la dimension historique des mariages entre conjoints de même sexe

«La rivalité Québec-Canada et le mariage entre conjoints de même sexe»
par Greg Robinson
Un des débats les plus frappants de notre époque est celui entourant le
« mariage gai »—en réalité l’exclusion des couples gais et lesbiennes du droit de
mariage—une question qui relie de façon intime, pour ainsi dire, la sexualité et la
politique. Le Canada et le Québec font partie de l’avant-garde de corps politiques dans
ce domaine. La Belle Province crée un régime d’union civile en 2002 pour les conjoints
du même sexe, et leur ouvre le droit de mariage deux ans plus tard. Le Canada, qui avait
déjà établi le statut de conjoint de fait pour les couples homosexuels, devient par la loi
du 20 juillet 2005 le quatrième pays au monde, et le premier à l’extérieur de l’Europe, à
accorder l’égalité des droits au mariage. Si le Canada se place parmi ses homologues
européens dans la reconnaissance de tels droits, l’avènement du mariage pour les gais
et lesbiennes au Canada mérite d’être étudié séparément, car il s’inscrit dans un
contexte politique plus large en Amérique du nord de protection de libertés
individuelles par le biais des constitutions, et des chartes de droits interprétés par des
juges. Par contre, si les actions des militants canadiens sont dans la lignée d’une
campagne juridique de longue date aux États-Unis, le mouvement au nord de la
frontière si distingue nettement de celui au sud, non seulement à raison de son plus
grand succès, mais à cause de la pertinence du fédéralisme et de la question nationale
au Québec dans le déroulement des événements.
En dépit de certaines tentatives des couples gais et lesbiens à se marier, dans les
années phares du grand mouvement gai post-Stonewall la question de mariage reste
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assez marginale dans l’idéologie des membres de la communauté gaie et leurs
réclamations politiques. Le plus souvent le mariage est perçu comme inaccessible, voire
indésirable: à l’instar des féministes, beaucoup de militants qualifient carrément
l’institution de mariage de sexiste et réactionnaire. Les militants gais restent plus
concentrés sur la protection des droits civiques contre la répression policière et la
discrimination d’emploi et du logement. (Comme l’homosexualité en tant que telle
devient légale au Canada en 1968, il n’y a pas besoin de lutter comme ailleurs contre les
lois anti-sodomies). Au Québec les forces du Parti Québécois, inspiré du discours de
leurs militants féministes et GLBT et soucieux de projeter une réputation progressiste,
prêtent attention aux réclamations du mouvement. En décembre 1977, sous le
leadership du nouveau gouvernement péquiste, le Québec devient la première
province/état en Amérique du Nord à inscrire dans sa charte de libertés la protection
contre la discrimination sur base d’orientation sexuelle.
Avec le temps, la formation et la reconnaissance des couples commencent à
prendre plus de priorité pour les homosexuels.1 Il ya plusieurs causes qui expliquent ce
tendance. Jusqu’à un certain point ces tendances font partie du plus grand mouvement
dans la culture nord-américaine du recul de la culture des années 1960s en faveur des
idées conservatrices. Les minorités sexuelles ne sont pas insensibles à l’attrait des
1
Pour une discussion sommaire de l’histoire des mariages entre conjoints de même sexe aux États-Unis, et
le processus par lequel les mariages entre conjoints de même sexe ont-ils pu devenir, pour les gais et
lesbiennes, la préoccupation la plus publique, voir Greg Robinson, « Le conservatisme chez les minorités
raciales et sexuelles: une percée inéluctable? » dans Julien Tourreille and Charles-Philippe David, eds. Le
conservatisme aux États-Unis, Quebec City, PUQ, 2007, pp. 41-52.
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« valeurs familiales » chers à la nouvelle droite, même si pour beaucoup de
conservateurs, notamment des adeptes de la droite religieuse, tout gai ou lesbienne par
nature fait menace à la famille! En particulier, avec le vieillissement (sinon
l’embourgeoisement) de la communauté, maintes personnes, surtout des lesbiennes, se
forment en couples et commencent à avoir d’enfants ou de les adopter, et il leur faut
donc régulariser leur statut de couple.
Néanmoins, le plus grand motif animant la pression en faveur du statut légale
des conjoints du même sexe est l’épidémie du sida. D’abord, le sida transforme la
communauté en encourageant les relations de couple stables et durables chez les
hommes gais qui aspiraient à réduire les chances de transmission du virus. D’ailleurs,
les GLBT font pression sur l’état pour obtenir les soins requis pour les malades. Ceci
implique également la transformation des structures légales et politiques pour assurer
que les membres des couples gais ont droit aux visites en milieu hospitalier, aux droits
de conjoints survivants sur la location d’appartements, de même qu’aux droits touchant
les héritages. (Aux États-Unis, ou il n’y a pas de système universelle d’assurancemaladie, la cotisation sur l’assurance maladie des conjoints reste l’avantage le plus
convoité). Les histoires d’horreur sont légion, mettant en scène la cupidité, l’ignorance
ou l’esprit de vengeance de familles de défunts qui refusent de respecter la volonté du
disparu et qui choisissent plutôt de déposséder leurs partenaires ou amis qui manquent
les protections légales pour défendre la propriété conjugale.
La première étape dans la bataille pour des droits conjugaux est celle du
partenariat domestique (domestic partnership). Un tel statut juridique assure aux
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couples la reconnaissance de certains droits avantageux. Au Québec, notamment,
plusieurs grands syndicats acceptent de négocier de telles clauses dans les conventions
collectives. Or, au niveau de l’état, il s’agit d’une lutte sans issue, vu le peu d’ardeur des
autorités au Canada et aux États-Unis à légiférer ces mesures et les attaques des
conservateurs. Donc, au début des années 1990, les militants GLBT commencent à
tourner vers le mariage, et ils s’en vont devant les tribunaux. À commencer avec Hawaii
en 1993, plusieurs cas bien médiatisés se poursuivent aux États-Unis ou les tribunaux
déterminent que les couples de même sexe méritent d’avoir les mêmes protections que
des personnes mariées. Au cours de ces années, en partie sous la pression des
tribunaux, Les états de Californie et Hawaii offrent des formes de partenariat
domestique, et en 1999, suite à une décision de la cour suprême de l’état de Vermont,
l’assemblée vermontoise crée une catégorie d’ « union civile » pour donner des droits
conjugaux aux couples homosexuels. En revanche, durant ce période non seulement
aucun état-membre américain accepte de légaliser le mariage, mais le gouvernement
national, par son soi-disant « Defense of Marriage Act » de 1996, refuse toute
reconnaissance fédérale aux mariages entre conjoints su même sexe au cas où ils
seraient légalisés par des états.
Contrairement aux États-Unis, ou il y a beaucoup de contestation sur la question
du mariage des GLBT durant ce période mais peu de progrès, au Canada il y a beaucoup
moins d’attention publique portée à la question mais certains changements essentiels.
Dans l’affaire Rosenberg de 1998, la cour d’appel en Ontario juge anticonstitutionnel la
définition d’« époux » sur les déclarations d’impôt et exige au gouvernement de payer la
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pension d’un défunt à son partenaire. En mai 1999, dans l’affaire de M. v. H., la Cour
Suprême du Canada décrète que l’exclusion des gais et lesbiennes du statut de conjoints
de fait (common-law spouses) viole la Charte Canadienne de Droits et Libertés. Cette
décision oblige finalement Ottawa non seulement à accorder aux conjoints GLBT les
mêmes avantages financiers, comme les impôts conjoints, que les couples hétérosexuels
qui se déclarent conjoints de fait, mais il amene aussi le gouvernement à changer des
règlements afin de permettre aux Canadiens de parrainer des conjoints étrangers pour
l’immigration. En 2001 la Nouvelle Écosse devient la première province à établir un
régime de partenariats domestiques pour GLBT.
Au Québec (ou le régime péquiste, revenu au pouvoir en 1994 après une
décennie, avait déjà ouvert par voie administrative le parrainage à l’immigration aux
conjoints du même sexe), les retombées de la décision de M. v. H ne tardent pas à se
faire sentir. Il paraît clair que le moment est venu de prendre des initiatives plus
poussées, à la fois pour rejoindre les besoins des gais et lesbiennes et pour avertir des
luttes déchirantes au sujet du mariage. Donc, à l’instar de son voisin, l’état de Vermont,
en juin 2002 l’Assemblée nationale (le parlement de la belle province) vote par
acclamation le projet de loi 84, légalisant les unions civiles entre conjoints de même
sexe. En théorie, cette loi accorde aux couples gais et lesbiens des droits équivalents à
ceux des couples mariés, y compris la garde partagée d’enfants naturels ou adoptifs. Il
existe toutefois quelques différences. Par exemple, l’âge requis pour le consentement
est 18 ans, au lieu de 16 pour mariage. Ce qui est plus, la procédure de divorce reste
distincte : tout ce qu’il faut pour briser une union civile consiste à produire une
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déclaration officielle attestant que l’union est rompue.2 Si c’est un grand bond en avant,
l’aspect « égaux mais séparés » de l’union civile reste visible, et les forces pro-mariage
ne renoncent pas pour autant à leurs efforts d’amener le mariage aux conjoints du
même sexe. Finalement, en mars 2004, la Cour Suprême du Québec, pour sa part,
reconnaît la légalité des mariages entre conjoints de même sexe.
Avant cette dernière date les événements sont en cours à l’échelle nationale. Le
projet de loi 84 au Québec, notamment par le fait qu’il provient de la législative et non
pas les juristes, fait rayonner le Québec d’une allure progressiste et porte un coup à
Ottawa. Les législateurs québécois prétendent que l’Assemblée Nationale ne dispose
pas du pouvoir de légaliser le mariage, car la définition du mariage relève d’une
compétence fédérale.3 En mai 2003, la Cour Suprême de la Colombie-Britannique
déclare qu’en vertu de la Charte canadienne des droits, la définition du mariage doit
être modifiée pour désigner une union entre « deux personnes », plutôt qu’entre « un
homme et une femme »; la Cour accorde alors 14 mois à la législature provinciale pour
mettre en place les changements nécessaires. Quelques semaines plus tard, la Cour
Suprême de l’Ontario se prononce à son tour en faveur du mariage entre conjoints de
même sexe et ordonnait à la province de débuter sans délai l’enregistrement de ces
mariages. En réponse, les assemblées deux provinces produisent des lois dans ce sens
au cours des mois suivants.
2
C’est cette séparation par déclaration qui incite un bon esprit de qualifier l’union en termes légale de
l’équivalent du droit traditionnel musulman selon lequel un homme peut obtenir un divorce en disant à sa
femme « Je te divorce, je te divorce, je te divorce ».
3
Clifford Krauss, « With a Quebec Law, Equality for Gay Parents », New York Times, June 25, 2002, A3.
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À l’aune des décisions des tribunaux et le défi québécois, le gouvernement du
premier ministre Jean Chrétien, qui a longtemps défendu la définition de mariage
comme l’union d’un homme et une femme, commence à s’interroger sur sa position.
Même si le gouvernement fédéral avait pris position en 2002 devant la cour de première
instance en Ontario contre l’extension du droit de mariage, Ottawa décide de ne pas
faire appel des décisions des hauts tribunaux provinciaux. En revanche, Martin Cauchon,
ministre de la Justice, annonce que le gouvernement fédéral a l’intention de proposer
une loi qui légaliserait ces mariages à travers le pays. Dans un geste qui permet au
gouvernement de bénéficier à la fois d’un délai et d’une couverture politique, Cauchon
réfère la question à la Cour Suprême du Canada. Il présente trois questions, réclamant
ainsi l’avis des juges sur la constitutionalité du mariage entre conjoints de même sexe en
vertu de la Charte canadienne des droits et libertés. Il est clair que le gouvernement
cherche une réponse favorable, qui permettra au régime Liberal de se protéger derrière
une légitimité judiciaire. À l’automne 2003 Paul Martin succède Jean Chretien comme
premier ministre. S’inspirant de la stratégie de Cauchon, Irwin Cotler, son nouveau
ministre de la Justice, ajoute une quatrième question aux trois déjà posées à la Cour
Suprême. Ce geste repousse au-delà des élections fédérales de 2004 le débat sur cette
question si controversée. Pendant ce temps, suite aux décisions juridiques ou initiatives
parlementaires, quatre autres provinces et un territoire légalisent le mariage entre
conjoints de même sexe.
La Cour entend finalement la cause en octobre 2004, bien qu’un des juges – avec
raison, selon moi – demande à quoi le gouvernement pourrait bien penser en amenant
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cette cause devant la Cour, alors qu’il n’en a pas appelé des décisions déjà prises par les
cours provinciales. L’opposition ne se distingue pas non plus par la logique de son
argument – la base de cet argument consiste à prétendre que les mariages entre
conjoints de même sexe violeraient la liberté religieuse des officiants civils qui seraient
contraints de célébrer ces mariages. Finalement, la Cour rend son avis le 9 décembre
2004, renvoyant la balle dans le camp du gouvernement : c’est au Parlement
qu’incombe la responsabilité d’établir la définition du mariage. Cependant, la Cour
refuse de dire si le gouvernement a l’obligation ou non d’assurer la reconnaissance de
ces unions. Un élément essentiel se dégage néanmoins de l’arrêt de la Cour : seul le
gouvernement fédéral peut voter pour reconnaître ou non les mariages entre conjoints
de même sexe (cela signifie par exemple que l’Alberta, ou le gouvernement
conservateur s’oppose aux mariages entre conjoints de même sexe, ne pourrait pas
invoquer la close « nonobstant » de la Charte pour se soustraire de la décision de la
Cour).
Suite à la décision, le gouvernement Martin, réduit à une minorité par les
élections d’automne 2004, fait la promesse d’introduire au Parlement, dès le début de la
nouvelle année 2005, une proposition de loi sur la légalisation des mariages pour les
couples de même sexe. Le Civil Marriage Act est présenté devant la chambre des
Communes le 1 février 2005. Bien qu’il s’agisse en théorie d’un « vote libre » pour lequel
les députés peuvent faire un choix selon leur propre conscience, le Premier ministre
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exige un vote favorable de la part des 38 membres du Cabinet libéral.4 Ce geste rend
probable l’adoption de la proposition, puisque déjà le Bloc Québécois et le Nouveau
Parti démocratique y annoncent leur appui. En plus, la réforme est clairement dans l’air.
À date du printemps 2005, toutes les provinces sauf l’Alberta et l’Île du Prince Édouard
ont déjà pris l’initiative d’adopter de telles lois. (Le premier ministre de ce dernier, Pat
Binns, annonce que son gouvernement attendrait l’action du fédéral. Par contre, Ralph
Klein, le puissant premier ministre albertain, rejette toujours l’idée d’une telle loi, et
propose la tenue d’un référendum national sur la question). Pendant ce temps, le
leader de l’opposition officielle au Parlement, le chef conservateur Stephen Harper,
propose pour sa part des amendements à cette loi de façon à ce que le gouvernement
définisse officiellement le mariage comme étant l’union entre un homme et une femme,
tout en offrant aux couples de même sexe des droits et avantages identiques (de façon
non spécifiée mais sans doute par le biais d’unions civiles). Il présente sa position
comme un compromis équitable qui reflète bien l’opinion de la majorité des Canadiens.
Harper prétend que si les mariages entre conjoints de même sexe sont légalisés, alors la
polygamie serait inévitablement l’étape suivante. Les conservateurs laissent savoir qu’ils
entendent lutter contre la présentation du projet de loi en utilisant une stratégie de
retard. Ils contestent au maximum le budget proposé par le gouvernement—exigeant
par exemple la lecture répétée de ses provisions—afin d’englober tout le temps restant
dans la session législative. Le Premier Ministre Paul Martin riposte, avec une certaine
agilité, par une tactique parlementaire qui raccourcit le débat. Ayant gardé
4
Deux anciens Libéraux se retirent du caucus des Libéraux, utilisant comme raison ou prétexte leur
opposition à la mesure.
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suffisamment du temps dans la session, il obtient un vote sur le projet de loi. Tous les
Conservateurs plus de nombreux libéraux en votent contre. Néanmoins, grâce à un
appui de la part des députés du Bloc Québécois et des Néo-Démocrates, le projet de loi
est voté par une solide majorité. Le 20 juillet 2005, à la suite de l’approbation du Sénat,
la Gouverneure-Général signe la loi.
La réception du vote par les grands médias nationaux est largement positive. Les
chefs provinciaux conservateurs abandonnent leur opposition. En Alberta, Ralph Klein
laisse tomber son projet de referendum et accepte de légaliser des mariages des
conjoints du même sexe. Par contre, le gouvernement de l’Ile Prince Edouard, brisant
avec la procédure normale en cas des lois fédéraux, annonce qu’il faut d’abord que la
province change ses propres lois, en attendant la session législative de l’automne, avant
de permettre aux GLBTs de s’unir—position à laquelle ils seront obligés de renoncer
quelques semaines plus tard. En revanche, le Parti Conservateur parlementaire continue
à côtoyer l’opinion réfractaire en dénonçant la loi. Plusieurs mois plus tard, le
gouvernement Martin tombe et les élections sont annoncées pour le printemps 2006. À
l’instar du parti Républicain aux Etats-Unis, le chef conservateur Stephen Harper prend
position contre tout union des gais et lesbiens. Au cours de la campagne, il promet la
tenue d’une votre libre au Parlement pour annuler la loi de mariage. Comme il ne
mentionne plus, comme auparavant, son intention d’instaurer l’union civile à l’échelle
nationale pour le remplacer, il paraît clair qu’il cherche plutôt à s’attirer le soutien des
opposants du mariage que de forger un nouveau compromis pour régler la question. En
mars 2006 les élections portent au pouvoir les Tories en gouvernement minoritaire. En
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dépit de son engagement électoral, Harper attend plusieurs mois avant de présenter un
projet de loi pour défaire la loi de 2005. Les raisons de son retard sont assez
transparentes: la mesure va presque certainement échouer. Une fois la loi instaurée, les
citoyens s’en sont habitués. Même plusieurs Conservateurs qui avaient voté contre le
premier projet de loi sont réticents à l’annuler et se donner ainsi l’air de retirer des
libertés fondamentales. Finalement en décembre 2006 le gouvernement Harper
présente une initiative pour « reconsidérer » (plutôt que d’annuler) la loi de 2005, tout
en accordant un vote libre des députés. L’action est ainsi perçue essentiellement
comme pro forma, pour lui permettre de s’acquitter de sa promesse électoral. Le projet
de loi est finalement rejeté par une marge significative, y compris de nombreux députés
conservateurs.
Le bilan de la lutte au Québec et au Canada pour ouvrir le mariage aux gais et
lesbiennes est assez flou. Le processus de réforme est lent et (su moins jusqu’à la
dernière vote en 2005) assez tranquille comparé au bruit et fureur aux États-Unis. Un
peu comme la campagne des Afro-Américains devant les tribunaux contre la ségrégation
raciale durant la première moitié du XXe siècle, les militants ont cumulé les petites
victoires afin de construire des précédents favorables et une base pour des réclamations
plus poussées par la suite. Au Canada c’est les décisions des cours, surtout la décision de
M. v. H, qui ont préparé le terrain pour les actions subséquentes. Si les militants qui ont
fait campagne pour établir l’égalité et défendre leurs familles font preuve d’héroïsme,
ceci est moins le cas des chefs politiques. Ils ont cherché à se dégager des controverses
et de reporter la question autant que possible. La cause à profité également de la
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concurrence entre le gouvernement fédéral et le Québec. L’instauration de l’union civile
au Québec en 2002 a assurément joué un rôle important dans la décision du Premier
Ministre Jean Chrétien et du Ministre de Justice Martin Cauchon, Québécois
fédéralistes, de cesser l’opposition du parti Liberal au mariage et d’instaurer un projet
de loi pour le nationaliser.