Le Code des marchés publics, le talon d`Achille des Acheteurs publics

Transcription

Institut d'Etudes Politiques de Lyon
Université Lumère Lyon 2
Le Code des marchés publics, le talon
d'Achille des Acheteurs publics
Auteur : Cindy Robert
Mémoire pour le Master Professionnel : Management du secteur public : collectivités et partenaires
Date de soutenance : 6 septembre 2007
Jury : M. Marc Frangi, Mare de Conférences à l'Institut d'Etudes Politiques de Lyon, Président du Jury
et directeur de mémoire M. Arnaud Pélissier, Avocat à la cour et docteur en droit Mme. Sylvie Devic :
responsable de la cellule achat et maître de stage
Table des matières
5
Introduction : . .
Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les
acheteurs publics… . .
Chapitre I : Le cadre juridique des marchés publics . .
I : La naissance des marchés publics . .
II : De l’ancienne à la nouvelle notion des marchés publics . .
III : Les principes dégagés par le code des marchés publics . .
IV : les acteurs compétents de la commande publique . .
V : Les règles de passation des marchés publics . .
VI : la constitution du marché . .
Chapitre II : La veille juridique, un outil fondamental lors de passation des marchés . .
I : la Mission Interministérielle d’Enquête sur les Marchés publics et les délégations
de service public . .
II : La commission des marchés publics de l’Etat . .
III : l’observatoire économique de l’achat public . .
Chapitre III : les différents recours contentieux lors de la passation des marchés publics . .
I : les règlements non juridictionnels . .
II : les recours juridictionnels . .
Chapitre IV : Les obligations résultant de la passation du marché . .
I : les obligations relevant du tributaire du marché public . .
II : les obligations relevant du pouvoir adjudicateur . .
III : le pouvoir de sanction . .
Conclusion de la partie 1 : . .
Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande
publique . .
Chapitre I : La notion des achats au sein de la collectivité voironnaise. . .
I : Une application restrictive de la notion. . .
II : Une application fluctuante. . .
Chapitre II : La mise en place d’accords cadres . .
I : la nécessité d’une mise au point . .
II : les accords cadres, une entrée difficile à Voiron . .
Chapitre III : L’étude des éventuels marchés transversaux . .
I : la location de linge, vers un marché transversal . .
II : L’hypothèse d’un marché transversal efficace : les frais d’impression . .
Chapitre IV : L’ouverture des plis en procédure adaptée . .
I : Une rigueur non imposée par le code des marchés publics 2006 . .
II : Une rigueur parfois oubliée . .
Chapitre V : Vers un contrôle de légalité dématérialisé . .
I : Un contrôle de légalité dématérialisé . .
II : Voiron, vers un contrôle de légalité dématérialisé . .
Conclusion 2
nde
partie . .
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Conclusion Générale . .
Résumé . .
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64
Introduction :
Introduction :
Le montant de l’achat public a été évalué stricto sensu à 110 milliards d’Euro en comptabilité
1
nationale pour l’année 2004, soit 9% du PIB . Il est essentiel pour l’Etat, les Collectivités
Territoriales et les établissements publics de connaître les conditions de fond et de formes
qui président la conclusion de tout contrat administratif. Ces divers organes peuvent faire
l’objet de nombreux contrôles tant par les représentants de l’Etat, que par les chambres
régionales des comptes.
Par tout contrat, il est bien entendu fait référence au marché public. Si l’on se réfère
à l’article 1101 du Code civil :
« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent
envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
A travers cette définition apportée par le droit privé, il est loisible de dire qu’il n’est reflété
aucune contrainte formelle.
Un marché public est un contrat, et c’est ce que stipule l’article 1 du Code des marchés
publics de 2006 :
« Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs
économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs, pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ».
non.
Cette définition, certes complexe, ne précise pas s’il s’agit d’un contrat administratif ou
La loi MURCEF du 11 décembre 2001, précise que les marchés passés en application
du code des marchés publics sont des contrats administratifs.
La particularité du code des marchés publics réside dans le fait que c’est un texte de
type réglementaire, c'est-à-dire qu’il a toujours été édicté sous forme de décret et non de loi.
La raison serait historique : l’article 12 de la loi de finances du 31 janvier 1833 et les
ordonnances du 4 décembre 1836 et du 14 novembre 1837 auraient été édictés par voie
réglementaire. Le code des marchés publics de 1964 a donc suivi le courant.
Cela a été confirmé par la jurisprudence du 23 octobre1981, du Conseil d’Etat, Conseil
Générale de l’ordre des architectes de 1981, qui précise que le droit des marchés publics
relève de l’autorité réglementaire.
Cette compétence réglementaire a été retenue pour la refonte du code des marchés
publics du 7 mars 2001.
Cette décision a été très controversée, le Conseil Constitutionnel décide donc de
trancher. Dans sa décision du 22 août 2002 relative à la loi de programmation pour la
sécurité intérieure, affirme que « ni l’article 34 de la Constitution ni aucune règle de valeur
constitutionnelle n’exigent que les conditions de passation des marchés et contrats passés
par l’Etat soient définies par la loi ».
1
Source : http://www.minefi.gouv.fr/themes/marches_publics/index.htm Dans le rapport de la Commission européenne, le ratio
français est évalué à 16.62% en 2002.
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5
Le Code des marchés publics, le talon d'Achille des Acheteurs publics
Le Conseil d’Etat confirme cette décision et précise dans son arrêt du 5 mars 2003,
Ordre des avocats de la Cour d’appel de Paris, que « le code des marchés publics est en
définitive, pour l’essentiel, un code de procédure administrative ».
Les codes des marchés publics de 2004 et 2006 sont également apparus sous forme
de décret.
2
Yves Gaudemet
considère que « les marchés sont singularisés, au sein de
la catégorie des contrats administratifs ; et l’on croit comprendre que la compétence
réglementaire maintenue à leur égard, dictée largement par des considérations historiques,
est aujourd’hui formellement – et approximativement – justifiée en droit par le fait qu’il
s’agirait de textes de pure procédure, limités à la passation des marchés et n’ayant que la
3
partie publique pour destinataire » .
Par conséquent le code des marchés publics est bien un contrat administratif et
réglementaire.
Il utilise de nouvelles notions pour se définir : telles « qu’opérateurs économiques
publics ou privés, pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices » :
1. opérateur économique fait référence aux notions d’entrepreneur, fournisseur,
prestataires de services.
2. les pouvoirs adjudicateurs sont l’Etat, les collectivités territoriales, les organismes de
droit public, les associations formées par les collectivités territoriales (EPCI) ou par
ces organismes de droit public.
3. Les entités adjudicatrices sont : « les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2
lorsqu’ils exercent une des activités d’opérateurs de réseaux énumérées à l’article
135 du code des marchés publics.
Il y a donc une corrélation entre l’offre et la demande. Cet achat public est exercé
principalement par un acheteur, profession qui n’a pas été reconnue pendant longtemps, et
c’est encore un peu le cas car il n’a toujours pas de statut propre.
Cependant ils sont 50 000 praticiens à exercer dans les 36 000 communes.
Leurs missions principales consistent à :
1. définir avec exactitude les besoins préalables à la passation des marchés publics.
2. Analyser les marchés existants et leur environnement
3. établir la computation des montants prévisionnels des marchés publics
4. choisir la procédure applicable.
Par ces diverses fonctions, l’acheteur public fait des propositions à partir d’une analyse
juridique et économique, et en garanti la traçabilité devant le juge.
L’achat public fait l’objet d’une véritable stratégie, et ce afin que le marché public
passé, soit conforme aux normes internes et communautaires, telles que les règles de la
concurrence par exemple.
2
3
6
En somme par leur mouvance les marchés publics sont intéressants. La France,
notamment, doit se mettre en perpétuelle conformité avec les normes communautaires, et
ce n’est pas chose facile pour elle de transposer correctement et à temps, ces dernières.
Professeur de droit public à l’Université de Paris II
Cf : cahier du Conseil Constitutionnel n°17
Robert Cindy - 2007
Introduction :
Par conséquent, les normes changent régulièrement (3 codes en 5 ans !) et il est difficile
pour les acheteurs publics occasionnels de se mettre tout le temps en conformité, surtout
lorsque l’on n’est pas juriste de formation.
Il est vrai que le Code des marchés publics est instable, cela rend le droit administratif
vulnérable. Il y a sans cesse des modifications, la principale étant qu’avant 2001,
l’appréciation des seuils se faisait par fournisseur, désormais (depuis 2001) celle-ci se fait
par famille homogène.
C’est un grand changement pour l’acheteur, notamment dans sa pratique, avant il ne
passait que très peu de marchés de fournitures et de services (pas de formalités en dessous
de 300 000frs), alors que maintenant dès 4000€, il faut faire un minima : acte d’engagement,
consultation etc.
La notion d’achat public renvoie également aux principes de la commande publique. En
effet, la France veut innover par l’instauration du code de la commande publique. Ce texte
devait permettre une vision cohérente du droit administratif et constitutionnel en regroupant
l’ensemble des textes relatifs à l’achat public (une partie réglementaire, législative et une
dernière regroupant les textes issus de la transposition des directives européennes).
Or le 6 février 2006, le Directeur des Affaires Juridiques du ministère de l’Economie et
des Finances, Jérôme Grand d’Esnon a affirmé que ce dernier n’était nullement oublié mais
qu’il y a d’autres priorités.
Le Code des marchés publics de 2006 bouleverse un paysage juridique, qui jusque là
était déjà bien mouvementé. Il semble néanmoins que si l’Etat français avait pu éviter une
telle mouvance, il l’aurait fait sans nul doute. Pour en être convaincu, il suffit de constater
le retard qu’il a eu, dans la transposition des directives communautaires concernant l’achat
public.
Cette nouvelle version du Code des marchés publics de 2006, a été difficile à réaliser,
notamment dans la rédaction des 177 articles, qui sont répartis selon trois catégorie :
1. les dispositions applicables aux pouvoirs adjudicateurs
2. les dispositions applicables aux entités adjudicatrices
3. les dispositions particulières.
Outre sa nomenclature le code a été modifié sur le fond, il y a de nouveaux seuils
er
communautaires en date du 1 janvier 2006, qui sont applicables jusqu’au 31 décembre
2007. De même plusieurs articles ont été réécris, tel que l’article 6 qui désormais fait
référence aux « éco-labels ».
La dématérialisation sera également assortie d’un nouveau vademecum, très attendu
car c’est une procédure difficile à appliquer. Un paragraphe lui sera d’ailleurs consacré.
Afin d’effectuer un développement cohérent des marchés publics ou plutôt de la notion
de marché public, il convient de replacer cette notion dans cadre juridique et d’étudier celleci.
Son application sur le terrain est analysée à partir d’un stage effectué à la Mairie de
Voiron du 2 mai au 31 Juillet 2007.
Dans le cadre de ce stage, il a été réalisé un diagnostic de l’achat destiné à l’optimiser
et cette étude a révélé une problématique importante : la difficulté pour les gestionnaires/
acheteurs de mettre en application le Code des marchés publics.
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En effet ceux-ci se trouvent pris entre le souhait de favoriser les entreprises locales,
et l’application du code qui impose l’offre économiquement la plus avantageuse, et celle-ci
n’est pas forcément celle de la P.M.E locale.
Par ailleurs chacun s’interroge sur la nécessité de maîtriser ce nouveau Code. La
crainte est grande de devoir « apprendre pour désapprendre » si un nouveau Code apparaît.
Si depuis 2004, chacun a bien intégré qu’il n’était plus possible d’acheter dans le secret
de « son bureau », le Code des marchés publics n’en demeure pas moins le véritable « talon
d’Achille » des acheteurs.
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Partie I : Le code des marchés publics de 2006, vers une nouvelle entrave pour les acheteurs
publics…
Partie I : Le code des marchés publics
de 2006, vers une nouvelle entrave pour
les acheteurs publics…
Chapitre I : Le cadre juridique des marchés publics
Cette structure juridique va être étudiée d’un point de vue purement théorique, c’est à dire
ce que le texte impose, il est donc nécessaire de remonter à la naissance des marchés
publics ( I ), d’effectuer un parallèle entre l’ancienne et la nouvelle notion ( II ), de dégager
les principes qui découlent du code des marchés publics, notamment du nouveau en date
de 2006 ( III ), de déterminer les organes compétents de la commande publique ( IV ) et
enfin d’analyser les règles de passation des marchés publics ( V ).
I : La naissance des marchés publics
A : La nécessité des marchés publics
Les achats publics sont utilisés dans la lutte contre le chômage, pour sauver des emplois
ou en créer. A l’instar de la politique du New Deal, pratiquée aux Etats Unis par M.
Roosevelt à partir de 1933, et conformément aux théories de Keynes, le développement de
la commande publique est conçu comme l’un des moteurs de la relance économique par
4
la consommation .
Afin de garantir la bonne utilisation des deniers publics, de permettre une concurrence
loyale entre les fournisseurs potentiels, l’Etat a décidé d’encadrer la commande publique.
er
Cela a commencé par l’ordonnance du 4 décembre 1836 qui dispose en son article 1
« tous les marchés au nom de l’Etat seront faits avec concurrence et publicité ». Ordonnance
reprise pour imposer la même règle aux marchés des collectivités locales.
Le décret du 18 novembre 1882 fait de l’adjudication publique la procédure de principe.
De 1953 à 1959 est prise une série de décrets réglementant la passation et le contrôle
des marchés publics. Ceux-ci ont été rassemblés par le décret du 17 avril 1964 portant
modification des textes réglementaires relatifs aux marchés publics. Ce code soumet
les contrats qu’il vise à des règles strictes, concernant leur passation, dont le respect
conditionne la validité de l’engagement.
Le 20 Janvier 1993, le Conseil Constitutionnel qui réitérait le nécessaire respect de la
libre administration des collectivités locales (articles 34 et 72 de la Constitution), a pour la
première fois appliqué le principe d’égalité aux personnes publiques en situation d’achat
public, en refusant que les services de l’Etat bénéficient de règles moins contraignantes
que les collectivités locales.
4
ème
Mémento LMD, 2
édition de Christophe Lajoye.
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9
La commande publique est omniprésente tant dans l’Union Européenne que dans la
vie économique et sociale de notre pays. Cela s’explique par deux grands phénomènes qui
se sont accrus ces dernières années :
- Le développement des services publics a conforté la demande en biens, fournitures,
équipements et services, cela afin de répondre au mieux à leurs missions d’intérêt général.
A titre d’exemple dans l’Union Européenne, les commandes de fournitures, de services
et de travaux par le secteur public ont représenté 16% du PIB de l‘Union Européenne soit
1500 milliards d’euro en 2002. L’importance de ce pourcentage varie selon l’Etat membre :
entre 11% et 20% du PIB.
C’est ainsi qu’en France, la commande publique représente 130 milliards d’euro par
5
an, il faut donc faire de celle-ci un véritable « levier du développement durable » .
L’utilisation effective de la commande publique par les pouvoirs publics stimule l’activité
économique. A titre d’exemple, l’allotissement permet de favoriser l’accès des PME à la
commande publique et de l’ouvrir à une concurrence plus large.
Il a été ajouté le 14 novembre 2005 par le ministre de l’Economie, des Finances et de
l’Industrie, une série de mesures en faveur de ces PME, soit une sorte de « discrimination
positive ». Pour favoriser celle-ci, il a donc été créé « l’Observatoire des marchés publics »
qui a pour mission de recueillir et rassembler les données relatives à l’achat public, d’établir
des statistiques, notamment dans la part des PME dans l’ensemble des marchés attribués
par l’Etat et les collectivités locales, et de constituer un lieu de dialogue entre les acteurs
de la commande publique. Ainsi le conseil d’administration associe les acheteurs publics
(administrations et collectivités locales) mais aussi des représentants des entreprises, en
particulier des PME.
L’apparition des directives communautaires, et la mise en oeuvre de la décentralisation,
ont nécessité la réactualisation du Code des marchés publics. Une première version a été
ébauchée en 1995, mais la réactualisation se concrétise par l’adoption du décret, du 7 mars
2001 et son entrée en vigueur le 9 septembre 2001.
B : Le texte du 7 mars 2001
Longtemps attendu des acheteurs publics, des responsables des services et des élus
locaux, la réforme du code des marchés publics est enfin devenue réalité.
6
C’est avec le Gouvernement de M.Juppé et M. Galland que la décision fut prise de
réformer le code des marchés publics.
Cela était vraiment nécessaire car certaines pratiques remontaient à l’ancien régime,
telle que l’adjudication. Par ailleurs, le peu de codification existante datait des années
60, et était devenue obsolète suite aux nombreux ajouts successifs et à l’évolution des
réglementations européennes et nationale.
Les années 90, sont les années « noires » de la commande publique. Les acheteurs
publics accueillent un tout nouveau texte qui affiche une simplification. La réglementation
des marchés publics est lourde, mouvante et complexe, il faut donc y remédier.
5
Conférence organisée par le Conseil Régional Rhône-Alpes, du lundi 6 septembre 2004, sur « la commande publique, levier
du développement durable ».
6
M. Yves Galland, Ministre délégué auprès du ministre de l’économie et des finances, chargé des finances et du commerce
extérieur, du 7 novembre 1995 au 2 juin 1997.
10
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publics…
En instaurant le délit d’octroi d’avantage injustifié, appelé le délit de favoritisme, l’Etat a
renforcé cette complexité : désormais l’acheteur public peut être puni d’une amende et d’une
7
peine de prison , s’il se trouve être l’auteur de ce délit spécifique à la commande publique.
La France est le seul pays a appliquer une telle sanction, sanction parfois injustifiée
dans la mesure où la faute peut résulter d’erreurs formelles d’application du code (dont la
difficulté n’est plus à prouver), ou d’erreurs non intentionnelles. Cette situation engendre
une grande « paralysie » des transactions de marchés publics, notamment lorsque la
constatation du délit débouche sur un contentieux devant le juge.
L’élaboration de la réforme reprend, mais la dissolution de l’Assemblée Nationale en
1997 freine celle-ci. Dominique Strauss-Kahn, nouveau ministre, a la charge de continuer
cette mission. Il propose alors en 1999, un document d’orientation qui rassemble les
principes essentiels d’une réforme tant législative que réglementaire du code des marchés
publics. Mais avant que ce projet n’aboutisse, M. Le Ministre démissionne.
Le Ministre Fabius prend alors le relais, accompagné de son cabinet et de la direction
des affaires juridiques. Une organisation de mission se met en place au sein de la Direction
juridique des affaires, autour du sous-directeur de la commande publique et en lien étroit
avec le cabinet du ministre. C’est ainsi que par la volonté de 6 personnes, 6 semaines plus
tard le code des marchés publics apparait.
Le 8 mars 2001, le journal officiel publie le décret n° 2002-210 du 7 mars 2001 portant
code des marchés publics.
Le 2 mai est votée la loi « sur les nouvelles régulations économiques » NRE, puis dès le
11 septembre 2001 celle sur « les Mesures Urgentes de Réforme à Caractère Economique
et Financier » dite loi MURCEF. Son article 2 stipule que les marchés passés en application
du code des marchés publics ont caractère de contrats administratifs.
C’est une disposition législative qui a mis fin à la jurisprudence du Tribunal des Conflits
posée dans sa décision Commune de Sauve du 5 juillet 1999 et confirmée dans celle
Commune de Villepinte du 22 Octobre 2001, aux termes de laquelle il a été considéré qu’un
marché public pouvait être de droit privé nonobstant la référence expresse au code des
marchés publics.
En conséquence, le Juge Administratif est seul compétent ratione materiae pour
connaître de l’ensemble du contentieux relatif aux marchés publics.
Ce décret procède à une simplification du droit des marchés publics en utilisant un
vocabulaire plus simple, et en réduisant le nombre d’articles de 339 à 136.
En outre, en limitant le nombre des seuils d’application des procédures et en les mettant
en conformité avec les seuils communautaires, il unifie les règles juridiques applicables.
Enfin il intègre également l’incitation à l’allotissement, la simplification du contrôle de
la situation sociale et fiscale des candidats, la restitution sans formalité de la retenue de
7
Article 432-14 NCP : est puni de 2 ans d’emprisonnement et de 30 000€ d’amende le fait par une personne dépositaire
de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de
représentant, administrateur ou agent de l’Etat, les collectivités territoriales, des établissement publics, des sociétés d’économie mixte
d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés économies mixtes locales, ou par toutes personnes agissant
pour le compte de l’une des personnes susmentionnées, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un
acte contraire aux dispositions législatives et réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats
dans les marchés publics et les délégations de service public.
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11
garantie exigée de l’entreprise ; tout cela afin de faciliter l’accès de la commande publique
8
des petites et moyennes entreprises (consécration au 14 novembre 2005 ).
Ce code est donc une « Grande » réforme, élaboré aussi bien pour les élus que les
praticiens.
Il a été conçu selon une approche chronologique : préparation, passation et exécution.
∙
le titre I : concerne les définitions, les principes généraux et le champ d’application du
code.
∙
Le titre II : concerne la préparation du marché, avec la définition de l’objet et la
détermination du besoin, les formes de groupements, l’allotissement, l’élaboration du
marché et les prix.
∙
Le titre III : est centré sur la passation du marché, avec les organes de l’achat public,
la personne responsable des marchés (PRM) et commission d’appels d’offres, jury,
les procédures de passation, publicité, analyse des candidatures et des offres, puis
le déroulement de ces procédures, enfin les dispositions propres aux opérateurs de
réseaux. C’est le titre le plus conséquent.
∙
Le titre IV regarde l’exécution : règlement financier, sous-traitance et avenants pour
les exécutions complémentaires.
∙
Le titre V regroupe les dispositions relatives au contrôle, en un chapitre unique. Ce
titre n’épuise pas la question, puisqu’il existe de nombreux autres contrôles sur les
marchés publics non signalés ici.
∙
Le titre VI traite des dispositions diverses, telles que le règlement des litiges, les
organismes consultatifs, l’observatoire économique de l’achat public.
Ce nouveau Code fut très attendu, notamment par la Commission Européenne, qui avant
même que le Code ne fut promulgué, envisageait de saisir la Cour Européenne de Justice
pour non conformité aux règles de publicité par les collectivités territoriales. C’est d’ailleurs
cet interventionnisme européen qui a conduit au second texte.
C : Le texte du 7 janvier 2004
Le gouvernement issu des législatives de Juin 2002 annonça très vite sa volonté de modifier
en profondeur le droit des marchés publics en programmant l’adoption d’un nouveau code
des marchés publics alors même que le précédant était en vigueur depuis moins d’un an.
9
Le seuil de la mise en concurrence « formalisée » est passé de 90 000€ HT à 6 200000€
HT pour les marchés publics de travaux.
Lors de la conception de ce code de 2004, les rédacteurs ont ramené ce seuil à 230
000€ HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales
et à 150 000€ HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’Etat.
Outre cette rehausse des seuils, les objectifs du Gouvernement de M. Raffarin et de M.
Jospin sont sensiblement les mêmes en matière de codification des marchés publics.
Tout comme le premier code, celui de 2004 vise à simplifier le droit des marchés publics,
à le rapprocher du droit communautaire, à accroître sa transparence et à faciliter l’accès
des petites et moyennes entreprises à la commande publique.
8
9
12
Communiqué de presse de Thierry Breton, cf. annexe 1
seuil à partir duquel le marché doit être passé selon une procédure spécifique prévue au code des marchés publics.
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publics…
Ce code de 2004 se résume en quelques mots : transparence, responsabilité, efficacité,
simplicité :
- L’obligation de publicité pour la passation de tous les marchés publics, mettre au point
une procédure adaptée pour les marchés publics inférieurs à certains seuils (MAPA établie
par la personne responsable du marché public),
- Par l’assouplissement des procédures, par le développement du dialogue et de la
négociation,
-Par la simplification des règles de dévolution des marchés,
- Par l’allègement de la constitution du dossier de candidature et des modalités de
justification de la capacité professionnelle technique et financière des candidats,
- Et par l’assouplissement des régimes des avances.
En somme,
∙
∙
∙
∙
∙
∙
∙
∙
le relèvement des seuils : donne à l’acheteur public une plus grande liberté de choix
dans la procédure par laquelle il effectue des achats.
l’obligation de publicité pour tous les marchés est un gage de transparence et la
garantie d’une véritable mise en concurrence.
les directives européennes relatives aux marchés publics sont introduites de manière
souple :
–
les cas de recours à la procédure allégée sont élargis à plusieurs
catégories de services,
–
dans le cadre des gros marchés comportant plusieurs lots, les acheteurs
peuvent se dispenser de procédure formalisée pour les plus petits lots,
–
Les procédures formalisées peuvent être exclues lors des marchés liés
à la sécurité ou à l’intérêt de l’Etat.
il y a une simplification des règles d’évaluation des marchés : les acheteurs sont
tenus de justifier eux-mêmes la cohérence de la définition de leurs besoins.
afin d’adapter au mieux l’offre et la demande, la priorité est donnée au dialogue et à la
négociation.
le fait de rechercher l’offre économiquement la plus avantageuse est une garantie de
l’efficacité de l’achat.
il y a une véritable recherche quant à la mutualisation des besoins (coordination des
commandes ou l’adhésion à un groupement de commande) et à la centralisation des
achats (recours aux centrales d’achats).
une simplification à l’égard des entreprises est réalisée :
–
le dossier de candidature est allégé par la demande
–
en cas d’oubli d’une pièce constitutive du dossier, l’entreprise pourra
régulariser le dossier de candidature sans être obligatoirement exclue de
la compétition.
–
le régime des avances est assoupli : dès que le marché atteint 50 000 €
HT, il peut bénéficier d’une avance. Le versement peut être mensuel, et
l’avance peut atteindre jusqu’à 60% du montant du marché si le titulaire
présente des garanties suffisantes.
–
enfin la caution systématique pour retirer un dossier de consultation est
supprimée.
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13
Ainsi les marchés notifiés après le 10 janvier 2004, sont assujettis au code de 2004.
Cette réforme ne prend cependant pas en compte les directives du 31 mars 2004 et
qui doivent être transposées avant le 31 janvier 2006.
Après de longs mois de concertation et de réflexion, le Code 2006 fut publié et
er
applicable à compter du 1 septembre.
D : Le code des marchés publics 2006 en vigueur
Le code des marchés publics 2006 a eu pour objectif principal de transposer les directives
européennes n°2004/17/CE et 2004/18/CE. Alors que d’aucun s’inquiétait de la réaction
des acheteurs, le CMP 2006 n’a pas reçu un mauvais accueil grâce à la méthode
participative mise en place pour son élaboration. Il n’est pas révolutionnaire par rapport à ses
prédécesseurs mais à toute sa place notamment parce qu’il permet une meilleure réactivité
tant des acheteurs que des entreprises. Il apporte de nouveaux outils à l’acheteur qui ne
sont pas négligeables, tels que les accords cadres ou les systèmes d’acquisition dynamique.
Confirmant la volonté du législateur de favoriser l’accès à la commande publique en
introduisant des mesures incitatives.
Globalement, ce code des marchés publics ne bouleverse pas le cadre juridique mais
il fait évoluer les procédures en insistant sur la négociation ou la dématérialisation.
Dématérialisation qui interagit sur les délais (jusqu’alors étaient immuables), qui
peuvent être réduits si l’avis d’appel public à la concurrence est envoyé par voie
électronique : exemple : le délai d’appel d’offres ouvert peut être réduit jusqu’à 7 jours (au
lieu de 52 jours !), en procédure restreinte le délai peut être amené à 10 jours au lieu de
15 jours.
D’ailleurs, le pouvoir adjudicateur pourra imposer la dématérialisation, à partir du 1
janvier 2010.
er
Ce code a inspiré de la crainte, et c’est toujours le cas, car les changements se sont
succédés et ce avec des délais de plus en plus court. A en croire Jérôme Grand d’Esnon, le
code des marchés publics ne devrait pas faire l’objet de nouvelles modifications pendant un
long moment. C’est ce que commence à comprendre les acheteurs, car lors de sa sortie cet
outil n’était pas le bienvenu : « pourquoi apprendre si ce n’est pour mieux désapprendre »,
les acheteurs ne sont pas pour autant cartésien mais s’il faut sans cesse se mettre à jour,
c’est un travail titanesque.
Il n’y a pas de crainte à avoir, apparemment, puisque la prochaine réforme porterait sur
10
la refonte des CCAG …encore du changement, mais un changement utile.
Le cadre juridique étant défini, il convient de revenir sur l’évolution de la notion de
marché public.
II : De l’ancienne à la nouvelle notion des marchés publics
Si, certes le code des marchés publics en général a pour habitude de préciser dans son
er
article 1 ce qu’est un marché public, il est constaté une évolution de cette notion à chaque
apparition du Code.
10
14
Interview de M. Jérôme Grand d’Esnon, retranscrit dans le moniteur n°5359
Robert Cindy - 2007
publics…
Analyser cette notion semble important, notamment à travers la définition empirique (A)
qui a évolué (B) et qui s’est précisée (C).
A : une définition empirique
La définition des marchés publics dans le code de 1964 était pour le moins laconique, en
er 11
effet l’article 1
était ainsi exprimé : « les marchés publics sont des contrats passés,
dans les conditions prévues au présent code par les collectivités publiques, en vue de la
réalisation de travaux, fournitures et services ».
Par conséquent il est possible d’en déduire que tous les marchés publics sont des
contrats passés selon les règles du Code des marchés publics.
Néanmoins l’obligation du contrat porte sur l’accomplissement de travaux immobiliers,
la livraison de fournitures, l’exécution de prestations de services. Le marché vise donc à
insérer dans le patrimoine d’une personne publique, un bien mobilier ou immobilier, afin que
celle-ci accomplisse au mieux sa mission.
Ici, la définition est peu précise, le législateur a donc renforcé la définition, notamment
dans les Code de 2001 et 2004.
B : une définition évolutive
er
L’article 1 reste inchangé entre le code des marchés publics de 2001 et de 2004, ainsi
rédigé :
I : « les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes
publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2,
pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou de services.
Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande
publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont
assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de
mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
».
II : « les marchés publics de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de
bâtiments ou de génie civil à la demande d’une personne publique exerçant la maîtrise
d’ouvrage.
Les marchés de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou
la location-vente de produits ou matériels.
Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.
Un marché relevant d’une des trois catégories mentionnées ci-dessus peut comporter,
à titre accessoire, des éléments relevant d’une autre catégorie. Lorsqu’un marché public a
pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur
de ceux-ci dépasse celle des produits à fournir ».
En 2006, cet article a été retravaillé tant dans sa structure que dans sa longueur :
11
Cf. Code des marchés publics de 2004.
Robert Cindy - 2007
15
« les marchés publics sont des les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs
économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2, pour
répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou de services ».
Cette modification correspond aux directives européennes n°2004/18/CE et n°2004/17/
CE, notamment aux paragraphes de 2 à 15.
∙
∙
∙
∙
Les marchés publics sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou
plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant
pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services
au sens de la présente directive.
Les termes prestataires de services, entrepreneur et fournisseur désignent toute
personne physique ou morale ou entité publique qui groupement de personnes et/ou
organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, des
produits ou des services sur le marché.
Le terme opérateur économique ouvre à la fois les notions d’entrepreneur, fournisseur
et prestataire de services. Ce terme permet de rendre la notion plus accessible.
Sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs : l’Etat, les collectivités territoriales,
les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de
ces collectivités ou organismes de droit public.
Cet article traduit la volonté de donner la volonté des directives européennes de donner
des objectifs communs au droit de la commande publique et au droit de la concurrence. La
recherche de l’efficacité de la commande publique peut être interprétée comme « l’objectif
12
synthétique » du droit des marchés publics . Elle ne peut être assurée qu’à la condition
que le marché fonctionne selon les règles de la concurrence.
er
Cet article 1 a été rédigé pour qu’il y ait une véritable interaction entre la commande
publique et les règles de la concurrence.
er
Le décor est donc planté dès l’article 1 et le « credo » de l’acheteur sera véritablement
fondé sur le respect des grands principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement, du choix
de l’offre économiquement la plus avantageuse.
Toujours pour aller dans ce sens le Code 2006 (et celui là dont il sera question
désormais, dans la suite de ce mémoire), introduit de nouveaux outils.
C : Une définition plus précise
L’alinéa 3 de l’article 1
er
apporte une nouvelle définition de la maîtrise d’ouvrage :
« Les marchés publics de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs qui
ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution d’un ouvrage
ou de travaux de bâtiments ou de génie civil répondant à des besoins précisé par le pouvoir
adjudicateur. Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie
civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. »
C’est une notion restrictive de maîtrise d’ouvrage, mais qui est désormais en conformité
avec le droit européen. D’où la modification du calcul des seuils, modification entrée en
er
vigueur le 1 janvier 2006.
12
16
Le droit européen redéfini la prestation de service :
Conseil de la Concurrence, Avis n°2000-A-25, du 20 novembre 2000.
Robert Cindy - 2007
publics…
« Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de
service qui ont pour objet la réalisation de prestations de services ».
13
Le législateur a donc inclus cette notion qui renvoie à la nomenclature CPC et classe
les services par défaut.
Enfin, cet article a été allongé de deux autres paragraphes lesquels sont :
« Lorsqu’un marché porte à la fois sur des services et des travaux, il est un marché de
travaux si son objet principal est de réaliser des travaux ».
C’est une précision qui confirme l’importance de bien définir son besoin en amont, et
qui va dans le sens des grands principes.
III : Les principes dégagés par le code des marchés publics
- la commande publique :
Référencée à l’article 1
er
alinéa 2 du code des marchés publics de 2006 :
«Les marchés publics et accords-cadre soumis au présent code respectent les
principes de
liberté d’accès à la commande publique , d’égalité de traitement
des candidats et de transparence des procédures ». Ces principes permettent d’assurer
l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces
obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code.
Revenir sur chacun de les principes de liberté d’accès à la commande publique (A),
d’égalité de traitements des candidats (B) semble nécessaire, puisqu’ils introduisent de
nouveaux outils (C).
A : le principe de liberté d’accès à la commande publique
L’accès à la commande publique doit être libre et impartial, la personne publique
adjudicatrice ne doit pas créer ou laisser s’installer un milieu non concurrentiel. Dès lors, elle
ne peut écarter des candidats en se fondant sur d’autres conditions que celles autorisées par
le Code, sous peine de sanctions (Conseil d'Etat, 9 février 1912 : établissement de clauses
écartant certaines catégories de candidats par leurs exigences particulières en matière de
capacité ou de spécifications techniques).
Afin d’éviter la discrimination entre candidat, les documents qui peuvent être demandés
aux candidats sont référencés à l’article 44 et 45 du code des marchés publics de 2006.
Le candidat produit à l’appui de sa candidature :
∙
∙
la copie du ou des jugements prononcés, s’il est en redressement judiciaire.
une déclaration sur l’honneur, dûment datée et signée, pour justifier qu’il n’entre dans
14
aucun cas mentionnés à l’article 43 .
les documents et renseignements complémentaires demandés par le pouvoir
adjudicateur dans les conditions fixées à l’article 45.
∙
Par ce paragraphe, il peut être déduit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent en cas
de doute sur la situation personnelle de ces candidats ou soumissionnaires, s’adresser
13
La nomenclature CPC : classification centrale des produits en fonction de leurs caractéristiques physiques des biens ou sur
la nature des services rendus. Applicable dans les avis de passation des marchés de services en cas de divergence avec la CPV :
Common Procurement Vocabulary qui est une adaptation de la CPA : Classification statistique des Produits associés aux Activités.
Robert Cindy - 2007
17
aux autorités compétentes pour obtenir les informations manquantes. Si le candidat ou
soumissionnaire est étranger, le pouvoir adjudicateur peut demander une coopération des
autorités compétentes de l’Etat concerné.
Afin de faciliter l’accès à la commande publique, l’article 41 précise que les pièces
nécessaires à la consultation des candidats à un marché ou à un accord-cadre leurs sont
remises gratuitement (cette disposition permet aux petites entreprises, d’être candidates).
Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut décider que ces pièces soient remises contre
paiement des frais de reprographie. Le montant et les modalités doivent figurer dans le
règlement de la consultation.
Ce document est très important parce qu’il assure l’égalité de traitement des candidats.
B : le principe d’égalité des traitements des candidats
Ce principe rappelle sans nul doute, le principe d’égalité devant la loi : « toute personne
doit être traitée de manière identique à une autre si elle est placée dans la même situation
juridique ».
Il est possible de dire qu’il y a eu transposition de ce principe, dans le code des
er
marchés publics. Notamment à l’article 1 al2 du code des marchés publics de 2006
qui interdit toute discrimination entre les candidats : Conseil d'Etat, 13 Mai 1987 Société
Warner Isofi isolation : censure d’une directive au motif qu’elle « a pour effet d’introduire
une discrimination qui n’est pas en rapport avec l’objet de la réglementation des marchés
publics et de porter ainsi une atteinte injustifiée à l’égalité de traitement qui doit être assurée
entre les entreprises candidates à la présentation d’une offre » ;
De même, la Cour de Cassation a le 19 Octobre 2005 confirmé la condamnation pour
favoritisme dans le cadre du renouvellement des moquettes du palais des festivals de
Cannes. En effet, l’attributaire et le Président de la Commission d’appel d’offre étaient amis.
Le pouvoir adjudicateur doit donc traiter de façon identique tous les candidats au regard
de l’information sur les conditions du marché. Pour cela il établi les critères de sélection
des candidatures, qui permettent d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et
financières des candidats.
Une fois les candidats sélectionnés, il faut les départager par le biais des critères de
sélection des candidatures : qui permettent d’attribuer le marché.
Ces critères peuvent faire l’objet de pondération, le pouvoir adjudicateur met ainsi
l’accent sur le critère le plus important selon l’objet du marché. Ce qui donne lieu à une
information et concurrence loyale entre les candidats.
La volonté de dynamiser ce dialogue c’est traduit par l’arrivée de nouveaux dispositifs.
C : l’introduction de nouveaux outils
Toutes ces modifications ont été engendrées par les directives communautaires, n° 2004/18/
CE et 2004/17/CE du Parlement Européen et du Conseil en date du 31 Mars 2004 ;
directives qui devaient être transposées avant le 31 Janvier 2006, la France a eu un
retard conséquent. Il semble nécessaire de rappeler qu’une directive lie « tout Etat membre
destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la
compétence quant à la forme et aux moyens ».
18
Robert Cindy - 2007
publics…
De même selon le Conseil Constitutionnel, « la transposition en droit interne d’une
directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait
être fait obstacle qu’en raison d’une disposition expresse de la Constitution ».
Par conséquent, comme le remaniement effectué du code des marchés publics afin de
transposer les directives n’est pas entré en vigueur avant le 31 janvier 2006, par la voie d’un
règlement ou d’une loi, la France aurait dû être soumise par la Commission ou par un autre
Etat membre, à la procédure en manquement.
Procédure qui consiste, par la lettre « pré 226 » à faire reconnaître à l’Etat français son
manquement, et qui l’invite à expliquer celui-ci. Puis à la suite de cet avis, est engagée une
procédure de mise en demeure.
Si à cette première étape de conciliation, l’Etat français n’a pas apporté de justification
suffisante (à savoir cas de force majeure) ou n’a pas remédié au manquement, alors la
Commission peut saisir la Cour de Justice de la Communauté Européenne, en présentant
un avis motivé.
Ainsi par l’article 228 du traité de la Communauté européenne, la Cour de Justice de la
Communauté Européenne peut condamner l’Etat français d’une astreinte ou d’une somme
forfaitaire établie par jour, à payer. C’est une somme calculée par les juges en fonction de
la gravité du manquement.
Ex : le 4 juillet 2000, la Grèce a été condamné à 20 000€ par jour d’astreinte.
Néanmoins, il paraît important de signaler que la France n’a jamais été soumise à une
telle sanction, apparemment cela continue.
Le Code 2006 a donc introduit de nouveaux outils tels que l’accord cadre et le système
d’acquisition dynamique (SAD) :
er
Au regard de l’article 1 , les accords cadres sont ainsi définis :
« Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs
définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet
d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée,
notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. »
Concrètement, l’accord cadre sépare la procédure dite du choix des (ou du)
fournisseurs des marchés subséquents.
C’est donc un véritable instrument de planification et d’optimisation de l’achat. Il permet
d’intervenir rapidement dès la survenance du besoin.
L’article 1
er
alinéa 2 met l’accent sur la notion d’accord cadre :
«Les marchés publics et accords-cadre soumis au présent code respectent les
principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats
et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la
commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises
en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code ».
L’ajout des « accords-cadre » au sein de cet alinéa signifie que la passation des
marchés est en conformité avec les principes du traité telles que libre circulation des
marchandises, de la liberté d’établissement, et de la libre prestation des services, la non
discrimination, l’égalité des traitements, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et
la transparence.
Robert Cindy - 2007
19
Néanmoins il est remarqué que « l’offre économiquement la plus avantageuse » n’est
pas stipulé au sein de cet alinéa, ce qui indique que l’article est en non-conformité avec la
15
décision du Conseil Constitutionnel n°2003-473 DC du 26 juin 2003 .
En parallèle aux accords cadres, le code introduit un nouvel outil : le système
16
d’acquisition dynamique , il est basé sur le même principe que l’accord cadre (limité à 4
ans), sauf que c’est un processus d’acquisition dynamique entièrement électronique pour
des achats d’usage courant, dont les caractéristiques satisfont aux besoins du pouvoir
adjudicateur. C’est un référencement ouvert permettant l’accès à tout opérateur économique
17
répondant aux critères de sélection jusqu’à la fin de l’existence du système .
Il est dit dynamique car pendant toute la procédure, les soumissionnaires peuvent
modifier leur offre et l’améliorer.
Ces outils peuvent s’avérer efficace surtout s’ils sont utilisés par des personnes
compétentes, il convient donc de s’attarder sur celles-ci.
IV : les acteurs compétents de la commande publique
Afin d’être opérationnelle, la commande publique doit être exercée par des personnes
compétentes, telles que le pouvoir adjudicateur (A), la Commission d’Appel d’Offres (B) et
le Jury (C).
A : le pouvoir adjudicateur
A l’article 20 des codes de 2001 et 2004, il était question de la personne responsable du
marché public c’est à dire celle habilitée à signer le marché au nom de la personne publique.
Elle signe l’acte d’engagement préalablement paraphé par le candidat attributaire lors de
la présentation de son offre. En somme, la personne responsable du marché public est
chargée de mener à bien la passation du marché et d’exécuter ce dernier conformément à
ses clauses et au code des marchés publics.
Jusqu’ici tout semble conforme, or le code des marchés publics de 2006 change
complètement de formule au travers l’article 20 : il y a disparition complète de la notion de
personne responsable du marché public.
En apparence cela soulage les organes de l’Etat mais à court terme, cela risque de
poser problème et d’accroître les contentieux. La question qui se pose, est de connaître le
responsable de ce marché public.
18
Si l’on se réfère à la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 codifiée au CGCT par
délégation de l’assemblée délibérante, l’exécutif local, peut pendant toute la durée de
son mandat prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution,
et le règlement des marchés publics passés sans formalités préalables en raison de leur
montant, soit les marchés publics passés selon la procédure adaptée.
La question de la délégation de signature se pose, le Maire peut il déléguer le pouvoir
de signature aux élus ?
15
16
17
18
20
La Commission d’appel d’offre doit choisir l’offre économiquement la plus avantageuse pour la collectivité.
Cf : article 78 du cmp.
Cf : Chat du Minefi du 14 septembre 2006.
Code Général des Collectivités Territoriales
Robert Cindy - 2007
publics…
S’il est fait référence à la jurisprudence : commune de Montélimar de la Cour
administrative d’appel de Lyon en date du 5 décembre 2002, et confirmée par le Conseil
d’Etat le 13 octobre 2004 :
« L’article 72 de la Constitution dispose que les « collectivités territoriales s’administrent
librement par des conseils élus ». La conséquence de cette obligation, c'est que
l'autorisation donnée par l'assemblée délibérante à l'exécutif de signer le marché
doit
19
reposer sur une information pleine et entière des élus
.
Le Maire peut donc déléguer sa signature mais seulement en vertu de l’article 26 du
code des marchés publics qui encadrent les procédures non formalisées. En conséquence
la délégation ne vaut que pour les marchés inférieurs à 210 000€ HT.
Même pour ces marchés là, la commission d’appel d’offres peut être consultée et ce
à titre facultatif.
B : La Commission d’appel d’offres
La commission d'appel d'offres varie selon la personne publique qui passe le marché public,
ainsi les acheteurs publics peuvent constituer une commission spécifique pour la passation
d’un marché public.
er
Le code des marchés publics de 2006, ajoute un chapitre 1 intitulé « composition de
la commission d'appel d'offres et du jury de concours ». Chapitre divisé en 2 sections :
la commission d'appel d'offres
le jury de concours.
Concernant la section commission d'appel d'offres, celle-ci est divisée en 2 sous
sections :
la commission d'appel d'offres de l’Etat :
l’article 21 du code des marchés publics prévoit que la composition de la commission
d'appel d'offres pour les administrations centrales de l’Etat, les services à compétence
nationale, et les services déconcentrés qui ne sont pas placés sous l’autorité du Préfet, est
fixée par l’autorité le ministre dont ils dépendent.
Pour les services déconcentrés de l’Etat placés sous l’autorité du Préfet, la composition
de la commission d'appel d'offres est fixée par le Préfet.
Pour les établissements publics de l’Etat, la commission d'appel d'offres est composée
selon les règles spécifiques à chaque établissement.
Cet article est important dans le sens où il impose la présence d’un représentant de la
direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes
qui n’a qu’une voix consultative.
la commission d'appel d'offres des collectivités territoriales.
Le code des marchés publics dans son article 22 la détaille parfaitement. La
composition de la commission d'appel d'offres varie en fonction selon la collectivité local et
l’établissement public local concerné.
Ainsi :
19
Cf : article L 2122-21 du CGCT
Robert Cindy - 2007
21
- Pour les marchés publics de régions, de la collectivité territoriale Corse, des
départements et des communes de plus de 3500 habitants : la commission d'appel d'offres
est composée du Président du Conseil régional (soit l’exécutif local) ou de son représentant,
le Président du Conseil Général ou du Conseil exécutif Corse ou du Maire, et de 5 membres
de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort
reste.
C’est le Président de l’exécutif local ou son représentant qui préside la commission
d'appel d'offres. Tous ces membres ont voix délibérative.
- pour les marchés publics des communes de moins de 3500 habitants : la commission
d'appel d'offres est représentée du Maire ou de son représentant et de 3 membres du
Conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste.
C’est le Maire qui préside la commission d'appel d'offres. Tous les membres ont voix
délibératives.
- Pour les marchés des établissements publics locaux, la commission d'appel d'offres
est composée du représentant légal de cet établissement ou de son représentant qui la
préside et de 2 à 4 membres de l’organe délibérant désigné par ce dernier.
- Pour les établissements publics de coopération intercommunale ou d’un syndicat
mixte, la commission d'appel d'offres est composée du président de cet établissement
public ou de ce syndicat ou son représentant et d’un nombre égal à celui prévu pour la
composition de la commission d'appel d'offres de la collectivité ayant le plus d’habitants,
désignés par l’assemblée délibérante de l’établissement public. Si ce nombre n’est pas
atteint, la commission d'appel d'offres est composée au minimum d’un Président et de
deux membres élus par l’assemblée délibérante de l’établissement. C’est le Président de
l’établissement ou son représentant qui préside la commission d'appel d'offres.
Tous ces membres ont voix délibératives.
Durant l’élection des membres des commissions d'appel d'offres sont élus des
suppléants en nombre égal à celui des membres titulaires (sauf pour les EPCI et syndicat
mixte).
Ces membres peuvent être rejoints par le comptable public, le représentant du directeur
général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes s’ils sont
invités par le Président de la commission d'appel d'offres, ils ont alors voix consultative.
Enfin,
la commission d'appel d'offres peut faire appel au concours d’agents du pouvoir
adjudicateur compétents dans la matière qui fait l’objet de la consultation ou en matière de
marchés publics.
1 : la convocation
Tous les membres de la commission d'appel d'offres doivent recevoir une convocation dans
les 5 jours francs précédents la réunion.
Cette convocation est une formalité substantielle, son non-respect entache la procédure
d’irrégularité et le marché de nullité, comme le confirme la décision du Conseil d'Etat en
date du 2 avril 1993 : Préfet de l’Aveyron contre Commune d’Espalion.
Quant au comptable public et le représentant de la DGCCRF, selon l’article 23 II du
Code des marchés publics de 2006, leur présence n’est plus obligatoire, mais peuvent
participer à la commission s’ils ont été invités par le Président de la CAO.
22
Robert Cindy - 2007
publics…
2 : le quorum
Les membres ayant une voix consultative ne sont pas pris en compte dans le quorum. Ainsi
selon l’article 25 du Code des marchés publics de 2006 : « le quorum est atteint lorsque
plus de la moitié des membres ayant voix délibératives sont présents ».
3 : l’établissement d’un procès verbal
La commission d'appel d'offres doit dresser un procès verbal de ses réunions. Il n’est pas
rendu public, il ne doit donc ni être affiché ni être publié. Néanmoins, ce document peut
être transmis à un candidat s’il en fait la demande, cela en vertu de la loi du 17 juillet 1978
portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et
diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal.
Pour établir ce procès verbal, la commission d'appel d'offres fait circuler un document
à chaque ouverture des plis, document signé par tous les membres présents lors de
l’ouverture.
Ce procès verbal peut contenir, à leur demande, les avis des personnes ayant voix
consultative ou les observations de tous les membres de la commission d'appel d'offres.
Parallèlement à la commission d’appel d’offres, il existe un autre organe, un peu moins
connu et beaucoup moins utilisé mais qui a son importance : le jury.
C : le jury
1 : sa composition
Il doit être composé de personnes indépendantes des parties afin de garantir leur
impartialité, cela en vertu de l’article 24 du code des marchés publics. Ainsi la personne
publique doit se montrer vigilante quant à la composition du jury.
Cela reflète la bonne transposition des directives communautaires qui dans leur
article 73 affirme que le jury doit être composé exclusivement de personnes physiques
indépendantes des participants au concours.
La composition du jury est effective pour un seul concours, ce qui permet une fois
encore de garantir l’impartialité.
2 : ses attributions
Le jury a pour mission d’examiner les candidatures et de dresser un procès verbal, dans
lequel il formule un avis motivé. Il étudie, aussi, les prestations des candidats, en vérifie
la conformité du concours et en propose un classement fondé sur les critères mentionnés
dans l’appel public à la concurrence.
Il dresse un procès-verbal de l’examen des prestations et formule un avis motivé. Ce
procès-verbal doit être signé par tous les membres du jury. Avis très important car c’est sur
cette base, que l’on (l’exécutif) va sélectionner le meilleur candidat.
Après avoir vu les divers acteurs de la commande publique, il est judicieux de rentrer
directement dans les règles de passation des marchés publics.
V : Les règles de passation des marchés publics
Robert Cindy - 2007
23
Il convient de faire une distinction entre les règles générales de passation ( A ) et les
règles spécifiques ( B ).
A : les règles générales de passation des marchés publics
Il est fait référence ici, aux règles de publicité, de concurrence et de calcul de seuils.
1 : l’obligation de publicité et de mise en concurrence, une obligation allégée
A l’article 1 al 1 du code des marchés publics de 2001 et 2004, l’acheteur public doit
respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence, or le code de 2006
change la rédaction et supprime au sein de l’article 1 les obligations de publicité et de mise
en concurrence, afin de les introduire dans l’article 40, ainsi rédigé : « [...] tout marché,
d’un montant égal ou supérieur à 4000€ HT, doit être précédé d’une publicité suffisante
permettant une mise en concurrence effective [....] ». Cela est d’ailleurs précisé à l’article
28.II.
Ces deux obligations sont interdépendantes, et permettent le respect de la commande
publique qui est : liberté d’accès, transparence des procédures, l’égalité de traitements des
candidats, efficacité de la commande publique, bonne utilisation des deniers publics.
Le fait que ces obligations ne s’appliquent pas aux marchés publics de moins de 4000€
est logique dans le sens où la procédure de publicité et de mise en concurrence risque de
coûter aussi chère voire plus, que le marché public lui-même.
2 : les règles de publicité pour les collectivités territoriales
(Étant donné que le stage s’effectue au sein d’une Mairie, les mesures de publicité propre
à l’Etat sont ici écartées).
L’article 40 du code des marchés publics régit celles-ci :
∙
pour les marchés de fournitures, de services et de travaux d’un montant compris
entre 4000 et 90 000€, le pouvoir adjudicateur choisit librement les modalités de
publicité.
∙
Pour les marchés de fournitures et de services :
∙
–
compris entre 90 000€ et 210 000 € HT pour les collectivités territoriales,
le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à
20
la concurrence soit dans le BOAMP soit dans un journal habilité à
recevoir les annonces légales.
–
Cette publicité doit être adaptée au montant et à la nature de la
prestation objet du marché. En somme, elle doit permettre l’information
des candidats potentiels pour le type et le montant de l’opération
concernée, ainsi l’acheteur public peut dégager l’offre économiquement
la plus avantageuse.
–
au delà de 210 000 € HT, l’avis d’appel public à la concurrence doit se
faire au BOAMP et au JOUE.
pour les marchés de travaux :
–
24
entre 90 000€ HT et 5 270 000€ HT, le pouvoir adjudicateur doit publier
un avis d’appel à la concurrence soit dans le BOAMP soit dans un
journal habilité.
Robert Cindy - 2007
publics…
–
Au-delà de 5 270 000€ HT, la publication doit se faire au BOAMP et
JOUE.
Les avis sont envoyés à l’Office des publications officielles de l’Union Européenne soit par
voie électronique ou autres moyens. Si c’est urgent, alors les avis doivent être envoyés par
télécopie ou voie électronique.
S’ils sont envoyés par voie électronique, ils sont publiés dans les 5 jours, après leur
envoi, au plus tard. A contrario, s’ils sont envoyés par un autre mode alors, ils sont publiés
dans les 12 jours au plus tard dès leur envoi, ou 5 jours en cas d’urgence.
Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure d’apporter la preuve de la date d’envoi des
avis.
3 : le calcul des seuils
Les modalités de calcul des seuils sont fixées par l’article 27 du code des marchés publics
de 2006, il détermine les procédures de calculs pour les marchés publics de travaux, de
fournitures et de services.
1/ pour les marchés publics de travaux :
Selon l’article 27 I du Code des marchés publics, pour les marchés publics de travaux le
calcul doit comprendre « la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant
sur un ou plusieurs ouvrages ».
L’ouvrage signifie le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil
destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. L’ouvrage est donc
le résultat obtenu à la fin des travaux.
1. 2/ pour les marchés publics de fourniture ou de service :
A l’article 27, 2° du Code des marchés publics, le calcul doit se faire en tenant compte de la
valeur totale des fournitures ou des services présentant un caractère homogène soit du fait
de leurs caractéristiques spécifiques donc de la nature du bien ou du service fourni, soit du
fait qu’ils constituent une unité fonctionnelle donc de la destination de la prestation.
Ainsi chaque acheteur public doit évaluer la valeur totale des fournitures et services
qu’il analyse comme homogènes et qu’il désire acquérir.
Toutefois si une commande a une durée d’exécution de moins d’un an, on doit calculer
les besoins homogènes sur une année. En revanche pour un contrat pluriannuel, il doit être
comptabiliser les besoins homogènes annuels, que l’on multiplie par le nombre d’années
d’exécution.
Il y a cependant un cas particulier :
1. - le calcul des seuils pour les marchés publics allotis.
Il faut prendre en compte la valeur estimée de la totalité des lots. Les pouvoirs adjudicateurs
ont la possibilité de mettre en œuvre une procédure unique de mise en concurrence pour
l’ensemble des lots ou une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot.
Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure aux seuils prévu à l’article
28 du Code des marchés publics de 2006, il est fait appel à des procédures formalisées.
Le site Minefi a mis en ligne un tableau récapitulatif des seuils et procédures :
Robert Cindy - 2007
25
Voir version papier au Centre de Documentation Contemporaine de l'Institut
d'Etudes Politiques de Lyon
B : les règles spécifiques de passation des marchés publics
1: les marchés publics passés selon une procédure non formalisée
a : la procédure adaptée
De même le marché n’a pas forcément la forme écrite, il peut être passé par simple courrier,
par télécopie, courrier électronique ou par voie orale.
Si le contrat est écrit il peut être dispensé du formalisme de transmission au Préfet pour
21
le contrôle de légalité .
Néanmoins la publicité reste présente, elle doit être suffisante pour permettre une réelle
mise en concurrence (procédure de publicité encadrée par l’article 40 du Code des marchés
publics)
Ainsi tout marché public d’un montant supérieur ou égal à 4000€ HT, doit être précédée
d’une publicité.
Pour les marchés publics compris entre 4000 € HT et 90 000€ HT, le pouvoir
adjudicateur choisit librement les modalités de publicités adaptées en fonction des
caractéristiques du marché. Le choix des modalités de publicité doit prendre en compte le
montant estimé et l’objet du marché.
Le pouvoir adjudicateur doit mesurer l’impact de la publicité, car il en est responsable,
c’est ce que qu’affirme le Conseil d’Etat dans sa décision du 7 Octobre 2005, Région Nord
Pas de Calais :
« si la personne responsable du marché est libre, lorsqu’elle décide de recourir à la
procédure dite adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités
de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché,
et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises
concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix, toutefois, doit lui
permettre de respecter les principes généraux de la commande publique qui s’imposent à
elle
22
».
Dans ce sens, le Tribunal administratif de Mayotte précise dans sa décision du 2 mai
2006, Réunion Villes Propres, que « la publicité doit être adaptée au montant et à l’objet du
marché, mais aussi au degré de concurrence entre les entreprises ».
Cette obligation ne concerne pas que les Mapa, mais est valable pour toutes les
procédures. Le Juge a estimé dans sa décision : Société Azur BTP Contre Commune de
Bompas du 14 mars 2006, portant sur une décision négociée pour une opération de 3
millions d’€uros, le juge a considéré que la publicité, bien qu’elle ait été effectuée dans
deux journaux locaux d’annonces légales, était insuffisante pour que toutes les entreprises
concernées par l’opération soient informées.
En l’espèce il a été jugé, que deux avis d’appels publics à la concurrence relatifs à
un marché de travaux de 355.555.20€ TTC dans deux journaux d’annonces légales et
21
22
26
cf : loi MURCEF du 11 décembre 2001
Cf : Recueil Lebon n° 278732.
Robert Cindy - 2007
publics…
d’un extrait de l’avis dans le Moniteur, ne saurait être regardée comme suffisante. Pour
er
assurer une publicité conforme aux objectifs de l’article 1 du code des marchés publics,
une publication dans un journal spécialisé correspondant au secteur économique concerné
est utile.
Pour effectuer le choix de la publicité, le pouvoir adjudicateur a 2 possibilités :
∙
s’il choisit la publication d’un avis d’appel à la concurrence dans la presse écrite :
l’organe de presse doit être sérieux ; la diffusion de l’avis doit être suffisante au
regard de l’objet du marché et être destinée au candidat potentiel.
∙
L’avis peut être affiché sur les bâtiments publics de la collectivité acheteuse sur ses
panneaux d’information ou encore sur le mobilier principal pour les communes (peu
pratiqué)
∙
Il est possible d’insérer l’avis sur le site de la personne publique acheteuse.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de conserver des documents de nature à prouver qu’il a
satisfait à ses obligations de publicités.
Si le marché public est d’un montant supérieur ou égal à 90 000€, le pouvoir
adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit au BOAMP, soit
dans un journal officiel habilité à recevoir des annonces légales.
b : les cas d’utilisation de la procédure adaptée
L’article 26 du Code des marchés publics prévoit que certains marchés publics peuvent être
passés selon une procédure adaptée si le montant estimé du besoin est inférieur au seuil
fixé par l’article 28 I du même code. Cette procédure peut être appliquée également envers
les marchés passés par lots séparés mentionnés à l’article 27 III.
Ce dernier stipule que les lots inférieurs à 80 000€ HT d’un marché de fournitures ou de
services, et qui n’excède pas 20% de la valeur de la totalité des lots, peuvent être passés
en procédure adaptée.
C’est une dérogation qui peut s’appliquer à des lots infructueux ou sans suite au terme
d’une première procédure, mais qui ne s’applique pas aux accords cadres qui ne comportent
pas de minimum.
Pour les marchés de travaux supérieurs à 5 270 000€ HT, la valeur du lot ou l’ensemble
des lots n’est pas supérieur à 100 000€ HT et ne doit pas excéder les 20% du marché global.
L’article 30 de la circulaire du 3 août 2006, ajoute que les marchés publics de services
peuvent être passés selon la procédure adaptée, s’ils ne sont pas mentionnés à l’article 29
du Code des marchés publics et ce, quel que soit leur montant.
Par contre les marchés passés en vertu de l’article 29, ne peuvent être en procédure
adaptée que s’ils n’excèdent pas les 210 000€ HT.
Cependant l’article 35 du CMP, déroge à ce principe restrictif car il affirme que certains
marchés peuvent être passés en MAPA, même s’ils excèdent les 210 000€ HT.
Ces marchés publics de service ont un régime quelque peu hybride, mais il n’en reste
pas moins qu’ils doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique et
donc une mise en concurrence, même brève.
Si la prestation du marché public fait partie de la liste énumérée à l’article 29 du Code
des marchés publics, alors la passation du marché public est soumise aux règles générales.
Robert Cindy - 2007
27
Par contre si la prestation n’est pas explicitement incluse au sein de l’article 29 du
Code des marchés publics alors, la passation du marché public est limitée à des formalités
allégées.
Si le marché public a pour objet des prestations de service mentionnées à l’article 29
du Code des marchés publics et des prestations non incluses dans ce ledit article, alors le
marché public est passé conformément aux règles qui s’appliquent à celles de ces deux
activités de prestations de services dont le montant estimé est le plus élevé.
2 : la procédure formalisée
a : l’appel d’offres
Par l’article 26 du Code des marchés publics, l’appel d’offres est la procédure de principe,
qui se décline en ouvert ou restreint. Par la volonté européenne ce n’est plus une procédure
de droit commun.
Néanmoins elle reste très importante dans le sens où il y a une mise en concurrence
intégrale.
D’ailleurs cela est stipulé dans l’article 33 du Code des marchés publics : « l’appel
d’offres est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’offre économiquement
la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés
à la connaissance des candidats ».
Par cet article 33, il est loisible d’en déduire que toute négociation est exclue et que les
critères d’attribution du marché sont objectifs puisque rendus publics.
La particularité de cette procédure d’appel d’offre est qu’elle peut être ouverte ou
restreinte.
Ouverte quand toute entreprise candidate peut présenter une offre, il n’y a donc pas de
présélection des candidats (néanmoins l’existence des deux enveloppes subsistent, article
57 III du Code des marchés publics de 2006)
A contrario, il est restreint quand les opérateurs économiques susceptibles d’émettre
une offre, ont été présélectionnés.
Le pouvoir adjudicateur est donc libre de choisir telle ou telle forme de la procédure
d’appel d’offre, cela en vertu de l’article 33 du Code des marchés publics.
b : Les procédures négociées
Dans cette procédure la négociation est autorisée, le pouvoir adjudicateur négocie les
conditions du marché avec un ou plusieurs opérateur(s) économique(s).
L’article 66 du Code des marchés publics rappelle que la négociation ne peut pas porter
sur l’objet du marché ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions
d’exécution du marché qui sont définies dans les documents de consultation.
La négociation est conduite dans le respect du principe d’égalité de traitement de
tous les candidats. Le pouvoir adjudicateur ne peut donner de manière discriminatoire, des
informations susceptibles d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres.
Cet apport à l’article 66 dans le nouveau Code des marchés publics confirme que la
directive a bien été prise en compte, et ce par le respect du principe d’équilibre entre l’égalité
des concurrents et le respect du secret industriel et commercial.
28
Robert Cindy - 2007
publics…
Pour réaliser cette procédure, le pouvoir adjudicateur peut prévoir le déroulement de la
procédure en phases successives de manière à réduire progressivement le nombre d’offres.
Cette possibilité qu’a le pouvoir adjudicateur ne remet nullement en cause le principe de
concurrence et les critères d’attributions.
De cette façon, la procédure respecte parfaitement la directive européenne.
Cette notion de négociation ne fait pas encore parti des mentalités des acheteurs
publics, ou plutôt des gestionnaires. Cela vient probablement du fait, qu’il est question de
deniers publics, et que l’argent est « censé » fluctuer ad vitam eternam. Entre son propre
portefeuille et le budget communal, le gestionnaire n’a pas la même logique d’économie.
Faire des économies n’est pas une pratique inclue dans la culture des fonctionnaires.
Le code tente d’introduire cette pratique à travers ses articles et par le biais de
procédures, mais c’est aux collectivités mêmes de prendre l’initiative de formation, en
matière de négociation.
Outre cet aspect formel de la procédure négocié, il paraît important de signaler que
celle-ci peut revêtir plusieurs 3 aspects :
procédure négociée avec publicité préalable et mise en concurrence
1. procédure négociée sans publicité préalable mais avec mise en concurrence
2. procédure négociée sans publicité préalable et sans mise en concurrence.
Afin de savoir quelle procédure il est préférable d’adopter, il suffit de se référer à l’article
35 du Code des marchés publics. Lequel indique que la procédure négociée avec publicité
préalable et mise en concurrence s’utilise pour les cas suivants :
∙
si l’appel d’offre qui a été effectué n’a suscité que des offres inadaptées (offre qui
répond au besoin du pouvoir adjudicateur mais qui ne respecte pas les règles
relatives au Code du travail ou qui excède l’enveloppe budgétaire allouée) ou
irrégulières (offre qui répond au besoin du pouvoir adjudicateur mais qui est soit
incomplète soit ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la
consultation).
∙
si la prestation de service demandé ne peut faire l’objet d’un appel d’offre car trop
complexe pour être définie correctement. Cela vaut pour les marchés de services, les
marchés de services financiers, les prestations intellectuelles comme la conception
d’ouvrage.
∙
Si les marchés de travaux sont utilisés pour de la recherche, des essais, de
l’expérimentation et non dans un but de rentabilité ou de recouvrement des coûts de
recherche et de développement.
∙
Si la fixation préalable et globale des prix n’est pas possible, dans des situations
exceptionnelles, pour les marchés de travaux, de services et de fournitures.
∙
Lorsque le montant des marchés de travaux est compris entre 210 000€ HT et 5 270
000€ HT.
1. Les marchés négociés sans publicité préalable mais avec mise en concurrence sont
réalisables pour les cas suivants :
∙
pour les marchés devant répondre à situation d’urgence impérieuse résultant de
circonstances imprévisibles, tel qu’un cas de force majeure par exemple, mais
situation qui sera appréciée par le juge.
Robert Cindy - 2007
29
∙
∙
Les marchés de fournitures qui sont passés exclusivement à des fins de recherche et
non dans un but lucratif.
Les marchés passés selon la procédure d’appel d’offres, pour lesquels aucune
candidature ou offre n’a été déposée ou pour lesquelles seules des offres
inappropriées ont été déposées.
Les marchés négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence sont possibles
pour :
∙
∙
∙
∙
∙
∙
∙
∙
les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseur
initial.
Pour les marchés complémentaires de service ou de travaux qui consistent en des
prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont
devenues nécessaires.
Lorsque les services et travaux complémentaires ne peuvent être techniquement
ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le
pouvoir adjudicateur.
Lorsque ces services ou travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du
marché initial, sont strictement nécessaires.
Lorsque le marché ne peut être confié qu’à un seul opérateur économique pour des
raisons techniques ou autres.
Pour les marchés ayant pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées
à une bourse
Les marchés ayant pour objet l’achat de fournitures à des conditions particulièrement
avantageuses, soit auprès d’un fournisseur en cessation définitive d’activité, soit
auprès des liquidateurs d’une faillite ou d’une procédure de même nature.
Les nouveaux marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de
prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent
passé après mise en concurrence.
er
Attention : le 1
marché doit avoir stipulé le recours éventuel à cette procédure.
c : La procédure de dialogue compétitif
C’est une procédure qui n’est ouverte que si, compte tenu de la complexité du projet, « la
personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir les moyens techniques
23
pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique » .
Cette procédure conduit la personne publique acheteuse à ouvrir le dialogue avec les
candidats retenus, celui-ci lui permet de déterminer ses propres besoins et de retenir les
meilleures propositions.
Néanmoins la personne publique acheteuse ne commence pas directement par
l’ouverture de ce dialogue, cette procédure se déroule selon 3 étapes bien définies :
∙
23
30
il y a tout d’abord la publication d’un avis d’appel public à la concurrence en
respectant les règles de l’article 40 du code des marchés publics. Le délai minimal
de réception des candidatures est de 37 jours à compter de l’envoi de l’avis à la
publication. Les entreprises intéressées font parvenir leurs candidatures de façon à
ce que la date de réception et la confidentialité puissent être assurées.
CF : Droit des contrats publics de François Lichère, collection mémentos, page 74
Robert Cindy - 2007
publics…
∙
Le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter le nombre d’appel de candidats qui
seront admis à présenter une offre, décision mentionnée dans l’avis public à la
concurrence.
∙
Par le décret du 26 novembre 2004 et par l’article 67 du code des marchés publics
« le nombre de candidats admis à participer au dialogue compétitif ne peut être
inférieur à 3, sauf si le nombre de candidat n’est pas suffisant ».
∙
une fois les candidats retenus, le pouvoir adjudicateur dialogue de manière impartiale
et égalitaire avec chaque candidat retenu. Cette discussion peut porter sur tous les
éléments du marché, à savoir les moyens techniques, juridiques, et le prix.
∙
le pouvoir adjudicateur rédige le cahier des charges et invite les candidats à lui
transmettre une offre dans un délai d’au moins 15 jours. Ce cahier des charges est
très important car c’est sur cette base que les entreprises candidates vont pouvoir
s’appuyer pour élaborer leur offre.
Si une offre est imprécise elle n’est pas forcément rejetée, le pouvoir adjudicateur peut lui
demander des précisions ou des clarifications.
Une fois cela effectué le pouvoir adjudicateur effectue un classement des meilleures
offres, c’est à dire celles qui sont économiquement les plus avantageuses.
La notion d’économiquement plus avantageuse existe toujours mais est perçue
différemment, le pouvoir adjudicateur devrait donc classer les offres de manière
décroissante, en favorisant le plus petit prix. Mais ce n’est pas ce qui se cache réellement
derrière cette notion, celle-ci signifie que le pouvoir adjudicateur ne doit pas s’attarder que
sur le prix mais faire la distinction entre le rapport qualité prix.
C'est-à-dire que le prix proposé n’est pas forcément le même, pour la même prestation,
tout dépend de la qualité de cette dernière. C’est au pouvoir adjudicateur d’en estimer la
valeur.
D’où l’importance de la veille juridique lors de la constitution des pièces administratives
du marché.
VI : la constitution du marché
La veille juridique dépend essentiellement du respect des procédures par le pouvoir
adjudicateur (A) de l’élaboration des pièces administratives (B) et de l’importance qu’il est
donné à la notion de prix (C).
A : les diverses procédures à suivre
1 : la signature de l’acte d’engagement
24
L’acte d’engagement est « un élément essentiel de la procédure de passation du marché ».
C’est un document dans lequel le candidat présente son offre dans le respect des clauses
du cahier des charges, puis il est signé par le pouvoir adjudicateur, un lien contractuel existe
25
donc entre les deux parties .
24
25
CE, 14 janvier 1998, commune de St Pierre contre M.Pihouée.
CE, 27 février 1988, OPHLM de Villeneuve- St- Georges contre M. Courteillé.
Robert Cindy - 2007
31
Cet acte est donc un document important car il comporte l’offre de l’entreprise retenue,
le prix des prestations, et il garantit l’acceptation par le candidat des conditions mentionnées
dans le cahier des charges.
2 : la notification du marché
La notification consiste pour le pouvoir adjudicateur de remettre le marché signé à
l’entreprise attributaire, et ce avant tout commencement d’exécution.
La date de notification est la date de réception du marché par l’entreprise.
A compter de la notification, le pouvoir adjudicateur dispose d’un délai de 48 jours pour
publier l’avis d’attribution, conformément à l’article 85 du code des marchés publics de 2006
3 : la transmission au Préfet
La transmission des marchés au Préfet permet à ce dernier d’effectuer un contrôle de
légalité effectif. En application de l’article L2131-31 du CGCT, le Préfet doit être informé
dans un délai de 15 jours, de la date de notification d’un marché à son titulaire.
L’article 82 du code des marchés publics 2006 prévoit que « le marché est notifié au
titulaire après transmission, lorsqu’elle est prévue, au représentant de l’Etat des pièces
nécessaires à l’exercice de son contrôle ».
C’est un acte important comme le souligne le Sénat dans sa réponse apportée le 29
26
Mars 2007 :
« L'obligation d'informer le préfet de la notification aux titulaires s'applique, en effet, à
l'ensemble des marchés publics. Elle seule lui permet de connaître l'existence de tous ces
contrats, y compris ceux qui, du fait de leur montant, ne font pas l'objet d'une transmission
obligatoire à ses services. En l'absence d'une telle formalité, le représentant de l'Etat se
trouverait, de fait, privé de la possibilité qui lui est offerte par le 2e alinéa de l'article L2131-3
de demander, à tout moment, communication de tels marchés. Par voie de conséquence,
il ne pourrait non plus déférer au tribunal administratif ces marchés dont il ignorerait
l'existence.
En pratique, cette mesure d'information permet aussi au représentant
de l'Etat de vérifier que la réglementation relative aux seuils déterminant les procédures
de passation n'a pas été méconnue par le, fractionnement abusif d'une même opération
en divers marchés de faible importance. Le préfet peut également savoir, grâce à elle, si
l'introduction d'un recours contentieux est utile ou non, dans le cas où le marché est déjà
largement exécuté à cette date. A l'inverse, pour les marchés dont l'exécution s'étale dans
le temps, cette information lui permet d'évaluer le délai dont il dispose pour demander la
suspension de ce marché ».
Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas déroger à cette transmission, car l’entreprise
dispose d’un recours le référé précontractuel.
4 : le référé pré contractuel
Le référé pré-contractuel est une procédure de contrôle et d’intervention efficace sur
la passation des marchés. Il est là pour empêcher qu’un marché ne soit conclu par
l’administration en violation des règles de publicité et de mise en concurrence.
C’est une procédure communautaire transposée aux articles L.551-1 : qui s’applique
aux marchés publics de « secteur classique » et aux conventions de délégation de service
26
32
Question écrite n° 26737 publiée dans le JO Sénat du 29/03/2007 - page 675
Robert Cindy - 2007
publics…
public, et L551-2 du Code de justice administrative : qui porte sur la passation des marchés
publics de fournitures et de travaux intervenant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des
transports et des télécommunications.
L’article L 551-1 dispose que le président du tribunal administratif ou son délégué peut
être saisi :
« En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence
d’origine communautaire auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des
conventions de délégation de services publics.
Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure un contrat et
qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat
dans le département dans la cas où le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou
un établissement public local.
Le président du tribunal administratif doit être saisi avant la conclusion du contrat. Il
peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre
la passation d’un contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également
annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées figurer dans le
contrat et qui méconnaissent les lesdites obligations.
Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort
en la forme de référés ».
Concrètement, le référé pré-contractuel peut être effectué par tout co-contractant
évincé, soumissionnaires écartés, qui ont subi un éventuel préjudice. Ils doivent contester
le marché avant sa conclusion qui est considérée comme acquise dés que le pouvoir
adjudicateur a apposé sa signature sur le contrat.
Le cas échéant, le juge de référé ne peut examiner la validité de la signature puisque
27
cela relève d’un recours au fond .
Il sanctionne le pouvoir adjudicateur s’il a commis une irrégularité dans la passation
28
du marché mais aussi s’il a exclu un candidat potentiel sans respecter les obligations
29
d’impartialité et d’égalité de traitements des candidats .
D’où l’importance pour le pouvoir adjudicateur de veiller au respect des procédures
mais aussi à la conformité des pièces contractuelles.
B : les pièces contractuelles
En vertu de l’article 12 du code des marchés publics de 2006, le marché comporte plusieurs
pièces contractuelles indispensables à la bonne formation de celui-ci.
1 : le cahier des clauses générales
1. le cahier des clauses techniques générales :
C’est un document facultatif qui fixe les dispositions applicables aux marchés portant sur
des prestations de même nature. S’il est établi, le pouvoir adjudicateur n’est pas obligé de
respecter toutes les dispositions, mais il doit préciser les articles auxquels il déroge.
27
28
29
CE, 3 novembre 1995, Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes
CE, 2 juillet 1999. SA Bouygues et autres.
CE, 29 juillet 1998, Société Genicorp.
Robert Cindy - 2007
33
1. le cahier des clauses administratives générales :
C’est la charte fondamentale des relations contractuelles entre les deux parties. Un
document qui fixe les dispositions administratives applicables au marché.
Le pouvoir adjudicateur peut déroger à certains articles, mais comme précédemment
il doit préciser les articles auxquels il déroge.
Il existe 4 CCAG :
∙
∙
∙
∙
CCAG fournitures courantes et services
CCAG travaux
CCAG prestations intellectuelles
CCAG marchés industriels.
2 : les cahiers des clauses particulières.
1. le cahier des clauses techniques particulières
Il comprend l’ensemble des règles techniques nécessaires à l’exécution des prestations
prévues au marché dont il s’agit.
Cela permet au pouvoir adjudicateur de surveiller le déroulement du marché.
C’est un document indispensable à la formation du marché.
1. 2. le cahier des clauses administratives particulières
Il est composé de l’ensemble des règles administratives et financières spécifiques au
marché. Il détermine les obligations contractuelles de l’attributaire du marché. C’est
également un document obligatoire qui indique les parties contractantes, le comptable
assignataire, les stipulations relatives au prix, aux règlements et aux garanties.
C : la notion de prix
Le prix est la contrepartie monétaire payée par l’acheteur public en échange de la prestation
payée.
Le prix peut être initial c’est à dire fixé dans les pièces contractuelles du marché, mais
aussi provisoire notamment lorsque le prix est indiqué à titre indicatif. Dans le second cas,
le prix devient définitif qu’au moment de l’entrée en vigueur du marché.
Selon l’article 19 du code des marchés publics de 2006, seuls certains marchés
négociés peuvent faire l’objet d’un marché au prix provisoire.
C’est donc un marché très encadré juridiquement.
Selon l’article 18, un marché peut être conclu sur la base d’un prix ferme qui, selon
l’évolution de l’environnement économique, peut être actualisé.
C’est une notion qui reste différente des notions de prix ajustable et révisable :
1. l’ajustement s’opère à partir du prix fixé dans le contrat de départ
2. la révision est réalisée en fonction du coût réel de la prestation mentionnée dans
le marché.
Le prix ferme est retenu pour garantir aux parties, aucune exposition à des aléas
majeurs, telle que l’évolution raisonnable des prix au cours de la prestation. Il est donc
conseillé de faire une analyse brève de la situation économique.
34
Robert Cindy - 2007
publics…
A contrario de cette situation, il est préférable de choisir soit un prix ajustable ou
révisable.
Enfin dans le marché, le prix peut être unitaire ou forfaitaire. Il est dit unitaire quand il
est calculé en fonction des réelles unités livrées ou réalisées.
Le prix forfaitaire s’applique à l’ensemble de la prestation et ce quel que soit le nombre
d’unités livrées ou réalisées.
C’est un choix que réalise le pouvoir adjudicateur.
La veille juridique est assurée aussi par des organismes compétents qui ont pour
mission principale de conseiller les collectivités.
Chapitre II : La veille juridique, un outil fondamental
lors de passation des marchés
Les marchés publics sont complexes et font l’objet de nombreux contrôles. Au sein du code
des marchés publics de 2006, le titre V est destiné à établir les dispositions relatives à
ces contrôles. Ces derniers peuvent être assurés par la MIEM ( I ), par la commission des
marchés publics de l’Etat ( II ) et analyser par l’observatoire économique de l’achat ( III ).
I : la Mission Interministérielle d’Enquête sur les Marchés publics et
les délégations de service public
30
La MIEM a été créée par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et la régularité
des procédures de marché modifiée par la loi Sapin du 29 janvier 1993.
C’est une commission qui vérifie la régularité et l’impartialité des procédures de
passation des marchés et délégation de service public de l’Etat et de ses établissements
publics, des SEM d’intérêt national chargées d’une mission de service public, des
collectivités locales et de leurs établissements publics et des SEM locales.
A : composition
Les membres et le Président de la mission sont désignés parmi les magistrats, les
fonctionnaires de catégories A et les officiers pour une durée de 4 ans renouvelable.
Ils occupent leur fonction par arrêté conjoint du Premier Ministre, du ministre de la
justice, du ministre de l’économie et des finances et éventuellement du ministre dont le
membre relève.
Le Premier Ministre et le ministre de l’Economie et des Finances ont un droit de saisine
général, comparé aux autres ministres qui eux, ne peuvent saisir la commission que si le
marché ou la délégation de service public concerne leur département ministériel.
Le Préfet peut également saisir la MIEM lorsque le marché ou la délégation a été
effectué par une collectivité locale.
30
Articles 119 à 124 du code des marchés publics
Robert Cindy - 2007
35
Par l’article 7 de la loi du 8 février 1995, la Cour des comptes peut demander à la MIEM
de mener des enquêtes.
Le Président de la mission peut saisir lui même la MIEM quand l’enquête effectuée sur
un marché, révèle des irrégularités vis à vis d’un autre.
B : les compétences
La MIEM peut enquêter sur la préparation, la passation et l’exécution des marchés publics
et conventions de délégation de service public.
Elle intervient tout d’abord à titre préventif en établissant les formalités à suivre afin que
la procédure corresponde aux directives.
Elle n’a pas de pouvoir de sanction mais a un rôle répressif dans le sens où elle peut
31
faire constater les infractions, notamment les délits de favoritisme .
Toute entrave à la réalisation de l’enquête est constitutive d’un délit d’opposition, en
vertu de l’article 8 de la loi du 3 janvier 1991, d’un emprisonnement de 2 à 6 mois et/ ou
d’une amende de 750 à 7500€.
Le résultat de son enquête n’est pas rendu à audience publique mais prend la forme
d’une ordonnance qui doit être motivée. Celle-ci est notifiée aux concernés qui peuvent
32
former contre elle, un pourvoi en cassation non suspensif .
Cet organe disparaît peu à peu, et fait de plus en plus place à la commission des
marchés de l’Etat.
II : La commission des marchés publics de l’Etat
Anciennement la commission spécialisée des marchés, nouvelle notion entrée en vigueur
er
le 1 février 2005.
Selon l’article 133 du code des marchés publics « cette commission fournit aux ministres
et autres pouvoirs adjudicateurs une assistance pour l’élaboration ou la passation des
marchés de l’Etat ».
A : composition
Il y a un Président de commission et deux vice-présidents nommés par arrêté du ministre
de l’Economie et des finances. Ils sont nommés pour 3 ans renouvelables une fois.
A ces membres s’ajoute le rapporteur général de la commission ou de son représentant
et du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des
fraudes ou de son représentant.
A ces membres permanents, d’autres membres peuvent intervenir selon le marché mis
en cause.
B : les compétences
31
Article 5 de la loi du 3 janvier 1991 : « les membres de la commission peuvent procéder à des visites en tous lieux, ainsi
qu’à la saisie de documents, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du Président du tribunal de grande instance dans le
ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d’un juge délégué par lui ».
32
36
Cour de Cassation, chambre commerciale, 8 juillet 1997, Sté York France Airchal contre MIEM.
Robert Cindy - 2007
publics…
Tous les marchés établis par l’Etat ou les établissements publics (autre que commercial et
industriel) dont le montant est de 6 000 000€ HT est envoyé à la Commission des marchés
publics de l’Etat avant l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence ou le lancement de
la consultation.
Néanmoins l’article 5 du décret en date du 26 Novembre 2004 stipule que « lorsque
la passation d’un marché présente un caractère d’urgence impérieuse résultant de
circonstances imprévisibles pour » le pouvoir adjudicateur « et incompatible avec les délais
exigés pour la passation des appels d’offres ou des marchés négociés précédés d’un
avis d’appel public à la concurrence, » il « peut prendre la décision motivée d’engager la
procédure sans saisir au préalable la commission de marchés publics de l’Etat ».
Une note de présentation doit être transmise à la commission, le règlement de
consultation, le projet d’avis à la publicité.
C’est également une commission de conseil, ainsi le pouvoir adjudicateur peut saisir
la commission d’une demande d’avis.
C : le fonctionnement
Les dossiers transmis à la commission font l’objet d’un premier examen par le secrétariat
général assuré par la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie et
des Finances. Une fois cet examen fait, le Président de la commission et ses deux
vices présidents peuvent décider de ne pas sélectionner le dossier, ou effectuer des
recommandations au pouvoir adjudicateur, ou inscrire le dossier à l’ordre du jour.
La décision donnée par la commission de ne pas sélectionner le dossier doit être
communiquée au pouvoir adjudicateur dans un délai de 7 jours francs à compter de la date
d’accusé de réception.
Les observations, recommandations ou réserves formulées par la commission vis à vis
des pièces constitutives du marché, doivent être communiquées dans un délai de 7 jours
francs à compter de la réception de ces documents.
Outre ces deux organes de contrôle, la Direction générale de la concurrence, de la
consommation de la répression des fraudes peut être saisie par une entreprise qui pense
avoir été irrégulièrement rejetée.
La DGCCRF a pour mission de contrôler la régularité de passation des marchés publics,
pour ce faire elle peut participer aux commissions d’appel d’offres. En cas de suspicion
d’irrégularité, elle peut effectuer une enquête et enclencher une procédure coercitive.
Outre cet organe, il y a l’observatoire économique de l’achat qui comme son nom
l’indique a pour mission principale d’analyser la commande publique française.
III : l’observatoire économique de l’achat public
L’article 134 du code des marchés publics prévoit « qu’un observatoire économique de
l’achat public placé auprès du ministre chargé de l’économie rassemble et analyse les
données relatives aux aspects économiques et techniques de la commande publique ».
Il effectue chaque année un recensement économique des achats réalisés par l’Etat,
les EPIC, les collectivités territoriales, les entreprises et les SEM.
Il évalue l’impact des marchés publics sur l’activité économique du pays et éclaire les
pouvoirs publics dans leur détermination de la politique économique.
Robert Cindy - 2007
37
Ce sont des organes très importants car dans certains cas, ils permettent d’éviter
certains recours.
Chapitre III : les différents recours contentieux lors de
la passation des marchés publics
Lors de la passation des marchés publics, il est parfois constaté une irrégularité qui entraîne
une non-conformité au code des marchés publics. Cet incident peut être pallié par un
règlement à l’amiable, les parties peuvent avoir recours à diverses procédures.
Il convient donc d’analyser tout d’abord les règlements non juridictionnels (I) et les
recours possibles devant une juridiction (II).
I : les règlements non juridictionnels
Ils sont essentiels, notamment parce qu’ils permettent de ne pas engorger les tribunaux et
cette pratique va plus dans le sens du civisme. Ils permettent le dialogue comme le démontre
la transaction (A), la conciliation (B) et l’arbitrage (C).
A : la transaction
L’article 2044 du code civil définit la transaction comme « un contrat par lequel les parties
terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».
Si le litige est d’ordre administratif, alors le contrat de transaction sera transmis à la
33
juridiction administrative .
34
La transaction a un effet « d’éviction du juge » , à en croire l’interprétation effectuée
de l’article 2052 du code civil, la transaction a autorité de la chose jugée en dernier ressort
et rend donc un recours juridictionnel irrecevable, s’il est antérieur.
La transaction ne peut jamais porter sur des questions d’ordre public car les personnes
publiques ne peuvent pas être condamnées à payer une somme dont elles ne sont pas
redevables.
Ainsi une transaction n’est valable que si elle vaut renonciation à toute action en
justice sur une base forfaitaire inférieure à la somme à laquelle la personne publique serait
éventuellement condamnée par le juge.
B : la conciliation
Les parties en litige peuvent faire appel à un tiers, qui par son impartialité et neutralité va
proposer un règlement, les parties sont libres alors de le choisir ou non. Les parties règlent
elles-même le litige de manière in fine.
L’article 131 du code des marchés publics de 2006, organise un comité de règlement
amiable en matière de marchés publics.
33
CE Ass, Avis, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré de l’Haÿ-
les-Roses.
34
38
Droit des contrats publics de François Lichère, page 117
Robert Cindy - 2007
publics…
Ce comité est composé de 6 membres parmi lesquels 2 magistrats administratifs, 2
fonctionnaires et 2 personnalités compétentes par secteur d’activités. Il peut être saisi par
le pouvoir adjudicateur ou le titulaire du marché.
Sa mission première est d’apporter une solution amiable et équitable, en vue des
éléments de droit.
Cette conciliation peut être effectuée par le tribunal administratif, qui par la loi du 6
janvier 1986, dispose d’une mission générale. Néanmoins le tribunal peut refuser d’exercer
35
une telle mission, sa décision est dans ce cas in-susceptible de recours .
C : l’arbitrage
Les parties à un contrat s’engagent à soumettre à un tiers, un arbitre, un litige né du contrat
soit par sa formulation ou par son exécution.
L’arbitrage est une procédure supplétive et ne s’impose que si le contrat la prévoit.
La décision arbitrale a autorité de la chose jugée et à une exécution forcée qui suppose
que l’on ait obtenu du juge administratif un exequatur.
Quand ces recours ne sont pas satisfaisant, il y a les recours juridictionnels.
II : les recours juridictionnels
Ils sont de plusieurs ordres : préventif (A), et ceux qui démontrent la responsabilité de la
collectivité, celle-ci peut être dû à excès de pouvoir (B) ou en cas d’illégalité d’un acte (C)
ou du contrat lui-même (D).
A : le référé précontractuel
C’est un recours préventif qui permet une intervention rapide du juge. Il empêche la
conclusion du marché quand les règles de publicités et de mise en concurrence sont non
conformes aux lois et normes européennes.
Ainsi si le pouvoir adjudicateur ne répond pas au candidat qui a été rejeté, alors qu’il
a demandé par écrit les raisons de son évincement, cela peut être un motif de référé
36
précontractuel.
Le juge compétent pour un tel recours est le Président du tribunal administratif ou le
juge à qui il a délégué sa compétence. Il est saisi par les parties du contrat : les particuliers
ou l’Etat à condition que ce ne soit pas lui qui ait conclu le marché).
Il peut ordonner à l’auteur du manquement de palier son erreur en se mettant en
conformité avec les dispositions nationales et européennes et de suspendre la passation
du marché public, et d’abroger les obligations contraires qui se trouvent dans le contrat.
De même par l’article L 22 du code des tribunaux administratifs, le Président peut
imposer le différé de la signature, dans un délai maximum de 20 jours, jusqu’à ce que la
procédure se termine.
Par conséquent, le Président administratif dispose de 4 pouvoirs :
∙
le pouvoir d’injonction
35
36
CE, Ass, 23 juin 1989, Veriter
CE, 21 Janvier 2004, Sté Aquitaine Démolition.
Robert Cindy - 2007
39
∙
le pouvoir de prononcer le sursis à exécution
∙
le pouvoir de suppression dans le projet de contrat de clauses illégales
∙
le pouvoir de différer la signature du contrat.
B : le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du marché
Les parties à un contrat ont la possibilité d’intenter un recours pour excès de pouvoir
37
contre l’acte détachable , néanmoins ce recours ne serait pas recevable contre les contrats
38
conclus par une personne publique .
Le recours pour excès de pouvoir est irrecevable s’il est formulé contre le contrat lui39
même, car il est possible aux parties de demander au juge, la nullité simple du contrat .
De même, les parties ne peuvent pas demander l’annulation des décisions prises une
40
fois le contrat exécuté contrairement aux agents publics contractuels qui peuvent attaquer
41
les décisions mettant fin à leur contrat .
Par conséquent, toute personne lésée par un acte unilatéral antérieur à la conclusion
définitive du contrat administratif et détachable de ce dernier mais aussi par un acte relatif
à son exécution peut en contester la légalité devant le juge de l’excès de pouvoir, si elle
a intérêt à agir.
Si l’acte détachable est annulé alors il est considéré comme n’avoir jamais existé, c’est
l’effet rétroactif.
Quant au contrat, l’annulation de l’acte détachable peut entraîner sa nullité si
l’annulation a été prise en raison des clauses contractuelles illégales.
Par contre si l’acte détachable a été annulé parce qu’il avait un vice propre alors,
le contrat n’est pas atteint par cette nullité. Néanmoins si l’acte concerne directement le
contrat, alors ce dernier peut être annulé : ex : l’annulation de l’acte de passation du contrat
entraîne l’annulation de l’acte détachable.
Il semble avoir eu un bouleversement dans cette pratique, à en croire la lecture faite
par le Conseil d’Etat le 16 juillet 2007. « Après la conclusion du contrat, le concurrent évincé
n’est plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables
qui en sont détachables
42
». Il a désormais la possibilité de faire un autre recours…
C : le recours des tiers
Une fois le contrat signé, seul un recours indemnitaire était ouvert aux candidats évincés,
désormais ces derniers peuvent former en plus de celui-ci, un recours de pleine juridiction,
contestant la validité ou certaines clauses du contrat.
« Le concurrent écarté a un délai de 2 mois à compter de l’accomplissement des
mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois
37
38
CE, 11 décembre 1903, Commune de Gorre
CE, 14 mars 1997, Cie d’Aménagement des coteaux de Gascogne
39
40
41
42
40
CE, 5 avril 1940 Gay.
CE, 20 février 1868, Guoguelot
CE, 8 décembre 1948, Dlle Pasteau
CE Assemblée, 29 juin 2007, req n° 291545
Robert Cindy - 2007
publics…
la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation, dans le respect des secrets
protégés par la loi »
43
pour former ce pourvoi.
S’il y a réellement un vice entachant la légalité du contrat, le juge doit en sa libre
appréciation :
∙
prononcer la résiliation du contrat ou modifier certaines ses clauses, ou
∙
décider de la poursuite de son exécution, sous réserve éventuelle de mesure de
régularisation, de la part de la collectivité contractante, ou
∙
accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, ou
∙
annuler totalement ou partiellement le contrat
Cette nouvelle possibilité qui s’offre aux candidats est une sorte de référé suspension, qui
ne pourra s’appliquer aux contrats où la procédure de passation est postérieure au 16 juillet
2007.
C’est un revirement qui va dans le sens du Code des marchés publics 2006, où il
est exprimé la volonté de responsabiliser de plus en plus les collectivités en matière de
passation des marchés. En effet, la collectivité doit bien garder en tête qu’il faut toujours
justifier le choix des candidatures, définir de manière précise pourquoi tel candidat n’a pas
été retenu.
Cela évitera bien des ennuis.
D : l’action en responsabilité extra-contractuelle.
Action possible en cas de faute de la personne publique. Il s’agit d’apporter la preuve de
la responsabilité de la personne publique pour illégalité d’un acte relatif à la conclusion du
marché.
C’est une action établie le plus souvent par un candidat évincé, qui espère pouvoir
obtenir réparation du préjudice subi par son élimination.
Il existe donc trois hypothèses :
∙
soit le pouvoir adjudicateur a éliminé de manière illégale le candidat, mais cela n’est
pas important en soi, puisque de toute façon il n’aurait pas obtenu le marché. Dans
44
un tel cas le juge ne reconnaît pas le droit à réparation.
∙
soit le pouvoir adjudicateur a bien commis une illégalité dans le refus de la
candidature de l’entreprise, celle-ci a donc subi une perte de chance et veut obtenir
réparation. Le juge lui obtiendra alors des dommages et intérêts afin de couvrir les
45
frais pécuniaires engendrés par l’entreprise pour concourir.
∙
L’illégalité est bien réelle, et sans elle le candidat aurait pu être l’attributaire du
marché. Dans une telle situation, le candidat peut prétendre à l’indemnisation partielle
ou totale du manque à gagner.
E : la responsabilité extra-contractuelle de la personne publique pour illégalité du contrat.
L’illégalité apparaît au moment de la signature du contrat par la personne publique et
empêche la bonne exécution de celui-ci.
43
Cf : gazette des communes du 17 juillet 2007.
Robert Cindy - 2007
41
C’est une responsabilité quasi-délictuelle de l’administration qui est souvent refusée
par la faute de l’attributaire du marché, mais rarement excusée par l’ignorance de la
46
réglementation .
Chapitre IV : Les obligations résultant de la passation
du marché
Les parties au contrat ont des obligations réciproques :
Les contrats sont conclus intuitu personae ce qui signifie que le titulaire du marché doit
exécuter personnellement la prestation prévue au marché. Il ne peut cesser sa prestation
sans accord du pouvoir adjudicateur.
Néanmoins, la sous-traitance peut être parfois autorisée c’est pourquoi il convient
d’approfondir cette notion (I), tout en insistant sur les pouvoirs dont dispose le pouvoir
adjudicateur (II) notamment en matière de sanction (III).
I : les obligations relevant du tributaire du marché public
Certes la sous-traitance peut être un moyen de recours (A) mais ce qui est primordial est
le respect des délais (B).
A : la sous-traitance
Si l’on se réfère à la loi du 31 décembre 1975, et à l’article 6 de la loi du 11 décembre
2001 dite loi MURCEF « la sous-traitance serait l’opération par laquelle un entrepreneur (le
titulaire du marché) confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne
appelé sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du
marché public conclu avec le maître d’ouvrage ».
Par cette définition, il est loisible de constater l’apparition de trois protagonistes : le
maître d’ouvrage, l’entrepreneur principal et le sous-traitant.
Par conséquent, il y a deux contrats : celui conclu entre le maître d’ouvrage et
l’entrepreneur principal, et celui passé entre ce dernier et le sous-traitant. Quant au dernier
contrat, il convient de préciser que celui-ci est régi par le droit privé car il s’agit de
47
contractualiser une obligation de faire et une obligation de résultat .
Toutefois, le juge administratif est compétent si le litige est relatif au paiement direct
du sous traitant.
Le choix du sous-traitant doit se faire par l’entrepreneur avec le consentement du maître
d’ouvrage.
Le maître d’ouvrage peut refuser catégoriquement la sous-traitance dans deux cas :
∙
∙
46
47
42
lorsque le sous-traitant fait l’objet d’une condamnation pénale lui interdisant d’obtenir
des commandes publiques.
Lorsque le titulaire a nanti ou cédé la part de créance correspondant à sa prestation.
CE, 11 février 1972, OPHLM du Calvados
ème
Cass, 3
Chambre Civile, 3 Juin 1992, Société atlantique de travaux « les maisons Lara ».
Robert Cindy - 2007
publics…
Le maître d’ouvrage vérifie les qualités du sous-traitant. Dans un tel cas, soit le titulaire du
marché propose un nouveau candidat, soit il renonce à la sous-traitance.
Lorsque le titulaire du marché veut souscrire à la sous-traitance, il doit choisir
correctement son sous-traitant car comme le stipule l’article 113 du code des marchés
publics, il est pleinement responsable de l’exécution faite par son prestataire.
En cas de litige, le pouvoir adjudicateur ne peut mettre en jeu la responsabilité
contractuelle d’un sous-traitant.
Dans l’éventualité où le pouvoir adjudicateur garde le silence pendant 21 jours, à
compter de la date à laquelle le titulaire du marché l’a averti de l’éventuel recours à un soustraitant, l’article 114 du code des marchés publics considère que ce silence vaut acceptation
et agrément des conditions de paiement de ce dernier.
La demande de sous-traitance ne peut faire l’objet d’une sous-traitance totale en
er
marchés publics comme le précise l’article 1 de la loi du 31 décembre 1975.
Si le sous-traitant est accepté par le pouvoir adjudicateur, il est alors payé par le maître
d’ouvrage du marché dont le montant est de 600€ TTC minimum, conformément aux articles
115 et 116 du code des marchés publics.
Il est possible que l’entrepreneur ait recours à plusieurs sous-traitants, dans ce cas, ils
sont classés en cascade. Ce rang a beaucoup d‘importance quant à la rémunération.
Ainsi les sous-traitants de second rang et suivants, peuvent intenter une action directe
contre le maître d’ouvrage si l’entrepreneur principal ne paie pas dans le mois suivant après
48
avoir été mis en demeure .
Cette action directe ne peut porter que sur les prestations stipulées sur le contrat de
sous-traitance.
B : le respect des délais
Qu’il y ait sous-traitance ou non, l’entrepreneur s’engage à réaliser la prestation dans un
délai convenu avec le maître d’ouvrage. Ce délai commence dès la notification du marché.
49
Si l’exécution des prestations est interrompue par des intempéries ou événements
imprévisibles, le délai d’exécution est prolongé d’un nombre égal de jours à celui durant
lequel le travail a été interrompu.
Dans un tel cas, l’entreprise titulaire dispose d’un mois à compter de la survenance de
l’intempérie (10 jours pour les marchés publics de fournitures courantes et marchés publics
de services) pour avertir le pouvoir adjudicateur de l’interruption des travaux.
Si les travaux tardent et qu’à la date à laquelle ils étaient censés être finis, ils sont
inachevés alors le pouvoir adjudicateur doit conclure un avenant, prendre la décision de
poursuivre les travaux ou infliger des pénalités.
II : les obligations relevant du pouvoir adjudicateur
48
49
Article 12 de la loi du 31 décembre 1975
articles L 731-1 à L 731-13 et R 731 à R 731-13 du code du travail : « conditions atmosphériques et les inondations lorsqu’elles
rendent effectivement l’accomplissement du travail dangereux ou impossible eu égard soit à la santé ou à la sécurité des travailleurs,
soit à la nature ou à la technique du travail à accomplir ».
Robert Cindy - 2007
43
L’entreprise retenue par le pouvoir adjudicateur doit exécuter l’ouvrage conformément à ce
qu’il a été décrit dans le marché public.
Pour les marchés publics de travaux, il est alors assorti d’une obligation de résultat.
Pour respecter au mieux cette dernière, il doit se procurer les matériaux nécessaires et
engins les mieux adaptés à la réalisation du produit.
Pour les marchés publics de fournitures, l’entrepreneur a une obligation de résultat à
atteindre : mettre à dispositions les fournitures demandées par le pouvoir adjudicateur dans
le délai imparti.
Selon l’article 2 de la loi du 12 juillet 1985, le maître d’ouvrage doit effectuer une
étude quant à la faisabilité et opportunité de l’opération, déterminer sa localisation, définir le
programme, fixer l’enveloppe prévisionnelle, financer l’opération, et bien sûr choisir le mode
de réalisation (appel d’offres ouvert, restreint etc).
Lors de la réalisation du projet, le maître d’ouvrage contrôle le chantier et en informe
le maître d’œuvre.
Cela peut paraître inutile de le préciser, mais le pouvoir adjudicateur a l’obligation de
payer l’entrepreneur et ce même s’il a réalisé des travaux non prévus au marché mais
indispensables à la réalisation de l’ouvrage.
Le pouvoir adjudicateur dispose surtout d’un grand pouvoir de sanction, ce qui conforte
bien ses rôles de direction et de contrôle.
III : le pouvoir de sanction
Si l’entrepreneur ne respecte pas ses obligations contractuelles, le pouvoir adjudicateur a
la possibilité de le sanctionner. Ces sanctions peuvent être de deux ordres : pécuniaires
(A) ou coercitives (B).
A : les sanctions pécuniaires
Les sanctions pécuniaires sont des sommes d’argent forfaitaires ou non, que l’entreprise
est tenue de verser au pouvoir adjudicateur. Notamment lorsqu’il y a non-respect d’une
disposition contractuelle, comme un retard dans l’exécution de la prestation.
Une telle sanction est prise par le pouvoir adjudicateur, il faut que cette possibilité soit
incluse dans le marché. De même, cette sanction pécuniaire ne peut être appliquée que
si le pouvoir adjudicateur a précédemment mis en demeure le titulaire du marché, et que
celle-ci n’a eu aucun effet.
Néanmoins, ces sanctions ne peuvent être appliquées s’il s’avère que la faute a été
50
commise par le maître d’ouvrage , ou par l’architecte.
Ces pénalités s’appliquent dès le jour où l’ouvrage était censé être fini (date prévue
dans le marché public), et s’arrête une fois la prestation livrée.
B : les sanctions coercitives
Ces sanctions sont fondées selon les prérogatives de puissance publique. Ainsi le pouvoir
adjudicateur peut mettre en régie l’entrepreneur c’est à dire le dessaisir (en cas de faute
50
44
CE, 28 janvier 1976, Société des ateliers Delestrade Ramser, Comité réunis et autres.
Robert Cindy - 2007
publics…
grave), jusqu’à ce qu’il retrouve ses facultés. Si tel n’est pas le cas, alors le marché public
peut être résilié.
De même, par ces prérogatives de puissances publiques, le pouvoir adjudicateur a la
possibilité de prendre des sanctions résolutoires, c’est à dire qu’il met un terme au contrat.
Ces sanctions ne peuvent être prises que s’il y a eu précédemment une mise en demeure
qui est écrite et assortie d’un délai d’exécution.
Cette résiliation ne vaut que pour l’avenir, et peut revêtir deux formes :
∙
la résiliation simple : consiste à faire supporter les conséquences de la décision au
pouvoir adjudicateur.
∙
La résiliation avec réadjudication à la folle enchère : le titulaire du marché, désormais
défaillant, doit assumer les conséquences d’une nouvelle passation du marché public.
∙
C’est une sanction qui ne peut être prise que si elle a été stipulée dans le marché
public soit dans le CCAG.
L’application de telles sanctions conduit le pouvoir adjudicateur à respecter la notion
de proportionnalité entre la gravité de la sanction et celle de la faute commise par
l’entrepreneur. Ce principe est contrôlé par le juge administratif.
Conclusion de la partie 1 :
Cette partie est conséquente, très théorique, mais très importante. Elle permet de resituer
le sujet dans son contexte et d’en apprendre d’avantage sur son évolution.
Lors des recherches de textes, de jurisprudence, d’appréciation, il a été constaté que
c’est une science qui n’est pas encore stabilisée. Cela risque d’être le cas tant que l’Europe
aura le pouvoir d’imposer ses directives.
Il serait d’ailleurs logique que le législateur revoie sa pyramide des normes, celle de
Hans Kelsen semble désuète.
Cette dernière avait pour objectif de : « dégager le droit de ses fondements idéologiques
et moraux, pour n'en faire qu'une technique de régulation, une pure technique au service
de l'État laïc
51
».
Il établit donc la hiérarchie des normes représentait ainsi :
51
Cf : http://www.denistouret.fr/ideologues/Kelsen.html
Robert Cindy - 2007
45
Se pose la question de la place du droit communautaire, le Conseil Constitutionnel
a dans sa décision du 10 juin 2004 : « Loi pour la confiance numérique », estimé que :
« la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence
constitutionnelle à laquelle il ne pourrait faire obstacle qu’en raison d’une disposition
expresse contraire de la Constitution ».
Cela signifierait-il que le droit européen serait supérieur à la Constitution française ?
à l’heure actuelle la jurisprudence Sarran Levacher du 30 Octobre 1998, est toujours
en vigueur. Le Conseil d’Etat rappelle que « la suprématie conférer par l’article 55 aux
engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre interne aux dispositions de
nature constitutionnelle ».
Par conséquent, la Constitution garde son premier rang, mais l’influence européenne
est tellement forte, qu’il se peut qu’il y ait d’autres modifications en droit des marchés publics,
et ce pour une meilleure harmonisation des 25.
46
Robert Cindy - 2007
Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination des acheteurs pour une meilleure commande publique
Partie II : Malgré l’entrave, l’obstination
des acheteurs pour une meilleure
commande publique
Chapitre I : La notion des achats au sein de la
collectivité voironnaise.
Il y a une distinction à faire entre les notions d’achat public, de commande publique et
de marché public. Cela semble difficile à faire, le législateur devrait peut être préciser les
définitions. Mais en attendant la notion d’achat est difficile à cerner mais pas immuable d’où
l’application restrictive de la notion (I), telle qu’elle devrait être appliquée et la manière dont
elle évolue à Voiron (II).
I : Une application restrictive de la notion.
L’objectif du stage fut de réaliser un diagnostic sur l’achat public, celui-ci s’est fait sur la
base du diagnostic organisationnel réalisé au mois de décembre.
Il a été réalisé différents entretiens avec les gestionnaires de l’achat. Il est d’ores et
déjà possible de remarquer que les agents de la collectivité ne se considèrent pas comme
des acheteurs mais des gestionnaires. La question : pourquoi ? a donc suscité l’intérêt.
Un acheteur c’est celui qui analyse le besoin, au sens des agents de la commune, or
eux, ils ne font que « passer » des bons de commandes. Puis l’acheteur a la réputation de ne
vouloir faire que des économies, sans réellement prendre en compte le besoin de chacun.
Or, c’est tout autre, l’acheteur est avant tout, là pour écouter les besoins, les comprendre
mais aussi les analyser, certes dans le but de faire des économies mais ce n’est pas là son
objectif principal. Il se base sur la notion de rapport qualité prix et l’offre la plus avantageuse
ne fait pas forcément référence au prix mais aussi aux garanties qui en découlent.
Il est vrai que c’est une profession méconnue des collectivités, puis l’acheteur est
considéré aussi comme celui qui « fouille », celui qui contrôle. Il n’en est rien, certes
il contrôle, mais c’est surtout pour se donner une idée globale du fonctionnement des
dépenses, parce qu’avant de proposer de faire des économies, il faut analyser l’achat en
lui-même.
C’est par un travail rigoureux, par une analyse approfondie du Grand livre budgétaire,
qu’il est possible de faire faire des économies, en proposant par exemple, les achats
transversaux.
Par conséquent il n’y aurait qu’un acheteur : la responsable de la cellule achat, qui ne
se considère pas comme tel.
Il paraît donc substantiel de revenir sur cette notion d’acheteur public : « un acheteur
serait une personne de droit public, qui utilise les deniers publics pour acheter des
Robert Cindy - 2007
47
fournitures, commander des services et faire faire des travaux en respectant le Code des
marchés publics
52
».
Au regard de cette définition, le personnel de Voiron qui se dit gestionnaire est aussi
acheteur, puisque il recense ses besoins par lors de la préparation budgétaire de manière
globale et parfois approximative.
Cette notion de gestionnaire tend à évoluer vers la notion d’acheteur, tout est question
de pratique.
II : Une application fluctuante.
Afin de comprendre l’impact qu’a pu avoir le Code des marchés publics 2006, sur la
53
collectivité, il a été établi des entretiens directifs , les réponses ont fait l’objet d’une
synthèse.
Voici donc, ce qu’a révélé le questionnaire :
52
53
48
Définition à mon sens.
Questionnaire en annexe.
Robert Cindy - 2007
L’achat public
Thèmes abordés
Notion de l’achat public
Connaissances
Accrues Moyennes
x
L’achat au sein de la Mairie
Pas du tout
x
Distinction entre marché
public, achat et commande
publique
L’interventionnisme de l’Union
Européenne
x
x
Evaluation des besoins
x
Utilisation d’outils
x
Application de l’article 53
x
Fréquence des achats
x
Fourchette des seuils
x
Evolution des achats
x
Notion de contrat
x
Acte d’engagement
x
Cahier des charges
x
Notion de protection de
l’acheteur par le biais des
clauses
x
Désir de formations
x
Le CMP 2006
x
Veille juridique
Robert Cindy - 2007
x
Recours en cas de litige
x
Accord cadre
x
La négociation
x
Réflexions
Notion du besoin pas
vraiment prise en compte
L’achat est trop centralisé,
manque de guide interne, de
formalisme
Aucune distinction n’est faite
entre ces 3 notions
Pas d’opinion, pas de grand
intérêt manifeste pour le cmp
2006.
Notion prise en compte mais
difficile à réaliser car contexte
d’urgence
Pas de cartographie, pas
de tableaux de bord (sauf
financiers)
Application même si pas
toujours cohérente et pour
être en adéquation avec l’élu
Ils sont fréquents et surtout
spontanés
Pas de pratique du
saucissonnage
Difficile à cerner l’évolution,
dent de scie
L’existence d’un lien juridique
écrit ne paraît pas comme
une évidence
Le bon de commande fait
office d’acte d’engagement
Il est rédigé mais pas toujours
en conformité avec l’achat,
surtout en cas d’urgence ou
quand c’est l’entreprise qui
suscite le besoin
En matière de formalisme, il
y a un souci. La protection
du gestionnaire n’est pas
assurée, un juriste serait un
plus.
Plus de formations en matière
d’achat seraient nécessaires
Manque de
transparence Difficile à
cerner Accor cadre ?
La peur du candidat évincé
49
est bien présente
Consultation faite auprès de
Mme Devic
La formation qui a eu lieu,
déconseille cette pratique
Difficile à cerner
Ce questionnaire reflète bien la méconnaissance des agents, du code des marchés
publics. Paradoxalement, il est remarqué que les gestionnaires veulent garder le monopole
sur leurs achats et sont réticents à l’éventuelle arrivée d’un acheteur.
Il réside une réelle difficulté dans la compréhension de l’achat, certains gestionnaires
considèrent que l’achat se traduit par la signature se bons de commande, d’autres à
l’établissement du DCE. Mais quant il est question d’analyse du besoin, les réponses sont
parfois curieuses, et il n’est pas rare d’entendre « le besoin est nécessité par l’entreprise »,
ce qui assez surprenant.
Afin de sensibiliser les gestionnaires au pratique de l’achat, les formations sur le
sujet semblent être la solution. C’est une démarche dans laquelle se dirige peu à peu la
collectivité, le plus difficile étant de sensibiliser tous les gestionnaires. Certains considèrent
que les formations sont une perte de temps et qu’ils ont mieux à faire. Seule la pratique du
Code des marchés publics, démontrera l’importance de ces formations.
Néanmoins, les agents de Voiron ne sont pas si réfractaires que ça, puisqu’il y a eu
des accords cadres de passés.
Chapitre II : La mise en place d’accords cadres
Les accords cadres sont la grande nouveauté du Code des marchés publics, il n’est pas
facile pour les acheteurs de comprendre en quoi consiste la procédure et encore moins de
la mettre en place. Les formations sont donc importantes dans l’installation de nouveaux
outils au sein de collectivité. Faire le point sur ces procédures semble important (I) ainsi que
d’analyser les craintes de celle-ci par les acheteurs (II).
I : la nécessité d’une mise au point
Si l’on se reporte à l’article 1
sont :
er
du Code des marchés publics de 2006, les accords cadres
« Les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 du CMP
2006 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes
régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui
concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ».
Concrètement il peut être affirmé que les accords cadres s’apparentent à un
référencement d’entreprises.
Afin de bien identifier l’impact de la passation d’accords cadres par les collectivités, le
code des marchés publics s’est vu complété par une circulaire du 30 mars 2007.
Celle-ci a principalement 3 objectifs :
50
∙
celle des conditions d’attribution des marchés subséquents
∙
celle des modalités de conclusion des accords cadres et des marchés subséquents
∙
celle de leur transmission en préfecture.
Robert Cindy - 2007
L’attribution des marchés subséquents n’impose pas l’intervention de la Commission d’appel
d’offres, cependant son avis est recommandé pour les marchés subséquents d’un montant
supérieur à 210 000€ HT.
La circulaire précise aussi que l’exécutif local doit signer le marché même s’il est
inférieur au seuil de 210 000€ HT. Une délibération est donc nécessaire à chaque marché,
toutefois celle de l’accord cadre peut être jumelée avec celle du premier marché.
Quant au contrôle de légalité, les marchés subséquents inférieurs à 210 000€HT sont
exemptés de ce contrôle puisqu’ils peuvent être passés sans formalité préalable.
L’accord cadre n’est donc pas une révolution en soi, notamment parce qu’il peut être
défini comme un « mixage » entre le référencement d’entreprises et une consultation simple.
Cependant les gestionnaires ne semblent pas accueillir ce nouveau type de passation avec
enthousiasme, mais plutôt avec du recul.
Certains considèrent que c’est tout simplement une perte du temps, et cela peut l’être
si la définition des besoins n’est pas correctement établie au préalable.
Parce que la clé de la réussite d’un accord cadre est la définition de son besoin, car i
faut déterminer les critères de sélection et d’attribution des éventuels candidats. Ce n’est
pas tout de dire : « nous avons besoin d’agents de sécurité », non, il faut au préalable définir
le genre de soirée (il faut adapter la tenue des agents en conséquence), les horaires de
travail : de jour, de soirée ou de nuit.
Cependant, l’accord cadre apporte une souplesse non négligeable dans la définition
des besoins, car certes, il faut le définir (comme dans tous marchés) dans son objet mais
pas dans le temps. C’est à dire que l’accord cadre permet de faire une consultation simple
des entreprises référencées seulement quant le besoin survient. Cela garantit donc une
rapidité accrue que les autres marchés ne peuvent garantir puisqu’il y en amont toute la
procédure à mettre en place.
C’est donc un critère non négligeable, et c’est ce qui fait la force de l’accord cadre.
Au sein de la collectivité voironnaise, il n’a pas été immédiatement bien accueilli, il
convient d’analyser la cause.
II : les accords cadres, une entrée difficile à Voiron
Lors des entretiens directifs, la question des accords cadres a été posée. Certains agents
avaient comme un « goût amer » de cette pratique, et cela parce qu’une des formations à
laquelle ils avaient assistés, déconseiller ce mode de passation.
Par la théorie apprise au cours du master, il a été conseillé de revoir ce jugement, un
peu trop catégorique.
Un mot d’ordre avait été appris : « l’analyse du besoin n’est pas parfaite, pensez : accord
cadre ». C’est ainsi qu’il y a eu six accords cadres de passer de mai à juillet.
Ce fut un travail fort intéressant, puisqu’il constituait les prémisses de l’accord cadre
voironnais, et démontrait que les agents ne sont pas immuables.
Il y a eu des marchés de trois types :
∙
∙
∙
conception – impression
location instruments de musique, vidéo, lumière
sécurité (agents)
Robert Cindy - 2007
51
Chacun de ces accords cadres ont permis d’apprendre les rouages de l’achat public, ce fut
fort intéressant et c’est à permis de conforter l’idée d’être acheteur public.
Chaque accord cadre est spécifique, l’impression exige de se renseigner sur les
normes, sur l’utilisation du papier, le développement durable est un facteur très important
dans ce type de marché.
La location d’instruments demandent une étude approfondie du bordereau de prix, car
avant de faire un accord cadre, il faut s’assurer que des entreprises peuvent y répondre,
et surtout qu’il y en est au minimum trois, afin de ne pas être frappé de délit de favoritisme
ou d’appel d’offres infructueux.
Quant à l’accord cadre de sécurité, il faut bien définir le besoin, comme en témoigne
une anecdote : « une collectivité demande un agent de sécurité avec un chien, sans penser
à préciser la race du chien, lors de la prestation l’agent est bien présent, son chien aussi
mais c’est un basset, soit un chien qui n’inspire pas la crainte ». Anecdote qui démontre
bien l’importance de la définition du besoin.
Une telle étude permet également de mutualiser les besoins, et ce dans une
problématique de l’optimisation de l’achat où l’objectif principal est de faire des économies.
Chapitre III : L’étude des éventuels marchés
transversaux
L’objectif du stage était avant tout de faire faire des économies à la collectivité. Avant toutes
choses, il faut recenser les outils dont dispose la commune. Il y a bien une cartographie,
celle-ci ne se projette pas sur le long terme, ce qui est regrettable.
Les tableaux de bord sont existants mais pas connus de tous et plutôt localisés au
service financier.
Il a donc fallu travailler essentiellement à partir du Grand livre budgétaire et de la
nomenclature.
il a donc été établi un tableau récapitulatif de certaines dépenses.
Les familles concernées sont :
∙
27F01 : la location de linge (I)
∙
29P02 : les frais d’impression et de conception (II).
I : la location de linge, vers un marché transversal
Plusieurs services sont concernés, mais en ce qui concerne l’achat du linge, notamment
pour le service technique qui est le plus gros consommateur, il s’agit essentiellement
d’acquisition.
Il est donc préférable de s’attarder sur l’entretien du linge, le service de nettoyage. Au
regard du budget primitif de l’année 2007, cela concerne différents services :
52
Robert Cindy - 2007
les services généraux administratifs
le centre technique
le service du personnel
le service cimetière
Logistique festivités
la police municipale
er
l’enseignement du 1 degré
le restaurant scolaire
le scolaire
le service culturel
l’école de musique
la médiathèque
la bourse du travail
le foyer léo lagrange
la salle de sport
Gymnase salle des sports
Gymnase henri chautard
Gymnase barcelone
la piscine
le centre nature chirens
les cations jeunesses
le service des habitants
le centre social béraudier
la crèche du parc
la crèche familiale
la mini crèche
la halte garderie
le jardin d’enfants
le service espace verts
les foires et marchés
15 000€
1200€
300€
1350€
1500€
500€
19300€
1500€
9100€
14000€
4300€
1268€
800€
155€
4600€
200€
1000€
300€
1500€
500€
1000€
1200€
550€
900€
100€
200€
150€
55€
300€
10000€
92828€
Vu la somme conséquente que cela représente, il est possible d’établir un marché
transversal pour la location et l’entretien du linge.
Selon le grand livre des nomenclatures et de la famille 27F, les principaux services
concernés sont :
Robert Cindy - 2007
53
Administration générale
Police municipale
Technique
Cimetière
Technique
Cimetière
Commande et
nettoyage de
torchons
Pressing
Entretien vêtement
de travaux
Entretien et location
linge cimetière
Entretien et location
vêtement
Location linge et
matériel
1299.58€
151.29€
2348.27€
13026.62€
11615.98€
128.24€
28570.34€
Il serait donc judicieux de mettre en place un marché transerversal de type
« mapa » (procédure adaptée) alloti en 4 lots :
∙
∙
∙
∙
location de linge
location de vêtement de travaux
nettoyage à sec
nettoyage pressing
II : L’hypothèse d’un marché transversal efficace : les frais
d’impression
Récapitulatif général
article
nomenclature
ensemble 29P02
unique de 29P02
prestations
homogènes
réalisation 29P02
récurrente 29P02
de
29P02
prestations
homogènes
réalisation 29P02
continues
de
prestations
homogènes
ensemble 29P03
unique de
prestations 29P03
homogènes
réalisation 29P03
récurrente
54
objet de la dépense
service
concerné
plaque en plexiglas
scolaire
modification de date sur bannières guttin
mandaté
graphique affiche et charte
conception programme voiron
plan salle de combat
buisson
buisson
urbanisme
2225
777,4
29,24
contrats d'entretien
mastrodicasa
471,1
impression carnet de bonne
conduite
impression carnets 20 tickets
sailler
893,41
guttin
448,5
liasses heures supplémentaires
devic
462,85
Robert Cindy - 2007
173,42
114,82
de
29P03
cartes de visite
Robert Cindy - 2007
devic
1158,92
55
prestations 29P03
homogènes 29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
56
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
29P03
sauvegarde cd
travaux d'impression pour doc
formulaires attestation
impression fiches
conception cartes postales
cartes de visites
impression
cartes de félicitation
impression
menus restaurant scolaires
impression brochure voiron
impression plaquette
impression de 45 affiches
impression de plaquette
calendrier carte postale
cartes postales VEL
impression de 750 exemplaires
carte de correspondance
impression journal interne
impression 13200 exemplaire
impression carton d'invitation
impression vip
impression 1600 flyers
assemblage et mise sous film
réimpression plaquette prommo
impression plaquette action
impression 17 000 enveloppe
impression 12 200 brochure
impression carton d'invitation
impression carte postale
entête LDV
impression plaquette
invitation diverCité
impression de 250 cartons
impression des 14 panneaux
carte invitation DiverCité
carnet
cartes
impression charte graphique
copies couleurs
conception programme jazz
5000 dépliants jazz voiron
900 invitations
600 invitations 2 volets
impression 45 affiches
impression 30 000 plaquettes
12 affichettes voiron
7000 dépliants
500 cartes format
impression numérique à solva
Robert Cindy - 2007
500 cartes invitation
impression A4
affiches A3
affiche concert
programme A3
affiches musique
affiche couleur
lafaurie
lafaurie
giroud
giroud
communication
communication
167,44
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
communication
bouché
scolaire
scolaire
scolaire
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
buisson
bordenet
bordenet
bordenet
bordenet
bordenet
bordenet
2176,18
873,09
150,7
229,4
822,9
191,36
217,61
287,04
523,28
550,16
0
2194,66
669,76
2260,44
769,03
0
167,44
71,76
167,44
8245,22
328,9
167,44
382,72
932,88
1686,36
2140,84
1443,57
5621,2
179,4
1044,11
7893,6
1794
245,18
245,18
711,62
281,06
311,38
141,13
464,05
55,97
598
562,12
187,77
304,98
633,88
3824,2
308,57
777,4
334,88
289,31
364,78
39
47,84
50,23
96,88
50,83
53,82
Ce marché serait une location, sur 3 ans, qui aurait une durée annuelle reconductible :
1+1+1 an. Cela permettrait d’adapter le marché en fonction de l’évolution des besoins.
La révision de ce marché se ferait à partir d’un prix variable, une formule du type ce
celle décrite ci-dessous pourra être adoptée :
P = Po (x + y (a S + b M ) )
So Mo
où :
P est le prix de règlement
x+y=1
a+b=1
x est le terme fixe égal ou supérieur à 0,125
S est l'indice du coût de la main d’oeuvre dans les industries mécaniques et électriques,
publié au tableau 3 du Bulletin mensuel de statistique de l'INSEE (B.M.S.)
M est l'indice des produits de la parachimie. Il a comme identifiant le n° PVISEF4300
sur le site internet indices pro ( https://indicespro.insee.fr/). ). Il est également disponible sur
le site internet INSEE www.indices.insee.fr à partir de l'identifiant 085022722
Po, So, Mo le niveau des mêmes références au mois d'établissement des prix.
La pondération des paramètres peut se situer dans les fourchettes suivantes (à
apprécier en fonction des prestations couvertes par le forfait maintenance) :
a) de 0,70 à 0,85
b) de 0,15 à 0,30
Cette formule est indicative. Les acheteurs publics sont libres d'en adopter une qui leur
paraîtrait plus conforme aux prestations à exécuter dans le cadre de leur marché.
De même, les plus expérimentés pourront choisir d'ajuster les prix sur le tarif public
pratiqué vis-à-vis de l'ensemble de la clientèle. Ils sont toutefois mis en garde contre la
difficulté à gérer une telle référence de variation de prix ainsi que sur les risques liés aux
modifications de structure tarifaire ou de politique commerciale de la part des fournisseurs.
Dans ce cas, la formule proposée ci-dessus pour la révision peut être retenue pour établir
la clause de butoir.
Le coût de la maintenance n'évolue très souvent qu'annuellement ; il se pourrait que la
clause de variation de prix joue au 1er janvier de chaque année, ou à la date anniversaire
de la notification du marché.
Ce projet a pris du temps, mais il démontre l’importance d’un marché transversal et les
économies que cela peut engendrer. Le seul souci est que les élections municipales n’auront
lieu qu’en 2008, et si le projet doit voir le jour, ça ne sera pas avant le nouveau mandat.
Cependant, l’optique de faire des économies est bien celui de la collectivité, c’est
pourquoi il semble substantiel de s’intéresser au contrôle de l’égalité dématérialisé.
Robert Cindy - 2007
57
Chapitre IV : L’ouverture des plis en procédure
adaptée
L’ouverture des plis est tout un symbole dans la passation des marchés. C’est le moment où
le pouvoir adjudicateur choisi l’attributaire. Le code ne formalise cette procédure qu’en cas
d’appel d’offres ouvert et/ou restreint (I), il laisse donc au pouvoir adjudicateur une grande
liberté. Celle-ci doit être encadrée d’un minimum de rigueur, qu’il convient de recentrer (II).
I : Une rigueur non imposée par le code des marchés publics 2006
Le code n’impose le formalisme de la séance d’ouverture des plis qu’en cas d’appel d’offres
ouvert ou restreint.
En procédure adaptée, il est conseillé au pouvoir adjudicateur de s’inspirer des
procédures formalisées.
L’ouverture des plis se fait donc en général, en séance non publique, et les candidats
n’y sont pas admis.
Seuls les plis reçus avant la date et l’heure indiquées dans le règlement de consultation
peuvent être admis.
Il est possible d’imaginer les intéressés réunis autour du table, en présence du
pouvoir adjudicateur, et d’ouvrir les plis un à un, en établissant une synthèse des pièces
administratives retenues. Ce qui permet avant même de juger l’offre, d’écarter les dossiers
incomplets.
Ensuite l’analyse des offres peut être effectuée au regard des critères énoncés dans
l’acte d’engagement.
Le choix du candidat est très important, par la jurisprudence du 29 juin 2007 émise par le
54
Conseil d’Etat , il est rappelé qu’un candidat évincé dispose de plusieurs possibilités pour
mettre un frein à l’exécution du marché. Cette sorte de référé suspension, dont il dispose
aujourd’hui est une véritable épée de Damoclès pour la collectivité. Cela oblige la collectivité
à prendre du recul, en mont elle doit bien définir ses critères de sélection et d’attribution.
La pondération est aussi très importante, parce qu’un mauvais jugement peut conduire la
collectivité à une difficulté supplémentaire lors de la justification de la non retenue d’un
candidat. Prenons l’exemple d’un marché de conception, si la collectivité indique en critère
de sélection :
∙
talent créatif : 65%
∙
prix : 35 %.
Il faut reconnaître que le talent créatif est un critère abstrait : imaginons qu’un candidat
présente un book rempli de rouge, et que le pouvoir adjudicateur déteste cette couleur.
L’appréciation du talent créatif ne sera pas vraiment impartiale. Il faut donc penser à un
critère plus élaboré, tel que l’utilisation des couleurs primaires et le montage papier seraient
appréciés. Mais il est vrai qu’un marché conception, est un montage difficile à réaliser.
La séance d’ouverture des plis n’a pas de formalisme imposé, le déroulement des
séances se passe plus ou moins comme décrit précédemment. Ce qui est important c’est
l’échange des avis qui lors de la séance, par exemple à Voiron.
54
58
Cf : page 55
Robert Cindy - 2007
II : Une rigueur parfois oubliée
Au cours du stage, il a été donné la possibilité d‘assister à quelques séances d’ouverture des
plis. Certes, le code n’impose aucun formalisme en procédure adaptée, mais il est constaté
que très naturellement les gestionnaires de la ville de Voiron, font de cette ouverture de
plis, une séance non publique, pendant laquelle il est analysé en premier lieu les pièces
administratives puis l’offre.
Ce qui impressionne le plus, se sont les commentaires : certains gestionnaires se
précipitent sur le candidat tant attendu, et s’empresse de regarder s’il est bien conforme à
la demande, une réponse affirmative les soulage alors.
D’autres sont très déçus de ne pas voir l’entreprise qu’il chérisse tant, candidater, et
espère secrètement un appel d’offres infructueux pour pouvoir les appeler dès que possible
et leur demander de faire une offre très rapidement.
Puis d’autres reçoivent des offres après date et délai expirés, mais considèrent qu’ils
sont en procédure adaptée et que cela est permis.
Il n’est pas possible de juger le comportement de ces gestionnaires, puis ce n’est pas le
but, mais il est judicieux d’attirer l’œil du législateur afin qu’il pense à un éventuel formalisme
pour les procédures adaptées.
Chapitre V : Vers un contrôle de légalité dématérialisé
La France encourage ses citoyens à faire leur démarches via Internet : réduction de
20€ si impôt déclaré en ligne, déclaration changement d’adresses sur le portail Adèle,
l’administration est bien présente.
Pour les marchés publics, il y a de plus en plus de plateformes dématérialisées, c'està-dire que les candidats peuvent présenter leur offre via Internet.
Mais quant il s’agit de faire passer le contrat au contrôle de légalité à la Préfecture,
la commune le fait encore sur version papier. Là où il est question de développement
durable, il convient de s’attarder sur un éventuel contrôle de légalité dématérialisé (I), et de
la transposition effective de ce mode à la Commune de Voiron (II).
I : Un contrôle de légalité dématérialisé
La Direction Générale des Collectivités Locales ( DGCL) a développé le programme Actes
qui vise à encourager les collectivités locales à dématérialiser le contrôle de légalité avec
les préfectures.
L’article 139 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités
locales autorisant la transmission des actes par voies électroniques.
Le décret n° 2005-324 du 7 avril 2005 définissant les modalités de cette
télétransmission, notamment le fait que ce mode de transmission doit faire l’objet d’une
convention signée entre son représentant légal et le préfet. Il précise aussi la nécessité de
recourir à un dispositif de télétransmission homologué, sachant que cette homologation est
subordonnée au respect les inscriptions contenues dans un cahier des charges.
Robert Cindy - 2007
59
L’arrêté ministériel du 26 octobre 2005 définit la procédure d’homologation qui a une
durée de trois ans
55
.
Les collectivités sont libres, c’est elles-mêmes qui choisissent les modalités
d’organisation avec la préfecture. Bien entendu c’est une démarché basée sur le volontariat.
Si une collectivité désire mettre en place ce dispositif, il faut qu’elle signe avec la
préfecture une convention de mise en œuvre opérationnelle de télétransmission.
Celle-ci comporte :
∙
le nom des personnes « contact » de la préfecture et de la collectivité (en l’occurrence
la cellule achat public)
∙
les actes qui feront l’objet de cette disposition (délibérations, arrêtés, marchés
publics)
∙
le calendrier de mise en place
∙
la définition de la nomenclature pour la télétransmission
∙
les références du tiers de confiance (celui qui détient la clé de certification) et de la
plate-forme choisis.
Le souci de ce certificat c’est qu’il est à la charge de la commune, ce qui engendre un coût
supplémentaire sur la collectivité.
Outre ce coût, la dématérialisation offre bien des économies, telles que : économies de
papier, frais d’envoi, bilan carbone, mobilisation d’un agent. Surtout, elle offre une meilleure
gestion.
L’avantage principal réside dans le gain de temps, en l’espace d’un quart d’heure la
collectivité reçoit l’équivalent du tampon préfet. Ça évite que le papier ne se ballade dans
différents services.
Le code des marchés publics de 2006, va aussi dans ce sens par ses articles 1 et 2, car
il en résulte que le recours à un tiers de télétransmission, constitue un marché public. Cela
doit donc se faire dans le respect des règles relatives à la transparence et à la régularité des
procédures de mise en concurrence vis-à-vis des sociétés dont le dispositif a été homologué
par le ministère.
Il convient donc de s’attarder sur l’éventuelle mise en place de ce contrôle de légalité
dématérialisé par la ville de Voiron.
II : Voiron, vers un contrôle de légalité dématérialisé
La préfecture de l’Isère s’est lancée dans le projet de dématérialisation proposée par
le ministère de l’intérieur. Pour ce faire un comité de pilotage composé de collectivités
56
représentatives et volontaires , s’est constitué, pour suivre la mise en place du projet.
La procédure électronique a commencé le 15 mars 2006. De mars à novembre 2006,
655 actes administratifs ont été télétransmis par les 10 collectivités pilotes.
Ces actes sont essentiellement les actes simples tels que les délibérations, les arrêtés,
les conventions.
55
56
60
http://www.manchenumerique.fr/outils/dematerialisation.php
Voiron n’en fait pas parti
Robert Cindy - 2007
Les marchés vont prochainement faire l’objet de cette dématérialisation, ainsi Voiron
pourra le transmettre à la Préfecture par son propre système d’information ou par le biais
d’un prestataire externe. Si tel est le cas, cela implique la passation d’un marché public.
La durée maximale de ce marché sera de trois ans (durée du certificat d’homologation
délivré par le Ministère de l’Intérieur).
Il y a donc deux procédures :
∙
au dessous de 4000€ HT : marché conclu avec l’opérateur de son choix, après
demande d’un seul devis, contresigné par l’exécutif de la collectivité.
∙
Au dessus de 4000€ HT : marché conclu :
–
Après demande de devis dans un délai approximatif de 15 jours aux 3
sociétés actuellement homologuées.
–
Avec le candidat dont l’offre est la plus avantageuse, retenu sur la base
de critères prédéfinis dans le règlement de la consultation.
–
Moyennant un contrat en bonne et due forme (acte d’engagement),
signé par l’exécutif de la collectivité.
La ville de Voiron va donc faire son entrée dans la liste des communes qui dématérialisent.
Intéressée car comme dit précédemment, cela permet de faire des économies sur les frais
d’envois, sur le papier mais surtout cela fait diminuer la taille des parapheurs que doit
signer le Maire. Puis chaque dossier est désormais désigné par un seul visa, ce qui facilite
l’archivage des documents.
Enfin, il y a un argument très important : la réduction de délais de validation entre la
collectivité et la Préfecture et l’arrêt du perpétuel va-et-vient avec la sous préfecture.
L’important dans la dématérialisation est le Tiers de confiance, le premier officiellement
homologué par le ministère de l’Intérieur est Fast. C’est une plateforme qui simplifie les
57
démarches administratives .
Il y a d’autres concurrents à cette plate-forme, mais il est souhaitable que la commune
s’adapte à celle de la Préfecture de l’Isère, en l’occurrence fast.
Cette harmonisation ne se substitue pas au fait que le pouvoir adjudicateur devra
procéder à une mise en concurrence.
nde
Conclusion 2
partie
C’est une partie un peu moins dense que la première parce que plus pragmatique. Il était
essentiel de confronter la théorie à la pratique. C’est ce qui fait apparaître l’immense écart, la
théorie ne s’applique pas comme tel, ce n’est pas possible. Cela vaut pour la vie de tous les
jours, dans le futur métier exercé, il se peut que certaines connaissances s’avèrent inutiles,
et qu’ils faillent en acquérir d’autres.
Au niveau de la passation des marchés, c’est ce qui se pratique, l’application du texte
même est difficile et pas tout à fait clair, tel que le démontre la séance d’ouverture des plis.
57
Annxe
Robert Cindy - 2007
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Il n’y a pas de solution proprement dit, l’acheteur doit faire pour le mieux, s’il peut
appliquer le Code à la lettre c’est très bien, le cas échéant il doit penser à la veille juridique,
surtout dans un moment où sa responsabilité tend à s’accroître.
La réalisation d’un tel stage démontre bien qu’il n’est pas possible d’arriver avec ses
connaissances et de les appliquer, l’important est de s’adapter. S’ajuster au cadre (en
l’occurrence à la Mairie), au type de marché, aux interlocuteurs : passer un marché avec
des néophytes, doit faire réfléchir l’acheteur sur son choix de procédure.
Par exemple, pour un marché de traiteur, à en croire ce corps de profession, ils ne sont
pas habituer à répondre à des appel d’offres. L’acheteur doit donc privilégier la consultation
simple, la mapa, plutôt que l’appel d’offres ouvert.
L’acheteur doit donc connaître son environnement, celui des candidats potentiel, définir
son marché le plus précisément possible, et ne pas être immuable.
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Robert Cindy - 2007
Conclusion Générale
Conclusion Générale
Faire le stage de fin d’études au sein d’une Mairie, fut une expérience très enrichissante.
Tant dans le domaine de l’achat que dans la vie de la collectivité.
L’étude des marchés transversaux a démontré l’influence des élus sur les projets. Il est
vrai que la collectivité vit par des élus, par des agents pour des administrés.
Cela a d’autant était plus flagrant, puisque les élections municipales ont été
programmées à l’année prochaine.
La notion de « stand by » serait peut être un peu trop forte, mais il faut reconnaître que
les grands projets n’ont pas leur place en ce moment. Ils seront étudiés lors de l’élection
du prochain Maire.
Les élus sont des « éléments » très important dans l’élaboration d’un projet car si lors
de la présentation de celui-ci aucun n’est d’accord et bien celui ne voit pas le jour.
La Mairie a donc un grand rôle de coordination et surtout de communication.
Outre cet aspect, le domaine de l’achat est une science qui aspire la crainte, pour
reprendre le sujet de ce mémoire c’est bien le talon d’Achille des acheteurs. En tant que
future jeune diplômée, les méthodes de travail imaginées sont purement inapplicables.
L’acheteur pur et dur, soit le métier auquel je me destine, n’est vraiment pas apprécié au
sein de la collectivité. Il est considéré comme celui qui va procéder des restrictions, celui
qui va surveiller la moindre dépense. Or la mission première n’est pas le cas, le but est de
maximiser l’achat. Dépenser moins pour plus..
Une devise un peu particulière mais tel est le cas.
En somme ce stage m’a démontré avec certitude que le métier d’acheteur est bien la
profession que je désire exercer, notamment parce que c’est enrichissant tant dans le milieu
de la communication : il faut être à l’écoute de tous, essayer de comprendre les besoins et
les adapter, tant dans les connaissances que cela apporte : il faut se renseigner sur tous
les produits voulus, sur le milieu dans lequel il est possible de le trouver, et sur le métier des
potentiels candidats afin d’adapter l’offre en fonction de la réponse souhaitée.
Je remercie donc la collectivité de Voiron, de m’avoir accueillie et de m’avoir appris les
bases de ce métier.
Robert Cindy - 2007
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Résumé
Par l’interventionnisme européen, le code des marchés publics doit se mettre à jour, un
peu trop fréquemment, mais la France a l’obligation de le faire sous peine de pénalités.
A l’échelle locale, il est ressenti comme une véritable oppression. Les acheteurs ou
« gestionnaires » ne savent plus comment appliquer le code, et s’ils doivent réellement
l’étudier car ils redoutent un éventuel changement. Le code des marchés publics est donc
la faiblesse des acheteurs, le bas blesse, le talon d’Achille, la peur d’apprendre pour devoir
mieux désapprendre.
Il convient donc de se demander comment ces professionnels de l’achat arrivent à
travailler avec la crainte de voir une nouvelle palinodie…
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Robert Cindy - 2007

Le Code des marchés publics, le talon d`Achille des Acheteurs publics

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