les emprunts normatifs de la commission africaine des droits de l

LES EMPRUNTS NORMATIFS
DE LA COMMISSION AFRICAINE
DES DROITS DE L’HOMME ET DES PEUPLES
AUX SYSTÈMES EUROPÉEN
ET INTERAMÉRICAIN DE GARANTIE
DES DROITS DE L’HOMME
par
Alain Didier OLINGA
Chargé de cours à l’IRIC,
Université de Yaoundé II – Cameroun
Introduction
Alors qu’il assumait les fonctions de Président de la Commission
de Banjul, le professeur Isaac Nguema a pu, désabusé, formuler ce
constat amer : «l’Afrique cherche moins à créer qu’à imiter, une tension permanente et un effort de rigueur soutenu ne sont pas la
caractéristique de la mentalité africaine» (1). L’œuvre de la Commission africaine viendrait-elle conforter une telle constatation? Il
y a tout lieu, de prime abord, de le craindre. L’adoption de la
Charte africaine des droits de l’homme et des peuples en 1981, son
entrée en vigueur le 21 octobre 1986 puis sa mise en application
effective avec la mise en place en 1987 de la Commission de Banjul
ont fait espérer (ou redouter (2)) l’émergence d’une approche spécifiquement africaine des droits de l’homme, une traduction concrète
de la dialectique entre universalité et spécificité culturelle. L’apport
de la Charte africaine au droit international des droits de l’homme
entendait précisément se marquer non seulement au niveau du contenu matériel de l’instrument (des droits et des devoirs, des droits
(1) Nguema, I., «La démocratie, l’Afrique et le développement», 2, RADH, 1992,
p. 119.
(2) Voy. M. H. Sinkondo, «La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples ou les apories juridiques d’une convention encombrante», Penant, octobredécembre 1994, notamment p. 303 : «La spécificité d’un droit international africain
des droits de l’homme n’a ni fondement scientifique, ni justification éthique. La prétendue ‘conception africaine du droit et de l’humanisme’ (…) n’est ni actuelle, ni
recevable à justifier l’élaboration d’un droit africain des droits de l’homme particulier dans ses protections».
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de l’homme et des droits des peuples), mais aussi au niveau des
techniques de garantie (l’orientation originelle de la Commission se
voulait essentiellement conciliatoire). Cette idéologie de la spécificité, dont on a montré ailleurs qu’elle avait engagé la Charte sur la
voie de l’inefficacité (1), est reflétée dans le préambule de l’instrument (2), dans certaines dispositions de l’instrument (3) et dans la
jurisprudence initiale de la Commission, sous la houlette notamment du Président Nguema (4). A l’expérience, force est de constater que si la jurisprudence récente n’est certes pas exempte de références au caractère spécifique de la réalité africaine (5), elle est plus
avare de références à la spécificité de la conception des droits de
l’homme par l’Afrique. Initialement, la Commission a conçu son rôle
comme un simple amiable compositeur, «le but essentiel» de la procédure des communications étant d’aboutir, par un «dialogue
positif», à un règlement amiable. Cet objectif ultime, rappelé dans
plusieurs décisions des «années Nguema» de la Commission (6), mais
dont l’évocation a été abandonnée depuis plusieurs années (7), dictait à la Commission sa démarche processuelle, attentive aux attitudes des Etats et aboutissant quelque fois à des arrangements
(1) A. D. Olinga, «L’effectivité de la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples», Afrique 2000, octobre 1997, pp. 171-185.
(2) On peut en effet lire dans ce préambule : «(…) tenant compte des vertus de
leurs traditions historiques et des valeurs de civilisation africaine qui doivent inspirer
et caractériser leurs réflexions sur la conception des droits de l’homme et des
peuples».
(3) Voy. en ce sens l’article 17 alinéa 2, l’article 18, alinéas 2 et 4, surtout,
l’article 29, alinéa 7 qui évoque la notion de «valeurs culturelles africaines positives».
(4) Suivant une idée majeure de cette jurisprudence initiale, le but essentiel visé
par la procédure des communications devant la Commission est de nouer entre les
parties à l’instance un dialogue positif en vue de parvenir à un règlement amiable.
Cette recherche de compromis serait, pour ainsi dire, un élément de l’éthos processuel
de l’africain. L’impact de cette idéologie du dialogue positif ou constructif dans la
définition des tendances jurisprudentielles de la Commission est à objectiver.
(5) Voy. en ce sens la décision de la Commission dans l’affaire 155/96, octobre
2001, Social and economic rights action, Centre for economic and social rights c.
Nigeria : «le caractère unique de la situation africaine et les qualités spéciales de la
Charte africaine imposent une importante tâche à la Commission africaine. Le droit
international et les droits de l’homme doivent répondre aux circonstances africaines.
En clair, les droits collectifs environnementaux, économiques et sociaux sont des éléments essentiels des droits de l’homme en Afrique (…)». Le Président Nguema, dans
sa note introductive au 2ème rapport annuel d’activités de la Commission, évoquait
déjà «la spécificité des problèmes qui se posent» aux pays africains.
(6) Voy. à titre d’exemple la décision de la Commission sur les communications
groupées nos 25/89, 47/90, 56/93, 100/93 c/ Zaïre.
(7) Du moins au contentieux, car, dans le discours d’ouverture de la 31ème session
de la Commission à Pretoria, avril 2002 de M. Kamel Rezag-Bara, Président de la
Commission, on peut encore trouver la notion de «dialogue actif».
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manifestement boiteux (1) et à des demandes vis-à-vis des Etats
empreintes de pusillanimité.
La logique d’ensemble du projet de la Charte africaine procédait
par confusion et recelait des contradictions. La confusion se situait
au niveau du mélange des aspects idéologique et de technique juridique, lesquels sont cependant différents. Si l’idéologie influence la
démarche technique, cette dernière peut tenir l’envolée idéologique
en état. La contradiction quant à elle se situait au niveau de la tension entre la prétention à la spécificité et l’ouverture vers l’universel, y compris l’universel des techniques de garantie et d’interprétation des droits (2). Cette ouverture est exprimée par les articles 60
et 61 de la Charte, ouverture qui se transforme en véritable perméabilité avec le Protocole relatif à la Cour africaine des droits de
l’homme et des peuples (3). Cet agencement et cet équilibre des choses ne pouvaient tenir de manière durable, compte tenu de la mutation du contexte sociologique et politique des Etats africains durant
la décennie 1990. Cette évolution, qui a provoqué un déplacement
et aussi un enrichissement du champ des valeurs prônées par la
Charte, et particulièrement les valeurs de liberté, de démocratie,
d’Etat de droit et d’épanouissement total de la personne humaine,
a eu un impact sur la mise en œuvre de la Charte, avec une jurisprudence de la Commission visiblement et nettement plus offensive
et hardie mais aussi, pour cela, plus affinée. Ce glissement du champ
des valeurs à promouvoir, qui se manifeste par l’abondante production des résolutions ayant pour objet de compléter la Charte et
d’œuvrer à la sédimentation de l’impératif démocratique dans le
continent (4), inscrit le système africain dans une dynamique non
(1) Voy. par exemple la décision sur l’affaire 67/91 en date du 25 février 1992,
Civil liberties organization c. Nigeria : «la Commission apprend (…) que l’affaire est
en voie de règlement amiable et donc décide de clôturer le dossier».
(2) Voy. F. Quillere-Majzoub, «L’option juridictionnelle de la protection des
droits de l’homme en Afrique. Etude comparée autour de la création de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples», Rev. trim dr. h., 2000, pp. 729-785; voy.
aussi M. Mubiala, «La Cour africaine des droits de l’homme et des peuples : mimétisme institutionnel ou avancée judiciaire?», RGDIP, t. 102, 1998/3, pp. 765-780.
(3) L’article 7 du Protocole relatif à la Cour africaine des droits de l’homme et des
peuples énonce que «la Cour applique les dispositions de la Charte ainsi que tout
autre instrument pertinent relatif aux droits de l’homme et ratifié par l’Etat
concerné». Manifestement, il s’agit d’un corpus normatif extensible et potentiellement incontrôlable.
(4) Voir A. D. Olinga, «Les résolutions de la Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples. Une tentative de systématisation», in Afrique juridique et
politique, la revue du CERDIP, Libreville, vol. 1, n° 2, juillet-décembre 2002,
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plus de spécificité, mais de globalité. L’Afrique rencontre et rejoint
ainsi, pour la partager, une communauté de valeurs à défendre et à
promouvoir, communauté déjà habitée notamment par les systèmes
européen et interaméricain des droits de l’homme. En effet, la réalisation d’une «conception commune» des droits de l’homme évoquée au préambule de la Déclaration universelle des droits de
l’homme, le partage d’une communauté de valeurs de démocratie et
d’Etat de droit (1), l’adhésion à un même projet idéologique en fin
de compte doivent conduire à l’expérimentation de techniques de
protection sinon identiques, du moins proches et comparables dans
leur agencement et leur efficacité (2).
C’est précisément sur ce terrain des démarches, modalités et
degrés de convergence entre le système africain et les systèmes européen et interaméricain des droits de l’homme que se situe la présente étude. En abordant la question des emprunts de la Commission de Banjul aux organes européen et interaméricain, l’on essaye
de traiter «le problème de l’influence que peut exercer une convention sur l’interprétation des autres conventions (…)», problème que
le Pr. Conforti évoque en termes de convergence : «(…) c’est justement, écrit-il, cet élément de convergence qui est, et doit être, à la
base de toute étude ayant pour objet les relations de conventions
entre elles» (3). Le Pr. Wachsmann parle plutôt d’«intertextualité
des droits de l’homme». Selon lui, «il y a [donc], à l’évidence, une
intertextualité des droits de l’homme, qui concerne les instruments
internationaux de protection et les jurisprudences» (4).
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pp. 126-160; du même auteur, voy. «L’impératif démocratique dans l’ordre régional
africain». Revue de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples,
vol. 6, n° 2, 1998, pp. 57-80; voy. aussi Ouguergouz, F., «Les mécanismes continentaux de protection de la personne humaine en Afrique. Gros plan sur la Commission
africaine des droits de l’homme et des peuples», in L’observateur des Nations Unies,
n° 10, printemps-été 2001, pp. 103-139, notamment pp. 129-134.
(1) Voy. L. Sindjoun, «La formation du patrimoine constitutionnel commun des
sociétés politiques. Eléments pour une théorie de la civilisation politique
internationale». CODESRIA, série des monographies, 2/97, Dakar, 1997, 63 p.
(2) A. D. Olinga , «L’Afrique face à la ‘globalisation’ des techniques de protection
des droits fondamentaux». Présence africaine, n° 159, 1er semestre 1999, pp. 27-45.
(3) B. Conforti, «L’interaction des normes internationales relatives à la protection
des droits de l’homme», in SFDI, Colloque de Strasbourg sur La protection des droits
de l’homme et l’évolution du droit international. Paris, Pedone, 1998, pp. 121-126.
(4) P. Wachsmann, «Les méthodes d’interprétation des conventions internationales relatives à la protection des droits de l’homme». SFDI, Colloque de Strasbourg
précité, pp. 158-170.
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Après une phase plus discrète et implicite (1), la Commission de
Banjul est rentrée de plein pied et de manière explicite dans la
dynamique de l’intertextualité, en empruntant aux instances de
l’ONU et, de plus en plus fréquemment, aux mécanismes européen
et américain. C’est l’objet de cette étude que de s’intéresser à cette
entreprise d’importation du droit, laquelle est déjà pratiquée par la
Cour interaméricaine et le Comité des droits de l’homme vis-à-vis
du mécanisme européen et qui, si elle n’est pas prisée par ce dernier,
n’en est pas moins admise en principe par lui (2). Cette importation,
qui relève pour partie d’une démarche mimétique à l’endroit des
systèmes antérieurs au système africain, et qui est aidée par un système des sources particulièrement flexible et extensible, mérite une
analyse serrée car elle pose un problème de fond pour un système
animé, malgré tout, d’une intention d’originalité. La problématique
de l’emprunt est, en effet, une question d’identité même du système
panafricain de protection : s’enrichir, au risque de se perdre bien
qu’étant techniquement performant, ou se maintenir dans son intégrité et son ontologie africaine (du reste si cela renvoie à quelque
chose de précis) et risquer de ne pas atteindre l’efficacité maximale
voulue, tel est le dilemme. Mais peut-être que le problème se pose
de manière moins tranchée et plus nuancée. Pour en être fixé, il
importe tout à tour d’aborder la technique de l’emprunt (I) du système africain aux systèmes européen et américain, puis la portée de
l’emprunt (II) effectué sur la dynamique du système africain (3).
(1) Les décisions de la Commission faisant explicitement référence à des jurisprudences extra-africaines sont en effet récentes.
(2) Voy. la décision de la Commission européenne des droits de l’homme du
16 janvier 1995, req. Bruna Gestra c. Italy, n° 2107/92, D. R., vol. 80. A, p. 93, citée
in B. Conforti, op. cit., pp. 123-124.
(3) Si ce travail est axé essentiellement sur l’emprunt aux autres systèmes régionaux, l’emprunt aux éléments issus du système des Nations Unies n’est plus négligeable dans la pratique de la Commission de Banjul. Il est d’autant plus remarquable
qu’il concerne des textes, des décisions au contentieux et des commentaires généraux
des organes onusiens de protection. La politique générale en la matière a été définie
dans l’affaire 218/98, Civil liberties organization, Legal Defence Centre, Legal Defence
and Assistance Project c. Nigeria, au §29 en ces termes : la Commission «doit se conformer (…) aux normes internationales des droits de l’homme définies dans la Charte
qui comprennent les décisions et les commentaires généraux des organes des Nations
Unies créés par traités». En fait, la Commission est allée au-delà de ce corpus. Elle
s’est appuyée sur des textes aussi divers quant à leur nature et de portée variable
tels que la Déclaration et le Programme d’action de Vienne de 1993 (affaire 211/98,
Legal Resources Foundation c. Zambie, paragraphe 67; affaire 241/01, Purohit et
Moore c. Gambie, §48), le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux
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I. – La technique de l’emprunt
Pour aborder de manière utile la technique d’emprunt de la Commission africaine aux autres mécanismes de protection, l’on examinera successivement le fondement de cette technique, tel qu’il ressort des décisions concernées, et l’objet emprunté, sans oublier
chemin faisant la manière avec laquelle l’emprunt est opéré. Le fondement de l’emprunt
A en croire le professeur Fatsah Ouguergouz, «le mécanisme de
sauvegarde originel de la Charte africaine, c’est-à-dire tel qu’il fonctionne actuellement, emprunte ses principaux caractères à la
défunte Commission européenne des droits de l’homme, à la Commission interaméricaine des droits de l’homme ainsi qu’au Comité
des droits de l’homme des Nations Unies» (1). Il est utile de voir
comment une structure à orientation conciliatrice emprunte auprès
de mécanismes judiciaires. Dans l’affaire 228/99, Law office of Ghazi
Suleiman c. Soudan, la Commission évoque au paragraphe 47 de sa
décision la base de sa démarche de réception des éléments extérieurs
au système africain, en ces termes : «L’article 60 de la Charte prévoit que la Commission s’inspire du droit international relatif aux
droits de l’homme et des peuples». L’ouverture et la perméabilité
par rapport aux autres systèmes a donc, d’abord, un fondement
textuel, conventionnel. La Commission aujourd’hui, et la Cour africaine demain (2), sont seules juges de la modulation de ces réceptivité et perméabilité, en fonction des besoins concrets de protection
←
et culturels dont l’article 12 a été directement appliqué par la Commission (affaire
155/96, Social and economic rights action centre, Centre for economic and social rights
c. Nigeria, §52), l’ensemble des principes pour la protection de toutes les personnes
soumises à la détention ou à l’emprisonnement et les principes fondamentaux relatifs
à l’indépendance de la magistrature (affaire 224/98, Media Rights Agenda c. Nigeria,
§§60 et 70), la Déclaration sur la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (affaire 204/97, Mouvement burkinabé des droits de l’homme et des peuples c. Burkina Faso, §44); la Commission a eu à viser les décisions du Comité des
droits de l’homme dans les affaires Burgos c. Uruguay et Estrella c. Uruguay (affaire
218/98 précité, §29), ou à s’appuyer sur des observations dans l’affaire 224/98 précitée, §§51 et 65), soit du Comité des droits économiques, sociaux et culturels (observation générale n° 4 dans l’affaire 218/98 citée, §63). La référence la plus étonnante
est certainement celle qui est faite dans l’affaire 224/98 au commentaire du Comité
des droits de l’homme sur le rapport périodique d’un Etat (§65).
(1) F. Ouguergouz, Les mécanismes continentaux de protection des droits de la personne en Afrique…, op. cit., p. 109.
(2) Voy. I. Osterdahl, «The jurisdiction ratione materiae of the African Court of
human and people’s rights : a comparative critique», RCADHP, 1998, p. 133.
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efficace des droits de l’homme. Les éléments extérieurs sont, en
principe du moins, non pas applicables en tant que tels par les instances africaines, mais simplement mobilisables, selon les modalités
idoines, le moment opportun et la nature des problèmes à résoudre (1). La diversité de la source d’inspiration est telle que les mécanismes institutionnels africains disposent en la matière d’une inégalable marge d’appréciation. On pourrait tout au plus penser que les
énoncés de la Charte relatifs à la nécessité de tenir compte des
valeurs de civilisation africaines positives constituent la limite supérieure de cette logique d’inspiration. Toutefois sans que cela soit en
soi erroné, la formulation des articles 60 et 61 de la Charte est telle
que cette limite peut paraître une barrière de sable. Il est clair que
l’on ne peut reprendre ici le propos mesuré et restrictif selon lequel
avec la démarche d’inspiration, «la voie est ouverte à une certaine
imagination qui ne peut toutefois pas se donner entièrement libre
cours? Une porte est entrebâillée, mais timidement» (2). En tous les
cas, de manière tacite ou implicite, de manière claire ou vague, la
Commission s’inspire de manière toujours plus récurrente de la pratique des autres organes internationaux.
L’emprunt tacite et silencieux est observable notamment dans
des affaires traitant de la liberté d’expression et des traitements
inhumains ou dégradants. Ainsi, dans sa décision sur le groupe
d’affaires 105/93, 128/94, 130/94 et 152/96, Media Rights Agenda et
constitutional rights project c. Nigeria, la Commission estime au
paragraphe 74 que «(…) ceux qui assument des rôle publics de premier plan doivent nécessairement être prêts à faire face à des critiques plus importantes que celles que peuvent subir de simples
citoyens (…)». La filiation avec la jurisprudence européenne, qui
sera avouée ailleurs, est ici manifeste, le problème de l’adéquation
de la norme réceptionnée au contexte d’emprunt africain restant
naturellement entier. Un autre emprunt silencieux se trouve dans la
décision sur le groupe d’affaires 137/94, 139/94, 154/96 et 161/97
International PEN, Constitutional Rights, Interights au non de
Ken Saro Wiwa Jr et Civil Liberties Organization c. Nigeria, au
paragraphe 79. La Commission énonce que «l’article 5 interdit non
seulement la torture, mais aussi le traitement cruel, inhumain ou
(1) Voy. A. D. Olinga, «La famille en droit international africain des droits de
l’homme», in J. Y. Morin, (dir.) Les défis des droits fondamentaux. Actes des deuxièmes journées scientifiques du Réseau droits fondamentaux, Bruylant, Bruxelles,
2000, p. 156.
(2) C. Daubie, «Conciliation et protection européenne des droits de l’homme».
RBDI, 1973/2, p. 517.
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dégradant. Cela (sic) comprend, non seulement des actes qui causent de graves souffrances physiques ou psychologiques, mais aussi
ceux qui humilient la personne ou la forcent à agir contre sa volonté
ou sa conscience». Pratiquement au mot près, la confusion des
situations exceptées, c’est la même formule que celle adoptée par les
organes de la Convention européenne des droits de l’homme (1).
Lorsque l’emprunt est explicite, il peut toutefois être moins précis. Ainsi, dans l’affaire 74/92, Commission nationale des droits de
l’homme et des libertés c. Tchad, à propos de la procédure d’examen
des communications en l’absence de collaboration de l’Etat accusé,
la Commission a retenu qu’il lui faut décider sur la base des faits
émanant du plaignant et traiter ces faits tels qu’ils lui sont présentés. Elle ajoute au paragraphe 25 de sa décision que «ce principe est
conforme à la pratique des autres organes judiciaires internationaux
des droits de l’homme». Sans autre précision. L’emprunt a ici simplement une fonction de justification et de couverture d’une démarche processuelle. Un autre exemple d’emprunt vague se trouve dans
l’affaire 218/98 Civil liberties organization, Légal Defence Centre,
Légal Defence and Assistance Project c. Nigeria, dans laquelle la
Commission au paragraphe 34 de sa décision évoque «une affaire
présentée contre le Nicaragua en 1986» devant la Commission interaméricaine, sans autre détail susceptible d’aider l’analyste. Bien
que la Commission de Banjul ne se soit pas seulement appuyée sur
cet élément pour prendre sa décision, une référence aussi vague est
une anomalie peu admissible d’un point de vue de la motivation du
juge.
Dans sa démarche d’emprunt, la Commission se fonde sur ce que
l’on peut appeler le rapport de similitude entre les instruments
applicables d’un système à l’autre, participant ainsi pleinement à la
dynamique d’intertextualité. Cette démarche en termes de similitude ressort clairement des conclusions et recommandations du
séminaire sur la mise en œuvre au plan national de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples organisé à Banjul au
mois d’octobre 1992, en ces termes : «La Charte africaine doit être
interprétée à la lumière du nombre impressionnant de décisions
jurisprudentielles qui ont été dégagées des dispositions similaires au
sein d’instruments régionaux (…) elles pourraient être d’un intérêt
pratique et d’une grande valeur pour les juges et les avocats et l’on
(1) Sudre, F, «La notion de «peines et traitements inhumains ou dégradants» dans
la jurisprudence de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’homme»,
RGDIP, 1984, pp. 195-259.
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devrait y recourir le plus souvent possible» (1). Deux espèces peuvent être citées en exemple à cet égard. Dans l’affaire 255/98 Hurilaws c. Nigeria, la Commission se réfère, pour trancher une question
qui se pose en rapport avec l’article 5 de la Charte africaine, à la
Cour européenne des droits de l’homme «lorsqu’elle devait statuer
sur des dispositions similaires de la Convention européenne des
droits de l’homme (…)», en l’occurrence l’article 3. Par ailleurs,
dans l’affaire 236/2000 Curtis Doebbler c. Soudan, la Commission
estime que l’article 3 de la Convention européenne «interdit de la
même manière que l’article 5 de la Charte» les traitements cruels,
inhumains et dégradants. Il y a, en réalité, deux éléments énoncés
dans ces espèces. D’abord la similitude du libellé des dispositions,
ensuite l’identique portée protectrice des textes invoqués. Ces postulats, évidemment, sont fort discutables. Si le libellé originel peut
être proche d’une disposition conventionnelle à l’autre, peut-on en
dire de même de la portée de la protection qui peut en être induite?
Le spectre matériel de l’article 3 de la Convention européenne a été
enrichi considérablement par la jurisprudence de la Commission et
de la Cour de Strasbourg, sur la base d’une lecture évolutive du
contexte social européen, qu’il est extrêmement hasardeux, sur la
seule base de leur similitude de libellé, d’en inférer une identité de
spectre de garantie. Intertextualité n’est pas intercontextualité! A
moins que, par cet énoncé, la Commission africaine annonce qu’elle
reçoit désormais, pour l’avenir, l’interprétation européenne de l’article 3 de la Convention européenne comme base de travail pour
l’interprétation de l’article 5 de la Charte africaine. Ce ne serait plus
une «inspiration», mais l’importation d’un véritable massif jurisprudentiel, aux conséquences considérables sur la notion même de la
Charte africaine.
La Commission de Banjul recourt à l’emprunt selon une ligne
directrice d’ensemble essentiellement faite d’opportunisme, à l’instar de celle arrêtée pour le principe par la Commission européenne,
laquelle n’était pourtant pas une emprunteuse connue, dans la décision Bruna Gestra c. Italy du 16 janvier 1995, n° 2107/92, D.R.,
vol. 80, A, p. 93, en ces termes : «la Commission admet qu’il peut se
révéler utile de tenir compte, pour l’interprétation des dispositions
de la Convention, de dispositions contenues dans d’autres instruments juridiques internationaux qui assureraient une protection des
droits fondamentaux plus ample que celle prévue par la
Convention». (2) Toutefois, au-delà de la proximité axiologique de
(1) 6ème Rapport annuel d’activités de la Commission, 1992-1993, p. 25.
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principe entre le «s’inspirer» de la Charte africaine et le «tenir
compte» de la Commission européenne, l’emprunt africain ne se justifie pas nécessairement, ainsi qu’on le verra par la suite, par le fait
que le système d’emprunt offrirait en l’occurrence une protection
plus ample. L’emprunt apparaît plutôt comme le signal d’une inscription proclamée ou réclamée dans un standard de protection.
Quoiqu’il en soit, l’éclectisme fonctionnel de ce dernier se manifeste
d’une double manière. D’abord, dans une optique d’étayer ou de
renforcer un raisonnement ou une prise de position. A cet égard,
trois espèces peuvent être invoquées : l’affaire 155/96, Social and
Economic Rights Action Centre, Centre for Economic and Social
Rights c. Nigeria; l’affaire 236/2000 Curtis Doebbler c. Soudan et
l’affaire 228/99 Law office of Ghazi Suleiman c. Soudan. Dans la
première, où est mis en évidence le devoir de l’Etat de protéger les
citoyens contre des actions préjudiciables par des actions positives,
la Commission énonce que «les procédures engagées devant d’autres
tribunaux permettent également de faire ressortir cette
exigence» (§57). Outre l’incidente selon laquelle la Commission se
considère comme un tribunal international, la référence subséquente
à la Cour interaméricaine et à la Cour européenne sert surtout à
renforcer par l’attitude des institutions sœurs sa propre position.
Dans la deuxième affaire, la Commission africaine appuie son interprétation de l’article 5 de la Charte sur l’interprétation par la Cour
européenne de l’article 3 de la Convention européenne. Dans la troisième, au paragraphe 49 traitant de la liberté d’expression et
d’information, la Commission énonce que «le point de vue de la
Commission africaine est appuyé par celui de la Cour interaméricaine des droits de l’homme (…)».
L’emprunt peut aussi avoir pour fondement et pour fonction le
souci de combler un vide juridique dans le système africain, ainsi
que cela ressort de l’affaire 218/98 c. Nigeria. Au paragraphe 37 de
sa décision en l’espèce, la Commission s’est référée à la décision de
la Commission européenne Le Compte, Van Leuven et De Meyere c.
Belgique, après avoir constaté elle-même que le principe de publicité
de la procédure, important pour le droit à un procès équitable, ne
(2) Si le système européen ne s’est pas ilustré par une dynamique d’emprunt aux
autres systèmes internationaux de garantie, les emprunts aux droits nationaux ont
été quant à eux clairement signalés et étudiés par la doctrine juridique. Voy. Eissen,
M.A., «L’interaction des jurisprudences constitutionnelles nationales et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme» in D. Rousseau et
F. Sudre, Conseil Constitutionnel et Cour européenne des droits de l’homme, Paris,
STH, 1990.
509
Alain Didier Olinga
figure pas dans l’article 7 de la Charte. Il s’agit ici, non plus d’un
emprunt de soutien ou de confirmation, mais d’un emprunt de substitution en présence d’un vide normatif.
Une dernière considération, purement interne à la Commission de
Banjul, pourrait également expliquer le recours à l’emprunt, à
savoir la mise en évidence sous les décisions de l’identité des commissaires-rapporteurs. C’est apparemment à partir de la 24ème session ordinaire en octobre 1998 que cette pratique apparaît de
manière explicite. Avant cette date, il n’en est rien. Le fondement
juridique de cette pratique, de même que son intérêt, restent obscurs. En tout état de cause, il s’agit là d’une démarche inédite dans
le fonctionnement des mécanismes internationaux de protection des
droits de l’homme. Cette singularisation, qui heurte le principe de
collégialité, ce d’autant plus que les modalités d’adoption des décisions n’apparaissent nullement dans le dispositif de ces dernières,
fait qu’en réalité l’on a à l’intérieur de la Commission, des jurisprudences Dankwa, Pityana, Chigovera, etc, avec des différences réelles
dans le style de rédaction d’un commissaire-rapporteur à l’autre, y
compris des décisions rédigées sur le modèle d’articles de doctrine,
avec bibliographie et notes infrapaginales (1). La volonté de montrer que l’on fait bien son travail peut pousser, dans une sorte de
vedettariat inconscient, à ces emprunts jurisprudentiels souvent
plus savants qu’utiles, et dont on peut présumer qu’ils se multiplieront à l’avenir. En tout état de cause, afin de mieux appréhender
la fonction de la technique de l’emprunt normatif, il importe de se
pencher sur ce qui en est précisément l’objet.
A. – L’objet de l’emprunt
En l’état actuel de sa jurisprudence, la Commission de Banjul
emprunte à ses «homologues» européenne et interaméricaine des éléments d’une triple nature : des éléments de contenu substantiel des
droits (emprunt substantiel), des éléments de référence du contrôle
des ingérences dans l’exercice des droits et d’objectivation de certains comportements prohibés (emprunt méthodologique) et des éléments liés à la posture de l’organe de contrôle vis-à-vis des Etats ou
relatifs à certains principes d’interprétation (emprunt interprétatif).
La nature et la réalité de l’emprunt ne préjugent nullement, faut-il
(1) Voy. par exemple l’affaire 239/2001, Interights (pour le compte de José Domingos Sikunda) c. Namibie, mai 2002, rapportée par le commissaire Chigovera, et dont
la division y relative comporte en annexe dix-huit références de toutes natures.
510
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
le dire, de la pertinence ou de l’opportunité de celui-ci. Ces choses
sont différentes et seront abordées plus loin dans l’étude.
1. L’emprunt substantiel
L’emprunt substantiel concerne la protection de l’intégrité physique, la liberté de presse, d’information et d’expression, et le droit à
un procès équitable.
La Commission africaine a reçu le contenu conceptuel et même le
contenu matériel de la notion de traitement inhumain et dégradant,
la question de savoir si les mots repris traduisent les mêmes choses,
ou si les mêmes choses participent de la même expérience contextuelle restant en suspens. La Commission reprend au système européen la définition du traitement inhumain et dégradant, à savoir
«des actes qui causent de graves souffrances physiques ou psychologiques, mais aussi ceux qui humilient la personne ou la forcent à
agir contre sa volonté ou sa conscience» (1). Dans l’affaire Curtis
Doebbler c. Soudan, la Commission réitère que les traitements inhumains et dégradants comprennent «non seulement les actes qui causent de graves souffrances physiques et psychologiques, mais qui
humilient également ou forcent l’individu à marcher (sic) contre sa
volonté ou sa conscience» (2). A quelques nuances mineures de formulation près, il s’agit là mot pour mot des formules de l’arrêt
Tyrer c. Royaume-Uni de la Cour de Strasbourg, explicitement évoqué dans l’affaire Curtis Doebbler (3). Dans la même espèce, la Commission africaine, allant au-delà du contenu conceptuel ainsi repris,
reprend le contenu matériel, car ce qui était en cause dans l’affaire
Curtis Doebbler était la flagellation d’étudiants, et dans l’affaire
Tyrer la flagellation d’un écolier dans l’île britannique de Man.
Ayant déjà reçu de la Cour européenne la définition du traitement
inhumain et dégradant, la Commission de Banjul reçoit également
la qualification de l’acte de flagellation comme traitement dégradant retenue par le juge de Strasbourg, au paragraphe 38 de la
(1) Affaire 134/94, 139/94, 154/96 et 161/97, International PEN, Constitutional
Rights, Interights au nom de Ken Sara Wiwa Jr et Civil Liberties Organization c.
Nigeria, 12ème Rapport annuel d’activités de la Commission, pp. 70-86,
paragraphe 79.
(2) Affaire 236/2000, 16ème Rapport annuel d’activités de la Commission, pp. 6065, mai 2003, paragraphe 36.
(3) La réception du standard européen a été telle que les lignes directrices de Robben Island adoptées par la Commission à Banjul le 23 octobre 2002 ne comportent
aucune approche conceptuelle de la notion de «peines, ou traitements cruels, inhumains ou dégradants».
Alain Didier Olinga
511
même décision, en ces termes : «la Cour européenne des droits de
l’homme dans l’affaire Tyrer c. Royaume-Uni, faisant application de
l’article 3 de la Convention européenne (…), interdit de la même
manière que l’article 5 de la Charte, les traitement cruels, inhumains et dégradants et soutient également que même la flagellation
infligée en privé avec une supervision médicale adéquate, dans des
conditions strictement hygiéniques, et seulement après l’épuisement des
voies de recours, viole les droits de la victime». En prenant note du
bel exemple d’opportunisme judiciaire, l’on est cependant conduit à
se poser la question de savoir jusqu’où la Commission peut recevoir
les enseignements de ses consœurs.
La Commission a ensuite reçu le contenu conceptuel de la liberté
d’expression, de presse et d’information. L’affaire 228/99, Law
Office of Ghazi Suleiman est intéressante à cet égard. L’actionnaire
principal de ce cabinet d’avocats, le nommé Ghazi Suleiman, avait
été arrêté, détenu, maltraité et puni pour le fait de «dénoncer les
violations des droits de l’homme, d’exhorter le gouvernement à respecter les droits et de discuter de la démocratie et des droits de
l’homme avec d’autres personnes» (§42). Après avoir au
paragraphe 48 de sa décision fait référence à la position de la Cour
de Strasbourg suivant laquelle «la liberté de débat politique est au
cœur même du concept d’une société démocratique», évoquant les
arrêts Lingens c. Autriche, (1992) et Thorgeirson c. Islande, (1992),
la Commission va chercher le contenu ou mieux la fonction de ce
droit dans la jurisprudence interaméricaine, aux paragraphes 49 et
50 de sa décision. Ainsi, au paragraphe 49, la Commission reprend
à son compte la formule suivante : «la liberté d’expression est un
fondement sur lequel repose l’existence même d’une société. Elle est
indispensable pour la formation de l’opinion publique. C’est également une condition sine qua non pour le développement des partis
politiques, des syndicats, des associations culturelles et, en général,
de ceux qui souhaitent influencer le public. Bref, la liberté d’expression constitue le moyen qui permet à la communauté d’être bien
informée lorsqu’elle fait ses choix. En conséquence, l’on peut dire
qu’une société mal informée est une société qui n’est pas réellement
libre». Au paragraphe 50, c’est la formule suivante qui est reprise :
«Lorsque la liberté d’expression d’un individu est illégalement restreinte, ce n’est pas seulement le droit de cet individu qui est violé,
mai aussi le droit de tous les autres de ‘recevoir’ des informations
et des idées». La maigreur de la référence à la Cour européenne contraste avec l’abondance de la référence au système interaméricain,
512
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
alors même que deux arrêts sont évoqués pour la première et seulement un avis consultatif pour la seconde (1).
Le dernier emprunt substantiel concerne le droit à un procès
équitable, garanti par l’article 7 de la Charte africaine (2). Cette disposition est originellement l’une des moins élaborées, comparativement aux autres instruments internationaux. La Commission a
d’ailleurs dû à ce sujet adopter plusieurs résolutions complémentaires (3). La Commission emprunte dans l’affaire 218/98 c. Nigeria du
7 mai 2001 (4) le principe du double degré de juridiction à la Commission interaméricaine des droits de l’homme (§34), le principe de
publicité de la procédure à la Commission européenne en l’affaire Le
Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique (§37) et la présomption d’innocence pourtant évoquée dans l’article 7 de la Charte à la
Commission européenne en l’affaire Krause c. Suisse (§41) : «dans
l’affaire Krause c. Suisse, la Commission européenne a noté que ce
principe constituait un principe fondamental évitant aux inculpés
d’être traités par les pouvoirs publics comme s’ils étaient déjà coupables d’un délit avant même que leur culpabilité ne soit établie par
un tribunal compétent».
2. L’emprunt méthodologique
L’emprunt méthodologique concerne l’objectivation de l’existence
d’un traitement inhumain ou dégradant et la technique de contrôle
des ingérences des autorités dans l’exercice de la liberté d’expression. Dans l’affaire 255/98, Huri-laws c. Nigeria du 6 novembre
2000 (5) la victime, Ogaga Ifowodo, aurait été détenue dans une cellule sordide et sale, dans des conditions inhumaines et dégradantes.
Détenu sans en connaître les raisons et la durée, il aurait vécu un
traumatisme mental. L’absence de contact avec le monde extérieur
et le non-accès aux soins médicaux constituerait un traitement
cruel, inhumain et dégradant. Le problème juridique posé, entre
autres, était de savoir si les faits allégués, dans le contexte concerné,
correspondaient effectivement aux qualifications juridiques propo(1) Compulsary Membership in an Association prescribed by law for practice of
journalism, oc-5/85, série A, n° 5, novembre 1985.
(2) V. S. Ngono, Le procès pénal camerounais au regard des exigences de la Charte
africaine des droits de l’homme et des peuples, Paris, L’harmattan, 2002.
(3) Notamment la résolution du 12 novembre 1999 sur le droit à un procès équitable et à l’assistance judiciaire en Afrique, 13ème Rapport annuel d’activités, 1999/
2000, p. 21.
(4) 14ème Rapport annuel d’activités, pp. 79-87.
(5) 14ème Rapport annuel d’activités, pp. 35-43.
Alain Didier Olinga
513
sées. C’est au paragraphe 41 de sa décision que la Commission
essaye de régler le problème. Ce paragraphe est important et révélateur des ambiguïtés de la technique de l’emprunt normatif, du
moins telle qu’elle est pratiquée par l’organe panafricain. La Commission de Banjul rappelle d’abord que «l’interdiction de la torture,
des peines ou des traitements cruels, inhumains ou dégradants, est
absolue». Cette proposition, qui n’est certes pas iconoclaste, est toutefois propre dans l’espèce à l’organe africain. La suite est plus
problématique : «Cependant, comme cela a été observé par la Cour
européenne des droits de l’homme dans le procès Irlande c. GrandeBretagne lorsqu’elle devait statuer sur des dispositions similaires de
la Convention européenne des droits de l’homme ‘… le traitement
interdit aux termes de l’article 3 de la Convention est celui qui
atteint un niveau minimal de sévérité et (…) l’évaluation de ce
niveau minimal est, dans la nature des choses, relative (…). Il
dépend de toutes les conditions qui entourent le cas, tel que la durée
du traitement, ses effets physiques et mentaux et, dans certains cas,
du sexe, de l’âge et de l’état de santé de la victime etc’ (1). Le traitement infligé à la victime dans ce cas constitue une violation des
dispositions de l’article 5 de la Charte et des instruments internationaux des droits de l’homme sus-mentionnés. Le déni de soins
médicaux en cas de mauvaises conditions de santé et de l’accès au
monde extérieur ne rentrent pas dans le cadre du respect de la
dignité inhérente à la personne humaine et de la reconnaissance de
sa personnalité juridique (…). Il s’agit donc d’une violation de
l’article 5 de la Charte».
Le «cependant» qui introduit le propos de la Commission n’est
pas une atténuation du caractère absolu précédemment rappelé de
l’interdiction de la torture et des autres mauvais traitements. Il est
donc, dans la chaîne du raisonnement, mal à propos. Car, ce que la
Commission africaine va chercher dans la jurisprudence européenne
est double : non seulement le contenu du traitement prohibé, déjà
évoqué, mais aussi la méthode de la détermination de l’existence
d’un tel traitement dans une circonstance donnée. La Commission
ne semble pourtant pas s’être montrée, en l’espèce, en mesure de
recevoir la démarche méthodologique du juge européen. En effet,
l’on ne voit pas cette dernière essayer de démontrer que les traitements infligés à M. Ogaga Ifowodo atteignent «un niveau minimal
de sévérité», ni comment elle s’inspire des éléments d’évaluation de
ce niveau minimal de sévérité proposés par la Cour européenne, sans
(1) Arrêt du 18 janvier 1987, §262.
514
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
que ceux-ci soient d’ailleurs exhaustifs. Au lieu de cet exercice exigent, la Commission conclut que «le traitement infligé à la victime
dans ce cas constitue une violation des dispositions de l’article 5 de
la Charte (…)». L’article 5 est maintenant évoqué dans sa globalité,
alors que la référence à la jurisprudence européenne devait aider à
déterminer ce qui, dans le cas en examen, relevait de la torture, du
traitement cruel, inhumain ou dégradant. La Commission africaine
conclut également que «le déni de soins médicaux en cas de mauvaises conditions de santé et de l’accès au monde extérieur ne rentrent pas dans le cadre du respect de la dignité inhérente à la personne humaine et de la reconnaissance de sa personnalité juridique».
Cette proposition est exacte, mais exacte seulement dans la mesure
où elle reste une proposition générale. Or la démonstration qu’il fallait faire pour conclure à la violation de l’article 5 était d’établir
que «toutes les conditions qui entourent[aient] le cas» en examen
étaient telles que cette conclusion s’imposait évidemment. L’on se
trouve en présence d’une évocation jurisprudentielle inutile quant à
l’aspect méthodologique, car l’on évoque une jurisprudence relative
à un point précis (la torture et les peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants) pour trancher en fait un problème plus
vaste exigeant un test moins rigoureux, à savoir le respect de la
dignité inhérente à la personne humaine et la reconnaissance de sa
personnalité juridique!
L’autre emprunt méthodologique se trouve au niveau du contrôle
des ingérences dans l’exercice de la liberté d’expression et de la
liberté de la presse. Les affaires Media Rights Agenda & Constitutional Rights Project c. Nigeria du 31 octobre 1998 (1) sont intéressantes à cet égard, notamment en ce qu’elles mettent en évidence
la saisie de 50.000 copies du magazine TELL dans lequel avait paru
un article critique vis-à-vis du gouvernement et du Chef de l’Etat.
Au paragraphe 74 de sa décision, la Commission estime que «la seule
personne dont la réputation a pu être ternie par cet article est le
chef de l’Etat. Ceux qui assument des rôles publics de premier plan
doivent nécessairement être prêts à faire face à des critiques plus
importantes que celles que peuvent subir de simples citoyens, autrement tout débat public ne serait plus possible». Cette position axiologique, plus du reste qu’une orientation méthodologique, découle
directement de l’arrêt Lingens de la Cour européenne, et l’on reviendra plus loin sur la légitimité dans le système africain d’une position
de ce type.
(1) 12ème Rapport annuel d’activités de la Commission, pp. 57-69.
Alain Didier Olinga
515
3. L’emprunt interprétatif
Au-delà de la substance des droits et des méthodes d’objectivation des violations, la Commission de Banjul a emprunté un certain
nombre de principes processuels et interprétatifs (1). D’abord convient-il d’évoquer le principe selon lequel «lorsque les allégations des
abus des droits de l’homme ne sont pas contestées par le gouvernement visé, la Commission doit décider sur la base des faits émanant
du plaignant et traiter ces faits tels qu’ils lui sont présentés» (2).
Cette démarche, quasi systématique devant le Comité des droits de
l’homme, vise à sanctionner à juste titre la mauvaise volonté d’un
Etat. Certes, dans le contexte africain, du moins selon les formules
initiales de la Commission, le but essentiel de la procédure des communications est de parvenir à une solution à l’amiable entre les plaignants et les Etats. Cependant cette volonté de parvenir à un règlement amiable ne peut aboutir à conférer à la non-comparution d’un
Etat une portée de blocage de la procédure.
Ensuite convient-il d’évoquer la compétence de la Commission
vis-à-vis du droit interne, question abordée dans l’affaire 211/98
Legal Resources Foundation c. Zambie, mai 2001 (3). En 1996, le
gouvernement zambien a fait adopter une loi modifiant la Constitution du pays ; le nouvel article 34 qui dispose que tout candidat
aux fonctions de Président de la République doit prouver que ses
deux parents sont citoyens zambiens par naissance ou par descendance, a eu pour effet de priver l’ancien Président zambien Kenneth Kaunda du droit de prendre part aux élections en tant que
candidat. C’est cette loi qui est mise sur la sellette devant la Commission africaine. Le problème juridique posé était de savoir s’il
appartenait à cette dernière de se prononcer sur la légitimité de
ce texte. En deux mouvements, la Commission essayera de résoudre le problème. Au paragraphe 59 de sa décision, elle se prononce
ainsi : « Un organe créé en vertu d’instruments internationaux
comme la Commission n’a aucune compétence pour interpréter ou
appliquer le droit national. Par contre, un organe comme la Commission peut examiner le respect d’un traité par un Etat et donc,
(1) Voy. F. Ost, «Originalité des méthodes d’interprétation de la Cour européenne
des droits de l’homme», in Raisonner la raison d’Etat. Vers une Europe des droits de
l’homme. Paris, PUF, 1990; Voy aussi, P. Rolland, «L’interprétation de la
Convention», RUDH, 1991, pp. 280-288.
(2) Affaire 74/92, Commission nationale des droits de l’homme et des libertés c.
Tchad, octobre 1995, 9ème Rapport annuel d’activités de la Commission, pp. 48-52,
paragraphe 25.
(3) 14ème Rapport annuel d’activités, pp. 65-78.
516
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
dans le cas d’espèce, le respect de la Charte africaine. Autrement
dit, l’exercice consiste à interpréter et à appliquer la Charte africaine plutôt qu’à tester la validité du droit national » (1). La Commission invoque au niveau de ce paragraphe une communication
nullement identifiée devant la Cour interaméricaine des droits de
l’homme contre l’Uruguay en 1992 (sans autre précision de date).
Un tel emprunt n’est pas vérifiable quant à sa simple authenticité
matérielle. Par la suite, au paragraphe 68 de la décision, on peut
lire ceci : « La Commission a pour mission d’examiner la compatibilité des lois et pratiques nationales avec la Charte africaine. En
harmonie avec les décisions entrant dans les compétences européenne
et interaméricaine, la compétence de la Commission ne va pas
jusqu’à la formulation d’un avis sur la légalité ou la constitutionnalité ou autre, des lois nationales. Lorsque la Commission estime
qu’une mesure législative est incompatible avec la Charte africaine, son avis oblige l’Etat concerné à rétablir la conformité dans
le respect des dispositions de l’article 7 ». La Commission renvoie
ici à l’arrêt Zanghi c. Italie de la Cour européenne, en date de
1991 (2).
Ce que la Commission de Banjul emprunte aux instances interaméricaine et européenne, c’est une position institutionnelle et stratégique dans son rapport au droit interne et aux juridictions internes. La Commission n’étant pas une instance nationale, elle n’a pas
naturellement à appliquer le droit national. Lui est-il pour autant
interdit de l’interpréter, aux seules fins d’examen de sa compatibilité avec les clauses de la Charte et avec les finalités de protection
de cette dernière? Cela semble douteux. L’examen de compatibilité
ne peut faire l’économie complète d’une interprétation, même minimale, du droit interne dont la validité est contestée. Telle est,
notamment dans son interprétation autonome des concepts de la
Convention européenne, la démarche de la Cour de Strasbourg qui
prend toujours généralement les droits nationaux comme (simples)
points de départ de son analyse (3). Sur ce point précis, donc, la
Commission de Banjul n’est certainement pas «en harmonie» avec sa
consœur européenne. Toutefois, l’idée selon laquelle un organe de
(1) Ce faisant, la Commission reste fidèle à la position énoncée dans sa décision sur
l’affaire 224/98 Media Rights Agenda c. Nigeria, 6 novembre 2000, en ces termes,
paragraphe 59 : «La Commission ne traite pas de l’historique et des origines des lois
et elle n’a pas besoin de savoir pourquoi elles ont été promulguées».
(2) Il s’agit de l’arrêt du 19 février 1991.
(3) Voy. F. Sudre, (dir.), «Les concepts autonomes de la Convention européenne
des droits de l’homme», Cahiers de l’IDEDH, Montpellier I, n° 6, 1997, 138 p.
Alain Didier Olinga
517
contrôle international n’a pas à se prononcer de manière générale
sur le droit interne d’un Etat est partagée avec les autres organes,
qui se refusent à statuer in abstracto sur le droit national d’une partie contractante. En revanche, la Commission opère un véritable
coup de force institutionnel en énonçant, hors les dispositions de la
Charte, et sans s’appuyer explicitement sur telle prise de position
non équivoque de ses homologues, que «lorsque la Commission
estime qu’une mesure est incompatible avec la Charte africaine, son
avis oblige l’Etat concerné à rétablir la conformité dans le respect
des dispositions de l’article 1». Si l’on fait abstraction du terme peu
heureux d’ «avis» que la Commission utilise pour désigner ses prises
de position au contentieux, l’on note plus fondamentalement que
cette dernière a déterminé la portée de ses énoncés par rapport au
droit interne, une portée obligatoire pour l’Etat à l’effet de mettre
son droit en conformité avec la Charte. Selon l’analyse du professeur Ouguergouz, «la valeur juridique d’une interprétation de la
Charte africaine par la Commission africaine ne devrait pas dépasser
celle d’une recommandation (…). On peut difficilement concevoir
que son interprétation soit juridiquement opposable à un Etat, que
celui-ci l’ait ou non sollicitée. Cette interprétation sera toutefois
incontestablement investie d’une autorité morale que les Etats parties intéressés ne pourront pas facilement ignorer» (1). C’est dire que
la prise de position de la Commission procède d’une hardiesse salutaire. Cet effet correcteur, qui dans le cadre européen ne relève nullement d’une obligation juridique pour l’Etat, prend précisément
cette dimension dans le cadre africain, du fait de la jurisprudence
de la Commission! Selon le professeur Sudre en effet, «alors qu’il n’y
est pas juridiquement contraint, l’Etat partie à la Convention européenne des droits de l’homme procède à la mise en conformité de
son droit interne à la Convention» (2). En fait, l’on peut dire que la
Commission de Banjul a anticipé sur l’évolution pressentie pour le
système européen par le professeur Sudre : «la Cour n’entend pas
limiter au seul cas d’espèce (…) les effets d’un arrêt constatant une
violation du fait d’une norme générale contraire à la
Convention» (3). Ce faisant, la Commission pose les bases d’édification d’un véritable droit commun des droits de l’homme pour les
Etats parties à la Charte africaine, d’un ordre public des démocra-
(1) F. Ouguergouz, Les mécanismes continentaux de protection de la personne
humaine en Afrique…, op. cit., pp. 136-137.
(2) F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, Paris, PUF,
5ème éd., 2001, p. 466.
(3) Idem, p. 455.
518
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
ties naissantes africaines (1). La fonction de la référence ici n’est pas
d’emprunter un contenu de droit ou une méthode d’interprétation,
mais de consolider un statut institutionnel vis-à-vis des Etats et de
leur droit interne.
Un autre emprunt interprétatif se trouve dans l’affaire 97/93,
John K. Modise c. Botswana du 6 novembre 2000, affaire qui
contient des éléments de la protection par ricochet objectivée
dans la pratique de la Cour européenne (2). La protection par
ricochet est une technique jurisprudentielle en vertu de laquelle
les organes de la Convention européenne peuvent « étendre la
protection de certains droits garantis par la Convention à des
droits non expressément protégés par elle » (3). Dans cette affaire
contre le Botswana, la Commission a condamné l’expulsion de M.
Modise du Botswana, au motif que « la déportation ou l’expulsion
affecte sérieusement d’autres droits fondamentaux de la victime,
et dans certains cas ceux des membres de sa famille » ; elle aboutit « à des souffrances dans sa personne et l’a privé de sa dignité,
en violation du droit de protection contre les traitements cruels,
inhumains ou dégradants énoncés à l’article 5 de la Charte ».
Finalement, il y a eu « violation du droit du plaignant à une vie
de famille » (§§ 90, 91 et 92). La Commission a ainsi étendu la protection du droit de ne pas subir de mauvais traitements et celle
du droit à une vie de famille aux situations d’immigration
expressément réglées par la Charte (art. 12) mais n’excluant que
l’expulsion collective d’étrangers et non l’expulsion d’une personne jugée en situation irrégulière. En fait, comme on l’a suggéré ailleurs, c’est la violation par ricochet d’un droit consacré
par la reconnaissance d’un droit non garanti qui est combattue.
La doctrine de la protection par ricochet porte donc un nom qui
ne rend pas fidèlement compte de la réalité juridique en jeu (4).
(1) Voy. A. D. Olinga, «L’effectivité de la Charte africaine des droits de l’homme
et des peuples», op. cit.
(2) Voy. G. Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l’homme,
Paris, Economica, 1989, p. 85.
(3) F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, op. cit., éd. de
1989, p. 183.
(4) A. D. Olinga, «Le droit à des conditions matérielles d’existence minimales en
tant qu’élément de la dignité humaine», in J. Y. Morin, (dir.), Les droits fondamentaux. Actes des premières journées scientifiques du Réseau droits fondamentaux de
l’AUPELF-UREF tenues à Tunis du 9 au 12 octobre 1996. Bruylant, Bruxelles,
1997, pp. 91-103.
Alain Didier Olinga
519
Le dernier emprunt interprétatif vise l’énonciation à la charge des
Etats des obligations positives. Cet emprunt est mis en exergue
dans l’affaire 155/96 Social and Economic Rights Action Centre, Centre for Economic and Social Rights c. Nigeria (1). Dans cette affaire,
il est reproché au gouvernement nigérian, entre autres, de n’avoir
pris aucune mesure pour préserver l’environnement face à l’exploitation du pétrole dans l’Ogoniland, exposant la santé et la vie des
populations Ogoni, empêchant aussi les Ogoni de jouir en tant que
peuple des ressources naturelles de leur terroir. La disposition pertinente ici est, en effet, l’article 21 de la Charte africaine, combiné
étroitement avec l’article 2 du même instrument. La Commission
reçoit spécifiquement, dans la décision évoquée, le principe des obligations positives au paragraphe 57 en ces termes : «Les gouvernements ont le devoir de protéger les citoyens, non seulement en
adoptant des législations appropriées et en les appliquant effectivement, mais également en protégeant lesdits citoyens d’activités préjudiciables qui peuvent être perpétrées par les parties privées». Ce
devoir requiert une action positive de la part des gouvernements
lorsqu’ils doivent s’acquitter de leurs obligations aux termes des
instruments des droits de l’homme. Les procédures engagées devant
d’autres tribunaux permettent également de faire ressortir cette exigence, comme on peut l’observer dans le litige Velasquez Rodriguez
c. Honduras. Dans ce jugement historique (sic), la Cour interaméricaine des droits de l’homme a jugé que lorsqu’un Etat permet à des
personnes ou à des groupes privés d’agir librement et avec impunité
au détriment des droits reconnus, il se met en réelle violation de ses
obligations consistant à protéger les droits humains de ses citoyens.
De même, cette obligation est davantage soulignée dans la procédure (sic) adoptée par la Cour européenne des droits de l’homme
dans la cause X et Y c. Pays-Bas. Dans cette affaire, la Cour a
décidé que les autorités étaient dans l’obligation de prendre les
mesures visant à assurer que la jouissance des droits des plaignants
n’est pas entravée par une autre personne privée, quelle qu’elle
soit». Il était important de citer in extenso ce paragraphe, car il
n’est pas certain qu’il y ait, au-delà de la similitude des termes, une
identique perception de la notion d’action positive, d’obligation
positive (2). L’obligation reprise de l’affaire X et Y c. Pays-Bas «de
prendre les mesures…» n’implique pas nécessairement des mesures
positives au sens de mesures correctrices d’un handicap découlant
(1) 15ème Rapport annuel d’activités de la Commission, octobre 2001, pp. 52-80.
(2) F. Sudre, «Les ‘obligations positives’ dans la jurisprudence européenne des
droits de l’homme», Rev. trim dr. h., 1995, p. 363.
520
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
de la situation particulière de la victime (1). Il y aurait là, apparemment, un malentendu entre la Commission africaine et son homologue européenne en particulier. Pour s’en assurer cependant, il y a
lieu d’aborder de près la portée des emprunts effectués par la Commission africaine.
II. – La portée de l’emprunt
Emprunter, et en particulier emprunter des normes, ne peut se
réduire à une imitation servile. Il s’agit d’un processus qui allie
réception, assimilation, retravail pour une mobilisation des mêmes
catégories d’une manière différente et à la poursuite des fins propres
au système emprunteur. Il est donc possible, sinon fatal, que la
démarche d’emprunt contienne en elle-même un risque de déperdition et de déformation des mots, des raisonnements, des principes
d’interprétation, des risques de contresens et de méprise, s’agissant
au demeurant d’un droit sociologiquement et humainement marqué
comme l’est le droit des droits de l’homme. Etudier la portée des
emprunts effectués par la Commission de Banjul revient, en réalité,
à montrer en quoi ledit emprunt cadre avec le soubassement sociologique que l’instrument africain entend à la fois refléter et réguler.
Il s’agit donc de vérifier non seulement l’adéquation technique
entre l’emprunt et la solution de la question juridique en examen,
mais aussi l’ajustement sociologique entre le contexte d’emprunt et
le contexte d’application de la norme empruntée.
A. – La question de l’adéquation technique
Si l’on excepte ici les affaires Huri-Laws c. Nigeria et Legal
Resources Foundation c. Zambie, déjà longuement évoquées plus
haut, quatre espèces seront étudiées aux fins de vérification de
l’adéquation technique de l’emprunt à la solution du litige, des plus
convaincantes à cet égard aux moins pertinentes.
La première espèce à évoquer est l’affaire 218/98, Civil Liberties
Organization Legal Defence Centre, Legal defence and Assistance Project c. Nigeria. Etait en jeu ici l’article 7 de la Charte relatif au droit
à un procès équitable. Les faits concernaient la condamnation par
un tribunal militaire du général de corps d’armée Oladipo Diya, de
(1) Voy. M. Bossuyt, «La notion d’action positive et son application pratique».
Commission des droits de l’homme des Nations Unies, doc. E/CN.4/Sub.2/2002/21 du
17 juin 2002.
Alain Didier Olinga
521
quatre autres soldats et d’un civil pour une présumée tentative de
coup d’Etat contre le gouvernement du général Sani Abacha. Le
procès aurait, entre autres irrégularités, été mené à huis-clos, contrairement à l’exigence de publicité en la matière, et sans que
l’exception justifiant le huis-clos soit avérée. Les paragraphes 30 à
39 de la décision de la Commission sont consacrés à ce principe de
publicité, qui ne figure pas dans la Charte. Les emprunts opérés aux
systèmes interaméricain et européen sont pertinents dans la chaîne
de raisonnement de la Commission conduisant au constat de violation car ils s’ajoutent aux autres références pour constituer la
norme de référence du contrôle. Il ne s’agissait pas d’une difficulté
d’interprétation à surmonter, d’une meilleure solution à adopter,
mais d’un vide normatif à combler. Ici, l’on se trouve en face d’un
emprunt à l’état pur, au sens de trouver ailleurs ce dont on ne dispose pas. Dans la même affaire, la référence à la décision de la Commission européenne Krause c. Suisse, au sujet du principe de présomption d’innocence, a eu pour effet de permettre à la Commission
africaine de ne pas conclure à une violation dudit principe par le
Nigeria. C’est du reste le seul emprunt à notre connaissance à avoir
abouti non pas à une condamnation de l’Etat, mais à son acquittement.
La deuxième espèce est l’affaire 155/96, Social and Economic
Rights Action Centre, Centre for Economic and Social Rights c. Nigeria. Dans cette affaire, dont les faits saillants ont été exposés plus
haut, il est clair que l’emprunt argumentatif à la Cour interaméricaine a incontestablement contribué à renforcer le raisonnement de
la Commission africaine ayant conduit à la condamnation du Nigeria. En réalité, cet emprunt commence dès le paragraphe 44 de la
décision, où la Commission reprend l’essentiel de l’argumentaire de
la Cour interaméricaine relatif à la portée de l’obligation des Etats
de mettre en œuvre leurs obligations conventionnelles. Ce paragraphe s’ouvre d’ailleurs par la formule suivant laquelle «les idées
acceptées au plan international concernant les diverses obligations
créées par les droits de l’homme indiquent (…)». La Commission
estime au paragraphe 55 de sa décision que l’article 21 de la Charte
est violé, en ces termes : «Le rôle destructeur et égoïste joué par les
sociétés d’exploitation de pétrole à Ogoniland étroitement liées aux
tactiques répressives du gouvernement nigérian ainsi que l’absence
d’avantages matériels, tout cela subi par la population locale, peut
être bien considéré comme une violation de l’article 21».
La Commission parvient à cette conclusion avant même, au paragraphe 57 de sa décision, de se référer aux espèces de la Cour euro-
522
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
péenne et de la Cour interaméricaine et après, dans le
paragraphe 55, s’être référée à sa propre jurisprudence (Union des
jeunes avocats c. Tchad). Les emprunts sont donc en quelque sorte
des emprunts de confirmation d’un devoir de protection de ses
citoyens par l’Etat déjà objectivé par la Commission elle-même.
Sous la réserve de ce que l’obligation de prendre des mesures visant
à assurer la jouissance des droits n’est pas forcément synonyme
d’obligation positive pesant sur l’Etat, il faut dire que l’usage confirmatif des emprunts est ici pertinent et a servi directement de
norme de référence dans l’exercice de son contrôle par la Commission. Au paragraphe 58 de sa décision, qui clôt le raisonnement au
sujet de l’article 21, on lit en effet que : «contrairement aux obligations de la Charte et en dépit de [tels] principes internationalement
reconnus, le gouvernement nigérian a donné le feu vert aux acteurs
privés et aux compagnies pétrolières en particulier, pour affecter de
manière considérable le bien-être des Ogoni. Si l’on utilise n’importe
quelle mesure de normes, sa pratique n’atteint pas la conduite minimum que l’on attend des gouvernements et est, par conséquent, en
violation des dispositions énoncées dans l’article 21 de la Charte
africaine». L’emprunt, sans l’avoir suggéré, a conforté ici une interprétation propre de la Commission. Il est vrai que le paragraphe 57
dans lequel la Commission cite l’affaire Velasquez Rodriguez ne permettait pas de mettre en évidence maximale la pertinence de
l’emprunt opéré et il faut pour cela se reporter aux énoncés de
l’arrêt du 29 juillet 1988 de la Cour de San José de Costa Rica (1).
Il est à rappeler d’abord, certes, que l’affaire Velasquez Rodriguez ne
concerne pas des questions liées aux droits des peuples à jouir de
leurs richesses naturelles, mais plutôt de disparitions forcées de personnes accusées de «crimes politiques». Toutefois, ce qui est frappant dans un cas comme dans l’autre, et qui rend l’emprunt si décisif au point de laisser échapper à la Commission le qualificatif
admiratif d’«historique», c’est que au Nigeria comme au Honduras,
le comportement de l’appareil étatique et de ses serviteurs en civil
et en armes a été pour ainsi dire caricatural, avec un ensemble de
collusions, d’abstention fautive d’empêcher ou de sanctionner des
violations graves de droits de l’homme, conduisant à une impunité
de fait. Les paragraphes de l’arrêt Velasquez Rodriguez que la Commission de Banjul avait à l’esprit, sans les reprendre textuellement,
sont les paragraphes 172 in fine et 173. Le premier est ainsi rédigé :
«(…) un acte illégal, qui enfreint les droits de l’homme et qui à l’origine n’est pas directement imputable à l’Etat (par exemple parce
(1) Texte de la décision, in RUDH, 1992, pp. 146 et s.
Alain Didier Olinga
523
qu’il s’agit de l’acte d’une personne privée ou parce que la personne
n’a pas pu être identifiée) peut mettre en cause la responsabilité
internationale de l’Etat, non pas à cause de l’acte en lui-même mais
par suite de l’absence de diligence due en vue d’empêcher la violation pour y faire face conformément aux dispositions de la
Convention»; le second paragraphe se lit ainsi : «(…) la question
décisive est de savoir si une violation des droits de l’homme reconnus par la Convention a été soutenue et tolérée par le pouvoir
public ou si celui-ci s’est comporté de telle manière que l’infraction
a pu se réaliser en l’absence de toutes mesures visant à l’empêcher
ou à sanctionner les responsables». C’est en recevant les conséquences découlant pour l’Etat des dispositions exigeant le respect de ses
obligations que la Commission s’est orientée dans sa décision.
La troisième espèce à prendre en compte est l’affaire 236/2000,
Curtis Doebbler c. Soudan, dans laquelle était en jeu l’article 5 de
la Charte, en ce que notamment il interdit les peines ou les traitements cruels, inhumains ou dégradants. Huit étudiants de l’Université Ahlia, pour perturbation à l’ordre public, ont été condamnés
entre autres à recevoir 25 à 40 coups de fouet. Selon la Commission,
au paragraphe 35 de sa décision, «il existe peu ou pas de différend
entre le plaignant et le gouvernement du Soudan concernant les
faits (…). Le seul différend qui se pose est la question de savoir si
oui ou non la flagellation pour les actes incriminés viole l’article 5
et constitue une peine cruelle, inhumaine ou dégradante». Le problème à résoudre étant ainsi circonscrit, la Commission s’emploie à
le vider. Pour cela, elle rappelle au paragraphe 37 qu’elle a «déclaré
que l’interdiction de la torture et des peines ou traitements cruels,
inhumains ou dégradants doit être interprétée dans sa plus large
acception pour englober autant de violences physiques et mentales
que possible». Une fois ce principe d’interprétation rappelé, la Commission évoque au paragraphe 38 la jurisprudence Tyrer c.
Royaume-Uni de la Cour européenne à propos de l’article 3 de la
Convention européenne, en ces termes : «la Cour a déclaré que ‘la
nature même de la peine judiciaire corporelle est qu’elle implique un
être humain infligeant une violence physique à un autre être
humain’. En outre, c’est une violence institutionnalisée qui est,
dans le cas présent, une violence autorisée par la loi ordonnée par
les autorités judiciaires de l’Etat et perpétrée par les autorités policières de l’Etat. En conséquence, bien que le demandeur n’ait pas
souffert de graves blessures physiques pendant longtemps, sa
peine – qu’il ait été traité comme un objet par les autorités – constitue une violation en ce sens qu’elle méconnaît l’un des objectifs de
524
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
l’article 3 précité qui vise à protéger la dignité d’une personne et
son intégrité physique».
L’usage fait de cet emprunt figure au début du paragraphe 38 de
sa décision, où la Commission déclare que l’article 3 de la Convention européenne et l’article 5 de la Charte africaine interdisant de
la même manière les mêmes choses et qu’en application de l’article 3
la Cour de Strasbourg a déjà condamné la pratique de la flagellation. La conclusion du raisonnement sur l’article 5 demeure factuelle. Au paragraphe 43 de la décision, de fait, il est dit que «les
faits présentés dans cette communication n’ont pas été contestés
par l’Etat défendeur». Il est pourtant évident que, cela ayant déjà
été énoncé clairement au paragraphe 35, l’on ne pouvait plus se fonder sur la seule absence de contestation des faits pour conclure à la
violation de l’article 5 de la Charte. Car finalement, ce que l’on
retient est que la flagellation des étudiants de l’Université Ahlia le
13 juin 1999 est une peine cruelle, inhumaine et/ou dégradante
parce que la flagellation de l’écolier Tyrer a été déclarée telle en
1979 par la Cour européenne des droits de l’homme. La Commission
a pris tel quel un argumentaire et l’a plaqué au cas en examen
devant elle. Cette attitude de passivité, avec un transfert aveugle et
mécanique du droit, procède d’une dangereuse ablation du contexte
sociologique l’ayant produit et du contexte à régir. L’arrêt Tyrer a
été utilisé plus comme un argument d’autorité que comme une
motivation juridique de la décision.
La dernière espèce à examiner est l’affaire 228/99, Law office of
Ghazi Suleiman c. Soudan concernant la mise en œuvre de l’article 9
de la Charte. Selon cette disposition, «toute personne a droit à
l’information. Toute personne a droit d’exprimer et de diffuser ses
opinions dans le cadre des lois et règlements». Ce qui était en jeu
ici est le deuxième volet de la disposition, le volet actif, le premier
étant plutôt passif. Ce volet actif doit s’exprimer «dans le cadre des
lois et règlements». Dans son application de cette disposition, la
Commission se réfère à la jurisprudence de la Cour européenne relative à l’article 10 de la Convention européenne (sans le citer), et à
la jurisprudence de la Cour interaméricaine relative à l’article 13 de
la Convention américaine de 1969 (sans le citer non plus). La longue
citation de la Cour interaméricaine reproduite plus haut concluait à
la violation de la liberté d’expression lorsque cette dernière, dans le
chef d’un individu, «est illégalement restreinte». Dans un cas comme
dans l’autre, dans le cas de la Charte africaine comme dans le cas
de la jurisprudence interaméricaine, le critère de la légitimité des
ingérences des autorités dans l’exercice du droit se trouve dans leur
Alain Didier Olinga
525
«légalité». Or, précisément, les autorités soudanaises reprochaient à
M. Ghazi Suleiman, dans ses discours en faveur des droits de
l’homme, de menacer la sécurité nationale et l’ordre public. Devant
la Commission, le problème juridique était de savoir si les propos
tenus par M. Ghazi Suleiman étaient ou non, dans leur contenu, leur
support, leur contexte d’énonciation, leur destinataire, etc, de
nature à menacer l’ordre public et la sécurité nationale.
La Commission ne se livre nullement à cet exercice circonstancié d’examen minutieux de la situation. De la lecture de l’ensemble des faits de l’espèce, l’on retient simplement que M. Ghazi
Suleiman avait été maltraité pour ses dénonciations habituelles
des violations des droits de l’homme, alors qu’il s’apprêtait à se
rendre à Sinnar dans l’Etat du Nil bleu où il était invité par un
groupe de défenseurs des droits de l’homme à donner une conférence publique. Quels propos imputait-on au concerné ? Nul ne le
saura, ni de la part du gouvernement, ni de la part du plaignant.
La Commission aurait dû, en s’inspirant réellement de la jurisprudence européenne, rappeler ces éléments. Or, la conclusion à
laquelle elle aboutit ne montre pas de manière évidente l’apport
de l’emprunt affiché, au paragraphe 53 de sa décision : « en se conformant à son rôle important de promotion de la démocratie sur
le continent, la Commission africaine trouve que la liberté
d’expression qui contribue au débat politique doit être protégée.
Les dénis de la liberté d’expression de M. Ghazi Suleiman par le
gouvernement soudanais violent son droit tel que garanti par
l’article 9 de la Charte africaine (…) ». Réconfortante d’un point
de vue psychologique, cette conclusion est totalement insatisfaisante d’un point de vue argumentaire. Tout se passe comme si le
cas de M. Ghazi Suleiman était en soi moins intéressant que la
promotion d’un idéal politique. En fait, la Commission n’est pas
allée trouver chez ses consœurs des éléments lui permettant de
trouver une solution au litige. Elle est allée chercher et trouver
un renfort idéologique dans le rôle qu’elle s’est assignée de promouvoir la démocratie sur le continent. L’on comprend ainsi aisément pourquoi ce qui est emprunté en la circonstance à la Cour
européenne des droits de l’homme est d’un intérêt lointain pour
la solution du litige, mais capital pour la mission à long terme de
la Commission, puisque l’emprunt se limite à une phrase : « la
liberté de débat politique est au cœur même du concept de société
démocratique ».
La Commission de Banjul est, ce faisant, en train de reprendre
à son compte la clause « dans une société démocratique » de la Con-
526
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
vention européenne pour l’ajouter à l’actuel libellé de l’article 9 de
la Charte africaine (1). Pourtant, elle aurait d’abord pu s’appuyer
sur sa propre jurisprudence relative au contrôle des ingérences des
autorités internes. Dans l’affaire 224/98, Media Rights Agenda c.
Nigeria (2), la Commission énonce clairement au paragraphe 75 de
sa décision qu’« il ne suffit pas qu’un Etat plaide l’existence d’une
loi, il faut qu’il prouve que cette loi est conforme aux restrictions
acceptables aux termes de la Charte et qu’elle est donc en conformité avec les obligations énoncées par la Charte ». De même, dans
l’affaire 211/98, Legal Resources Foundation c. Zambie, la Commission énonce au paragraphe 72 in fine de sa décision que « le but
de l’expression ‘conformément aux dispositions de la loi’ est justement de régler la manière dont le droit doit s’exercer et non pas
la manière dont la loi peut être utilisée pour retirer ce droit ». Ces
boussoles auraient pu valablement aider la Commission dans son
appréciation de la compatibilité avec la Charte de la législation
soudanaise, base de l’ingérence dans le droit à la liberté d’expression de M. Ghazi Suleiman. En tous les cas, l’on est loin de l’usage
que le professeur Degni-Segui prédisait des autres instruments
internationaux par la Commission de Banjul, à savoir que « ces
sources constituent à proprement parler des sources auxiliaires
venant au secours de la Charte en cas de difficultés
d’interprétation » (3). Dans le cas d’espèce, aucune difficulté
d’interprétation n’était à surmonter, il y avait seulement une posture axiologique déjà arrêtée à conforter. C’est dire aussi que
l’emprunt déborde le cadre de la technique juridique pour toucher
aux équilibres sociologiques.
B. – La question de l’ajustement sociologique
Les droits de l’homme ont beau se proclamer universels, leur
contextualité est difficile à réifier (4). La globalisation a beau éga(1) Ph. Vegleris, «Valeur et signification de la clause ‘dans une société démocratique’ dans la Convention européenne des droits de l’homme», in RDH, 1968, vol. I,
p. 219; S. Marks, «The ECHR and its ‘democratic society’», in BYBIL, 1995, vol.
LXVI, p. 209; V. Fabre-Alibert, «La notion de ‘société démocratique’ dans la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme», Rev. trim dr. h., 1998,
p. 465.
(2) 14ème Rapport annuel d’activités, pp. 23-34.
(3) R. Degni-Segui, «L’apport de la Charte africaine des droits de l’homme et des
peuples au droit international de l’homme», RADH, 1992, 9. 31.
(4) R. Kolb, «Les droits fondamentaux de l’individu comme principes normatifs
d’optimisation des valeurs et d’intérêts sociaux», RUDH, 1999, vol. 11, n° 4-6,
pp. 134 et s.
Alain Didier Olinga
527
lement déteindre sur le terrain de l’aménagement des techniques
de protection des droits fondamentaux (1), les spécificités en la
matière présentent des résistances avouées ou tacites. Au-delà de
la question de l’adéquation technique, il importe à présent d’évoluer vers un aspect plus fondamental, à savoir l’aptitude d’un corpus normatif conçu et appliqué pour réguler une réalité sociologique donnée, et déjà elle-même plurielle, à régir une réalité
exogène, traversée elle aussi par sa pluralité et sa diversité. En
quoi est-ce que la jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme, en application d’une Convention adoptée en 1950 et
complétée par de nombreux protocoles, considérée dans son aire
d’application comme un instrument vivant et à interpréter à la
lumière de l’évolution politique et socioculturelle des sociétés européennes, peut-elle être raisonnablement reçue par une jeune Commission de Banjul, appliquant un texte adopté en 1981, texte
régissant une réalité africaine à laquelle l’idée d’un patrimoine
commun des traditions politiques fait encore sourire et où les réalités socioculturelles sont contrastées et parfois antagonistes? L’on
se trouve, avec ce questionnement, au cœur des enjeux de la
démarche d’emprunt. Car un système de protection des droits de
l’homme n’est pas une voiture d’occasion ou un gadget
technologique ; il est une architecture de valeurs, où le dit et le
non-dit voire l’inconscient se mêlent et se chevauchent. Un système de droits de l’homme est un élément identitaire. Les éléments étudiés dans cette contribution conduisent à interroger
l’intertextualité en matière de droits de l’homme. Car si l’on ne
peut accepter sans réserve l’opinion selon laquelle « the African
Commission stands to gain nothing by being western in approach
when the people it is to deal with are African with their own
understanding of justice, law and procedure » (2), il est clair en
revanche que la réception du standard extra-africain, et particulièrement européen, ne va pas sans problème. Deux exemples
seront analysés à cet égard, relatifs respectivement à l’article 5 et
à l’article 9 de la Charte africaine.
1. Intertextualité et droit au respect de l’intégrité physique
L’article 5 traite, on le sait déjà, du droit de la personne au respect de son intégrité physique. La garantie de l’intégrité physique
(1) A. D. Olinga, «L’Afrique face à la ‘globalisation’ des techniques de protection
des droits fondamentaux», op. cit.
(2) M. Hansungule, «The African Charter on Human and People’s Rights : a critical review», Annuaire africain de droit International, vol. 8, 2000, p. 302.
528
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
de la personne (1), par la prohibition de la torture, de peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, relevant du noyau intangible des droits de l’homme, ce noyau à propos duquel la marge
d’appréciation des autorités nationales est nulle, il paraît étrange de
questionner l’intertextualité en rapport avec un droit indérogeable.
Se peut-il en effet qu’un droit aussi fondamental (2) puisse faire
l’objet d’une appréhension différente d’une aire géo-culturelle à une
autre? Le professeur Sudre écrit à propos des droits intangibles
qu’«il s’agit là des normes fondamentales bénéficiant à tous et partout, en toutes circonstances», que ces droits sont «fondés comme
tels sur des valeurs que l’on retrouve en principe dans tous les patrimoines culturels et systèmes sociaux» (3). Interroger l’intertextualité en matière d’intégrité physique revient, en fait, à reprendre ici
des questions posées déjà ailleurs : «le corps est-il un sanctuaire
inviolable et sacré dans la conception des droits traditionnels
africains? Est-il appréhendé comme un élément d’épanouissement
individuel ou simplement comme un vecteur de positionnement
dans l’architecture social, le marqueur d’un rôle défini par la
société? (…) Existe-t-il une perception africaine de la notion d’intégrité physique?» (4). La décision de la Commission pertinente aux
fins de questionnement de l’intertextualité est ici l’affaire Curtis
Doebbler c. Soudan de mai 2003 à l’occasion de laquelle a été invoquée l’arrêt Tyrer c. Royaume-Uni de la Cour européenne en date
du 25 avril 1978. Dans l’affaire Curtis Doebbler, des étudiants membres de l’Association Nubia de l’Université Ahlia ont organisé un
pique-nique. Quelques heures après le début du pique-nique, des
forces de l’ordre sont intervenues, battant des étudiants, en arrêtant d’autres pour perturbation de l’ordre public. Les policiers estimaient qu’ils n’étaient pas habillés décemment ou se comportaient
d’une manière jugée immorale. En particulier, les actes constituant
ces infractions étaient notamment le fait pour les filles de s’embrasser, de porter le pantalon, de danser avec des hommes, de croiser les
(1) W. Schabas, «Le droit à l’intégrité physique», in Sudre, F., (dir.). La protection des droits de l’homme par le Comité droits de l’homme des Nations Unies : les communications individuelles. IDEDH, Université de Montpellier I, 1995, pp. 108-129;
du même auteur, «Des peines qui portent atteinte à l’intégrité physique», Cahiers de
l’IDEDH, n° 7, 1999, pp. 150-167.
(2) M. L. Pavia, «Eléments de réflexion sur la notion de droit fondamental», LPA,
6 mai 1994, n° 54.
(3) F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, op. cit.,
1ère édition, p. 119.
(4) A. D. Olinga et B. R. Guimdo, «L’Afrique et la lutte contre les pratiques traditionnelles relatives à l’intégrité physique de la femme et de l’enfant», Cahiers de
l’IDEDH, Montpellier I, n° 7, 1999, pp. 58-77.
Alain Didier Olinga
529
jambes avec les hommes, de s’asseoir et de causer avec des garçons
(§§1 et 2). Les étudiants ont été condamnés notamment à recevoir
entre 25 et 40 coups de fouet. La flagellation était infligée en public,
sur le dos nu des femmes, avec un fouet en fil de fer et en plastique
qui laisse des cicatrices indélébiles sur le corps des femmes. Le fouet
n’était pas propre, aucun médecin n’était présent au moment de la
flagellation. Il est allégué que cette peine est humiliante et disproportionnée car elle exige d’une fille de montrer son dos en public et
la soumet à une torture physique qui est «contraire au degré élevé
de respect accordé aux femmes dans la société soudanaise» (§§30 à
32). Voilà les faits de la cause dans leur contexte. Le problème posé
est celui de savoir si, dans le contexte de la société soudanaise, et
à un moment donné de son évolution, et non dans le contexte d’une
société idéale, la flagellation infligée sur le dos nu de jeunes étudiantes en public à cause d’une attitude non contestée jugée immorale
au regard de la loi islamique applicable au Soudan, est un traitement dégradant (1). Les plaignants eux-mêmes semblaient inviter la
Commission à procéder à cet examen contextué et concret, en évoquant le respect généralement accordé aux femmes au Soudan. La
Commission s’y est dérobée, refusant au paragraphe 41 de sa décision de se prononcer sur la Sharia et s’est plutôt réfugiée dans une
jurisprudence étrangère, en l’occurrence l’arrêt Tyrer.
L’affaire Tyrer est simple. Le 7 mars 1972, Anthony Tyrer alors
âgé de 15 ans est condamné par un tribunal local pour jeunes à trois
coups de verge pour avoir blessé avec trois de ses amis un élève plus
ancien de leur école. La peine, confirmée par la Haute Cour de justice de l’Ile de Man, est exécutée dans un poste de police, en présence de son père et d’un médecin. L’intéressé à dû pour subir sa
peine baisser son pantalon et son slip et se courber au-dessus d’une
table. La Cour de Strasbourg a condamné le Royaume-Uni pour
violation de l’article 3 de la Convention européenne. Elle a estimé
pourtant que le niveau d’humiliation et d’avilissement nécessaire au
constat d’un traitement dégradant est relatif et dépend de l’ensemble des circonstances de la cause, de la nature et du contexte de la
(1) La lecture attentive de l’ensemble de la décision invite à relativiser l’accord
entre les plaignants et l’Etat relativement aux faits de la cause, comme cela ressort
du paragraphe 34. Au paragraphe 40 en effet, il est clair qu’alors que l’Etat estime
que les plaignants étaient poursuivis pour «des actes jugés criminels selon les lois en
vigueur dans le pays», les plaignants estimaient quant à eux qu’il s’agissait «des
actes mineurs d’amitié entre garçons et filles au cours d’une soirée», actes que le
Coran n’interdit pas expressément avec prescription d’une peine. Il y avait donc un
problème d’application et d’interprétation de la loi soudanaise avant sa confrontation avec l’édifice de la Charte.
530
Rev. trim. dr. h. (62/2005)
peine ainsi que de ses modalités d’exécution. Mais ce qui paraît
essentiel est la prise en compte par la Cour de l’évolution sociale en
Europe pour condamner la pratique querellée dans l’Ile de Man. Au
paragraphe 31 de l’arrêt Tyrer, l’on lit en effet que «la Cour ne peut
ne pas être influencée par l’évolution et les normes communément
acceptées de la politique pénale des Etats membres du Conseil de
l’Europe dans ce domaine». Elle constate que la pratique dans la
grande majorité des Etats membres dudit Conseil autorise pour le
moins à douter que le maintien de l’ordre dans un pays européen
exige la possibilité d’infliger semblables peines; or, «historiquement,
géographiquement et culturellement, l’Ile de Man est une société
moderne jouissant de conditions politiques, sociales et culturelles
hautement développées et elle a toujours figuré dans la grande
famille des nations européennes». Les «nécessités locales» de
l’article 63, alinéa 3 (1) de la Convention européenne n’avaient donc
pas à être prises en compte.
Cette motivation est très importante et est très présente dans la
jurisprudence européenne des droits de l’homme, attentive à l’évolution politique, juridique et sociale des sociétés européennes. La
question, pour les besoins de l’analyse présente, se pose donc en ces
termes : est-ce parce que la flagellation heurte l’évolution sociale au
sein des nations européennes à l’orée des années 1980 qu’elle devient
automatiquement dégradante au Soudan à l’orée du troisième
millénaire? La Commission n’aurait-elle pas dû pousser plus loin son
analyse sociologique? A notre sens, cette démarche était et demeure
impérative, ce d’autant plus que la Cour de Strasbourg a adopté
dans sa jurisprudence «des critères fondés sur des circonstances
sociologiques» (2). La Commission de Banjul ne peut importer et
prétendre imposer un standard étranger, assis sur des considérations
de convergence sociologique dans cet univers étranger, convergence
elle-même patiemment élaborée, aux Etats africains sans s’assurer
de ce qu’une évolution semblable y est également à l’œuvre. Autre(1) L’article 63 de la Convention européenne donne aux Etats parties la possibilité, par une notification adressée au Secrétaire général du Conseil de l’Europe, d’en
étendre l’applicabilité aux territoires dont ils assurent les relations internationales.
L’alinéa 3 de cet article énonce que «dans lesdits territoires les dispositions de la [présente] Convention seront appliquées en tenant compte des nécessités locales», Il est à
savoir si, dans l’esprit des rédacteurs de la Convention européenne, l’article 15 dudit
instrument qui consacre comme intangible la prohibition de la torture, des peines ou
traitements cruels, inhumains ou dégradants, s’appliquera également compte tenu
des nécessités locales.
(2) V. Fabre-Alibert, «La notion de ‘société démocratique’ dans la jurisprudence
de la Cour européenne des droits de l’homme, Rev. trim dr. h., 1998, op. cit., p. 494.
Alain Didier Olinga
531
ment le système de protection pourrait bien être techniquement
séduisant, avec une jurisprudence formellement alignée sur le standard des autres mécanismes de protection, mais manquant son
œuvre de régulation du concret des sociétés africaines.
Les jeunes étudiantes flagellées étaient accusées de porter atteinte
à un code moral en vigueur dans la société soudanaise, élément de
l’ordre public dont les organes internationaux de contrôle doivent
tenir compte dans leur appréciation de la finalité des ingérences étatiques dans la jouissance des droits de l’homme. Préserver la morale
est, incontestablement, un but légitime dans toute société organisée.
Par rapport à la morale précisément, la référence jurisprudentielle
européenne est claire, à travers notamment l’arrêt Handisyde c.
Royaume-Uni du 7 décembre 1976, dans lequel on peut lire ceci :
«L’idée que les Etats contractants se font des exigences de cette
dernière varie dans le temps et dans l’espace, spécialement à notre
époque (…); les autorités de l’Etat se trouvent en principe mieux
placées que le juge international pour se prononcer sur le contenu
précis de ces exigences». Ce qui est remarquable est que dans
l’affaire Curtis Doebbler, les plaignants ne contestaient pas fondamentalement l’atteinte à la morale de leur milieu social qui leur
était imputée, mais estimaient que la sanction à eux infligée était
disproportionnée et constituait un traitement dégradant (1). La
Commission africaine n’a même pas examiné l’argument de la proportionnalité, pourtant important dans la jurisprudence de la Cour
de Strasbourg (2). Finalement, dans le dispositif de sa décision, la
Commission demande au gouvernement du Soudan, entre autres,
(1) Or, cet argument en lui-même est problématique. Les plaignants soutenaientils que le traitement subi était dégradant tel qu’il a été exécuté ou tel que la loi soudanaise en tant que telle l’a conçu et aménagé? Les plaignants voulaient-ils suggérer
que le législateur soudanais, en prévoyant la flagellation pour atteinte à la morale
publique, avait mal exprimé l’opinion profonde de la société soudanaise ou avait
commis une fraude à la Sharia? Si tel est le cas, on voit mal comment la Commission
pourrait établir de la part du législateur national une telle erreur manifeste d’appréciation, dans un domaine où la marge nationale d’appréciation est nécessairement
étendue. Voy. A. D. Olinga et C. Picheral, «La théorie de la marge d’appréciation
dans la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme», Revue
trim. dr. h., n° 24, 1995, pp. 567-604. Il n’appartenait pas à un organe international
de contrôle de se prononcer sur l’opportunité d’une législation nationale. Voy.
Rolland, P., «Le contrôle de l’opportunité par la Cour européenne des droits de
l’homme», in D. Rousseau et F. Sudre, op. cit., p. 47.
(2) Voy. M. A. Eissen, «Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de
la Cour européenne des droits de l’homme», in L. E. Pettiti; E. Decaux;
P. H. Imbert (dir.), La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire
article par article. Paris, Economica, 1995, pp. 65 et s.
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Rev. trim. dr. h. (62/2005)
d’«abolir la peine de flagellation», marquant ainsi un jusqu’auboutisme dans son alignement sur la jurisprudence Tyrer. Ce qui a été
jugé incompatible avec «une société moderne jouissant de conditions politiques, sociales et culturelles hautement développées» et
qui «a toujours figuré dans la grande famille des nations
européennes» est jugé aussi incompatible avec une société d’un Etat
sous-développé, jouissant de piètres conditions sociales, politiquement instable, fondée sur la loi islamique (Sharia). En somme,
ayant emprunté au départ une incompatibilité contextuée, l’on se
retrouve avec une inadmissibilité de principe d’un type de peine, la
flagellation, sans véritable explication convaincante (1).
La dernière considération en rapport avec cette affaire soudanaise
est relative à la dialectique individu-société, la perspective africaine
des droits de l’homme ayant souvent été présentée comme holiste,
groupale et non pas seulement individualiste. Comment concilier le
désir de liberté inhérent à la vie privée de jeunes étudiants à l’idée
de dignité et de moralité partagée par une communauté arc-boutée
sur des principes religieux, sur la Sharia? Est-il défendable de préserver l’instinct libertin de jeunes étudiants plutôt que le souci légitime d’attitudes socialement décentes? Par ailleurs, peut – on négliger le fait que la Charte impose aux individus des devoirs, à
commencer par le devoir de préserver les valeurs culturelles africaines positives, en vertu de l’article 29 de ladite Charte? (2) La Commission a visiblement manqué une occasion d’aborder une partie de
cette importante dialectique qui est au cœur de la Charte africaine.
2. Intertextualité et garantie de la liberté d’expression
L’article 9 de la Charte africaine a trait, grosso modo, à la liberté
d’expression. Que ce soit dans le groupe d’affaires 105/93, 128/94,
130/94 et 152/16 Media Rights Agenda et Constitutional Rights Project c. Nigeria du 31 octobre 1998 (3) ou dans l’affaire 228/99 Law
office of Ghazi Suleiman c. Soudan de mai 2003 (4), la Commission
de Banjul se réfère principalement à l’arrêt Lingens c. Autriche de
la Cour européenne en date du 8 juillet 1986 (et non d’avril 1992,
(1) Surtout, cette exigence porte atteinte à la personnalité même de la société soudanaise. Si la flagellation est une exigence de la Sharia qui, elle, est à la base de
l’Etat islamique du Soudan, comment en exiger l’abolition tout en prétendant ne pas
se prononcer sur la Sharia?
(2) Voy. Y. Madiot, «La place des devoirs dans une théorie des droits de
l’homme», in Mélanges Jacques Mourgeon, pp. 209-227.
(3) 12ème Rapport annuel d’activités de la Commission, pp. 57-58.
(4) 16ème Rapport annuel d’activités, pp. 51-59.
Alain Didier Olinga
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comme le dit la Commission!); dans l’affaire 228/99 cependant, une
double référence supplémentaire est faite à l’arrêt Thorgeison c.
Irlande de juin 1992 et à l’avis consultatif de la Cour interaméricaine des droits de l’homme relatif à l’appartenance obligatoire à
une association prescrite par la loi pour la pratique du journalisme,
de 1985. Pour les besoins d’examen de l’ajustement sociologique de
l’intertextualité par rapport à la liberté d’expression, l’on confrontera les éléments du groupe d’affaires contre le Nigeria avec ceux de
l’arrêt Lingens c. Autriche.
La décision en l’affaire sus-évoquée contre le Nigeria constitue
sans nul doute, s’agissant de la liberté d’expression, l’une des mieux
charpentées et motivées de la Commission de Banjul. L’examen des
clauses de limitation y est particulièrement remarquable. Les faits
se rapportent, sous le régime militaire du général Sani Abacha, à
l’obligation imposée rétroactivement à tous les journaux nigérians
de se faire enregistrer pour exercer légalement, et à la saisie d’autres
journaux. Les communications 128/94 et 130/94 évoquent spécifiquement la saisie de 50.000 exemplaires de TELL Magazine. Il
s’agit d’un hebdomadaire populaire dont l’objectif est de promouvoir et de protéger les droits de l’homme. Le numéro saisi le 2 janvier 1994 avait pour titre : «Le retour de la tyrannie – Abacha montre ses crocs». Il s’agissait d’une analyse critique de certaines
décisions réglementaires rendues publiques par le gouvernement
militaire suspendant la compétence des tribunaux. La Commission
de Banjul a apprécié la légitimité de la saisie opérée dans les paragraphes 73 et 74 de sa décision.
Au paragraphe 73, elle se prononce ainsi : «Dans le cas présent,
le gouvernement n’a fourni aucune explication à l’effet que la saisie
du magazine a été faite pour l’une quelconque des raisons précitées,
hormis d’avoir été tout simplement critique à l’égard du gouvernement. L’article en question pourrait avoir provoqué des discussions
et des critiques à l’égard du gouvernement, mais il ne semble pas
qu’il ait déclenché des menaces, pour prendre un exemple, à la sécurité nationale ou à l’ordre public. En somme, les lois qui font l’objet
de critiques dans l’article incriminé étaient déjà connues du public
médiatique, comme toutes les lois doivent l’être». Le paragraphe 74,
quant à lui, se lit ainsi : «La seule personne dont la réputation a pu
être ternie par cet article est le chef de l’Etat. En tout état de cause
et jusqu’à preuve du contraire, l’on peut penser que lorsqu’on critique un gouvernement cela ne constitue pas une attaque à la réputation personnelle du chef de l’Etat. Ceux qui assument des rôles
publics de premier plan doivent nécessairement être prêts à faire
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Rev. trim. dr. h. (62/2005)
face à des critiques plus importantes que celles que peuvent subir
de simples citoyens, autrement tout débat public ne serait plus
possible» (1). Le standard utilisé par la Commission de Banjul est,
manifestement, le plus élevé. Aucune portée n’est attribuée au contexte politique nigérian, celui d’un régime militaire, la Commission
ayant pris soin de rappeler au paragraphe 57 de sa décision que
«contrairement aux autres instruments internationaux des droits de
l’homme, la Charte africaine ne contient pas de clause dérogatoire.
Par conséquent, les restrictions des droits et libertés contenus dans
la Charte ne peuvent être justifiées par les situations d’urgence ou
les circonstances particulières». La Commission distingue, comme
dans une société bien institutionnalisée, le chef de l’Etat – institution et le chef de l’Etat – personne physique. Surtout, comme dans
une démocratie rompue à la transparence et à la tolérance, elle
estime que la tolérance vis-à-vis de la critique doit être à la mesure
du rôle public que l’on joue dans la société. Il s’agit là, ce faisant,
d’un renversement complet de l’image du chef intouchable, dont la
théorie a été longuement faite dans les sociétés africaines (2). La
sacralité de son rôle et de sa personne étaient plutôt dissuasives
pour la critique. Bref, le débat public devrait devenir plus feutré au
fur et à mesure où l’on s’intéresse à ceux qui assument des rôles
publics, les «simples citoyens» étant plus exposés. Si la Commission
a retenu la position énoncée, ce n’est pas à la lecture de la réalité
socio-politique africaine, mais en ayant à l’esprit l’espèce Lingens de
la Cour européenne.
M. Lingens a publié dans le magazine viennois Profil les 14 et
21 octobre 1975 deux articles dans lesquels figuraient des critiques
sévères contre Bruno Kreisky alors Chancelier fédéral d’Autriche,
pour son attitude envers un leader politique qui avait appartenu
pendant la deuxième guerre mondiale à une brigade de SS, ainsi
que pour ses attaques contre Simon Wiesenthal, qui avait dénoncé
publiquement l’intéressé. Le Chancelier s’étant plaint en justice, le
magazine a été condamné. Saisie, la Cour européenne a estimé que
« les limites de la critique admissible sont plus larges pour un
homme politique que pour un simple particulier ». Exactement ce
que dira la Commission africaine douze ans plus tard. La Cour de
Strasbourg a observé que « les articles de M. Lingens traitaient des
questions politiques d’intérêt public pour l’Autriche. Leur contenu
(1) 12ème Rapport, p. 66.
(2) Voy. M. Nguele Abada, «Démocratie sans Etat. Contribution à l’étude des processus démocratiques en Afrique», 7, RADH, 1998, pp. 1-37; voy. aussi M. Kamto,
Pouvoir et droit en Afrique noire, Paris, LGDJ, 1987, notamment pp. 428-436.
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Alain Didier Olinga
et leur ton étaient assez équilibrés, mais les termes critiques
étaient de nature à nuire à la réputation de Brunon Kreisky.
S’agissant d’un homme politique, il faut cependant prendre en
compte le contexte dans lequel ils s’inscrivent, à savoir une controverse post-électorale ». Une fois de plus, la prise en compte du
contexte est déterminante dans l’appréciation opérée par l’instance européenne. Bien que l’on doive se réjouir de la volonté de
la Commission de promouvoir la liberté d’expression et la liberté
de la presse en s’alignant sur le standard de protection le plus
élevé, il est utile en empruntant de s’assurer que le système
d’emprunt n’a pas connu lui-même de mutation par rapport à
l’objet emprunté. Car la garantie de la liberté d’expression a
connu une évolution fluctuante dans la jurisprudence de la Cour
européenne (1). En tout état de cause, la Commission laissait déjà
augurer, avec son alignement sur la jurisprudence européenne, la
conclusion qui sera, avec amertume ou réalisme, énoncée à l’issue
du Séminaire sur la liberté d’expression et la Charte africaine
organisé en novembre 2000 à Midrand (Afrique du Sud), en ces
termes : « Aucun effort n’a été fait pour élaborer une conception
africaine de ce droit », ou que « le séminaire a évité la question cruciale qui est celle de savoir si une conception africaine du droit [à
la liberté d’expression] était possible » (2). La Commission a purement et simplement reçu le standard européen, compte tenu des
tendances observées moins dans la pratique quotidienne que dans
le droit formel des jeunes démocraties africaines et surtout par
rapport à l’idée qu’elle se fait de sa mission.
Conclusion
Que peuvent la beauté formelle et la performance technique d’un
système juridique face à une réalité sociologique peu préparée à être
régie par lui? Telle est probablement la question essentielle que l’on
doit se poser au terme de l’examen de l’influence des jurisprudences
européenne et interaméricaine sur la jurisprudence africaine des
droits de l’homme et des peuples. Car s’il est vrai que «(…) le développement d’un système juridique peut passer par une contamination des autres systèmes» (3), il n’en reste pas moins vrai que «le
(1) Voy. P. Wachsmann, «Une certaine marge d’appréciation. Considérations sur
les variations du contrôle européen en matière de liberté d’expression», in Mélanges
Pierre Lambert, Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 1017 et s.
(2) Article 19, «Rapport du séminaire sur la liberté d’expression et la Charte
africaine», 2000, pp. 3 et 4.
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droit ne peut se limiter aux seuls efforts de la pensée : il doit permettre de satisfaire des exigences concrètes de la vie sociale» (1). Or,
à cette double aune, l’on est en droit de se demander si le droit produit et constaté à Banjul par la Commission africaine vise réellement à réguler la réalité sociologique africaine ou si ce droit participe d’un autre projet. Il est vrai que la Charte de 1981 est assise
sur un équilibre qui laisse beaucoup de marge à la Commission, à
savoir le diptyque universalité – africanité, sans que l’on sache toujours entre les deux variables celle qui devrait faire office de principe directeur et celle qui devrait jouer le rôle de principe correcteur. Le résultat de la dynamique d’interprétation de la Charte par
la Commission commence à devenir réellement paradoxal. Alors
qu’il était attendu l’émergence et le développement d’un système
africain de protection internationale des droits de l’homme, l’on se
retrouve progressivement avec une simple protection internationale
des droits de l’homme sur le continent africain, caractérisée du reste
par une logique d’extraversion. Tout se passe comme s’il fallait se
débarrasser d’un système limité et anachronique, et civiliser voire
normaliser le système africain, en l’alignant sur le système européen. La Charte de 1981 est toujours plus trahie et totalement
transformée par la Commission de Banjul, ce qui est source d’insécurité juridique, le contenu substantiel de la Charte devenant totalement imprévisible. Plus s’accumulent résolutions et décisions toujours plus orientées vers les horizons extérieurs, plus l’on peine à
percevoir comment pourrait se manifester l’influence des traditions
historiques et des valeurs de civilisations africaines sur les réflexions
relatives à la conception des droits de l’homme et des peuples (2).
Ces articles 60 et 61 logés dans la Charte se révèleront à terme,
comme le génie de Kéba Mbaye et de ses amis, la belle pirouette
technique à laquelle les Etats africains n’ont vu que du feu, et qui
permet au système africain de protection d’échapper à son contexte
autoritaire de parturition et de faire vivre au continent africain sa
modernité démocratique, du moins sur le terrain des droits de
l’homme.
Il serait certes excessif de laisser penser que le système africain
de protection reçoit servilement tout ce qui est expérimenté par le
(3) C. Lavialle, «Des relations d’influence entre systèmes juridiques (common law
et système romaniste)», in Mélanges Jacques Mourgeon, Bruylant, Bruxelles, 1998, p.
178.
(1) J. L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 1989, p. 266.
(2) A. D. Olinga, «Les résolutions de la Commission africaine des droits de
l’homme et des peuples…», op. cit., p. 160.
537
Alain Didier Olinga
système européen. Il est remarquable par exemple que la Commission africaine ne suive pas la jurisprudence européenne consacrant
l’indisponibilité du procès, les parties ne pouvant de leur seule initiative mettre un terme à une procédure engagée devant la Cour
européenne. Selon une jurisprudence constante de la Commission
africaine, «a complainant’s right to bring a communication implies
the corollary right to withdraw that communication. Where a complainant expresses a wish to withdraw a communication, the commission can proceed no further in its consideration» (1). Il n’en reste
pas moins vrai que la logique d’emprunt est de plus en plus forte
et que, lorsqu’elle emprunte, la Commission semble procéder à une
réception brute, alors que celle-ci devrait être retravaillée et adaptée à la réalité sociologique. Telle semble être la démarche interaméricaine vis-à-vis du modèle européen (2); elle devrait inspirer la
démarche africaine, ce d’autant plus qu’en Amérique comme en
Afrique, le système de protection oscille entre tradition et modernité (3). Il appartient à la Commission africaine de prendre le produit juridique extérieur comme «une roue de secours temporaire» (4)
et de définir une politique jurisprudentielle en phase avec les exigences de protection des droits de l’homme, mais dans une Afrique
oscillant entre héritage traditionnel et post-modernité.
✩
(1) Voy. affaire 93/93 International PEN c. Ghana, décembre 1993,
paragraphe 10; affaire 55/91 International PEN c. Tchad, décembre 1993,
paragraphe 9; affaire 146/96, William A. Courson c. Zimbabwe, octobre 1996, paragraphe 12.
(2) Voy. C. Hilling, «Le système interaméricain de protection des droits de
l’homme : le modèle européen adapté aux réalités latino-américaines», RQDI, vol. 7,
n° 2, 1991-1992, pp. 210-217.
(3) F. Ouguezgouz, La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Une
approche juridique des droits de l’homme entre tradition et modernité, Paris, PUF,
1993; Ph. Frumer, «Entre tradition et créativité juridiques : la jurisprudence de la
Cour interaméricaine des droits de l’homme», RBDI, 1995/2, pp. 514-539; voy. également H. Gros-Espiell, «La Commission et la Cour interaméricaine des droits de
l’homme. Situation actuelle et perspectives d’avenir», in Mélanges en hommage à
Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1997, pp. 437-448.
(4) Voy. J. Vanderlinden, «À propos de la création du droit en Afrique. Regards
d’un absent», in J. Du Bois De Gaudusson, (dir.) La création du droit en Afrique,
Paris, Karthala, 1997, p. 12.