les engagements du client et pas seulement la créance exigible ou celle à l’origine
de laquelle le classement a pris forme . Il entraîne l’obligation de constituer la provision requise et la réservation
des agios
} Intégralité du classement :
Quel que soit le motif du classement et le montant de la créance exigible, le classement s’étend à tous les
engagements du débiteur y compris les engagements non encore échus ( les encours financiers) et les
engagements non encore apurés ( engagement par signature)
} Constitution de la provision :
La provision requise est calculée sur la base de la totalité des engagements. Elle est d’un taux de
20% par rapport au total engagement pour les actifs de la classe 2, 50% pour les actifs de la classe 3
et 100% pour les actifs de la classe 4 et 5. Bien évidemment il est déduit du montant de la provision
requise la valeur des garanties valablement constituées lorsqu’elles sont sérieuses et consistantes..
} Réservation d’agios
:
En vertu de la circulaire 91-24 sur la gestion prudentielle , il est interdit aux établissements de crédit
d’incorporer dans leurs résultats les agios se rapportant aux actifs de la classe 2, 3 , 4 et 5 . Les agios
comptabilisés se rapportant à ces actifs doivent être réservés dans un compte à part et ne doivent pas
figurer dans les résultats de l’établissement. Le bien-fondé de la réservation réside dans le fait que les
agios se rattachent à une créance accrochée dont le remboursement n’est pas assuré. D’où alors,
leur remboursé n’est pas assuré non plus et donc leur incorporation dans les résultats en tant que
produits à recevoir ne se justifie pas
.
56
TABLEAU RECAPITULATIF DES CATEGORIES & CRITERES DU CLASSEMENT
Catégorie Motif
Classe 1
• Secteur en difficulté
• Dégradation de la situation financière sans
pour autant affecter les capacités de
Remboursement.
Classe 2
• Difficultés graves laissant entrevoir le risque
de non payement
* Impayé ou SD gelé compris entre 90 et 180 j
Classe 3
• Impayé ou SD gelé compris entre 181 et 360J
Classe 4
Classe 5
•
•
Impayé ou SD gelé de plus de 360 J
Transfert au contentieux
Bien fondé
Actifs
nécessitant
un
particulier ( vigilance et
minutieux )
suivi
suivi
Actifs incertains ( remboursement
aléatoire)
Actifs
préoccupants
(
remboursement non garanti)
Actifs compromis
Existence d’une Créance litigieuse
RISQUE D’INSOLVABILITE & CONSEQUENCES DANS LE DOMAINE DU RECOUVREMENT
Catégorie
Critère
Caractéristiques
Conséquences
Actif courant
Retard de payement ne
dépassant pas 90 j.
Difficulté économique
ou financière
Créance exigible.
Provision non requise
Créance non exigible
Provision non requise
Actif classe 02
Difficultés économiques
ou financière ayant une
incidence
sur
la
situation de l’entreprise
et / ou retard de
payement de + 90 jours
Créance exigible en cas
de non payement ou sur
la
base
de
la
déconfiture .
Actif classe 03
Retard de payement de Créance exigible pour
plus de 180 jours
la partie impayée
Retard de payement de Créance exigible pour
plus de 360 jours
la partie impayée
Possibilité de recours
judiciaire
La Banque ne peut pas
engager des poursuites
sauf
en
cas
de
déconfiture manifeste
ou dans le cadre d’une
procédure collective .
La banque peut agir
pour le recouvrement de
la partie exigible de
l’engagement . En cas
de déconfiture, elle peut
se prévaloir de la
déchéance .
Recours sur la base du
montant exigible
Recours sur la base du
montant exigible
Actif classe 01
Actif classes 04 et 05
II – Le recouvrement amiable
Les établissements de crédit préfèrent généralement les moyens de recouvrement amiable à ceux du
recouvrement judiciaire en raison des avantages qu’ils présentent. Il permet notamment d’assurer une
récupération optimale tout en préservant la relation commerciale qui peut être relancé puis se développer à
nouveau dans l’intérêt des deux parties : l’entreprise créancière et son débiteur . Pour cette raison, elles
privilégient le recouvrement amiable et le positionne comme étant une phase préalable et obligatoire dans le
processus du traitement des créances en recouvrement.
Le recouvrement amiable repose sur le contact et le tact, la présence d’esprit et l’anticipation, la négociation et la
force de conviction. D’où l’importance de la compétence comportementale qui est le secret de réussite dans en la
matière. Mais d’un autre côté, le recouvrement amiable présente des limites qui rendent parfois nécessaire le
recours aux poursuites judiciaires et aux procédures légales.
57
A - Caractéristiques, avantages et limites du recouvrement amiable
Le recouvrement amiable est un recouvrement de gré à gré qui vise à approcher le client et l’amener à l’amiable
composition. Au cours de cette phase du traitement de la créance, le débiteur est encore client avec lequel les
tractations et les pourparlers sont encore possibles pour aboutir à une solution qui arrangerait les deux parties.
Ainsi et à la différence du recouvrement judiciaire qui repose sur les solutions contraignantes (condamnation par
le juge, exécution forcée) et où le client devient en procès la partie adverse, le recouvrement amiable implique le
consensus et l’entente entre l’entreprise qui n’a de souci que la récupération de son dû et le débiteur qui a intérêt
à honorer ses dettes sans s’exposer aux contraintes de la procédure légale .
L’intérêt accru porté au recouvrement amiable se justifie par les avantages qu’il procure au créancier. Seulement,
cette forme de recouvrement n’est pas toujours plausible ni faisable. Il arrive des cas et des situations où le
créancier se voit contraint de mettre en route la procédure légale en tant que recours ultime, faute de mieux.
1– Avantages du recouvrement amiable :
Selon un célèbre adage de droit , très cher aux juristes et penseurs et très significatif dans la pratique de nos
jours « un mauvais règlement vaut mieux qu’un bon procès » .
Mais ce n’est pas pour cette raison que les établissements privilégient le recouvrement amiable. De multiples
autres avantages le justifient. Des avantages au niveau du recouvrement de la créance , des avantages sur le
plan juridique et des avantages au niveau commercial..
} Avantages au niveau du recouvrement de la créance :
Le recouvrement amiable favorise une récupération optimale .C’est le plus important avantage que présente le
recouvrement amiable puisque tel est l’objectif recherché par le créancier. Une récupération optimale consiste
en un remboursement qui correspond tout à fait aux capacités du débiteur. La capacité effective du débiteur est
la capacité de remboursement maximale déterminée en fonction du revenu et du redéploiement des ressources
dont il dispose. Lorsque le débiteur est une entreprise, la capacité de remboursement est appréciée , entre
autres, sur la base du cash flow et du programme de relance.
} Avantages au niveau juridique :
Dans le cadre d’un règlement amiable, le créancier se prémunit contre le risque de concours d’autres créanciers
auquel il peut s’exposer en cas de poursuites judiciaires. En effet dans le cadre de poursuites judiciaires, les
autres créanciers se manifestent par des oppositions pour concourir à la répartition du produit des saisies
pratiquées . Selon la procédure en la matière, cette répartition s’effectue entre les créanciers par ordre de
préférence, selon leurs privilèges et garanties. Les salariés, l’Etat et les organismes publics sociaux sont
désintéressés en premier lieu car ils disposent d’un privilège général sur le patrimoine du débiteur. Certaines
catégories de créanciers disposent d’un privilège spécial et sont préférés à tous les autres créanciers.
En revanche Lorsque le règlement s’opère de gré à gré dans le cadre du recouvrement amiable, le créancier
pourra bénéficier de l’exclusivité du payement et se mettre ainsi à l’abri du risque de concours.
A côté du risque de concours , le recouvrement judiciaire expose le créancier à un autre risque de la même
famille à savoir le risque de procédure qui découle de la lenteur et de la lourdeur de la procédure, de sa
complexité et de son caractère onéreux et de l’interprétation des juges qui peut conduire au rejet de la demande
du banquier.
58
} Avantage sur le plan commercial :
Sur le plan commerciale, l’avantage consiste en la préservation de la relation bancaire et de l’image de marque
des deux parties .
2 – Limites du recouvrement amiable :
A ces avantages dont on a fait que citer les plus importants, il existe quelques limites au recouvrement amiable
qui tiennent à la nature de la créance susceptible de recouvrement amiable, aux moyens du recouvrement et aux
déconvenues qui peuvent être occasionnées par des tentatives infructueuses.
}
Toutes les créances ne sont pas susceptibles de recouvrement amiable :
L’efficience du recouvrement amiable réside dans l’existence d’un revenu potentiel, de capacités de payement
effectives et / ou d’une entrée de fonds prévisible permettant au débiteur de régler ses dettes selon la solution
convenue. Il ne sert à rien en effet, de s’arranger avec un client qui n’a pas et ne peut pas avoir les moyens
d’honorer ses engagements. Dans le même ordre d’idées, une transaction avec une personne en faillite est
interdite par la loi.
} La non faisabilité du recouvrement amiable sur un débiteur insolvable
La non faisabilité du recouvrement amiable sur un débiteur insolvable se justifie non
seulement par le fait qu’il ne dispose pas des moyens et des revenus lui permettant à partir de son activité
normale de régler ses dettes dans le cadre d’un règlement consensuel, mais aussi parce que la loi interdit toute
transaction avec une personne interdite pour insolvabilité .
L’interdiction pour insolvabilité est à la fois un cas d’incapacité et de déchéance qui peut se déduire soit d’un
jugement soit d’une situation notoire
A l’égard des personnes physiques, elle découle d’un jugement d’interdiction et à l’égard des commerçants, elle
est constatée par un jugement de déclaration en faillite.
} Limites des moyens de recouvrement amiable :
A côté de la carence et de l’insolvabilité qui constituent un obstacle insurmontable au recouvrement amiable , la
mauvaise foi du débiteur empêche d’atteindre le recouvrement de gré à gré .Face au mauvais payeur, le
recouvreur est désarmé. Les seuls moyens qu’il peut utiliser sont le harcèlement et la pression qui ne sont pas
toujours concluants car ni la mise en demeure ni la menace de poursuites ne sont dissuasives pour cette
catégorie de débiteurs. Le recouvreur doit alors passer à la vitesse supérieure et mettre à exécution sa menace
de poursuites. L’assignation devant le juge suivi de la saisie et de l’exécution forcée sur le patrimoine , et la
réalisation des garanties si la créance en est assortie, sont de ce fait incontournables malgré les inconvénients et
les risques qu’ils présentent .
Par rapport à cette catégorie de débiteurs, les tentatives de recouvrement amiable ne peuvent être qu’une perte
de temps qui ne fait qu’aggraver la situation de l’engagement et réduire les chances de récupération.
B- Les moyens de recouvrement amiable
Ils résident fondamentalement dans l’entrée en contact avec le débiteur et les négociations.
1 – Entrée en contact avec le débiteur
L’entrée en contact doit s’opérer exclusivement avec le débiteur et ses garants ! Cette mise en garde, même
si elle semble évidente et ne mérite pas d’être soulignée, est importante à mettre en exergue car dans la
pratique, il a été relevé quelques incidents dus à des entrées en contacts avec des personnes non directement
59
concernées par la créance . Le fait d’y recourir, même par inadvertance et sans mauvaise intention, peut
constituer une transgression du secret professionnel, une atteinte à la dignité humaine et à l’honorabilité. Le
recouvreur doit s’assurer qu’il va être en contact avec le bon interlocuteur.
Le bon interlocuteur est le débiteur ou ses garants et nulle autre personne quelle que soit la relation de parenté,
professionnelle ou d’intérêt qu’ils peut avoir avec la partie redevable.
A ce titre , l’employeur, les employés ,les associés, les partenaires , le conjoint, les parents ne sont pas le bon
interlocuteur car ils n’ont ni la qualité de débiteur ni celle de garant .Et pourtant, il arrive qu’ils soient
volontairement impliqués par le créancier par des prises de contact , des sollicitations et parfois même des
interpellations ainsi qu’il ressort des cas de figure suivants :
Tous les moyens, traditionnels et modernes doivent être mis à profit pour entrer en contact avec le débiteur .
L’essentiel est qu’il s’agit de moyens usuels et loyaux et non arrogants et interdits tels que la prise en filature ou
l’espionnage qui sont totalement bannis sur le plan déontologique et peuvent revêtir un aspect délictuel. Les
moyens les plus courants, les plus efficaces et les moins risqués sont l’entretien téléphonique, la convocation,
la mise en demeure , les visites , les avis et les relances . Ces moyens sont à utiliser progressivement à
commencer par le plus courtois qui est l’entretien téléphonique jusqu’en arriver au plus menaçant qui est le
dernier avis avant poursuites.
2 – La négociation
La négociation lorsque le débiteur , sérieux et de bonne foi, dispose des moyens d’honorer ses dettes
débouchent souvent sur une solution acceptable .
Le débiteur se présente pour comprendre la situation de son dossier, faire part de ses réserves et contestations
ou formuler une proposition le plus souvent conçu à son avantage. Mais quels que soient son mobile et ses
intentions, le recouvreur doit faire preuve d’une grande écoute . Il doit être à l’écoute du débiteur , de son
mandataire ou représentant pour le mettre en confiance et pour qu’il soit assuré que le but recherché est une
sortie honorable et réconfortante pour les deux parties . Il doit être , également , à son écoute, pour lui permettre
de s’expliquer , de se justifier et de fournir des indications qui peuvent être utiles dans le cadre de la solution à
convenir . Il doit être, en outre , à son écoute pour faciliter les recoupements et s’assurer de ses bonne intentions
.
Il doit éviter toute désobligeance pouvant incommoder le client . Il ne doit pas débuter les négociations par des
menaces de poursuites ni faire comprendre au débiteur, fut-il par des allusions, qu’il dispose de la faculté de
recouvrement judiciaire si les tentatives amiables échoueront. Mais il ne doit pas non plus adopter des profils
bas, se montrer frileux et fébrile au point de faire croire au débiteur qu’il est dans une position fragile. Le
recouvreur tout en usant de tact, de courtoisie et de politesse, doit avoir une forte personnalité pour pouvoir
convaincre le débiteur sans céder à ses caprices.
C-Les solutions de recouvrement amiable :
Les solutions en matière de recouvrement sont soit le payement soit le recyclage de la créance .
1 - Le payement
Bien évidemment, l’idéal serait que le payement soit intégral et immédiat. Intégral en ce sens qu’il comprend
le capital, les intérêts conventionnels et les intérêts de retard à côté des frais . Immédiat en ce sens qu’il est
effectué en entier et en une seule fois . Mais le débiteur n’est pas toujours en mesure ou disposé à le faire . Il
peut proposer un payement par dation ou un payement partiel.
ƒ
Le payement partiel :
Tant en vertu du droit que dans le cadre de la législation commerciale, le créancier ne peut pas refuser un
60
payement partiel même s’il ne s’inscrit pas dans le cadre d’une proposition d’arrangement . Le débiteur peut offrir
de payer une partie de ces dettes exigibles et le créancier est légalement obligé de recevoir un tel payement. S’il
refuse de le recevoir ce sera à ses risque et péril. Ainsi, il ne peut pas réclamer les intérêts de retard et
moratoires à partir de la date de l’offre de payement partiel.
ƒ
Le payement affecté :
Le’ client ayant plusieurs dettes à honorer effectue un payement imputable sur telle ou telle dette. La banque ne
peut pas refuser l’affectation désignée quel que soit son impact sur la situation des engagements .
Exemple : Le client débiteur en vertu d’un solde débiteur, d’impayés financiers et d’un impayé commercial, se
présente pour le règlement de l’impayé commercial . La banque ne pas s’y opposer au motif qu’il doit tout d’abord
éponger le solde débiteur .
2 - Le recyclage de la créance
Cette formule consiste à reconsidérer les conditions de remboursement ou à renouveler le titre de créance
de sorte à mettre en adéquation le schéma de remboursement avec les capacités effectives de payement . Il peut
s’agir d’un report d’échéance, d’un renouvellement de créance ou d’une consolidation. Dans ces trois cas, le but
recherché est naturellement la facilitation du payement partant du fait que le maintien des conditions initiales et le
refus du recyclage dans le sens requis ne favorise pas un recouvrement optimal à savoir : Un remboursement
qui peut être assuré par le débiteur et un payement correspondant à ses capacités réelles.
En d’autres termes , le débiteur en vertu du recyclage qu’il propose ou qui lui est indiqué doit avoir les moyens
de respecter l’arrangement et les nouvelles conditions du payement . Prévoir un recyclage au-delà de ses
capacités est voué à l’échec. Prévoir un recyclage en deçà de ses capacités constitue une dilapidation d’une
faculté de recouvrement optimale. Pour s’en assurer, il est requis la prise en compte des capacités d’endettement
des cash flow, des revenus à recevoir et des entrées de fond prévisibles .
II - Le recouvrement judiciaire et importance de la procédure légale
Le recouvrement judiciaire s’impose en cas d’échec des tentatives amiables ou d’existence d’une situation grave
mettant en péril les droits du créancier ou nécessitant des mesures particulières et dans tous les autres cas où
l’engagement ne peut être traité que dans le cadre du recouvrement judiciaire . Outre la faillite dont les
procédures sont spéciales et très complexes et la réalisation des garanties qui est une procédure d’exécution
particulière, les actions de recouvrement judiciaire sont de 4 natures :
¾
¾
¾
¾
Les mesures conservatoires
Les actions unilatérales
L’action au fond
L’exécution
A – Les mesures conservatoires :
Les mesures conservatoires sont les procédures destinées à préserver les droits de la banque et à éviter la
dilapidation des biens du débiteur et de ses garants sur lesquels la banque peut , en cas de recours judiciaire,
procéder à des actes d’exécution . Elles ont un double objectif à savoir la sauvegarde des intérêts du créancier et
la facilitation des voies d ‘exécution. Les mesures conservatoires sont :
•
•
•
La saisie- conservatoire
La saisie –arrêt
La mise sous séquestre
61
1- La saisie –conservatoire
La saisie –conservatoire vise à empêcher l’utilisation par le débiteur de biens lui appartenant . Elle peut avoir
pour objet des biens mobiliers ou immobiliers et se poursuit jusqu’à décision du juge ou mainlevée. En cas de
condamnation du débiteur au payement de la créance , les biens saisis conservatoirement seront vendus aux
enchères publiques dans le cadre de l’exécution du jugement .. La procédure de la saisie –conservatoire diffère
selon la nature et la situation juridique des biens sur lesquels elle est pratiquée .
2 - La saisie –arrêt :
La saisie- arrêt est une procédure qui consiste à bloquer les fonds , les avoirs et les biens meubles du débiteur
se trouvant entre les mains d’une tierce personne . Elle met en relation trois parties :
Le créancier qui pratique la saisie –arrêt
Le débiteur sur lequel la saisie est pratiquée
Le tiers entre les mains duquel la saisie est pratiquée
La procédure passe par trois étapes :
” Etablissement et signification d’un PV de saisie :
Sur la base d’une ordonnance sur requête délivrée par le juge pour les créances non constatées par jugement ou
d’un jugement de condamnation au payement ; le créancier charge un huissier de justice de pratiquer une saisie
–arrêt entre les mains d’un ou plusieurs tiers . Il s’agit le plus souvent de banques et d’établissements financiers.
Le PV de saisie est signifié aux tiers et dès la date de sa signification , le tiers saisi doit bloqué les fonds et avoirs
appartenant au débiteur , se trouvant entre ses mains .
” Déclaration au tribunal :
Le créancier intente ensuite une action en justice pour le payement de la créance . Dans le cadre de cette action,
le tiers saisi avisé par huissier de justice doit déposer une déclaration sur les avoirs et les fonds qu’il
a bloqués ( déclaration positive ) . A défaut d’avoirs et de fonds, il doit le déclarer ( déclaration négative ) . Si le
tiers omet de présenter la déclaration requise, il sera condamné au payement en lieu et place du débiteur .
” Décision du tribunal
En cas de déclaration positive, le tribunal en même temps qu’il se prononce sur la validité de la créance
et de la procédure et en ordonne le payement, ordonnera au tiers saisi de délivrer la chose bloquée au
créancier . Cependant s’il constate que la déclaration , il condamnera le tiers saisi à payer la
créance en lieu et place du débiteur .
3 - La mise sous séquestre
En vertu de l’article 1043 du code des obligations et des contrats, le séquestre est la personne désignée par le
juge ou par les parties auprès de laquelle il est déposé la chose litigieuse . En vertu de ce dépôt, il est soumis
aux obligations et responsabilités imparties au dépositaire en ce qu’il doit assurer la garde de la chose déposée
et doit la restituer à qui de droit et aux obligations et responsabilités du mandataire dès lors où il a la charge
d’accomplir la mission pour laquelle il a été désigné .
Dans le domaine du recouvrement, le recours à un séquestre se justifie en cas de situation grave laissant
craindre la déconfiture ou la carence . Généralement , la faculté du recours est prévue dans le contrat .
62
La mission du séquestre peut être limitée à la garde de la chose litigieuse . Ainsi l’article 324 du code de
procédure civile et commerciale prévoit l’hypothèse de désignation d’un séquestre pour assurer la garde du bien
saisi .
Mais très souvent, sa mission consiste à assurer la gestion d’une affaire ( société, entreprise individuelle) et à
affecter le produit de la gestion au payement de la créance .Dans cette hypothèse, le séquestre agit en qualité
d’administrateur judiciaire en lieu et place du représentant légal ou du propriétaire de l’affaire .
La mission du séquestre chargé de la gestion d’une affaire commerciale peut inclure l’évaluation de la
situation de l’entreprise pour éclairer le tribunal sur cette situation et les mesures qu’il conviendrait de prendre
pour protéger l’entreprise et ses créanciers. En voyant sa mission étendue à cet aspect, le séquestre se voit
également agir en tant qu’expert
.
B - Les actions unilatérales
Les actions unilatérales sont :
•
•
L’injonction de payer
L’état de liquidation
Elles sont qualifiées comme telle car la procédure se ramène en le dépôt par le créancier
d’une requête accompagnée des justificatifs . Au vu de cette requête, le tribunal compétent , en cas d’injonction
de payer , ou le ministre des Finances , en cas d’état de liquidation, ordonnera au débiteur le payement .
1 – L’injonction de payer :
L’injonction de payer est une procédure unilatérale qui se ramène en le dépôt par le créancier d’une requête
accompagnée des justificatifs . Au vu de cette requête, le tribunal compétent ordonnera au débiteur le payement .
La procédure d’injonction de payer , réglementée dans les articles 59 et suivants du code de procédure civile et
commerciale est une procédures simple, unilatérale , rapide et peu onéreuse .
Simple dans la mesure où sa mise en œuvre se limite à une sommation pour les créances d’un montant qui
dépasse les 150 dinars , à l’établissement d’une requête et à son dépôt auprès du tribunal compétent .
Unilatérale dans la mesure où elle n’implique pas la citation du débiteur à comparaître devant le juge et à
présenter ses moyens de défense .
Peu onéreuse dans la mesure où elle ne nécessite le mandatement d’un avocat et le payement des droits
d’enregistrement .
Rapide dans la mesure où la décision du juge et son retrait s’effectuent , selon l’article 62 du code précité,
dans un délai de trois jours à dater du dépôt de la requête . Dans la pratique, les délais varient en moyenne,
entre 5 à 10 jours en fonction des tribunaux .
La procédure de l’injonction de payer est subordonnée aux conditions suivantes :
” la créance pour laquelle l’injonction est requise doit être un effet de commerce, un titre de crédit , une
reconnaissance de dettes ou un contrat renfermant une créance certaine
” le débiteur doit avoir un domicile connu .
2 – L’état de la liquidation
A l’instar de l’injonction de payer, la procédure de l’état de liquidation réglementée dans les articles 26 et 27 du
code de la comptabilité publique est une procédure simple , unilatérale , rapide et gratuite . Elle est plus efficace
63
que l’injonction de payer puisque la décision est assortie de l’exécution provisoire . Mais elle est limitée à
certaines catégories de créances . .Les créances susceptibles de l’état de liquidation :
” Les créances publiques :
Il s’agit des créances de l’Etat , des établissements publics et des collectivités locales. Ces créances doivent
avoir le caractère de créances publiques . Au sens du code de la comptabilité publique, la créance publique est
toute opération de recette budgétisée au profit de l’Etat ainsi que les impôts , contributions directes et indirectes ,
les redevances et les amendes .
” Les crédits bancaires sur ressources budgétaires ou garantis par l’Etat :
Suivant l’article 65 de la loi des finances 111-83 du 30 décembre 1983 , les créances résultant de crédits sur
ressources budgétaires et les crédits garantis par l’Etat sont susceptibles de recouvrement au moyen de l’état de
liquidation ( FOPRODI, FONAPAM …). En vertu du même article, les banques disposent au titre de ces
créances d’un privilège général sur le patrimoine de leurs débiteurs . Mais l’extension aux banques du privilège
du Trésor au titre de ces créances est neutralisée en cas de concours avec l’Etat . Suivant l’article 33 du code de
la Comptabilité publique « En cas de concurrence , il est donnée préférence aux créances de l’Etat .
C: L’action au fond
L’action au fond en matière de recouvrement consiste en l’assignation du débiteur devant le juge compétent sur
la base d’une requête introductive d’instance auprès du tribunal compétent. L’objet de la requête est de faire
prononcer une décision de condamnation au payement .
1 - La juridiction compétente
Les dispositions relatives à la compétence des tribunaux sont édictées dans le cadre du code de procédure civile
et commerciale . En vertu de ces dispositions, la compétence des tribunaux est appréciée à deux niveaux :
Compétence territoriale et compétence d’attributions.
” La compétence territoriale
Les critères de la compétence territoriale sont définis dans l’article 30 du code de procédure civile et
commerciale. Selon cet article, le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le
domicile réel ou élu du débiteur.
Le domicile réel au sens de l’article 7 du code de procédure civile et commerciale est le lieu de résidence
habituelle pour les particuliers, le lieux d’exercice de la profession pour les professionnels , le siège social, le
point de vente ou la représentation concernée pour les personnes morales .
Quant au domicile élu, l’article 7 précité précise qu’il s’agit du domicile désigné d’un commun accord entre les
parties pour l’accomplissement de l’obligation ou le recours judiciaire .
Lorsque l’obligation concerne plusieurs débiteurs et en vertu de l’article 30 susvisé, le tribunal territorialement
compétent sera celui du domicile de l’un d’eux , au gré du créancier .
Lorsque l’affaire a pour objet un immeuble ou un fonds de commerce , le tribunal compétent est celui dans le
ressort duquel se trouve l’immeuble ou le fonde de commerce.
” La compétence d’attribution
Dans le domaine du recouvrement des créances, l’affaire est portée soit devant le tribunal cantonal soit devant le
tribunal de 1ère instance en fonction du montant réclamé.
64
Le tribunal cantonal est compétent lorsque la créance est d’un montant égal ou inférieur à 7 mille ( art.39 du
code de procédure). Pour les créances d’un montant supérieur à 7 mille dinars , la compétence d’attribution est
du ressort du tribunal de 1ère instance ( art 40 du code de procédure) .
2 – Enrôlement de l’affaire :
La démarche consiste en l’établissement d’une requête introductive d’instance, son dépôt auprès du tribunal
compétent et l’assignation du débiteur .
”
Etablissement de la requête introductive d’instance :
La requête introductive est l’acte par lequel le justiciable introduit l’affaire devant la juridiction de 1er degré (
tribunal cantonal , tribunal de 1ère instance). C’est une pièce essentielle qui doit figurer dans le dossier de l’affaire
en ce que d’une part elle exprime l’intention du justiciable d’exercer des recours et d’autre part elle permet au
juge d’examiner la demande qui lui est soumise .
La validité de la requête introductive dépend de l’existence dans l’acte de mentions obligatoires se rapportant
fondamentalement à l’identité des parties , l’objet et le fondement légal de la demande ( d’après la cour de
cassation , l’omission relative à la mise en exergue du fondement légal n’entraîne pas la nullité de l’acte Cass.Civ. 2831 du 30 avril 1981 -) . En outre et pour le cas de la requête introduite auprès du tribunal de 1ère
instance, l’acte doit comporter expressément l’assignation de la partie requise à présenter ses répliques le jour
de l’audience . En outre et depuis la loi du 3 août 2003 portant amendement de certaines dispositions du code
de procédure civile et commerciale, le législateur a imposé de nouvelles mentions à savoir le numéro
d’immatriculation au registre de commerce , pour le cas des commerçants, la dénomination, la forme et le siège
social pour le cas des personnes morales .
” Déroulement de l’affaire :
L’affaire se déroule en plusieurs audiences . Les premières audiences sont consacrées à l’échange de
conclusions et aux répliques et contre –répliques des parties en litige . Au cours de ces audiences, le juge pourra
à la demande de l’une des parties ordonner la commission d’une expertise comme il pourra leur ordonner de
fournir d’autres documents ou à compléter leurs moyens de preuve . Le tribunal peut aussi décider de convoquer
des témoins en vue de la déposition de leur témoignage soit par écrit soit devant un membre du tribunal.
A l’issue de ces audiences, le tribunal fixera l’audience des plaidoiries au cours de laquelle les parties
présenteront leurs moyens de défense à la lumière des documents fournis et des conclusions déposées . Puis
rendra sa décision .
Après prononciation du jugement, la partie en faveur de laquelle la décision est rendue procédera à
l’enregistrement de l’acte renfermant la décision . Cet acte sera ensuite revêtu de la mention exécutoire et sera
délivré à celle-ci qui sera autorisée à recourir à son exécution à l’encontre du débiteur et des garants en cas de
condamnation collective .
D- Dispositions relatives à l’exécution
L’exécution de la décision du tribunal qu’il s’agisse d’une injonction de payer ou d’un jugement de condamnation
ne peut s’effectuer que sur la base de la grosse de la décision . Elle est du ressort de l’huissier notaire qui est le
seul habilité à notifier la décision au débiteur et à procéder aux saisies nécessaires . Tous les actes d’exécution
doivent être constatés par Procès-verbal comportant un certain nombre de mentions .
65
1 - La notification de la décision :
Elle consiste à faire connaître au débiteur le dispositif du jugement rendu à son encontre et à lui impartir un délai
pour obtempérer . En même temps, l’huissier notaire procédera à la demande du créancier à une saisie
conservatoire sur les biens du débiteur . Le recours à cette saisie doit être demandé par le créancier . Celui-ci au
moment où il transmet le jugement à l’huissier notaire , a intérêt à le demander pour préserver ses droits .
2 - Tentatives d’exécution :
A l’expiration du délai d’appel ou dans les 24 heures qui suivent la signification pour le cas des décisions
prononcées en référé, l’huissier notaire effectuera les premières tentatives d’exécution.
L’exécution est suspendue en cas d’appel du débiteur sauf s’il s’agit d’un jugement revêtu de l’exécution
provisoire ou d’une décision en référé .
L’exécution provisoire est accordée par le juge à la demande du créancier lorsque la créance est matérialisée par
un effet de commerce ou par un contrat comportant un montant déterminé . En matière d’injonction de payer ,
elle est prononcée lorsque la demande est fondée sur une lettre de change acceptée et ayant fait l’objet d’un
protêt . L’intérêt de l’exécution provisoire est de permettre l’exécution du jugement malgré l’appel du débiteur . Le
créancier doit la demander chaque fois que la créance présente les caractères requis par la loi pour pouvoir
bénéficier de cet avantage .
3 - L’exécution forcée :
Lorsque le débiteur refuse le payement , l’huissier notaire procédera à la saisie forcée de ses biens et les mettre
à la vente aux enchères publiques dans les conditions prescrites par la loi . Si le débiteur l’empêche d’exécuter la
saisie , l’huissier notaire doit demander l’autorisation du Procureur de la République pour se faire assister par la
force publique , accéder au domicile du débiteur et aux lieux où il doit procéder aux travaux d’exécution
nécessaires .
La saisie exécutoire peut être arrêtée à la demande du créancier. En cas d’arrangement, il peut demander à
l’huissier notaire d’arrêter les travaux d’exécution et de lui restituer le dossier . Elle peut également être
suspendue en cas de difficultés de procédure nécessitant l’intervention du tribunal pour apprécier le sérieux de la
difficulté . Elle peut même être annulée par le juge en cas de vice ou d’irrégularité . Le jugement est d’une validité
de 20 ans à dater de sa prononciation . Passé ce délai , il devient périmé .
<<<***>>>
66