L`Etat et l`Eau Les paradoxes du service public de l`eau potable

Les paradoxes du service public de l’eau potable
par Laurent Richer
Avocat à la cour, Professeur à l’Université Paris I
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Aujourd’hui en France la quasi totalité de la population est fournie en eau potable par un
service public communal ou intercommunal exploité en régie ou en délégation. Aussi bien la
qualification comme service public que les modalités de gestion du service n’étaient pas
données au départ ; elles sont le résultat d’une histoire déroutante à plusieurs points de vue.
Cette histoire déroute d’abord par le décalage qui existe entre le fait et le droit ; alors qu’on
pourrait s’attendre à ce que la règle de droit ait un rôle initiateur en la matière, elle tend à
prendre en compte a posteriori les situations acquises. Cette histoire déroute, ensuite, par le
caractère lacunaire de l’information disponible, qui s’explique par la diversité des situations
locales.
I. - LE SERVICE PUBLIC DE L’EAU POTABLE, UNE HISTOIRE DÉCALÉE
Le 22 juillet 2010 a été adoptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies une résolution
proclamant le droit à l’eau. Cette mesure est dénuée de valeur normative, mais d’autres textes,
dotés d’une telle valeur, affirment ce droit, en particulier en France l’article L. 210-1 du code
de l’environnement introduit par loi du 30 décembre 2006 sur l’eau1.
Un tel droit-créance connaît en général un des trois traitements juridiques suivants :
- il peut être assorti de sanctions positives, ce qui est le traitement à la fois le plus enviable et
le plus exceptionnel
- il peut n’être assorti d’aucune sanction, ne revêtir qu’une valeur programmatique, ce qui
constitue le sort le moins enviable et le plus fréquent
- il peut, enfin, connaître un sort intermédiaire qui consiste en ce que le droit à..., sans
produire d’effet direct, sert de fondement à l’existence d’un service public (droit à la santé,
droit à l’emploi, par exemple).
Le cas du droit à l’eau correspond à première vue à cette troisième hypothèse, à cette
différence près que le service public, en France comme dans d’autres pays développés, a
préexisté au droit, même si aujourd’hui ils se rejoignent.
Ce n’est là que le plus récent des décalages qui jalonnent l’histoire de l’eau. Aussi bien le
caractère de service public industriel et commercial que celui de service municipal ont existé
dans les faits avant d’être consacrés par le droit.
1
«L’eau fait partie du patrimoine commun de la nation. Sa protection, sa mise en valeur et le
développement de la ressource utilisable, dans le respect des équilibres naturels, sont d'intérêt
général.
Dans le cadre des lois et règlements ainsi que des droits antérieurement établis, l'usage de l'eau
appartient à tous et chaque personne physique, pour son alimentation et son hygiène, a le droit
d'accéder à l'eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous.
Les coûts liés à l'utilisation de l'eau, y compris les coûts pour l'environnement et les ressources ellesmêmes, sont supportés par les utilisateurs en tenant compte des conséquences sociales,
environnementales et économiques ainsi que des conditions géographiques et climatiques ».
1
A –SERVICE PUBLIC, SERVICE INDUSTRIEL ET COMMERCIAL
Une certaine hésitation a existé à admettre que la distribution d’eau aux particuliers, par
opposition à la distribution aux fontaines publiques puisse être considérée comme un service
public. En 1877, encore, le ministre des finances « faisait observer que la ville de Poitiers ne
se borne pas à alimenter d'eau les fontaines publiques et les immeubles qu'elle possède, mais
qu'elle vend; à. son profit, aux particuliers qui en font la demande et avec lesquels elle passe
des abonnements, l'eau qu'elle puise dans la rivière « le Gain, », et qu'elle distribue à ses
abonnés au moyen de conduites qui l'amènent dans leurs appartements. C'est là une
exploitation volontaire et toute, facultative qui ne rentre aucunement dans la catégorie des
services publics dont les communes sont chargées et qui sont énumérés sous l'art. 30 de la loi
du 18 juillet 1837 » (observations du ministre dans l’affaire : C.E., 27 avril 1877, Ville de
Poitiers, p. 385, D. 1877. 3. 25, note Ducrocq), ce que le Conseil d’État n’a pas admis,
consacrant ainsi le caractère de service public de la distribution.
Mais, ce service public, en dépit du caractère essentiel de l’alimentation en eau, n’était pas
obligatoire.
Jusqu’en 2006, la législation consacrait la vocation des communes à gérer la distribution de
l’eau, mais ne les y obligeait pas. C’est seulement dans des cas tout à fait exceptionnels que la
très importante loi du 15 février 1902 relative à la santé publique permettait au préfet
d’obliger la commune à créer le service quand le nombre de décès avait dépassé pendant trois
ans le chiffre de la mortalité moyenne (voir encore aujourd’hui : art. L. 1331-17 C.S.P.).
Et, même quand une commune a créé un service, elle n’est obligée de raccorder que les
demandeurs qui répondent aux conditions réglementaires (CE 6 mai 1931, Tondut), sans avoir
l’obligation de desservir les habitations isolées (CE, 20 mai 1962, Parmentier). Cette
restriction au droit à l’eau a été entérinée par le cahier des charges type de 1997 et par celui de
1980. Depuis la loi de 2006, il semble que le service est devenu obligatoire, mais l’article L.
2224-7-1 CGCT prévoit que les communes définissent les zones desservies par le réseau de
distribution.
Cependant, le caractère de bien essentiel que présente l’eau peut expliquer un autre décalage
historique, celui qui concerne la nature commerciale du service.
Le caractère essentiel est indéniable puisqu’il s’agit non seulement de confort, mais de survie
de l’être humain biologique. C’est ce qui explique, par exemple, que plusieurs tribunaux civils
aient dénié au service de l’eau le droit d’interrompre la fourniture aux mauvais payeurs au
motif que l’interruption « ne serait humainement pas tolérable » (TGI Paris, ord. réf. 20
novembre 1992)
Le caractère essentiel du bien a alimenté un refus de la « marchandisation ». Ainsi que le
relève dans sa thèse le professeur Duroy2, dès les débuts du service public de l’eau, un certain
malaise est apparu chez les juristes.
En 1835 (CE 23 octobre 1835, Delorme, rec. 578), le Conseil d’État juge que l’eau distribuée
appartient au domaine public, ce qu’il confirme en 1962 (CE 16 novembre 1962, Ville de
Grenoble, rec. 611). Pourtant l’eau est vendue et la Cour d’appel de Paris décide que l’eau
captée par une commune pour ses habitants est « transformée en marchandise » (Cour d’appel
de Paris, 8 décembre 1907, Merchandier, D. 1909- 2-51). La domanialité publique paraît donc
plus symbolique que réelle.
Du côté du service public, le caractère essentiel du bien s’est traduit par une réticence à
admettre la commercialité.
2
Stéphane Duroy, La distribution d'eau potable en France : contribution à l'étude d'un service public
local ; préf. de Jacques Moreau, avant-propos de Marc Fornacciari, LGDJ, 1996
2
En 1877, la distribution de Poitiers est qualifiée de service public, ce qui justifie l’exonération
de patente. Mais en 1888 (CE 16 mars 1888 Pasquet, rec. 265), le concessionnaire est jugé
imposable à la patente, alors que l’activité est identique. Cette dissymétrie a subsisté au profit
des régies.
Néanmoins la jurisprudence finit par admettre que la régie intervient dans les conditions d’un
industriel, mais cela bien après l’arrêt Bac d’Eloka (CE 21 juin 1933, Leleup, rec. 667), et
encore en 1982 un service d’eau est qualifié de SPA (CE 7 mai 1982, Verdier – à cause de la
gratuité). Il faut attendre la loi de 2006 pour que cette solution soit exclue.
On constate un décalage comparable en ce qui concerne la compétence communale.
B. – SERVICE MUNICIPAL
La loi municipale du 4 avril 1884 mentionne dans les attributions de la commune la
distribution d’eau potable et ce service est souvent considéré comme relevant naturellement
des affaires de la commune, ce qui avait déjà été admis par la jurisprudence (C.E., 27 avril
1877, Ville de Poitiers, p. 385, D. 1877. 3. 25, n. Ducrocq).
Cette compétence de principe repose non sur les caractères du besoin mais sur ceux des
moyens. En premier lieu, la ressource en eau présente, en général, un caractère local car les
communes sont souvent propriétaires de sources et les considérations économiques ne
permettent pas d’aller chercher l’eau trop loin. En second lieu, la distribution de l’eau requiert
l’utilisation du sous-sol de la voie publique, laquelle est, dans la plupart des cas, communale.
On pourrait donc concevoir que la commune refuse à une entreprise privée qui souhaiterait
fournir l’eau en dehors du service public le droit d’occuper le sous-sol, et il est admis que la
commune peut refuser ce droit à un concurrent du concessionnaire qu’elle a autorisé .
Mais pendant longtemps, la compétence communale n’a été qu’un principe de fait et non une
règle de droit. Tout en étant rédigée comme si la commune était toujours compétente, la loi ne
lui réservait pas cette compétence à titre exclusif. On a donc vu des services gérés par l’État
(Service de Versailles et Saint-Cloud jusqu’à la loi du 30 décembre 1988) ou par le
département (Guyane) ou même par une association syndicale autorisée.
Il a été mis fin à cette situation par la loi de 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques qui a fait
de la croyance établie la règle, en ne laissant plus aux autres collectivités qu’une compétence
d’exception (art. L. 2224-7-1 CGCT).
Cela n’empêche heureusement pas de prendre en compte les solidarités territoriales qui
existent nécessairement étant donné que chaque commune ne possède pas sa source.
A dire vrai, l’intercommunalité présente aussi un intérêt du point de vue des compagnies
privée, et la CGE a beaucoup poussé à la création du syndicat des eaux de la banlieue de Paris
en 1922, ce qui lui a permis de signer en 1923 un contrat unique avec Théodore Tissier,
président du syndicat (et Vice-président du Conseil d'Etat de 1928 à 1937).
Depuis cette date, l’intercommunalité a fait de grands progrès (même si la dimension
optimum n’est pas toujours atteinte) :
1936
290 syndicats / 1641 communes
1980
4000 SIVU
800 SIVOM
Puis les communautés de communes, les communautés d’agglomérations et les communautés
urbaines ont acquis la compétence eau potable. Actuellement, à peu près un tiers de la
population est desservie par un service intercommunal, parfois très important (cf. C.U.B.,
LMCU, SEDIF).
Ce caractère local du service fait que son histoire est éclatée et, par là, encore mal connue.
3
II. - LES SERVICES D’EAU POTABLE, UNE HISTOIRE ÉCLATÉE
Bien que les historiens ne se soient pas désintéressés du sujet3, l’histoire des services d’eau
potable est encore largement à explorer et , pour l’époque contemporaine, la diversité des
situations rend la synthèse difficile.
A – UNE HISTOIRE MAL CONNUE
L’histoire du service de l’eau est bien connue pour Paris4, mais elle l’est beaucoup moins pour
le reste du pays. Seul un dépouillement systématique des monographies locales, des rapports
au conseil général des Ponts et Chaussées et des archives des grandes sociétés permettrait
d’en savoir plus.
D’un sondage à travers quelques monographies locales il semble résulter que les premiers
services d’eau ont été établis dans les villes au cours du XIXe siècle, sur décision des élus
municipaux, le plus souvent à l’initiative d’entrepreneurs locaux ou d’ingénieurs qui avaient
réalisé une étude sur l’alimentation en eau du secteur5.
Par exemple, à Calais, la société Générale des eaux de Calais est créée en 1854, elle réalise les
premiers travaux et gère le service jusqu’en 1990, date de la fusion avec Eau et Force, filiale
de la Lyonnaise des eaux6 ; à Dunkerque, la société des eaux de Dunkerque, créée par Louis
Deguisne, obtient une concession en 1890 ; cette société réalise les premiers travaux, puis en
1924 elle fusionne avec la société Lyonnaise des eaux7.
Lorsque sont fondés les deux futurs grands du secteur, la Compagnie générale des eaux et la
Société Lyonnaise des eaux, elles ne trouvent donc pas le terrain en friche, des réseaux et
sociétés locales existent déjà et les grandes compagnies du futur vont en grande partie faire
leurs débuts par voie de croissance externe en faisant l’acquisition de sociétés existantes ou en
reprenant des réseaux municipaux déjà réalisés. Les contrats, dénommés concessions, sont
souvent plus proches d’affermages.
Le premier contrat de la CGE8, fondée en 1853, est celui de Lyon conclu en 1853 aussi et qui
sera résilié en 1887, Nantes suit, puis d’autres villes réparties sur la Côte d’Azur et dans un
arc géographique allant de Boulogne-sur-mer à Arcachon en passant par Rennes et Morlaix.
Paris a fait de la résistance en la personne d’Haussmann qui entreprend lui-même les grands
travaux. Pour contourner l’obstacle, la CGE rachète les petites sociétés qui existaient en
banlieue et quand, en 1859, certaines de ces communes sont rattachées à Paris, la résistance
cesse et en 1860, un contrat est conclu avec Paris, mais c’est un contrat de régie intéressée qui
ne confie pas la charge des investissements.
3
voir notamment: J. – P. Goubert La conquête de l’eau, Laffont, 1986
4
cf. Laure Beaumont-Maillet L’eau à Paris, Hazan, 1981
sondage sur le site < http://gallica.bnf.fr/ > - ex. : Darcy, Henry (1803-1858) Les fontaines publiques
de la ville de Dijon : exposition et application des principes à suivre et des formules à employer dans
les questions de distribution d'eau, 1856 ; Delahayes Les sources de la rivière de Robec et
l'alimentation d'eau potable de la ville de Rouen, -Impr. de E. Cagniard (Rouen)-1864, etc…
Voir aussi pour la période suivante : Revue municipale. Recueil d’études sur les questions édilitaires,
fondée en 1897, qui traite très fréquemment de la question de l’eau dans telle ou telle commune.
6
S. Lequien et J. Saison 150 ans au service de l’eau à Calais, éd. Eau de Calais, s.d. La société Eau et
Force a été créée en 1928 la SLEE a acquis la majorité du capital en 1929 (T. Denoyelle 175 ans
d’histoire. Eau et Force Ardennes, éd. Eau et Force, s.d.)- – documents aimablement fournis par M.
Jean-Paul Ducharne, directeur juridique de la société Lyonnaise des eaux.
7
F. Cornette L’arrivée de l’eau potable à Dunkerque, éd. Lyonnaise des eaux, 2005
8
Patrick de Gmeline Compagnie générale des eaux (1853-1959), éditions de Venise, 2006
5
4
Pour contrer la CGE, le Crédit Lyonnais crée en 1880 la Société Lyonnaise des Eaux qui
obtient un certain nombre de contrats, notamment dans la banlieue de Bordeaux, mais ne
réalise ses premiers travaux d’adduction qu’avec le canal du Loup, en 19129. Pour ne pas
avoir à réaliser de longs travaux, la SLEE préfère acquérir des affaires existantes, auxquelles
elle apporte des capitaux nouveaux10.
Dans quelques cas les deux société CGE et SLEE créent des sociétés communes, dont la
première fut la Société des eaux du Nord, qui gérait les services de vingt communes dans les
banlieues de Lille et Douai et est aujourd’hui délégataire de la communauté urbaine LMCU.
À la différence de la CGE qui est restée centrée sur l’eau – et les travaux liés -, la Lyonnaise
des Eaux s’est diversifiée dans le gaz et l’électricité, ce qui lui vaudra d’être largement
nationalisée en 1946, alors que la CGE y échappera. En effet, en dépit de quelques velléités,
l’eau potable échappe à la nationalisation après la Seconde Guerre mondiale. Toutefois, la loi
du 30 juillet 1947 a organisé une procédure en vue de permettre aux collectivités localités
d'obtenir la résiliation des contrats de concession ou d'affermage lorsqu'une reprise en régie
ou en société d'économie mixte leur paraîssait devoir s'imposer dans l'intérêt public, et leur a
permis de demander la révision des contrats.
Les entreprises privées ont pratiqué l’écrémage et dans les zones les plus isolées ou les moins
prospères, il est revenu aux communes, avec l’aide de subventions de l’État à partir de 1904
(financées par le PMU), de prendre le service en charge. Il est frappant de constater que
jamais le Conseil d’État n’a fait application en la matière de la jurisprudence de socialisme
municipal subordonnant l’intervention publique à la carence de l’initiative privée.
B – DIVERSITÉ DES MODES DE GESTION
Entre la concurrence des régies et celle d’environ 200 sociétés de petite taille, les deux grands
du secteur n’étaient en fin de compte pas si grands au début du XXe siècle dans une France
encore rurale. Vers 1900, sur 438 villes de plus de 5000 habitants qui sont desservies, il y a
284 régies. En 1937, les sociétés privées desservent moins d’un quart de la population dans
950 communes.
C’est à partir de 1960, sous l’effet de l’urbanisation, de l’augmentation du niveau de vie et de
l’application de la TVA à la fourniture d’eau que la situation a évolué11 pour en arriver à la
situation actuelle.
En 2008 12 sur 14376 services d’eau potable (population desservie : 64 millions) on comptait
4500 délégation de service public, mais les opérateurs privés facturent 71 % des volumes.
Le marché était partagé de la manière suivante (% de population):
Public : 29 %
Veolia : 39%
SLE : 19 %
SAUR : 11 %
La place occupée par la gestion déléguée a toujours fait l’objet de critiques13 qui s’alimentent
à plusieurs sources.
9
Patrice de Méritens et Joëlle Fabry La Lyonnaise des eaux (1880-2000), Suez Lyonnaise des eaux
éd., 2001
10
V. Auberty Lyonnaise des eaux. Trente ans d’histoire au Pays Basque, éd. Lyonnaise des eaux, s.d.,
préface
11
Patrice de Méritens et Joëlle Fabry, op. cit. , p. 83 et s.
12
Selon le rapport 2010 BIPE/FP2E, chiffres 2008
13
Déjà en 1910, L’Humanité de Jaurès s’oppose au renouvellement du contrat de la CGE à Paris et
réclame la régie directe, en vain, puisque le contrat est reconduit jusqu’en 1960.
5
On n’insistera pas sur l’image classique du pot de fer contre le pot de terre , qui ne correspond
pas toujours à la réalité, parce que la collectivité locale n’est pas forcément faible ; mais
d’autres effets pervers existent : du côté des sociétés, ils prennent la forme de coûts de
transaction élevés, du côté du délégant se pose le problème de la correspondance entre les
comptes de la société et ceux du contrat. Et, bien sûr, de façon générale, l’existence de grands
groupes fait apparaître le risque d’abus de position dominante.
Pendant longtemps, la question a été celle du prix. Le contrat de Lyon procurait en 1853 un
bénéfice de 25 % à la CGE et, par la suite, les organisations de consommateurs ont
régulièrement dénoncé les hausses du prix de l’eau (en ce compris l’assainissement). En fait,
ce n’est pas si simple.
Si l’eau n’a pas été nationalisée en 1946, c’est parce qu’il n’est pas possible de définir le juste
prix de l’eau pour les 14.300 services, et aujourd’hui la tendance est à la baisse, parce qu’une
réelle compétition se développe.
Mais une partie de la population a en tête que l’eau, don du ciel, devrait être gratuite, alors
que la gratuité est un mythe parce que l’eau potable est un produit industriel ; l’objectif
réaliste est l’accessibilité économique (cf. art. L. 210-1 Code Env.) ; la véritable question est
alors celle de la formation du prix, qui ne relève que très partiellement du droit. Le prix de
l’eau présente une dimension politique particulièrement marquée qui, parfois, peut tenir en
échec la rationalité économique et cette rationalité elle-même est complexe, compte tenu de
l’importance des externalités à prendre en compte, comme le rappel l’article L. 210-1 du code
de l’environnement.
6