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DÉCEMBRE 2015
SOMMAIRE
PAGE 2
Petit guide de la cessation
des relations commerciales
en France
PAGE 3
Le danger du déséquilibre
significatif
D
PAGE 4
Brèves de la distribution
DÉPARTEMENTS
DROIT ÉCONOMIQUE
DROIT BANCAIRE
DROIT BOURSIER
COMPETITION AND
DISTRIBUTION LAW
DROIT DES SOCIÉTÉS
DROIT DE L’ENVIRONNEMENT
DROIT SOCIAL
RISQUES INDUSTRIELS / DROIT DES
ASSURANCES
DROIT DE LA PROPRIÉTÉ
INTELLECTUELLE ET NTIC
CONTENTIEUX DES AFFAIRES
PRIVATE EQUITY
COMMANDE PUBLIQUE
DROIT IMMOBILIER
DROIT FISCAL
AEROSPACE & DEFENCE
GERMAN DESK
eux pratiques courantes de la vie des affaires sont malmenées par les
contraintes imposées par la loi : la rédaction du contrat et la cessation de la
relation commerciale.
Le contenu d’un contrat, la décision d’y mettre fin ou de réviser les conditions
de son exécution procèdent de la liberté d’entreprendre et de la liberté contractuelle.
Or, la loi, et en particulier le texte de l’article L. 442-6 du code de commerce, est
susceptible d’entraver de façon trop importante ces libertés.
En obligeant les acteurs économiques à respecter un délai de préavis dont la durée
dépend de la durée de la relation commerciale, le texte se révèle souvent être un
obstacle difficile – voire douloureux - à surmonter lorsque les nécessités de la
compétitivité et de la concurrence, l’évolution de la consommation, les circonstances
économiques ou tout simplement le changement de politique et de stratégie de
l’entreprise la conduisent à changer de partenaire ou à modifier la relation qu’elle
entretient avec lui.
En permettant au juge d’annuler une clause contractuelle au motif qu’il considère
qu’elle soumet ou tente de soumettre l’un des partenaires à un déséquilibre dans les
droits et obligations des parties, la loi crée une insécurité juridique qui tranche avec
le principe du code civil selon lequel les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites.
La réforme du droit des contrats en cours a notamment pour objectif d’apporter plus
de sécurité. Espérée par certains, redoutée par d’autres, elle a le mérite de simplifier
et moderniser nos règles dont la plupart datent du Code civil de 1804, et le mérite
d’intégrer dans la lettre de la loi, les solutions de la jurisprudence. Toutefois, elle
consacre aussi le renforcement des pouvoirs du juge en autorisant qu’il intervienne
dans les relations contractuelles et que sa décision prime sur la convention des
parties, ce qu’il ne peut pas faire sous l’empire du droit actuel. Ainsi le juge pourra
statuer sur les demandes de révision du prix contractuel (art. 1163 du projet). Il pourra
fixer lui-même le prix dans les contrats de prestation de service si les parties n’ont pas
trouvé d’accord (art. 1164 du projet). De même, en cas de changement de circonstances
rendant excessivement onéreuse la poursuite d’un contrat, le juge pourra y mettre fin
ou en adapter les conditions d’exécution (art. 1196 du projet), ce qui n’est pas possible
aujourd’hui.
Suivant le calendrier initial, la réforme devrait être votée avant la fin du premier
semestre 2016. Attention et prudence sont de mise !
SPANISH DESK
a v o c a t s
DISTRIBUTION ET CONCURRENCE
FOCUS SUR LES CONTRATS D’AFFAIRES
d ’ e n t r e p r i s e
e n t r e p r i s e
d ’ a v o c a t s
www.alerionavocats.com I 1
Petit guide de la cessation des
relations commerciales en France
Catherine Robin
T
out commerçant, producteur et
industriel qui veut rompre ses
relations commerciales avec l’un
de ses partenaires est tenu de
l’en informer par écrit et de respecter un
délai de préavis qui tienne compte de
l’ancienneté de leurs relations (art. L. 4426, I, 5° c.com.). À défaut, la rupture est
brutale et la responsabilité civile de son
auteur est engagée, ce qui se traduit par
une condamnation au paiement de
dommages et intérêts, voire même une
amende de 2 millions d’euros ou 5 % du
chiffre d’affaires si le ministre de
l’économie engage une action devant le
tribunal.
EN BREF
1 I La rupture d’une relation
commerciale doit être précédée d’un
préavis donné par écrit (sauf faute et
force majeure)
2 I La durée du préavis dépend de
l’ancienneté de la relation
3 I À défaut, la victime de la rupture
peut obtenir des dommages et intérêts
La loi impose aux entreprises un
formalisme – l’écrit – et une obligation de
respecter un délai de préavis qui ne se
conjuguent pas toujours en harmonie
avec la vie des affaires.
Afin de limiter les différends nés de la
rupture ou, au contraire, sauvegarder les
droits de celui qui en subit la brutalité,
nous avons résumé ci-dessous, les
notions à connaître, les vérifications à
faire et les conditions à suivre.
1 Quelques notions à connaître :
Rupture partielle ou rupture totale.
L’obligation de respecter un délai de
préavis écrit s’applique même lorsque la
rupture est partielle : une chute des
commandes est analysée comme une
rupture partielle relevant du champ
d’application du texte.
Contrat écrit ou relations non
contractualisées par écrit. Peu importe
qu’un contrat écrit ait été conclu. Le
texte s’applique dès lors qu’il existe une
2 I ALERION NEWS DÉCEMBRE 2015
relation “commerciale” et “établie”
(suivie, stable et habituelle).
recherche d’une
remplacement.
Modification unilatérale et substantielle.
Une modification importante des
conditions de coopération entre deux
entreprises (changement de tarifs,
suppression de remises accordées tout
au long de la relation, etc.) imposée par
l’une à son cocontractant relève du
champ d’application du texte.
Délais de préavis spécifiques. Si la
relation commerciale porte sur la
fourniture de produits sous marque de
distributeur, la durée minimale de
préavis est double de celle qui serait
applicable si le produit n’était pas fourni
sous marque de distributeur. Si la
rupture résulte d’une mise en
concurrence par enchères à distance, la
durée minimale de préavis est double de
celle qui serait applicable normalement
si elle est de moins de six mois, et d’au
moins un an dans les autres cas.
Responsabilité délictuelle. Le nonrespect du texte entraine la
responsabilité délictuelle de son auteur
et non sa responsabilité contractuelle.
Ordre public. L’article L. 442-6, I, 5° du
code de commerce est une disposition
d’ordre public. Dans les relations
commerciales internes, les parties ne
peuvent donc pas y déroger. Toute
clause qui l’écarterait est nulle de plein
droit. Dans les relations commerciales
internationales, la question de savoir si
le texte peut être écarté est plus
délicate : lorsque le délit peut être
localisé en France, le texte est applicable.
2 Quelques points à vérifier avant
de terminer une relation
commerciale :
S’informer des raisons de la rupture,
pour vérifier s’il est nécessaire de
respecter le texte ; si la rupture est
motivée par une faute du partenaire ou
un cas de force majeure, le texte ne
s’applique pas.
S’informer de l’ancienneté de la relation
commerciale, pour prendre en
considération sa durée intégrale et fixer
un délai de préavis approprié. Lorsque
plusieurs contrats se sont succédé, c’est
la durée de l’ensemble d’entre eux qui
importe.
S’informer de la nature de la relation
pour prévoir le temps nécessaire à la
réorganisation du cocontractant. La
durée du préavis doit lui permettre de
réorganiser son activité en prévision de
l’arrêt des relations commerciales, et
cela en fonction, notamment, du type
d’activité exercée, des investissements
réalisés et de la complexité de la
solution
de
Prendre en compte les partenaires
commerciaux du cocontractant, victimes
par ricochet. Un tiers à la relation peut
invoquer l’article L. 442-6, I, 5° du code
de commerce dès lors que la rupture
brutale lui a causé un préjudice.
3 Quelques conditions à respecter
pour mettre fin à la relation
commerciale :
Déterminer le délai de préavis à
respecter. Le texte ne précise aucune
durée légale du préavis. Il impose
simplement de prendre en considération
l’ancienneté des relations en se référant
aux usages des accords interprofessionnels et en tenant compte de la
spécificité de la relation concernée.
Ne pas se fier au délai de préavis stipulé
dans le contrat. L’article L. 442-6, I, 5° du
code de commerce s’applique même si
le contrat a été strictement respecté par
l’auteur de la rupture, dès lors que le
préavis est jugé insuffisant au regard de
l’ancienneté des relations.
Informer obligatoirement par écrit le
cocontractant de la cessation de la
relation commerciale, du point de départ
du délai de préavis et de sa durée. La
lettre recommandée avec avis de
réception est conseillée. L’information
donnée oralement au cours d’une réunion
ne fait pas courir le délai de préavis.
Se méfier des accords transactionnels
organisant la rupture. Les parties ne
peuvent pas renoncer par anticipation à
la responsabilité d’ordre public de
l’article L. 442-6, I, 5° du code de
commerce. Toutefois, le texte ne leur
interdit pas de se mettre d’accord sur les
modalités de la rupture et de transiger
sur l’indemnité. Un accord transactionnel
peut intervenir après que la rupture a été
notifiée par écrit et qu’un délai de préavis,
tenant compte de l’ancienneté de la
relation commerciale, a été accordé.
Indemnisation, amende civile.
L’indemnité usuellement allouée à la
victime de la rupture brutale par les
tribunaux est égale à la marge brute
perdue par elle pendant la durée de
préavis non effectuée, à laquelle peuvent
s’ajouter des pertes annexes (préjudice
d’image, investissements réalisés par la
victime, etc.). Sont indemnisables les
préjudices découlant de la seule brutalité
de la rupture (absence ou insuffisance de
préavis) et non de la rupture elle-même.
Le ministre de l’économie pour sa part
peut demander la condamnation de
l’auteur de la rupture brutale au paiement
d’une amende civile de 2.000.000 euros
qui peut être portée au triple du montant
des sommes indûment versées ou à 5 %
du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en
France.
Le danger du déséquilibre
significatif
Catherine Robin et Marion Bonnet
U
n contrat commercial
déséquilibré peut caractériser
un délit civil même s’il est
conclu entre professionnels
commerçants, et conduire à une
condamnation au remboursement des
avantages obtenus, au paiement de
dommages et intérêts et d’une amende
de 2 millions d’euros ou 5 % du chiffre
d’affaires.
Le 1er juillet 2015, la Cour d’appel de Paris
a sanctionné la centrale d’achats du
groupe Leclerc et l’a condamnée à
rembourser plus de 60 millions d’euros
de ristournes à 46 de ses fournisseurs et
à payer une amende civile de 2 millions
d’euros1.
C’est sur le fondement du déséquilibre
significatif (art. L. 442-6, I, 2° c.com.) que
les condamnations ont été prononcées.
L’obligation faite par l’enseigne à ses
fournisseurs de lui verser des ristournes
de fin d’année (RFA) sans contrepartie ou
en contrepartie de la constatation d’un
chiffre d’affaires sous-estimé a été jugée
comme étant un déséquilibre significatif.
De même, l’obligation à la charge des
fournisseurs de verser à la centrale des
acomptes mensuels prévisionnels de
ristournes avant que les marchandises
livrées aient été payées, a été jugée
déséquilibrée au profit de l’enseigne de
grande distribution.
Sujet à critiques dès son introduction
dans le code de commerce, le
déséquilibre significatif inquiète dès lors
qu’il est devenu, en quelques années,
l’un des outils favoris du ministre de
l’économie dans le secteur de la grande
distribution et qu’il permet au juge de
s’immiscer de façon poussée dans les
rapports
contractuels
entre
professionnels.
Quelques repères pour appréhender la
notion de déséquilibre significatif et ses
conséquences.
Une infraction définie en termes
généraux qui ne répondent pas à des
notions juridiques précises. Le texte vise
tout commerçant, producteur et
industriel qui soumet ou tente de
soumettre un partenaire commercial à
des obligations créant un déséquilibre
significatif dans les droits et obligations
des parties.
Une infraction créée pour contrer le
principe de libre négociabilité des prix et
des conditions de vente. Elle a été
introduite dans les rapports entre
professionnels par la LME2 en 2008, avec
l’objectif affiché de lutter contre les abus
pouvant naitre de l’exercice de la libre
négociation commerciale dans le secteur
de la grande distribution et de la
suppression de l’interdiction per se des
pratiques discriminatoires.
Une notion empruntée au droit de la
consommation. Le déséquilibre
significatif entre professionnels fait écho
à celui introduit en 19953 (art. L. 132-1
c.conso.) pour lutter contre les clauses
abusives dans les rapports entre
professionnels et consommateurs. Il met
en place un véritable droit des clauses
abusives entre professionnels.
Un champ d’application très large qui
concerne toutes les relations entre
professionnels commerçants. Conçu au
départ à destination des grands
distributeurs dans leurs relations avec
leurs fournisseurs, la rédaction du texte
est générale : celui-ci a donc vocation à
s’appliquer à tous les contrats
commerciaux, quels que soient leur
nature et le secteur d’activité.
Une application modérée à ce jour hors
du secteur de la “grande distribution”.
Ce sont en effet les grandes enseignes
de la distribution (Darty, Castorama,
Carrefour, Eurauchan, Galec, Casino
etc…) qui sont les premières les cibles du
ministre de l’économie. La lutte contre
les clauses abusives entre professionnels
semble être limitée aux contrats qui
n’ont pas été véritablement négociés
entre les parties.
EN BREF
1 I Les clauses déséquilibrées des
contrats entre professionnels sont
répréhensibles
2 I Le juge caractérise le déséquilibre
par une appréciation globale et
concrète du contrat
3 I L’auteur du déséquilibre peut
être condamné à rembourser les
avantages indus, à payer une
amende et des dommages et intérêts
Ses contours ont été dessinés par la jurisprudence. Le déséquilibre significatif
est apprécié in concreto par les juges,
c’est-à-dire au cas par cas, en fonction
du contexte dans lequel le contrat a été
conclu ou négocié. Les juges n’analysent
pas chacune des clauses indépendamment les unes des autres mais
ils procèdent à une analyse globale et
concrète du contrat4. Autrement dit, ils
vérifient si la clause qui créée un
déséquilibre dans les droits et
obligations d’une partie au contrat peut
être contrebalancée/rééquilibrée par
une autre stipulation de ce même
contrat. Peu importe que la clause
contractuelle critiquée n’ait pas été
ALERION NEWS DÉCEMBRE 2015 I 3
appliquée. La simple tentative de
soumettre son partenaire à des
obligations créant un tel déséquilibre
est répréhensible. Les magistrats ont
sanctionné des conventions-types qui
n’étaient pas signées.
Une notion en phase avec la réforme
des contrats de 2016. La réforme du
droit des obligations qui devrait être
adoptée de manière définitive dans le
courant de l’année 2016, la consacre
dans les contrats de droit privé. Le
nouvel article 1169 du code civil reprend
en effet la notion de “clause abusive qui
crée un déséquilibre significatif entre
les droits et obligations des parties” en
son alinéa 1, mais limite le contrôle du
juge en son alinéa 2 en prévoyant que
l’appréciation du déséquilibre
significatif “ne porte ni sur la définition
de l’objet du contrat ni sur l’adéquation
du prix à la prestation”.
Si l’on ne sait pas encore très bien
comment vont se combiner les
différentes protections qui s’offriront
désormais au professionnel victime d’un
déséquilibre significatif, on peut
imaginer que son choix pourrait être
guidé par les sanctions attachées à ces
Formalisme du contrat d’affaires
Relation fournisseur / distributeur :
Le résultat de la négociation commerciale annuelle entre un fournisseur et un distributeur
doit être inscrit dans une convention dite
“unique” dont le contenu et le formalisme sont
prévus par la loi (art. L. 441-7 c.com). La
convention unique doit être conclue avant le
1er mars de chaque année. C’est l’administration qui est en charge de contrôler les agents
économiques qui peut prononcer une amende
administrative de 75.000 € (pour les personnes
physiques) ou de 375.000 € (pour les personnes
morales) le fait de ne pas pouvoir justifier avoir
conclu dans les délais prévus une convention
satisfaisant aux exigences de l’article L. 441-7.
Relation fournisseur / grossiste :
Depuis la loi n°2015-990 du 6 août 2015, dite loi
Macron, le formalisme de la convention unique
entre le fournisseur et le grossiste est “allégé”
(art. L. 441-7-1 c.com). L’allègement est luimême très léger : le fournisseur n’est plus tenu
de communiquer ses conditions de vente et
son barème de prix avant la conclusion de la
convention et celle-ci n’a plus à les indiquer, la
convention peut préciser des dérogations aux
conditions de vente convenues,…. La convention doit toujours être signée avant le 1er mars
et l’absence de signature, comme la
non-conformité de son contenu sont soumis
aux mêmes amendes administratives
(75.000 € / 375.000 €). La loi donne la définition
du grossiste concerné : il s’agit de “toute personne physique ou morale qui, à des fins
professionnelles, achète des produits à un ou
plusieurs fournisseurs et les revend, à titre
principal, à d’autres commerçants, grossistes
ou détaillants, à des transformateurs ou à tout
autre professionnel qui s’approvisionne pour
les besoins de son activité”.
4 I ALERION NEWS DÉCEMBRE 2015
textes. Tandis que les dispositions du
code de commerce prévoient la mise en
jeu de la responsabilité délictuelle de
l’auteur du déséquilibre, la nullité de la
clause déséquilibrée ou encore le
prononcé d’une amende civile, le nouvel
article 1169 du code civil issu de ce projet
de réforme prévoit quant à lui une
“simple” suppression de la clause
abusive.
• clause de paiement par virement non
réciproque
clause d’exclusion des conditions
générales de vente du fournisseur au
profit des conditions d’achat du
distributeur
clause relative aux dates et heures de
livraison donnant droit au distributeur
d’annuler la commande en cas de retard
d’une heure de livraison
clause d’exclusion d’office des
escomptes pour paiement anticipé des
ristournes
clause de résiliation unilatérale de
plein droit en raison d’une sousperformance du produit
clause mettant à la charge du
fournisseur le versement de ristournes
de fin d’année (RFA) sans contrepartie
ou sans contrepartie réelle
•
•
Une chose est certaine pour l’heure :
rédacteurs de contrats, prenez garde !
•
Exemples de clauses ayant déjà été
sanctionnés au titre du déséquilibre
significatif
•
• clause de délais de paiement
asymétriques : 60 jours pour le
distributeur, 30 jours pour le
fournisseur
clause de renégociation en cas de
baisse du prix des matières premières,
mais non de hausse (sauf accord du
distributeur)
clause de reprise des invendus
pénalités de retard non réciproques
clause de retour de produits
promotionnels détériorés
•
•
•
•
Négociations commerciales 2016 :
1ère étape le 1er décembre
Les conditions générales de vente doivent être
communiquées au distributeur trois mois
avant la date butoir de signature de la
convention unique, soit avant le 1er décembre
de chaque année civile dans la plupart des
cas (sauf produits saisonniers). La
communication s’entend des dispositions
“littéraires” mais également du barème de
prix et des réductions de prix habituellement
pratiquées. À noter : cette obligation de
communication n’est pas sanctionnée en tant
que telle.
Délais de paiement
375.000 €, 100.000 €... Ce sont les montants
des amendes prononcées en octobre et en
novembre 2015 par l’administration
économique pour des retards significatifs et
répétés de sociétés dans le paiement des
factures de ses fournisseurs. Les sanctions
sont publiées sur le site de la DGCCRF, qui
affiche le nom des sociétés contrevenantes.
Le ministre de l’économie a annoncé vouloir
porter le plafond de l’amende à 2 millions
d’euros et autoriser l’administration à
prononcer et faire exécuter plusieurs amendes
contre des entreprises qui se rendraient
fautives de multiples manquements
(actuellement, le total des amendes cumulées
ne peut dépasser 375.000 euros).
•
1
CA Paris, 1er juillet 2015 n°13/19251
Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de
l’économie
2
3
Loi n° 95-96 du 1er février 1995
4
Cass.Com., 3 mars 2015, n°13/27525
La loi Macron a modifié les dispositions
relatives aux délais de paiement. Auparavant,
le délai convenu ne devait pas dépasser 45
jours fin de mois ou 60 jours à compter de la
date d’émission de la facture (art. L. 441-6, al.
9 c. com). Afin de mettre en conformité le
droit français avec la directive européenne
2011/7 du 16 février 2011 concernant la lutte
contre le retard de paiement dans les
relations commerciales, le délai de 60 jours
devient le plafond légal de principe, tandis que
le délai de 45 jours fin de mois – qui aboutit
dans certains cas, selon la date d’émission de
la facture, à dépasser 60 jours – est présenté
désormais comme une dérogation. Le délai de
45 jours fin de mois ne peut être choisi que s’il
est expressément stipulé par contrat et ne
constitue pas un abus manifeste à l’égard du
créancier (art. L. 441-6, al. 9 c. com).
Obligation d’accepter la facture électronique
Au premier semestre 2016, les entreprises
seront tenues d’accepter les factures
dématérialisées de leurs fournisseurs et
prestataires. La loi Macron a habilité le
Gouvernement à introduire cette obligation
par ordonnance. L’entrée en vigueur de cette
obligation devrait être progressive pour tenir
compte de la taille des entreprises
concernées. La généralisation de la facture
électronique permettrait une réduction du
coût de leur traitement d’environ 30 %.
Coordination :
Agnieszka Krasnicka
137 rue de l’Université, 75007 Paris, France
tel. 01 58 56 97 00 fax 01 58 56 97 01
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Conception graphique :
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Crédits Photo :
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