S CHELLENBERG W ITTMER

NEWSLETTER
Mars 2006
SCHELLENBERG WITTMER
A vo ca t s
Le Tribunal Fédéral se prononce sur l’interdiction faite à la banque
de communiquer à son client l’existence de mesures de contrainte
Il est peu d’établissements bancaires en Suisse qui n’ont pas
déjà été confrontés à une interdiction de divulguer à un
client l’existence d’une enquête le visant ainsi que les
mesures de contrainte y relatives.
Prononcées dans le cadre d’enquêtes cantonales ou nationales
(principalement des chefs de blanchiment d’argent, respectivement de financement du terrorisme) ou dans le cadre de
l’exécution d’une demande d’entraide internationale en
matière pénale, ces interdictions de communiquer, généralement contenues dans une ordonnance de perquisition et
saisie, sont devenues un instrument très prisé des magistrats
instructeurs. A tel point qu’au fil du temps, personne ne
semble s’être posé la question de leur légitimité.
Dans un arrêt rendu le 25 juillet 2005 (ATF 131 I 425,
partiellement traduit en français à la SJ 2006 I p. 24), le
Tribunal fédéral a désormais clarifié une incertitude en ce
sens que l’interdiction de communiquer ne saurait perdurer
indéfiniment. Pour être proportionnelle, elle doit être limitée
dans le temps. Encore faut-il interpréter cette limitation
temporelle. En effet, dès lors que la question doit être
examinée concrètement, de cas en cas, il n’est pas possible
de déterminer clairement et immuablement la durée « admissible » de ce type d’interdictions.
1
Introduction
Le but ultime d’une injonction visant à interdire à une banque
de porter à la connaissance de son client certains faits le
concernant, est de prévenir un éventuel risque de collusion.
Lorsqu’il ordonne le silence, le juge d’instruction ou le
procureur en charge du dossier considère que, si la personne
visée venait à connaître l’existence de l’enquête, elle serait
susceptible de prendre des dispositions de nature à altérer les
preuves, respectivement de mouvoir d’autres actifs déposés
dans les livres de la banque ou d’un autre établissement afin
qu’ils échappent à l’éventuelle mainmise de la justice.
Si un tel but visant à prévenir la collusion est louable lorsque
l’on se trouve en présence de soupçons concrets et fondés
d’une activité délictueuse, il n’en demeure pas moins que
l’injonction en soi consacre une atteinte particulièrement
incisive aux droits de l’établissement bancaire dans le cadre
de la relation de mandat qu’il entretient avec son client.
Dans de nombreuses juridictions cantonales, mais également
sur le plan fédéral, les ordonnances prononcées par les
magistrats instructeurs, assorties de la fameuse interdiction de
communiquer au client, sont devenues « monnaie courante »
sans que la question de l’existence même de la base légale
autorisant une telle interdiction n’ait été jamais concrètement
examinée. En particulier, la problématique de la période
pendant laquelle une telle interdiction pouvait être imposée à
la banque méritait clarification.
C’est cette question qui a été – partiellement – tranchée par le
Tribunal fédéral dans l’arrêt du 25 juillet 2005 qui fait l’objet
de la présente Newsletter.
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Les faits à l’origine de l’arrêt
En avril 2004, le Ministère public de la Confédération a
expédié à la banque concernée une ordonnance l’informant
être en charge d’une enquête contre l’un de ses clients et
contre inconnu du chef d’infraction de blanchiment au sens
de l’art. 305bis du Code pénal (« CP »). Le Procureur fédéral
en charge du dossier exigea de la banque la production de
documents se rapportant aux relations bancaires que pouvaient
détenir les personnes et entités concernées par l’enquête
pénale.
Après s’être dûment exécutée et en l’absence complète de
réaction ou de faits nouveaux durant près de quatre mois, la
banque a pris l’initiative de s’adresser au Ministère public de
la Confédération pour demander la levée de la mesure lui
faisant interdiction de communiquer avec ses clients.
Au début du mois de septembre 2004, à la suite du refus du
Procureur fédéral, la banque forma une plainte auprès de la
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral à Bellinzone.
Après avoir ordonné un double échange d’écritures, le
Tribunal pénal fédéral rendit son jugement le 24 janvier 2005
et donna droit aux conclusions prises par la banque :
l’interdiction faite à la banque de communiquer avec ses
clients était levée.
Le jour même de la communication de l’arrêt rendu par le
Tribunal pénal fédéral, le Ministère public de la Confédération
déposa un recours au Tribunal fédéral avec demande d’effet
suspensif qui fût accordé.
Le 25 juillet 2005, le Tribunal fédéral a débouté le Ministère
public de la Confédération et a confirmé le jugement entrepris ;
l’interdiction de communiquer était ainsi définitivement levée.
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Les enjeux
Par le passé, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de
préciser que la notion de « mesures de contrainte » dans une
procédure pénale visait la menace ou l’application de la
contrainte à l’encontre de l’accusé ou de tiers. Il y a ainsi
notamment mesure de contrainte lors de la remise de documents
bancaires – ou d’informations relatives à un compte bancaire –
lorsque la levée du secret bancaire est ordonnée.
La mesure qui fait interdiction à la banque de communiquer
avec son client doit donc être considérée comme une mesure
de contrainte s’inscrivant dans le cadre d’une procédure
pénale, susceptible d’emporter des restrictions à plusieurs
droits fondamentaux, à savoir la liberté économique et la
liberté de communication.
La garantie de la liberté économique est ancrée à l’art. 27
al. 1 de la Constitution fédérale (« Cst »). En présence d’une
injonction faite à la banque qui restreint son droit de communiquer avec un client, c’est le libre exercice de l’activité
économique lucrative privée, composante de la liberté
économique, qui est atteint. En effet, la liberté économique
protège les particuliers contre les ingérences injustifiées de
l’Etat dans leur activité économique.
Il découle de l’essence même du mandat confié par le client à
la banque que cette dernière est tenue de porter à la connais-
sance du mandant tous les faits qui concernent la relation
contractuelle et qui sont susceptibles d’avoir un impact sur
cette relation. Il s’agit-là de l’exécution de l’obligation qui
incombe à la banque de renseigner et de conseiller son client.
Dès lors, la mesure de contrainte faisant interdiction à la
banque de communiquer l’existence de faits pertinents à son
client constitue une interférence incisive dans les rapports
contractuels entre l’établissement bancaire et le client sous
l’angle de la liberté économique.
La liberté de communication est considérée comme l’un des
piliers de toute société démocratique qui a choisi d’être régie
selon les règles d’un Etat de droit. Elle est garantie tant par la
Constitution suisse que par la Convention Européenne des
Droits de l’Homme (« CEDH ») et par le Pacte international
relatif aux droits civils et politiques (dit « Pacte ONU II »). La
liberté de communication recouvre des notions larges telles
que la liberté de chacun de recevoir et diffuser librement des
informations, l’interdiction de la censure mais également la
liberté d’expression. A partir du moment où un établissement
bancaire est restreint dans la possibilité de divulguer librement
certains faits à son client, il existe une entrave à la liberté de
communication de cet établissement bancaire.
Les libertés fondamentales connaissent également des limites
puisque des restrictions peuvent y être apportées aux conditions
précisées à l’article 36 Cst. Ainsi, toute restriction d’un droit
fondamental doit être fondée sur une base légale, être justifiée
par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental
d’autrui et être proportionnée au but visé. Enfin, l’essence des
droits fondamentaux est inviolable.
Le dernier enjeu à mentionner ici est celui qui a trait au
respect du principe de la proportionnalité. Le principe de la
proportionnalité implique que même la poursuite d’un intérêt
public en soi justifié ne permet pas l’utilisation de n’importe
quel moyen. La proportionnalité exige donc que l’Etat se
limite, dans son activité qui restreint une liberté fondamentale,
au strict nécessaire. Les moyens utilisés doivent rester dans
une relation raisonnable par rapport aux buts poursuivis.
En outre, le principe de la proportionnalité exige qu'une
mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés
et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins
incisive ; enfin, il interdit toute limitation allant au-delà du but
visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les
intérêts publics ou privés compromis.
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L’arrêt du 25 juillet 2005 (ATF 131 I 425)
Pour asseoir sa décision de ne pas tolérer une interdiction de
communiquer qui soit imposée à la banque de manière
illimitée dans le temps, le Tribunal fédéral a développé les
motifs résumés ci-après :
I Lorsque des soupçons suffisants laissent présumer que des
infractions relevant de la juridiction fédérale ont été commises, le Procureur Général de la Confédération ordonne
par écrit l’ouverture de l’enquête. Le Procureur Général et
la police judiciaire procèdent aux investigations nécessaires
à l’identification des auteurs et à la constatation des faits
2
SCHELLENBERG WITTMER NEWSLETTER MARS 2006
L’ordonnance en question faisait interdiction à l’établissement
bancaire (soit ses organes et employés) de divulguer aux
clients concernés l’existence de l’enquête, sous la menace des
peines prévues par l’art. 292 CP. Cette disposition prévoit que
« celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui
signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article,
par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni
des arrêts ou de l'amende ».
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essentiels, ainsi qu’à la conservation des traces et des
preuves ; ils prennent les autres mesures qui ne souffrent
aucun retard, conformément à l’art. 101 de la Loi fédérale
sur la procédure pénale (« PPF »). Ainsi, la procédure pénale
fédérale ne connaît pas de « numerus clausus » des mesures
de contrainte dans le cadre de la procédure d’enquête.
I En procédure pénale fédérale, les actes d’instruction sont
généralement tenus secrets.
I Une interdiction procédurale de nature pénale signifiée à
un tiers à la procédure a pour but de protéger le bon
déroulement de l’enquête contre des risques de collusion.
Tel est notamment le cas d’une ordonnance de production
de documents adressée à la banque auprès de laquelle le
compte visé a été ouvert.
I Le Tribunal fédéral procède ensuite à l’analyse des mesures
de contrainte sous l’angle de la conformité au droit fédéral.
La Loi fédérale sur la procédure pénale ne contient aucune
disposition expresse permettant d’assortir une interdiction
de communiquer à une ordonnance de production de
documents adressée à des particuliers. Le Tribunal fédéral
considère cependant qu’il y a lieu d’examiner si la clause
générale contenue à l’art. 101 PPF pourrait constituer une
base légale suffisante dans le cas d’espèce et si l’atteinte en
question demeure proportionnelle.
I Notre plus Haute Cour parvient à la conclusion qu’une
restriction de communiquer imposée à une banque
n’entraîne pas une atteinte particulièrement sensible aux
libertés constitutionnelles de communication et économique
si la mesure est nécessaire et limitée dans le temps.
I Le Tribunal fédéral considère donc qu’une interdiction de
communiquer imposée à la banque est en principe admissible pour autant qu’elle soit limitée dans le temps. En
revanche, une mesure illimitée dans le temps visant à interdire à un établissement bancaire de communiquer des
informations à autrui constituerait une atteinte grave à sa
liberté de communication et à sa liberté économique et
nécessiterait une base légale formelle et expresse.
I Dans le cas qui lui est soumis, le Tribunal fédéral a jugé
que l’interdiction de communiquer devait être levée dès
lors que son maintien ne pouvait plus se justifier au regard
du principe de la proportionnalité.
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Portée de l’arrêt du Tribunal fédéral
5.1 Limitation dans le temps
L’ATF 131 I 425 vient clarifier une situation jusqu’alors
insatisfaisante sur le plan de la sécurité du droit. Désormais et
en l’état actuel de la loi fédérale sur la procédure pénale,
seule une interdiction limitée dans le temps peut être enjointe
par l’autorité compétente à une banque, aux fins de
l’empêcher d’informer son client de l’existence d’une procédure
pénale.
Une interprétation devra encore être effectuée de cas en cas
puisque les juges du Tribunal fédéral ne définissent pas le
moment à partir duquel une telle mesure apparaît disproportionnée. En l’espèce, la décision attaquée avait été rendue
près d’une année avant le prononcé de l’arrêt du Tribunal
fédéral. Cependant, c’est une période de quatre mois qui
séparait le prononcé de l’interdiction de communiquer et le
refus de lever cette mesure suite à la requête de la banque.
En matière de lutte contre le blanchiment d’argent,
l’intermédiaire financier qui a procédé à une communication
au sens de l’art. 9 de la Loi fédérale concernant la lutte contre
le blanchiment d’argent dans le secteur financier (« LBA »)
doit bloquer, durant une période maximale de cinq jours
ouvrables, les valeurs patrimoniales dont il sait ou présume
avoir un lien avec une infraction de blanchiment d’argent (art.
10 al. 1 LBA). Par ailleurs, l’intermédiaire financier n’est en
droit d’informer ni les personnes concernées, ni des tiers de la
communication qu’il a faite. Mais cette restriction légale ne
dure que le temps du blocage, c’est-à-dire un maximum de
cinq jours ouvrables.
L’article 8 al. 2 de la Loi fédérale relative au traité conclu avec
les Etats-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière
pénale (« LTEJUS ») stipule expressément que la possibilité de
faire garder le secret sur l'existence de la demande d'entraide
et sur tous les faits en rapport avec elle doit être limitée dans
le temps.
Il est encore relevé que les articles 283 et 284 du Projet de
Code de procédure pénale suisse unifié, qui traitent des
mesures de surveillance de comptes bancaires, ne sauraient
constituer une base légale formelle suffisante dès lors que la
possibilité de prononcer de telles mesures, illimitées dans le
temps, devrait être clairement mentionnée dans le droit
normatif ; cela n’est pas le cas dans la teneur actuelle du
projet d’unification de la procédure pénale en Suisse.
Enfin, les articles 71 et 162 du Projet de Code de procédure
pénale suisse – dont l’entrée en vigueur ne devrait toutefois
pas intervenir avant 2010 – prévoient expressément que
l’obligation de garder le secret pourra être imposée à certains
participants à la procédure, notamment les témoins, sous
commination des peines prévues à l’article 292 CP, et pour
autant que le but de la procédure ou un intérêt privé l’exige.
Dans ces cas, l’obligation devra être limitée dans le temps.
Etablir un pronostic quant à la durée admissible d’une
interdiction de communiquer imposée à un établissement
bancaire est un exercice difficile. Il appartiendra à la
jurisprudence de dresser les contours plus précis des limites
dans le temps qui sont admissibles lors du prononcé de telles
interdictions. Nous sommes d’avis qu’une interdiction de
communiquer excédant un mois (ou deux mois dans des cas
exceptionnels comportant des procédures particulièrement
complexes) serait disproportionnée. Au-delà de cette période,
un contrôle de la décision devrait avoir lieu (avec la possibilité
d’une prolongation pour autant que les conditions du cas
d’espèce le justifient).
3
Le droit pénal administratif ne connaît pas de disposition qui
prévoit expressément la possibilité pour l’autorité en charge
d’une enquête d’imposer un silence à la personne qui fait
l’objet d’une injonction visant à obtenir des pièces et des
informations.
La question se pose donc de savoir si l’autorité compétente est
en droit d’imposer une mesure faisant interdiction à un
mandataire de communiquer à son mandant ou à des tiers
l’existence d’une enquête administrative en cours.
De manière générale, il est douteux qu’une autorité administrative soit fondée à prononcer des mesures de contrainte
visant à interdire à un mandataire de communiquer à son
mandant l’existence d’une enquête administrative en cours.
En effet, dès lors que de telles mesures de contrainte portent
une atteinte importante à des droits reconnus comme fondamentaux (liberté de communication, liberté économique), et
peuvent donc se justifier dans le cadre d’une enquête pour
des faits susceptibles d’être pénalement relevants, elles ne
sauraient être imposées pour des infractions présumées dont
la nature est administrative.
On relèvera enfin que la révision de l’article 38 de la Loi
fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières
(« LBVM »), entrée en vigueur le 1er février 2006 (et qui fera
l’objet de notre newsletter du mois d’avril 2006), dont le but
est notamment de faciliter et d’accélérer l’assistance administrative internationale, ne prévoit nullement la possibilité
pour l’autorité d’exécution (i.e. la Commission fédérale des
Banques) d’enjoindre à la banque ou au négociant de valeurs
mobilières concerné de taire l’existence de l’enquête menée
par l’autorité étrangère.
6
Par son ATF 131 I 425, le Tribunal fédéral a désormais clarifié
une incertitude en ce sens que l’interdiction ne saurait
perdurer indéfiniment. Pour être proportionnelle, elle doit être
limitée dans le temps. Encore faut-il interpréter cette limitation
temporelle. En effet, dès lors que la question doit être examinée
concrètement, de cas en cas, il n’est pas possible de déterminer
clairement et immuablement la durée « admissible » de ce
type d’interdictions.
Contacts
Le contenu de cette Newsletter ne peut pas être assimilé à un
avis ou conseil juridique ou fiscal. Si vous souhaitez obtenir
un avis sur votre situation particulière, votre personne de
contact habituelle auprès de Schellenberg Wittmer ou l’un des
avocats suivants répondra volontiers à vos questions :
I A Genève:
VINCENT JEANNERET
[email protected]
BENJAMIN BORSODI
[email protected]
I A Zurich:
PETER BURCKHARDT
[email protected]
MARTIN BERNET
[email protected]
Conclusion
Ordonnée dans le cadre d’une procédure pénale, l’interdiction
de communiquer enjointe à un mandataire en relation avec
des mesures visant son mandant a connu une inflation
sensible ces dernières années.
Prononcées dans le cadre d’enquêtes cantonales ou nationales
(principalement des chefs de blanchiment d’argent, respectivement de financement du terrorisme) ou dans le cadre de
l’exécution d’une demande d’entraide internationale en
matière pénale, ces interdictions, généralement contenues
dans une ordonnance de perquisition et saisie, sont devenues
un instrument très prisé des magistrats instructeurs.
L’interdiction de communiquer imposée à un établissement
bancaire constitue indubitablement une mesure de contrainte.
Or, dans un Etat de droit, toute mesure de contrainte doit
pouvoir s’appuyer sur une base légale. Cette dernière doit être
formelle ou matérielle en fonction de la gravité de l’atteinte
portée aux libertés constitutionnelles concernées.
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