RDI 2014 p.503 Jean Roussel, Directeur du

RDI
RDI 2014 p.503
Éléments dissociables non destinés à fonctionner et assurance construction
Jean Roussel, Directeur du Centres d'études d'assurances (CEA)
L'essentiel
La C our de cassation a consacré l'existence d'éléments dissociables qui ne sont pas soumis à la garantie de bon fonctionnement de
l'article 1792-3 du code civil. C es éléments relèvent donc, soit de la responsabilité décennale si le dommage présente le caractère
de gravité requis, soit de la seule garantie contractuelle de droit commun à défaut. Dans les deux cas, la prescription sera de 10
ans. C omment, au vu de cette jurisprudence, synthétiser les responsabilités encourues en fonction de la partie d'ouvrage sinistrée ?
Quelles conséquences en tirer en termes d'assurance ?
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation semble désormais fixée : les dommages qui
affectent des éléments d'équipement dissociables « non destinés à fonctionner », lorsqu'ils ne portent atteinte ni à la
solidité ni à la destination de l'ouvrage, relèvent de la seule responsabilité contractuelle de droit commun des
constructeurs, à l'exclusion de la garantie de bon fonctionnement de l'article 1792-3 du code civil (1). Parfois présentée
comme traduisant un revirement de jurisprudence, cette affirmation constitue plutôt à notre sens une clarification de la
position de la Cour de cassation, nombre d'arrêts assez anciens pouvant être vus comme des précédents significatifs
(2). En tout état de cause, la récente consécration de cette nouvelle catégorie d'éléments - non destinés à fonctionner s'est effectuée en trois temps.
Le 30 novembre 2011, la Cour a d'abord décidé que la demande en réparation des désordres affectant les moquettes et
tissus tendus, « qui ne sont pas des éléments d'équipement soumis à la garantie de bon fonctionnement de l'article
1792-3 du code civil, ne peut être fondée, avant comme après réception, que sur la responsabilité contractuelle de droit
commun » (3). L'importance de cet arrêt n'a pas été sous-estimée par les professionnels de l'assurance construction,
puisqu'il a justifié l'adoption d'une circulaire d'application de la CRAC (convention de règlement assurance construction)
dont il sera question ci-après (Circ. n° 9-2012). Néanmoins, comme l'a noté le professeur Malinvaud, cet arrêt reste « très
sobre en ce qu'il ne dit pas que moquettes et tissus tendus ne sont ni un ouvrage, ni un élément d'équipement, mais il ne
dit pas non plus dans quelle catégorie il faut les classer » (4).
Le 13 février 2013, la même troisième chambre civile a rendu une seconde décision, qui s'inscrit clairement dans le même
mouvement, à propos de désordres affectant des dallages
(5). La motivation retenue est légèrement différente,
puisque la Cour précise que « les dallages ne constituant pas des éléments d'équipement soumis à la garantie de bon
fonctionnement de l'article 1792-3 du code civil, la demande en réparation des désordres les affectant, lorsqu'ils ne
rendent pas l'ouvrage impropre à sa destination ou n'affectent pas sa solidité (6), ne peut être fondée, avant comme après
réception, que sur la responsabilité contractuelle de droit commun ». Cette fois, la formulation adoptée laisse clairement
entendre que les dallages, même s'ils ne relèvent pas de la garantie de bon fonctionnement, n'en restent pas moins
partie intégrante de l'ouvrage, puisqu'ils peuvent donner lieu à une mise en cause des constructeurs sur le fondement de
la responsabilité décennale.
Notons à propos de cet arrêt, comme du précédent, que l'affirmation selon laquelle les éléments d'équipement non
destinés à fonctionner, dès lors que le désordre ne présente pas le caractère de gravité décennale, « relèvent de la seule
responsabilité contractuelle de droit commun avant comme après réception » a été critiquée, et ce au motif que les
responsabilités visant à la réparation des dommages avant et après réception sont bien distinctes (7). Pour notre part,
la formule utilisée par la Cour de cassation ne nous choque pas, dès lors naturellement qu'elle est interprétée comme
définissant le seul fondement juridique de l'action, non son régime. Autrement dit, les constructeurs peuvent, avant
comme après réception, voir leur responsabilité recherchée dans le cadre de la responsabilité contractuelle de droit
commun, par opposition à la garantie de bon fonctionnement dont on pensait jusqu'alors qu'elle était susceptible d'être
mobilisée après réception. Pour autant, la référence à ce fondement commun ne doit pas être vue comme préjugeant du
régime juridique de l'action, en particulier en termes de prescription ou de nécessité de prouver l'existence d'une faute.
La troisième décision qui complète les deux précédentes a été rendue le 11 septembre 2013 et concerne des carrelages
(8). Elle se montre encore plus explicite : « Les désordres ne compromettant pas la solidité de l'ouvrage ni ne le
rendant impropre à sa destination, affectant un élément dissociable, non destiné à fonctionner (9), relèvent de la garantie
de droit commun ». Il existe par conséquent des parties d'ouvrage qui peuvent être qualifiées d'« éléments dissociables
», mais qui ne sont pas pour autant soumises à la garantie de bon fonctionnement de l'article 1792-3 du code civil. La
raison en est apparemment fort simple et s'impose presque comme une évidence, puisque ces équipements ne sont pas
destinés à fonctionner.
Il faut néanmoins se méfier des évidences. La formulation adoptée par la Cour, aussi explicite soit-elle, laisse place à une
divergence d'interprétation sur laquelle nous reviendrons plus en détail par la suite. L'arrêt donne, en effet, une
qualification juridique aux carrelages affectés de désordres, celle d'« élément dissociable », sans employer expressément
le mot équipement. Simple volonté d'éviter une répétition ou intention délibérée de bannir le mot équipement ?
Adoptant cette dernière interprétation, certains auteurs estiment que l'on est en présence, non pas d'un élément
d'équipement, mais d'un « élément constitutif dissociable » (10). Pour notre part, nous préférons considérer que la
notion d'élément dissociable, simple formule elliptique, renvoie nécessairement à la seule distinction opérée par la loi,
celle qui oppose les éléments d'équipement dissociables et les éléments d'équipement indissociables (C. civ., art. 1792-2),
autrement dit que les éléments dissociables ne peuvent être que des éléments d'équipement dissociables (11).
Sans revenir plus en détail sur les particularités et/ou attendus de principe de chacun de ces trois arrêts, d'autant plus
qu'ils ont été largement commentés, en particulier dans la présente revue, nous voudrions formuler ici quelques
remarques sur les conséquences qui peuvent être tirées du nouvel état du droit positif : quel en est l'impact sur les
garanties délivrées par le marché de l'assurance construction et quelles adaptations souhaiter ? Il s'agit aussi de clarifier
et synthétiser la portée de cette jurisprudence. Plusieurs questions font en effet débat : quel sort réserver à des corps
d'état comme la peinture ou les enduits, dès lors qu'ils ont un rôle purement décoratif ? Doivent-ils être assimilés à des
éléments non destinés à fonctionner ? Les éléments dissociables non destinés à fonctionner sont-ils des éléments
d'équipement ?
Cet article vise donc, objectif ambitieux, à résumer les principales solutions retenues par le droit positif qui influencent la
définition de l'« assiette » des assurances obligatoires, en particulier de la dommages-ouvrage. C'est pourquoi - le lecteur
voudra bien ne pas nous en tenir rigueur - deux schémas seront proposés, sous la forme d'une arborescence et d'un
tableau, même si ce type de représentations emporte toujours une part de simplification, voire d'approximation.
Nous nous intéresserons, en premier lieu, à la délimitation des différentes parties de l'ouvrage qui s'impose désormais,
autrement dit à la nouvelle répartition qui résulte de la consécration de la catégorie des éléments d'équipement
dissociables non destinés à fonctionner, avant d'évoquer, en second lieu, les conséquences qui s'y attachent en termes
de responsabilité et d'assurance.
Les éléments d'équipement dissociables non destinés à fonctionner au sein des différentes parties de l'ouvrage
La présentation schématique des principales distinctions opérées par le droit positif sera complétée par quelques
commentaires.
Présentation schématique des distinctions opérées par le droit positif
Les deux distinctions qui résultent de la loi du 4 janvier 1978 elle-même sont bien connues. La première résulte de l'article
1792 du code civil qui mentionne d'une part les éléments constitutifs de l'ouvrage et d'autre part ses éléments
d'équipement. Sa portée se trouve d'emblée limitée par une précision d'importance : en cas d'impropriété à la destination
de l'ouvrage dans son ensemble, peu importe le siège du désordre, peu importe que le dommage affecte un élément
constitutif ou un élément d'équipement, dans les deux cas, la responsabilité des constructeurs pourra être recherchée sur
le fondement décennal (article 1792 al. 1, in fine).
La seconde oppose les éléments d'équipement dissociables et ceux qui ne le sont pas. À cet égard, la loi prend soin de
définir un critère de qualification, puisque l'article 1792-2 précise qu'un élément d'équipement est « considéré comme
formant indissociablement corps avec l'un des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert
lorsque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut s'effectuer sans détérioration ou enlèvement de
matière de cet ouvrage ». Là encore peu importe le siège du désordre en cas d'impropriété à la destination de l'ouvrage
dans son ensemble ; en revanche, les éléments d'équipement indissociables sont assimilés à l'ouvrage lui-même en
présence de dommages portant atteinte à leur solidité, alors que les éléments d'équipement dissociables font l'objet
d'une garantie qui leur est propre, la garantie de bon fonctionnement de l'article 1792-3.
Avec le recul, un constat s'impose. Au regard des importantes évolutions jurisprudentielles qui ont d'une part donné une
interprétation extensive à la notion d'impropriété à la destination et d'autre part consacré largement la responsabilité
contractuelle de droit commun à côté des responsabilités spécifiques des constructeurs, cette double distinction,
relativement complexe, a une portée assez limitée, à une exception notable près : les désordres affectant les éléments
d'équipements dissociables soumis à l'article 1792-3 ne peuvent donner lieu à la mise en cause des constructeurs plus de
deux ans après la réception, sauf s'ils se traduisent par une atteinte à la solidité ou à la destination de l'ouvrage. En
effet, la Cour de cassation est toujours restée ferme pour refuser tout cumul entre garantie de bon fonctionnement et
responsabilité contractuelle de droit commun (12).
Cette limitation biennale, dans un domaine où le droit positif a généralisé la durée décennale, apparaît aujourd'hui comme
une incongruité, ce qui explique certainement le caractère résiduel que lui a donné la jurisprudence (13). On serait
tenté de la comparer à une maison individuelle coincée entre deux buildings dans une rue de New York ! Ironie de
l'histoire : la garantie de bon fonctionnement, héritière de l'ancienne responsabilité biennale introduite par la loi du 3
janvier 1967, qui avait évidemment vocation à offrir au maître d'ouvrage une possibilité d'action complémentaire, est
plutôt vue aujourd'hui comme réductrice des droits de ce même maître d'ouvrage. Certes, elle consacre une responsabilité
de plein droit, là où au contraire la responsabilité pour dommages intermédiaires suppose la preuve d'une faute de la part
des constructeurs (14). Mais, dans la pratique des contentieux, cette opposition juridique, qui se conçoit parfaitement
sur un plan théorique, tend quelque peu à s'estomper, dans la mesure où il est relativement rare que des désordres
avérés ne soient pas susceptibles d'être rattachés techniquement à une ou plusieurs fautes des constructeurs. La
nécessité de prouver l'existence d'une faute à la charge du maître d'ouvrage est donc souvent ressentie comme moins
pénalisante pour ce dernier que la trop courte prescription de deux ans.
On se contentera ici de rappeler une autre distinction importante, introduite par l'ordonnance du 8 juin 2005. Aux termes
de l'article 1792-7 du code civil, « ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens des
articles 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement [...] dont la fonction exclusive est de permettre
l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage ». Cette disposition conduit donc à une nouvelle classification, au
sein des éléments d'équipement, qu'ils soient dissociables ou indissociables, selon la fonction à laquelle ils sont destinés.
Si leur vocation est exclusivement professionnelle, la responsabilité des constructeurs sera engagée en vertu du seul
droit commun et ne relèvera par conséquent pas des assurances obligatoires.
C'est dans ce cadre général que s'inscrit la jurisprudence rappelée ci-dessus. Les éléments dissociables non destinés à
fonctionner, parfois nommés, par souci de simplicité, éléments « inertes », sont désormais indiscutablement exclus du
domaine d'application de l'article 1792-3 par la Cour de cassation. Faut-il pour autant considérer qu'ils ne font pas partie
des travaux de construction de l'ouvrage ? La réponse est clairement négative, la Cour de cassation ayant pris soin de
réserver l'hypothèse dans laquelle ils sont affectés de désordres qui rendent l'ouvrage impropre à sa destination ou
portent atteinte à sa solidité. Les carrelages et les dallages restent donc partie intégrante des travaux de construction de
l'ouvrage et ils relèvent soit de la garantie décennale, en cas de dommages présentant la gravité qui caractérise cette
dernière responsabilité, soit, dans le cas contraire, de la responsabilité contractuelle de droit commun.
En revanche, comme cela a été signalé, la justification de cette solution et plus précisément la nature juridique des «
éléments dissociables non destinés à fonctionner » visés par l'arrêt du 11 septembre 2013 prêtent à discussion. Pour une
partie de la doctrine
(15), il ne s'agit pas d'éléments d'équipement dissociables, mais d'éléments constitutifs de
l'ouvrage dissociables. Cette qualification expliquerait qu'ils soient inéligibles à la garantie de bon fonctionnement de
l'article 1792-3 du code civil.
Pour notre part, nous doutons que la Cour de cassation ait souhaité viser une partie de l'ouvrage qui ne serait pas un
élément d'équipement en la qualifiant de dissociable. Ce serait, indirectement mais nécessairement, se référer à une
distinction entre éléments constitutifs dissociables et indissociables, là où la loi ne distingue pas.
Le débat n'est d'ailleurs pas exclusivement théorique. Ces éléments, si l'on admet qu'ils ne sont pas des éléments
d'équipement, mais des éléments constitutifs, doivent-ils être soumis à la responsabilité décennale dès lors que le
désordre qui les affecte porte atteinte à leur propre solidité ? La simple fissuration d'un carrelage ou la détérioration d'un
dallage suffirait-elle à caractériser la responsabilité décennale des constructeurs en l'absence de toute impropriété à la
destination de l'ouvrage pris dans son ensemble ?
Le risque, on l'aura compris, serait de faire dire à la Cour de cassation beaucoup plus qu'elle n'a souhaité le faire. Et nous
préférons retenir que, parmi les éléments d'équipement dissociables, certains ne relèvent pas de la garantie de bon
fonctionnement, tout naturellement parce qu'ils n'ont pas vocation à fonctionner. Cette interprétation emporte un
avantage considérable, celui de la simplicité, dans un domaine du droit qui en a le plus grand besoin (v. schéma Voir
tableau).
Précisions et questions en suspens
• Notons tout d'abord que cette typologie des différentes parties d'ouvrage ne s'applique que dans le cas de la
construction d'un ouvrage neuf. En ce qui concerne l'installation d'un élément d'équipement dans un ouvrage existant, la
Cour de cassation écarte la garantie de bon fonctionnement de l'article 1792-3 du code civil, même en présence
d'éléments d'équipement dissociables ayant vocation à fonctionner (16).
Rappelons à ce sujet que les travaux d'installation d'un équipement peuvent parfois constituer en eux-mêmes la
construction d'un ouvrage, s'ils sont d'une certaine importance et se trouvent incorporés dans le sol. L'installation est
alors soumise à la responsabilité décennale dès lors qu'un dommage porte atteinte à sa propre destination,
indépendamment par conséquent de la destination de l'ouvrage pris dans son ensemble (17).
• Quant au critère permettant de distinguer éléments destinés ou non à fonctionner, une question délicate - et d'ailleurs
amusante - concerne les éléments mobiles tels que les portes, fenêtres et volets (18).
Se pose en effet à nouveau un problème de sémantique. Il faut aujourd'hui, apparemment, distinguer fonction et
fonctionnement, en ce sens que les éléments qui ne sont pas destinés à fonctionner, même s'ils remplissent une fonction
dans la construction de l'ouvrage, ne relèvent pas de l'article 1792-3 du code civil. En passant de la fonction au
fonctionnement, on comprend qu'il convient d'intégrer l'idée d'un mouvement, au moins interne, d'une certaine forme de
dynamisme, et c'est semble-t-il ce critère qui permet de qualifier les éléments concernés et d'en fixer le régime juridique.
Mais ce mouvement doit-il être lié à un fonctionnement autonome ou peut-il résulter de la main de l'homme ? Autrement
dit, quid des éléments mobiles non dotés d'un dynamisme propre, tels que portes, fenêtres ou volets ?
On réservera l'hypothèse dans laquelle ils sont commandés à distance, puisqu'ils ont alors clairement vocation à
fonctionner. Dans le cas contraire, s'agit-il d'éléments inertes inéligibles à la garantie de bon fonctionnement de l'article
1792-3 du code civil ? Ou conviendrait-il de distinguer les désordres qui portent atteinte à leur fonctionnement
(ouverture/fermeture) et ceux qui affectent leurs autres caractéristiques techniques (isolation phonique ou thermique,
imperméabilisation, voire simple fonction décorative) ?
À travers cet exemple, on voit combien les dispositions de l'article 1792-3 du code civil ont perdu aujourd'hui de leur sens
et on ne peut que souhaiter, comme cela avait été suggéré dans un rapport interministériel déposé en 2006 (19), la
suppression pure et simple de la garantie biennale de bon fonctionnement des éléments d'équipement.
Enfin, il convient d'évoquer la jurisprudence traditionnelle sur les travaux qui ne constituent pas la construction d'un
ouvrage. Comment l'interpréter - en quelque sorte comment la situer - au regard de cette répartition des différentes
parties de l'ouvrage ? Autrement dit, faut-il assimiler les travaux dont la Cour de cassation juge qu'ils ne caractérisent pas
la construction d'un ouvrage à des éléments d'équipement non destinés à fonctionner ?
Rappelons que, traditionnellement, les travaux de ravalement et de peinture de façade, réalisés sur des bâtiments
existants, ne relèvent pas de la garantie décennale
(20), sauf dans certaines hypothèses, en particulier lorsqu'ils
assurent une fonction d'étanchéité (21).
Dans le cas de travaux neufs, deux arrêts d'importance en dates des 27 avril 2000 (22) et 16 mai 2001 (23) ont
décidé que des peintures, « qui n'avaient qu'un rôle esthétique, ne constituaient pas un ouvrage au sens de l'article 1792
du code civil, ni un élément d'équipement, ni un élément constitutif d'ouvrage, et qu'il en résultait qu'elles ne relevaient
pas des dispositions de l'article 1792-3 du code civil ». Les juges du fond avaient pu en déduire, s'agissant de désordres
affectant ces peintures, que seule était applicable la responsabilité contractuelle de droit commun, et ce, prend soin de
relever la Cour de cassation, « quelles que soient les conséquences quant à la destination des lieux ». En termes très
voisins, il a également été retenu, à propos d'enduits de façade réalisés dans le cadre de la construction de bâtiments à
usage de bureaux et de commerces, que la pose d'un revêtement plastique épais, qui n'avait qu'une fonction décorative,
ne caractérisait pas la construction d'un ouvrage. Dès lors, « la responsabilité des constructeurs ne pouvait être engagée
que sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun », ce qui justifiait que ne soit pas retenue la
garantie de bon fonctionnement de l'article 1792-3 du code civil.
Faut-il dès lors considérer que le régime juridique des peintures et des enduits dont la fonction est purement décorative
est identique à celui des moquettes, dallages et autres carrelages (24) ?
Pour notre part, nous n'en sommes pas convaincus, du moins en l'état actuel de la jurisprudence. Les motivations
retenues dans les deux cas diffèrent en effet assez radicalement (même si la motivation de l'arrêt du 11 novembre 2011
relatif aux moquettes et tissus tendus reste quelque peu ambiguë) : en ce qui concerne les éléments d'équipement non
destinés à fonctionner, comme les carrelages et les dallages, seule est exclue l'application de l'article 1792-3 du code civil,
et ce au motif que les éléments litigieux n'ont pas vocation à fonctionner ; au contraire, jusqu'à présent, la jurisprudence
relative aux travaux qui ne caractérisent pas la construction d'un ouvrage, comme certaines peintures et certains enduits
n'assumant qu'une fonction décorative, écarte certes la garantie de bon fonctionnement de l'article 1792-3, mais va plus
loin en excluant clairement l'ensemble des responsabilités légales des constructeurs, y compris par conséquent la
garantie décennale. C'est pourquoi il est délicat à notre avis - et répétons-le au vu des arrêts rendus jusqu'à présent d'assimiler purement et simplement ces peintures et enduits à des éléments d'équipement non destinés à fonctionner.
Les travaux dont la fonction est purement décorative ne sont pas situés en bas de notre arborescence sur les différentes
parties de l'ouvrage, mais au contraire en amont même de la notion d'ouvrage.
Une autre question est de savoir si la jurisprudence n'est pas en train d'évoluer et si cette différence sera maintenue à
l'avenir. On pense en effet à l'arrêt qui a admis, à titre exceptionnel, que l'impropriété à la destination de l'ouvrage soit
caractérisée par des défauts esthétiques : « Les désordres esthétiques généralisés des façades [...] appréciés par
rapport à la situation particulière de l'immeuble qui constituait l'un des éléments du patrimoine architectural [...] portaient
une grave atteinte à la destination de l'ouvrage ». La cour d'appel avait donc pu décider que la responsabilité décennale
des constructeurs était engagée (25). Même si la Cour prend soin de souligner les circonstances exceptionnelles de
l'affaire, ne faut-il pas en déduire que la frontière entre simple fonction décorative et/ou esthétique d'une part et
destination de l'ouvrage au sens de l'article 1792 d'autre part est désormais incertaine ?
On sent par ailleurs que s'exprime, dans les deux cas, qu'il s'agisse des travaux ne caractérisant pas la construction d'un
ouvrage ou des éléments d'équipement inertes, une même inspiration, une même volonté de la jurisprudence d'écarter la
trop courte prescription biennale. C'est un mouvement de fond dont les conséquences doivent être appréhendées.
Éléments d'équipement dissociables non destinés à fonctionner, responsabilités et assurances
La nouvelle définition des responsabilités susceptibles d'être engagées en fonction de la partie d'ouvrage concernée
suggère des adaptations dans les garanties délivrées par le marché de l'assurance.
Présentation schématique des responsabilités encourues
Compte tenu des remarques qui précèdent, il est possible de synthétiser les responsabilités encourues par les
constructeurs après réception en fonction de la partie d'ouvrage sinistrée dans le tableau ci-dessous. Du moins en ce qui
concerne la jurisprudence judiciaire, puisque le juge administratif adopte des solutions assez différentes, en particulier en
ce qu'il ne retient pas la notion de dommages intermédiaires (26).
Tableau
Responsabilité
Garantie décennale
Garantie de bon
fonctionnement
Responsabilité contractuelle
de droit commun
Éléments constitutifs
de l’ouvrage
Oui si le désordre présente le
caractère de gravité
décennal
Non
Oui au titre des dommages
intermédiaires
Éléments d’équipement
indissociables
Oui si le désordre présente le
caractère de gravité
décennal
Non
Oui au titre des dommages
intermédiaires
Éléments d’équipement
à vocation professionnelle
(article 1792-7)
Non
Non
Oui
Éléments d’équipement
dissociables non destinés
à fonctionner
Oui si le désordre présente
le caractère de gravité
décennal
Non
Oui au titre des dommages
intermédiaires
Éléments d’équipement
dissociables destinés
à fonctionner
Oui si le désordre présente le
caractère de gravité
décennal
Oui
Non
Travaux ne constituant
pas la construction
d’un ouvrage
Non
Non
Oui
Siège du désordre
Les assurances obligatoires, qu'il s'agisse de la dommages-ouvrage ou de l'assurance de responsabilité décennale, ne
s'appliquent que lorsque la garantie décennale est mobilisée (en bleu dans le tableau). La garantie de bon
fonctionnement, assortie de sa courte prescription, est l'objet d'assurances facultatives généralisées, mais son domaine
d'application est fort réduit (en rouge). C'est dire toute l'importance des garanties facultatives qui peuvent être mises en
place au titre de la responsabilité contractuelle de droit commun, en particulier au titre des dommages intermédiaires (en
vert).
Les adaptations envisageables dans les garanties délivrées
Jusqu'à présent, c'est principalement à travers la gestion des sinistres que les conséquences de cette jurisprudence ont
été appréhendées. Pourtant la position de la Cour de cassation devrait plutôt, à notre avis, se traduire par une révision
des pratiques dans la rédaction des contrats et dans la définition des garanties délivrées. Et ce n'est pas, dans ce cadre,
la seule garantie des éléments non destinés à fonctionner qui doit faire l'objet d'une approche nouvelle, mais plus
largement les couvertures d'assurance délivrées au titre de la responsabilité contractuelle de droit commun.
• En ce qui concerne la gestion des sinistres, rappelons que dans le cadre de la CRAC, une première circulaire avait été
adoptée le 12 décembre 2001 au sujet des travaux de peinture (Circ. CACRAC n° 14-2001). À la suite des arrêts du 27
avril 2000 et du 16 mai 2001 (27) et constatant que les désordres affectant les peintures étaient généralement
couverts dans les contrats dommages-ouvrage et de responsabilité décennale au titre de la garantie de bon
fonctionnement, les instances professionnelles ont alors fait un choix, celui de demander aux assureurs de ne pas
s'opposer entre eux la jurisprudence susvisée. « Dès lors, les assureurs dommages-ouvrage doivent continuer à
indemniser les peintures au titre de la garantie de bon fonctionnement et les recours CRAC qui en découlent doivent être
honorés par les assureurs responsabilité civile décennale ».
Puis le 22 mai 2012, tenant compte cette fois de l'arrêt du 30 novembre 2011 (28), une nouvelle circulaire fut publiée au
sujet des moquettes et tissus tendus (Circ. n° 9-2012). Elle dispose que « les assureurs, à l'instar des dispositions prises
pour les travaux de peinture, ont décidé de ne pas se prévaloir de cette jurisprudence dans le cadre de la convention de
règlement d'assurance construction. Ainsi, lorsqu'un assureur dommages-ouvrage est amené à indemniser la réparation
de désordres affectant des moquettes ou tissus tendus, les assureurs de responsabilité renoncent à faire état de cette
jurisprudence et honoreront le recours qui leur est présenté ».
En pratique, dans les rapports entre assureurs adhérant à la convention et sous réserve que la garantie facultative de
bon fonctionnement ait été souscrite, les sinistres affectant peintures et moquettes se trouvaient ainsi pris en charge
pendant les deux ans qui suivent la réception par l'assureur dommages-ouvrage, ce dernier disposant d'un recours contre
les assureurs de responsabilité décennale.
Fort naturellement, la question s'est donc posée de savoir s'il était souhaitable qu'une nouvelle recommandation soit
rédigée à la suite de la dernière jurisprudence, recommandation dont le champ d'application s'étendrait aux carrelages et
aux dallages ou, plus généralement, à tous les éléments d'équipement non destinés à fonctionner (29). Une réflexion a
été menée à ce sujet au sein des instances professionnelles du secteur de l'assurance construction.
Dans le cadre de cet article, nous voudrions seulement insister sur le caractère insatisfaisant de la distorsion qui aurait
ainsi été créée, ou plus exactement confirmée et aggravée, entre pratique professionnelle et droit positif. D'autant plus
que les accords entre assureurs restent évidemment inopposables aux assurés, lesquels, lorsqu'ils ne sont pas des
professionnels du secteur, en ignorent bien souvent le contenu.
Les réticences que cela appelle ne sont pas seulement intellectuelles ou théoriques, elles ont aussi un aspect très
concret, en particulier parce que plusieurs assureurs ont fait le choix de ne pas adhérer à la CRAC et ne sont donc en rien
engagés par ses circulaires d'application. Il est pour le moins difficile de se résoudre à accepter une dualité dans le
contenu des garanties délivrées en fonction de l'adhésion ou non à la CRAC, ce qui conduirait à admettre en quelque
sorte un régime juridique à deux vitesses.
Ces différentes raisons expliquent sans doute le choix qui a été effectué par la circulaire de la Fédération française des
sociétés d'assurance (FFSA) du 13 juin 2014 : cette circulaire recommande aux sociétés d'assurances de « tirer les
conséquences de cette jurisprudence pour l'ensemble des éléments d'équipement non destinés à fonctionner » (Circ. n°
38/2014, 13 juin 2014). Parallèlement, les circulaires CACRAC précitées ont été logiquement abrogées (Circ. CACRAC n°
4.2014, abrogeant les circulaires n os 14.2001 et 9.2012).
• La nécessité de remettre en cause les habitudes et les pratiques dans la conception des contrats d'assurances se fait
ainsi de plus en plus forte.
À cet égard et très schématiquement, il convient de souligner un contraste assez flagrant entre les contrats en vigueur au
titre des polices de responsabilité professionnelle à abonnement d'une part et au titre des polices d'ouvrage d'autre part.
En ce qui concerne les assurances de responsabilité des différents acteurs, même si des distinctions doivent être
effectuées, la nécessité de mettre en place des garanties pour les dommages intermédiaires et plus largement pour la
responsabilité contractuelle après réception s'est imposée depuis longtemps.
Le cas des architectes ne soulève guère de discussion, puisque, en vertu de l'article 16 de la loi du 3 janvier 1977, « tout
architecte, personne physique ou morale, dont la responsabilité peut être engagée en raison des actes qu'il accomplit à
titre professionnel, doit être couvert par une assurance ». L'obligation d'assurance qui pèse sur cette profession ne se
limite donc pas à la seule responsabilité décennale. Les autres concepteurs et maîtres d'oeuvre, quant à eux, de même
que les contrôleurs techniques, se voient très systématiquement proposer des garanties pour la responsabilité qu'ils
peuvent encourir au titre des dommages intermédiaires. Même si le constat est davantage nuancé en ce qui concerne les
entreprises réalisatrices, car certains contrats ne prévoient malheureusement pas cette garantie, il est donc possible
d'affirmer que les constructeurs bénéficient ou sont susceptibles de bénéficier, dans leur grande majorité, d'une
couverture au titre de la responsabilité contractuelle de droit commun post-réception.
Au contraire, les contrats d'assurance dommages-ouvrage ne font que rarement, en pratique, l'objet d'extensions
permettant de garantir facultativement la réparation des dommages intermédiaires. Et ce même si l'assiette de la prime
englobe sans distinction l'ensemble des travaux, y compris par conséquent les éléments d'équipement inertes, ce qui
peut difficilement se justifier aujourd'hui.
Une explication à l'absence de garantie complémentaire pour les dommages intermédiaires peut venir à l'esprit : la
dommages-ouvrage est une police de préfinancement qui indemnise le maître d'ouvrage sans recherche de
responsabilité, ou plus exactement avant toute recherche de responsabilité. Son mécanisme intrinsèque est donc lié au
caractère automatique de la responsabilité encourue par les constructeurs dans le cadre de l'article 1792 du code civil.
Une extension à la garantie de bon fonctionnement s'envisage aisément dans la mesure où il s'agit, là aussi, d'une
responsabilité de plein droit détachée de la notion de faute. Au contraire, la responsabilité des constructeurs en cas de
dommages intermédiaires suppose que le maître d'ouvrage établisse l'existence d'une faute de leur part. Serait-il
contradictoire d'ajouter à un contrat d'assurance dommages-ouvrage, dont la garantie est mobilisée au seul constat objectif - de l'existence de désordres présentant un certain caractère de gravité, une extension facultative conditionnée
quant à elle, sur un plan subjectif, à l'existence d'une faute commise par les constructeurs ?
Pour notre part, nous ne le pensons pas. Rien n'interdit que des extensions de garanties soient proposées aux maîtres
d'ouvrage en vue de couvrir, dans le cadre d'une police de chose, les dommages intermédiaires susceptibles d'affecter
l'ouvrage. La garantie serait ainsi acquise pour une durée de dix ans, sachant que le délai de deux ans n'est plus
conforme aujourd'hui aux attentes des accédants à la propriété.
Certes, dans ce cas, l'objet de la garantie sera défini non seulement par la nature des désordres couverts, mais aussi par
leur origine : il devra s'agir de malfaçons ou de vices de construction. Mais rien n'empêche juridiquement de le prévoir. De
plus, comme nous l'avons déjà signalé, la nécessité d'établir l'existence d'une faute perd souvent de son importance
théorique dans la gestion pratique des dossiers. À l'occasion des expertises techniques, qu'elles soient amiables ou
judiciaires, il est rare que des dommages avérés affectant l'ouvrage ne puissent être rattachés à des erreurs de
conception ou de réalisation des travaux.
Avec un certain recul, il apparaît de plus en plus nettement que la jurisprudence judiciaire a mis en place et renforcé, à
côté de la garantie décennale et pour la même durée, une protection du maître d'ouvrage ou des propriétaires successifs
pour les dommages qui ne présentent pas le caractère de gravité de cette dernière. Cette protection s'avère efficace, du
moins sur le terrain de la responsabilité des intervenants à l'acte de construire. Comme l'a très justement souligné
Laurent Karila (30), la Cour a même utilisé dans l'arrêt du 11 septembre 2013 relatif aux carrelages une expression, a
priori étonnante, en visant la « garantie de droit commun ».
Apparemment antinomique, puisqu'une responsabilité pour faute ne constitue pas à proprement parler une « garantie »,
cette formule n'est vraisemblablement pas due à une erreur de plume. Elle s'explique sans doute en partie par le
caractère polymorphe, pour ne pas dire parfaitement ambigu, du mot « garantie ». Mais elle est, aussi et surtout,
révélatrice de l'esprit dans lequel se développe la jurisprudence : au-delà des garanties légales, c'est bien une véritable
garantie du maître d'ouvrage que la Cour de cassation entend mettre en place sur le terrain de la responsabilité
contractuelle de droit commun. Il serait souhaitable, à notre avis, que le marché de l'assurance construction prenne cette
réalité juridique en compte en proposant systématiquement la prise en charge des dommages intermédiaires au titre des
garanties complémentaires facultatives.
Mots clés :
RESPONSABILITE DES CONSTRUCTEURS * Responsabilité de droit commun * Elément d'équipement dissociable *
Elément non destiné à fonctionner
ASSURANCE * Assurance dommages-ouvrage * Garantie de bon fonctionnement * Elément d'équipement dissociable
(1) En dernier lieu, Civ. 3 e , 11 sept. 2013, n° 12-19.483, publié au Bulletin, D. 2013. 2173
; RDI 2013. 536, obs. P.
Malinvaud
; ibid. 544, obs. P. Dessuet
; ibid. 2014. 40, obs. H. Périnet-Marquet
; adde références citées ci-après.
(2) En particulier le célèbre arrêt Maisons Enec qui a consacré les dommages intermédiaires sous l'empire de la loi
Spinetta : Civ. 3 e , 22 mars 1995, n° 93-15.233, Bull. civ. III, n° 80, RDI 1995. 329, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
; ibid.
333, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
; ibid. 349, obs. G. Leguay et P. Dubois
; JCP 1999. 22416, rapp. J. Fossereau ;
RGAT 1995. 119, note H. Périnet-Marquet ; adde l'article de J.-P. Karila, La responsabilité pour les désordres affectant des
travaux de ravalement ou de peinture, dont le dernier paragraphe s'intitule « Vers l'éviction de la garantie biennale de
bon fonctionnement en cas d'élément d'équipement inerte », RDI 2001. 201
et la jurisprudence citée. L.-M. Nivôse, « La
garantie biennale de bon fonctionnement », colloque CEJIB du 12 juin 2013.
(3) Civ. 3 e , 30 nov. 2011, n° 09-70.345, Bull. civ. III, n° 202, D. 2011. 2996
106, obs. P. Dessuet .
(4) P. Malivaud, RDI 2013. 101
; RDI 2012. 100, obs. P. Malinvaud
; ibid.
.
(5) Civ. 3 e , 13 févr. 2013, n° 12-12.016, publié au Bulletin, D. 2013. 497
; RDI 2013. 220, obs. C. Charbonneau
.
(6) C'est nous qui soulignons.
(7) C. Charbonneau, RDI 2013. 222
.
(8) Civ. 3 e , 11 sept. 2013, n° 12-19.483, publié au Bulletin, D. 2013. 2173
; RDI 2013. 536, obs. P. Malinvaud
; ibid.
544, obs. P. Dessuet
; ibid. 2014. 40, obs. H. Périnet-Marquet
; L. Karila, Responsabilité des constructeurs : la
jurisprudence a-t-elle créé un nouveau type d'éléments dissociables ?, Le Moniteur 25 oct. 2013.
(9) C'est à nouveau nous qui soulignons.
(10) C. Charbonneau, Constr.-Urb. 2013. Étude 11 - P. Dessuet, RGDA 2014. 37.
(11) Dans le même sens, v. Circ. FFSA n° 38/2014, 13 juin 2014, qui présente la jurisprudence comme visant les «
éléments d'équipement dissociables non destinés à fonctionner ».
(12) Civ. 3 e , 11 mars 1992, n° 90-15.633, Bull. civ. III, n° 78, D. 1993. 357 , obs. F. Magnin
; AJDI 1993. 90
; RDI
1992. 218, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
- Civ. 3 e , 16 sept. 2003, n° 02-14.104, NP, RDI 2003. 582, obs. P. Malinvaud
- Civ. 3 e , 1 er mars 2011, n° 10-15.208, NP.
(13) J.-P. Karila, Les raisons du caractère résiduel de la garantie de l'article 1792-3, RDI 2013. 236
.
(14) Civ. 3 e , 9 juill. 1997, n° 95-15.418, NP, RDI 1997. 591, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
- Civ. 3 e , 6 mai 2003, n° 0115.660, NP, RDI 2003. 315, obs. P. Dessuet
; ibid. 357, obs. P. Malinvaud
- Civ. 3 e , 11 mai 2004, n° 02-16.569, NP,
RDI 2004. 383, obs. P. Malinvaud
; adde en particulier sur le cas des vendeurs, M. Faure-Abbad, Responsabilité des
constructeurs et des vendeurs pour les dommages intermédiaires : unité ou diversité ?, RDI 2013. 456 .
(15) Préc. note 10.
(16) Civ. 3 e , 10 déc. 2003, n° 02-12.215, Bull. civ. III, n° 224, RDI 2004. 193, obs. P. Malinvaud
; Defrénois 2005, art.
38079, n° 3, obs. H. Périnet-Marquet - Civ. 3 e , 18 janv. 2006, n° 04-17.888, Bull. civ. III, n° 16, RDI 2006. 110, obs. G.
Leguay
; ibid. 134, obs. P. Malinvaud .
(17) Civ. 3 e , 18 nov. 1992, n° 90-21.233, Bull. civ. III, n° 298, RDI 1993. 81, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
; ibid. 226,
obs. P. Malinvaud et B. Boubli
; J.-B. Auby, H. Périnet-Marquet et R. Noguellou, Droit de l'urbanisme et de la
construction, Montchrestien, 2012, n° 1222 ; Dalloz action Droit de la construction, 2014/2015, n os 473.180 et 474.260,
par P. Malinvaud.
(18) P. Malinvaud, obs. préc. sous Civ. 3 e , 11 sept. 2013, n° 12-19.483, publié au Bulletin ; RDI 2013. 537.
(19) Rapport sur l'assurance construction IGF/CGPC à la demande des ministères de l'Économie, des Finances et de
l'Industrie d'une part et des Transports, de l'Équipement, du Tourisme et de la Mer d'autre part,
http://w w w .cnrs.fr/aquitaine/IMG/pdf/RapportAssConstruction.pdf
(20) Civ. 3 e , 5 févr. 1985, n° 83-16.798, Bull. civ. III, n° 21 - Civ. 1 re , 7 juill. 1993, n° 91-15.727, NP, RDI 1994. 75, obs.
G. Leguay et P. Dubois
; RGAT 1994. 179, note H. Périnet-Marquet.
(21) Civ. 3 e , 3 mai 1990, n° 88-19.642, Bull. civ. III, n° 105, RDI 1990. 372, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
; ibid. 516,
obs. G. Leguay et P. Dubois
- Civ. 3 e , 18 déc. 1996, n° 95-20.782, NP, RDI 1997. 238, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
;
ibid. 242, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
- Civ. 3 e , 29 janv. 1997, n° 94-21.929, NP, RDI 1997. 238, obs. P. Malinvaud et
B. Boubli
; ibid. 242, obs. P. Malinvaud et B. Boubli
; J.-P. Karila, La responsabilité pour les désordres affectant des
travaux de ravalement ou de peinture, préc., RDI 2001. 201 ; P. Malinvaud, Dalloz action, préc., n° 473.110.
(22) Civ. 3 e , 27 avr. 2000, n° 98-15.970, Bull. civ. III, n° 88, D. 2000. 150
364, obs. G. Leguay .
; RDI 2000. 346, obs. P. Malinvaud
(23) Civ. 3 e , 16 mai 2001, n° 99-15.974, RDI 2001. 391, note D. Tomasin
fonctionnement, une garantie qui ne fonctionne pas, RDI 2001. 350 .
; ibid.
; G. Leguay, La garantie de bon
(24) V. en ce sens P. Dessuet, note préc. - V. égal. Circ. FFSA, 13 juin 2014, qui précise que « l'ensemble des éléments
d'équipement non destinés à fonctionner, y compris la peinture, restent soumis à la responsabilité décennale en cas
d'impropriété à la destination ».
(25) Civ. 3 e , 4 avr. 2013, n° 11-25.198, Bull. civ. III, n° 45, D. 2013. 999
; RDI 2013. 331, obs. P. Malinvaud
.
(26) CE, 16 nov. 1988, n os 47090 et 59480, adde L. Karila et C. Charbonneau, Droit de la construction : responsabilités et
assurances, LexisNexis, 2011, n° 350, p. 200.
(27) Préc. notes 22 et 23.
(28) Préc. note 3.
(29) Sur les avantages et inconvénients d'une telle option, v. P. Dessuet, RDI 2013. 545
.
(30) La jurisprudence a-t-elle créé un nouveau type d'éléments dissociables ?, art. préc., Le Moniteur 25 oct. 2013.
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