A VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE

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LA VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE
FICHES PRATIQUES DE
DROIT INTERNATIONAL PRIVE
COMPARE
LYON JUIN 2013
Professeur :Henri Delorme
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PROPOS LIMINAIRES
Mesdames, Mesdemoiselles, Messieurs, le patrimoine immobilier constitue une
grande composante du patrimoine national détenu par les agents économiques. Ce
patrimoine est constitué par les logements, les bâtiments industriels ou
commerciaux, les stocks immobiliers détenus par les professionnels, les terrains à
bâtir, les terres agricoles et leurs bâtiments d’exploitation. -
La transmission à titre onéreux, de ces éléments génère une réflexion généraliste et
spécialiste à la fois, tant en France que dans les pays voisins de l’union européenne
«Acheter un bien immobilier en Europe ou bien le vendre, quelles conséquences
pratiques, juridiques, fiscales»
Telle est la question à laquelle un notaire doit s’attendre en l’an 2013.
En clair, acheter un bien immobilier en Europe, voire le vendre, est une opération qui
ne s’improvise pas.
Chaque pays a ses spécificités, qu’il importe de connaître avant de s’engager.
Votre client envisage t-il d'acheter une maison ou un appartement de vacances,
voire faire un investissement économique majeur à l'étranger?
En votre qualité de notaire vous devez lui délivrer d'importantes informations sur les
aspects juridiques et contractuels ainsi que sur les restrictions applicables dans
quelques pays d'Europe.
Le sujet proposé en ce mois de juin 2013 n’eût-il pas souffert de l’incongruité, il y a
de cela 20 ans.
Nous sommes en pleine mondialisation, le notaire «An 2013» doit gérer la priorité
suivante : se tourner ver l’extérieur.
La libre circulation des hommes et des capitaux a bouleversé la donne et la
profession notariale y perdrait beaucoup si elle n’était que spectatrice du
changement.
Ce serait un mauvais procès fait à nos aînés de ne pas s’y être intéressé de bonne
heure.
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En effet, en 1974 le 7lème congrès des notaires sur le thème «pratique du droit
Europe et Marché Commun» a marqué une volonté énergique de préparer l’avenir
de la profession.
Cette volonté s’est affirmée davantage en 1992, puisque le thème du 88ème congrès
des notaires de Grenoble avait pour thème «le notaire, le contrat et l’Europe.
Le 93ème congrès qui s’est déroule à Strasbourg. il y a 11 ans (mai 1997) s’est à
nouveau intéressé à l’Europe, à travers l’investissement immobilier. C’est un truisme
que de préciser à l’égard du notaire «An 2013» l’exigence de connaître le droit
communautaire, le droit international privé et la loi étrangère c’est à dire le droit
comparé. ,
En matière de droit comparé il faudra aller au-delà du droit privé, celui des contrats;
l’intégration du droit fiscal comparé devra se faire de la même manière que vous
agissez tous les jours un contrat
une fiscalité
quel coût ?
quelles démarches ?
Le congrès de 2006 s’est posé des questions sur les systèmes juridiques de nos
voisins. Les travaux de la deuxième commission apportent en ce sens de l’eau à
notre moulin .Le sujet de notre séminaire avant-gardiste est devenu tout banalement
d’actualité. Il faut se réjouir de cette prise de conscience qui n’est jamais trop tardive.
La profession notariale vit une période assez déstabilisante. L’Europe va-t-elle
dévorer tout cru notre bon vieux droit civil. Faut-il combattre l’hégémonisme anglosaxon et son common law, et brandir l’étendard du droit romano germanique. Nous
essayerons d’apporter des éléments de réponse et de positiver.
Les récentes attaques contre le « monopole » du notaire français justifie amplement
l’ouverture de cet ordre du jour
La Commission Européenne avait saisi la Cour de Justice de l'Union Européenne de
6 recours en manquement contre la France, l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le
Luxembourg et la Grèce, concernant l'existence - dans la législation de ces pays d'une condition de nationalité pour l'accès à la profession de notaire.
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La Commission a considéré que les Etats avaient violé les articles 43 et 45 alinéa 1
du Traité relatifs à la liberté d'établissement
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FICHE N°1
POURQUOI RECOURIR AU DROIT COMPARE ?
Si l’on voulait être ambitieux, il faudrait même évoquer les systèmes bancaires
comparés, mais nous commettrions le hors sujet que l’on sanctionne chez tous les
étudiants. La sélection des pays relève d’un choix délibérément pragmatique, en effet, nous
travaillerons sur des fiches dans la première partie volume 1 - le Droit comparé de la
vente immobilière en France, Grande Bretagne, Allemagne... en droit privé.
Ensuite, il en sera de même pour la deuxième partie volume 2 le Droit comparé de la
vente immobilière en France, Grande-Bretagne, Allemagne ... en droit fiscal.
La réflexion se fera pour assurer une bonne comparaison des systèmes autour du
même axe de travail pour chaque pays
Environnement juridique du droit de propriété
Aspects contractuels et procédures
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FICHE N°2
LES ECHANGES INTERNATIONAUX ET LA REGLE DE DROIT
LE DROIT EUROPEEN
L’espace économique européen produit un effet amplificateur et démultiplicateur des
échanges, faisant naître ainsi de multiples relations juridiques, toutes aussi
complexes les unes que les autres, d’autant que les actes juridiques et notariés se
multiplient.
Pour un acte qui organise un échange international, l’élément d’extranéité n’est pas
un facteur de stabilité juridique, loin s’en faut!
Pourquoi? La diversité des règles crée un droit du contrat très polymorphe qui
conduit à édicter des règles contradictoires.
Jacques DELORS
s’exprima en ces termes » 80% du droit sera modifié sous
l’influence de l’Europe alors que les 20 % restant resteront dans une diversité
organisée, qui épargnera le droit interne de chaque état membre».
)L’uniformisation des règles, et l’organisation de leur diversité
Le droit communautaire participe largement à cette démarche, il -s’est installé par
rapport à notre droit interne comme un nouvel échelon normatif supérieur qui trouve
sa place dans un ensemble hiérarchisé.
Il n’est pas inutile de rappeler les sources du droit communautaire qui ont pris leurs
racines dans les traités des 18 avril 1951, 25 mars 1957 ainsi que dans les actes
d’adhésion des nouveaux membres, dans l’acte unique, dans ce traité de Maastricht
qui fait et fera couler beaucoup d’encre. Cette forme de droit s’appelle le droit
communautaire primaire, véritable constitution de la communauté
Ensuite il existe un droit qui touche notre quotidien et qui vient de ce même quotidien
via les institutions communautaires (Conseil des ministres): il s’agit du droit dérivé.
Ce droit s ‘exprime à travers une réglementation qui paraît un peu complexe pour un
profane.
Il prend la forme de règlements, directives, décisions, avis et recommandations, c’est
devenu un véritable appareil législatif dans les états membres.
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Le droit communautaire dérivé est composé des autres sources de droit
communautaire, définies dans l'article 288 FUE - ancien article 249 CE :
•
règlements, équivalent des lois nationales au niveau communautaire : ils
établissent des normes applicables directement dans chaque État.
•
directives, au statut juridique original : destinées à tous les États ou parfois à
certains d'entre eux, elles définissent des objectifs obligatoires mais laissent
en principe les États libres sur les moyens à employer, dans un délai
déterminé.
•
décisions, obligatoires pour un nombre limité de destinataires.
•
recommandations et avis, qui ne lient pas les États auxquels ils s'adressent.
La Cour de justice des Communautés européennes estime toutefois qu'une
recommandation peut servir à l'interprétation du droit national ou
communautaire.
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FICHE N°3
LA «DIVERSITE ORGANISEE»: LE DROIT INTERNATIONAL PRIVE
Quel étudiant n’a pas approché le droit international privé en se rappelant l’épine
dorsale de son cours à travers quatre têtes majeures de chapitres:
1° La nationalité;
2° La condition juridique des étrangers;
3° Les conflits de loi;
4° Les conflits de juridiction. (Voir Jurisclasseur DROIT INTERNATIONAL PRIVE).
Pour bien comprendre cette démarche, il faut expliquer ce qu’est un conflit de lois.
Lorsque la réglementation d’une situation juridique paraît susceptible de relever de
plusieurs juridictions différentes, dont la compétence se trouve ainsi être concurrente,
il y a conflit de loi (définition du Jurisclasseur DROIT INTERNATIONAL Fasc.530 A).
Un exemple simple permet de comprendre la situation complexe devant laquelle peut
se trouver un notaire français. Deux français se marient en France sans contrat de
mariage, il va de soi que la loi française s’appliquera sans problème. En revanche si
nos deux amoureux ont la bonne idée de se marier à LAS VEGAS, quelle législation
leur appliquer en cas de conflit ultérieur?
Comment en arrive t-on à un conflit de loi?
Les lois de France et des Etats Unis sur le mariage, la filiation, les biens, les actes
juridiques sont fondamentalement différentes. Faites une loi civile identique pour ces
deux pays et le conflit de loi disparaît.
L’unification des règles de conflit.
Depuis plusieurs années, et la remarque s’adresse à des notaires, on a assisté à
l’unification des règles de conflit, notamment entre états membres de l’Europe. La
convention de Rome du 19 juin 1980* relative à la loi applicable aux obligations
contractuelles illustre bien le démarrage du processus. ce processus s’étend aux
dispositions de la convention de la HAYE du 14 mars 1978 relative aux régimes
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matrimoniaux, entrée en vigueur tardivement le 1 er septembre 1992.
Depuis le ler août 1989 une convention relative à la détermination de loi applicable
aux successions a été ouverte à la ratification.
L’unification des règles de conflit n’est pas intégralement réglée par ce qui précède,
les règles de fonds subsistent dans leur diversité. Certains notaires pensent que ce
sont des éléments perturbants
Ces conventions permettent de dire si telle ou telle loi étrangère est compétente pour
tel type de contrat ou régime matrimonial, mais aucun notaire n’est dispensé de
connaître la loi étrangère qui a été désignée.
En effet si l’on s’en tient à la jurisprudence de la cour de Cassation dans ses deux
arrêts de la première chambre civile des 11 et 18 octobre 1988, un - véritable séisme
a entraîné dans sa chute la jurisprudence BISBAL du 12 mai 1959.
Dans cet arrêt, la Cour suprême se refusait à imposer aux juges du fond l’obligation
d’appliquer d’office la loi étrangère.
Désormais la jurisprudence de 1988 consacre le principe d’application de la loi
étrangère par le juge du fond.
Dès lors, qui peut mieux permettre d’appréhender les problèmes posés par cette
obligation: réponse! Le droit comparé.
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FICHE N°4
LE DROIT COMPARE
L’esprit humain possède un esprit de comparaison tout à fait naturel (Descartes)
L’idée des grands systèmes juridiques renvoie à l’idée de comparaison. Aller au-delà des frontières de
notre droit national, se laisser marquer par l’extrême diversité des régimes juridiques dans le monde
L’objectif est de faire ressortir des 150 états de l’ONU les grands systèmes juridiques que l’on
appellera grandes familles du droit.
Historique
En 1859, la fondation de la société de législation comparée tenta de donner un essor à une matière à
laquelle peut de gens souhaitaient se frotter.
René David donna enfin une dimension internationale au droit comparé (pas moins de 10 éditions et
plus de 10 traductions dans des langues étrangères tel le chinois!). Il s’est appuyé sur un principe
simple: le système juridique.’ Il proposa une méthode de travail dont on peut s’inspirer. Quel gain de
temps!
En effet pourquoi s’acharner à comprendre dans le détail des lois, des textes qui seront obsolètes
dans quinze ou vingt ans.
LES GRANDES FAMILLES DU DROIT
Si on part de critères à la fois idéologiques et techniques on se rapproche de la
méthode de René David
En effet le droit reflète la culture des peuples avec leurs croyances religieuses ou
conceptions philosophiques, le tout étant érigé en superstructure sociale
L’outil (l’instrumentum) différant quant à lui d’une famille à l’autre
Sur la base de ces deux critères on distinguera
) la famille romano germanique,
) le common-law (ou droit anglo-américain);
) la famille des droits socialistes;
)- la famille des droits religieux et traditionnels
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FICHE N°4A
LA FAMILLE ROMANO-GERNANIQUE.
Elle définit à la fois un lieu, une époque, une expression et une expansion
géographique
C’est la nôtre; notre droit prend naissance dans le droit romain La particularité de
cette famille est de créer par anticipation une règle qui sera générale et abstraite.
Cette famille est ainsi dénommée car elle résulte des efforts conjugués des
universités des pays latins et des pays germaniques. (À l’exception de l’Angleterre)
Ce droit est très codifié, la loi faisant son berceau dans les codes de même que les
grandes règles générales.
Cette famille couvre des pays qui ont eu un grand nombre de colonies (France,
Espagne, Portugal) et qui ont, de ce fait, exporté leurs techniques juridiques au-delà
des continents (Amérique latine avec influence du droit espagnol)
Contrairement au Common Law (décrit infra) ce système est facile à exporter car il
repose sur un droit écrit et codifié, les codes sont très facilement exportables
Sa place en Europe
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SES PRINCIPALES CARACTERISTIQUES
Les divisions et les conceptions juridiques
)La distinction droit privé/droit public
Véritable facteur d’unité des romains ce concept est absent en Common Law
La « Res publica »facteur d’unité dans la conquête du bassin méditerranéen assurait
la continuité du pouvoir de la chose publique se distinguant des choses privées qui
subsistent malgré les titulaires du pouvoir
)La subdivision au sein du droit privé en deux branches (droit privé/droit
commercial)
En droit privé on relève une forte prééminence du droit des obligations qui n’existe
que dans la famille romano germanique .Le droit des obligations inexistant chez les
Anglais et les américains est un droit clé de notre famille juridique
Pour le comprendre on verra plus tard le concept clé des Anglais : le trust
)La notion de règle de droit dans un principe de généralité, assez abstrait
Cette notion est aux antipodes du droit anglais qui s’appuie sur le cas concret loin
des codes.
)Les sources formelles communes
Une loi ordinaire inféodée à une loi organique, avec un parlement qui vote les lois
selon un principe normatif hiérarchisé
Cette famille concerne environ 27 pays en Europe sauf Chypre, Malte et l’Angleterre.
L’ordre communautaire constitue et constituera à l’évidence un dénominateur
hiérarchique commun à la famille romano germanique et au Common Law cidessous évoqué
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FICHE N°4B
LE COMMON LAW
(Comune ley en jargon médiéval)
C’est le type même du droit qui s’est développé de façon autonome à partir des
décisions de justice. Dans un tel système juridique le juge peut ainsi créer le droit
(qu’il soit anglais ou américain) en donnant une solution à propos d’un cas particulier
sans puiser sa réflexion dans la loi ou la coutume qui bien souvent n’existe pas. Ce
système est fondamentalement jurisprudentiel.
Une fois que cette règle a été créée par une décision de justice elle sera
obligatoirement appliquée dans d’autres instances pour autant qu’il s »agisse d’un
cas identique Il est manifeste que la jurisprudence prend le pas sur la règle de droit.
Son caractère concret différencie le common-law de la précédente famille. . Faut-il
hâtivement en conclure que « hors de la jurisprudence point de salut »? Les choses
sont-elles immuables?
En outre pour évoluer dans un tel système de droit, il est fait appel au « statute law »
c’est à dire à la loi qui a le pouvoir de renverser la Jurisprudence
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SES PRINCIPALES CARACTERISTIQUES
)Absence totale distinction droit privé/droit public
Si à son origine il tenait du droit public (affaires de la couronne) il devint un système
général comportant des règles pour toutes les situations qu’elles fussent de droit
privé ou de droit privé
)Un droit jurisprudentiel
Le juge crée le droit avec un droit centralisé et commun
REMEDIES RECEDE RIGHTS
« La procédure d’abord « tout à l’opposé de notre adage »Pas d’intérêt pas
d’action », pour les anglais c’est pas d’action pas d’intérêt…belle invitation à la
procédure
Une loi ne sera vraiment comprise comme source du droit que lorsqu’un juge de
common law ne sera prononcé.
Passage obligé de la loi par le stade prétorien
)Un système axé sur la procédure
Les
juristes
anglais
concentrent
leur
intérêt
sur
la
procédure.
La common law ne se présente pas comme un système visant à protéger des droits
mais essentiellement comme des règles de procédure propres à assurer la solution
des litiges conformément à la justice.
La procédure est orale et contradictoire
)Un obstacle à une réception en Angleterre des concepts du droit romain
Les cours royales n’étaient que des juridictions d’exception et les juristes recevaient
plus une formation pratique qu’une formation universitaire théorique
)Une cohabitation avec l’Equity
Justice,fairness ou good conscience définissent cet ensemble de règles légales.
Le système permet à l’equity de jouer un rôle supplétif tendant à lever l’entrave
procédurale du common law .
La procédure est écrite et inquisitoriale
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)Une autonomie par rapport à l’Equity
)Un droit plus flexible et prisé dans la mondialisation des échanges
L’usage du common law se repend de plus en plus dans les contrats internationaux
comme l’anglais en langue dominante
)Le common law n’est pas un droit coutumier
Ce n’est pas parce qu’il est non écrit qu’il est coutumier son berceau est le prétoire et
son essence JURISPRUDENTIELLE
Ce qui donne une forte tonalité à la théorie du des cadres au droit anglais qu’un
carcan
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FICHE N°4C
LA FAMILLE DES DROITS SOCIALISTES
Sa place dans le monde
Que dire d’un système juridique qui s’applique dans des pays où le bouleversement
politique a modifié la donne de ces vingt dernières années. Ce système juridique
s’est épanoui sous une influence politique majeure: le marxisme. ?
Néanmoins il s’est fortement inspiré du système occidental par la technique en
élaborant par exemple une règle générale et abstraite pour l’avenir.
En revanche, la prépondérance du secteur public, l’appropriation collective du sol,
des moyens de productions industrielle ou agricole, l’organisation des rapports
juridiques entre les entreprises de ce secteur public (avec l’arbitrage de l’Etat)
distingue le droit socialiste des autres systèmes.
Malgré l’ouverture de certains pays, cette famille reste difficile à observer notamment
en actuelle Chine, voire ou à Cuba voire au Vietnam.
Sur le propos de la Chine, cette dernière fait preuve depuis 1980 d’une très large
ouverture vers la technologie juridique.
En Chine la propriété privée est encadrée basée sur une dichotomie entre le droit de
propriété de l’Etat et le droit d’user à titre privée de ce droit
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FICHE N°4D
LA QUATRIEME FAMILLE: LES DROITS RELIGIEUX OU TRADITIONNELS
C’est un peu « l’auberge espagnole » on y trouve de tout! Pèle mêle se côtoient dans
cette rubrique:
Le droit islamique proprement dit (signalons au passage qu’il ne constitue pas tout le
droit des pays musulmans)
.
Ainsi on trouve des codes en Egypte, en Turquie et même en Iran!
Le droit de l’islam fournit et inspire les règles du statut personnel des musulmans, en
voici quelques exemples:
)Le fiqh est la théorie des devoirs (sa base est la Coran);
)La sunnah est la révélation par la vie du prophète,
)L’idjma est le consentement de la communauté islamique etc. ...
C’est donc un système de droit fondé essentiellement sur la théologie.
Le droit hindou ne doit pas être constitutif à lui seul du bloc juridique de l’Inde (même
si l’on abstrait le Pakistan d’obédience musulmane ou le Myanmar- ancienne
Birmanie) dont le peuple est en majorité de confession bouddhiste.
Comme le droit musulman, le droit hindou se cantonne surtout dans le domaine du
statut personnel et familial, c’est un droit essentiellement coutumier.
Dans les systèmes juridiques évoqués ci-dessus parmi d’autres, il est frappant de
remarquer l’aspect punitif et intimidant de la loi. Il est très mal vu de se servir de la loi
comme levier pour faire valoir son bon droit devant les tribunaux; exercer une
profession juridique dans de tels systèmes n’est pas de tout repos.
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FICHE 4C
L’ATLAS GEOGRAPHIQUE DES SYSTEMES JURIDIQUES
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FICHE N°5
LA VENTE IMMOBILIERE EN EUROPE
Généralités
Le sujet qui nous intéresse: la vente immobilière en Europe est une opération plus
complexe qu’elle ne paraît à première vue.
Tout réside dans la territorialité de l’immeuble, son assiette physique et matérielle
n’en fait pas un bien comme les autres si bien que le moindre transfert de droits pose
une foule de questions qui mettent souvent en jeu la souveraineté de l’Etat dans
lequel il se trouve.
Cet état dispose de pouvoirs qu’il ne souhaite pas abandonner comme
l’expropriation, la préemption n’intervenant plus que dans le cadre de l’urbanisme,
voire dans le cadre de relations locatives.
La culture de l’européen par rapport à l’immeuble est terrienne, il ne séparera pas
d’un immeuble comme d’un billet de 100 euros son caractère non fongible y est pour
beaucoup.
Le suivi de la transaction est environné d’un certain formalisme que l’Etat jaloux de
sa souveraineté a mis en place.
Le X ème congrès de la Publicité Foncière qui s’est tenu à Paris en 1994, apporte la
preuve irréfutable de l’existence et de la nécessité de la Publicité Foncière et
l’attachement des pays à leur système.
L’Europe, l’Amérique centrale et latine, le Maghreb, les Pays de l’Est et même le
Kazakhstan étaient représentés à ce congrès; pas moins de 35 nationalités étaient
présentes issues de 4 continents.
En clair, il vous sera difficile de réaliser une vente immobilière sans connaître le
système de publicité foncière qui régit votre vente d’immeuble.
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FICHE 6
LA PUBLICITE FONCIERE EN EUROPE
Pour comprendre comment fonctionne la transmission immobilière il faut passer par
la comparaison des systèmes de publicité foncière qui sont le miroir des systèmes
juridiques des pays.
Tous les pays européens sont unanimes pour penser qu’un système de publicité
foncière n’est efficace que:
)si les personnes et les biens sont identifiés avec certitudes (d’où une
corrélation indispensable avec des registres d’Etat Civil ou professionnels);
)si le lien entre les personnes est assuré par un registre public;
)si les différents intervenants (Etats, officiers ministériels et conservateurs ou
magistrats) sont pleinement responsables de leurs énonciations;
)si le lien est fait avec un cadastre fiable.
Les conflits de droits réels entre personnes sont tels que la loi civile s ‘appuie sur le
système de publicité foncière. Même si cela ne paraît qu’accessoire, les flux
immobiliers subissent au passage une taxation.
Comment trouver un système de publicité foncière rapide, fiable et pas onéreux ?
La modernisation du crédit amène des exigences de rapidité d’accès à l’information,
surtout sur l’extinction des droits réels voire leur création. Tout cela passe par des
circuits courts et simples.
L’informatisation de l’information foncière est la préoccupation unanime de tous les
Etats membres de l’Union européenne.
Cette modernisation devrait, à terme, apporter une réponse rapide sinon immédiate
aux attentes des usagers
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FICHE 6A
UNE CLASSIFICATION DES SYSTEMES DE PUBLICITE FONCIERE
BLOC DECLARATIF
France
Espagne
Italie
BLOC CONSTITUTIF
Angleterre
Allemagne
Suisse
Effet de la publicité essentiellement
Relatifs
Effet de la publicité essentiellement
Constitutifs
Le transfert des droits dès l’accord
des volontés, la publicité ne sert qu’à
opposer les droits réels aux tiers
Le transfert des droits se fait au
moment de la publicité foncière
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FICHE 6A1
LA FRANCE
QU'EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?
La publicité foncière sert à porter certains types d'actes à la connaissance de
certaines personnes ou de certaines autorités.
La publicité peut être générale et concerner des actes contenant transfert ou
constitution de droits réels immobiliers (vente, donation, hypothèque). La publicité
foncière s'effectue auprès du Bureau des hypothèques de la situation de l'immeuble
concerné par une vente (au Livre foncier en Alsace Moselle).
Le Conservateur des hypothèques vérifie la régularité formelle des actes qui lui sont
fournis. Le Bureau des hypothèques tient un registre des actes de transfert et un
registre des inscriptions de privilèges et hypothèques, ainsi que le fichier immobilier
et le fichier cadastral.
A QUOI SERT-ELLE ?
Elle sert à garantir le droit des tiers au moment d'une vente, mais aussi avant celle-ci
pour ceux qui s'étaient fait attribuer des garanties sur le bien par le vendeur et
également après la vente, à ceux qui pourraient acquérir des droits sur le bien vendu
par le vendeur (vente du même bien à plusieurs acquéreurs).
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FICHE 6A2
L’ESPAGNE
La législation hypothécaire, compétence exclusive de l'État (et non des dixsept communautés autonomes), est l'ensemble des normes qui régulent la
publicité de la propriété et des autres droits réels à travers le Bureau des
hypothèques.
L'inscription étant volontaire, le législateur espagnol a tenu à doter la situation
juridique inscrite d'importants bénéfices pour encourager ainsi l'utilisation du registre,
grâce à quoi les avantages offerts par l'inscription ont fait que près de 90% des
propriétés et autres droits réels figurent inscrits. Ces avantages sont la présomption
d'exactitude dont jouissent les décisions du conservateur des hypothèques et, d'autre
part, la présomption d'intégrité, qui font que quiconque se base sur le contenu du
registre peut avoir la certitude que personne ne pourra le priver de son droit pour une
cause ne figurant pas inscrite au registre.
Le principe de la foi publique (LH art. 34) est la présomption "juris et de jure" qui
attribue une position inattaquable aux tiers acquéreurs réunissant les conditions
établies par la Loi (acquisition onéreuse et de bonne foi d'un droit à un titulaire inscrit
au registre comme habilité à le transmettre).
A QUOI SERT-ELLE ?
En effet, face à ces solutions extrêmes, le système espagnol attribue aux
décisions du conservateur des hypothèques une présomption d'exactitude, raison
pour laquelle le système espagnol de l'enregistrement immobilier est devenu un
élément de base du système juridique, un instrument indispensable de connaissance
des données et un moyen de garantir la possession paisible et la jouissance des
droits, servant ainsi de garantie irremplaçable de la créance.
Pour ce qui est de l'efficacité de l'inscription, la loi espagnole ne lui attribue aucune
efficacité constitutive ni encore simplement déclarative. Dans le système
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espagnol, la transmission a lieu en marge du registre et l'inscription n'est pas
généralement nécessaire ou même obligatoire, à l'exception de l'hypothèque, dont
on a donné à l'inscription une valeur pleinement constitutive. Un autre cas
d'inscription constitutive est celle du droit de superficie tout au moins en ce qui
concerne la législation urbanistique.
INSTITUTIONS DE PUBLICITE FONCIERE COMPETENTES
La foi publique notariale, le système des registres juridiques, déterminant les droits
privés et les actes pouvant ou devant être soumis à la publicité par voie
d'enregistrement, et le registre civil, sont la compétence du ministère de la justice,
lequel, à travers la direction générale des registres et du notariat, exerce une série
de fonctions sur les registres et les conservateurs des hypothèques (LH art. 259).
Cette direction générale a le caractère de centre supérieur directeur et consultatif
pour toutes les affaires liées au bureau des hypothèques (RH 438).
L'organisation du Corps national des conservateurs des hypothèques, dépend du
ministère de la justice, il existe un maillon intermédiaire de nature corporative,
représentative, collaboratrice et disciplinaire, à savoir, l'Ordre national des
conservateurs des hypothèques, dont les objectifs sont principalement mutualistes et
d'association.
NB : En Espagne, la conservation des hypothèques s’appuie sur une structure assez
proche de celle du livre foncier.
D’ailleurs le conservateur espagnol ne dépend pas du ministère des Finances mais
du Ministère de la Justice et devient un échelon de collaboration obligé des notaires.
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FICHE 6A3
L’ITALIE
Le système de publicité immobilière en vigueur sur la majeure partie du territoire
italien est celui de la “transcription” modifié par le système français, introduit dans le
Règne d’Italie par le code napoléonien et devenu efficace à compter du 1er avril
1806 par décret du vice-roi du 16 janvier 1806.
Le système de la “transcription” se fonde en revanche essentiellement sur la
nécessité de publier des actes déjà parfaits et valables entre les parties.
Ainsi, la transcription, sauf dans certains cas tout à fait particuliers, n’a pas un effet
de régularisation d’éventuels vices intrinsèques de l’acte que 1) l’on transcrit.
En outre, le système de la transcription se fonde sur un mécanisme de type
personnel.
En substance, la recherche sur la vie juridique d’un bien peut être particulièrement
complexe, l’opérateur devant, à partir du propriétaire actuel, remonter la chaîne de la
propriété.
Cette recherche est généralement effectuée en vue d’acquérir la certitude absolue
du droit transféré par le vendeur.
A QUOI SERT-ELLE ?
Elle sert à garantir le droit des tiers au moment d'une vente, mais aussi avant celle-ci
pour ceux qui s'étaient fait attribuer des garanties sur le bien par le vendeur et
également après la vente, à ceux qui pourraient acquérir des droits sur le bien vendu
par le vendeur (vente du même bien à plusieurs acquéreurs
Elle a un caractère déclaratif
NB : Des actes rédigés par un notaire étranger peuvent-ils être inscrits dans les
registres
fonciers
L’art. 2837 CC. dispose que les actes formés à l’étranger doivent être légalisés.
?
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Les registres immobiliers sont conservés dans un bureau spécifique appelé
“Conservation des registres immobiliers”.
Ce bureau a une compétence territoriale et rassemble toutes les transcriptions et
inscriptions concernant les biens sis dans sa circonscription territoriale. La
transcription effectuée auprès d’une Conservation incompétente est inefficace et/ou
nulle. Au cas où le bien serait sis sur un territoire relevant de la compétence de deux
Conservations différentes, la transcription devra être faite auprès des deux
Conservations.
NB : Le Code Civil dispose que le conservateur des registres immobiliers est la
personne ayant pour fonction de tenir les registres immobiliers (art. 2673 c.c. et
suivants).
Une inscription hypothécaire est une condition de validité entre les parties et
non une condition d’opposabilité aux tiers, classée par les spécialistes dans la
famille déclarative, la publicité foncière italienne revêt certains aspects
constitutifs.
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FICHE 6A4
L’ALLEMAGNE
Aspect constitutif oblige, son rôle premier sera de créer le droit réel inscrit, voire de le
transférer.
Il faut bien comprendre qu’une fois l’inscription réalisée, l’acte (le contrat) de vente
qui a conduit à sa inscription perd toute son importance, ainsi par exemple l’acte
serait-il nul, le transfert de propriété ne sera pas remis en cause dès lors qu’il y a eu
inscription.
La publication a un rôle « détergent » en ce sens qu’elle purge l’acte de tous ses
vices, le droit germanique l’exprime très fort, indiquant que l’acte réel d’inscription est
un acte abstrait.
Dans les pays à coloration déclarative comme en Espagne et en Italie les sûretés
réelles ne sont valables que dès leur inscription, en Allemagne il en va différemment,
c’est même le contraire. Néanmoins- les pouvoirs publics se sont rendus compte de
la lourdeur de leur système de publicité foncière notamment au regard de l’inscription
obligatoire d’hypothèque. Cette inscription constitutive comportait l’inconvénient
d’être un frein à la modernisation des échanges commerciaux et surtout de
« gripper » le développement des flux immobiliers.
La mise en place de système parallèle a eu pour conséquence la création d’un côté:
)les hypothèques sur livre (Buchhypothek) qui restent soumises aux règles
constitutives; de l’autre:
)les
hypothèques
sur
cédules
(Briethypothek)
qui
relèvent
des
règles
consensualistes.
La même dualité se retrouve pour la dette foncière qui en Allemagne est une sûreté
réelle alors que l’hypothèque est accessoire.
A QUOI SERT LA PUBLICITE FONCIERE ?
Une véritable sécurité juridique offerte aux titulaires de droits réels constitue à la
perfection l’avantage premier. Tout ce qui sera inscrit sur le registre foncier sera
définitivement acquis nonobstant toute réalité contraire.
28
Ce véritable principe de foi publique, « Der ôffentlicher Glaube des
Grundbuchs » est l’un des piliers du droit immobilier allemand. Il souffre la preuve du
contraire en cas de mauvaise foi par exemple et permet heureusement des
rectifications.
Le transfert des droits se fera à la publicité foncière
Le pilier du système est le livre foncier appelé le GRUNDBUCHEINTRAGUNG, en
abrégé, le GRUNDBUCH qui est un registre officiel sur lequel tous les biens fonciers
sont systématiquement répertoriés avec identification des droits réels les concernant.
Le système du livre foncier repose sur une base très simple, tout le fondement de
l’inscription d’un immeuble au livre foncier repose sur le recensement officiel de
ceux-ci
Dès sa création il s’appuie sur des matrices cadastrales parfaitement et
constamment tenues à jour avec la précision et la rigueur germanique. La mise à jour
est effectuée par des autorités spéciales. Ces registres cadastraux s’appellent les
Liegensschaftkataster.
La Grundbuchordnung remonte au 5 août 1935, cette réglementation a étendu
l’usage du livre foncier dans toute l’Allemagne.
Depuis, il fonctionne dans tous les tribunaux cantonaux des Lander.
Dans le Bade Wurtemberg (Stuttgart) une particularité historique a survécu à travers
la tenue du livre foncier, par des notaires nommés par l’Etat, assistés par des
fonctionnaires locaux.
Il est tenu par le Rechtsplefeger et conservé au Tribunal d’instance du ressort
territorial de l’immeuble.
NB : Selon le droit allemand, les actes de disposition sur un immeuble ne sont, en
principe, soumis à aucune exigence de forme. Mais le § 925 BGB exige pour la
désaisine-saisine (Auflassung) la forme notariée et cette disposition du BGB est
impérative. Le §925 BGB est une règle de compétence
spéciale. Ce qui signifie que la désaisine-saisine(évoquée dans une autre fiche)
portant sur un immeuble situé en Allemagne ne peut être rédigée que par un notaire
allemand (un agent consulaire) ou par les tribunaux allemands exclusivement. La
désaisine-saisine d’un notaire étranger n’est pas valable
29
FICHE 6A5
LA SUISSE
Outre Léman la publicité foncière est organisée par l’Ordonnance du 22 février 1910
(l’équivalent de notre décret de 1955 sur la PF).
Les immeubles ont donc immatriculés au registre foncier au moyen de son tracé sur
le plan (dans le cas où cette représentation est possible)
Chaque immeuble est désigné au grand livre par la commune où il est situé et par un
numéro. Tout est mis en œuvre pour qu’il n’y ait aucune confusion avec un autre
immeuble du territoire suisse.
Le système de publicité foncière est associé à une documentation technique qui
comporte les plans, ces plans relèvent de la mensuration officielle qui amène à la
tenue d’un cadastre.
Il faut remarquer que le territoire suisse est très montagneux et que par conséquent
le cadastre est très incomplet.
Le total des superficies en Suisse est de 41 295 km² les lacs font 1299 km², les
régions improductives de haute montagne, glaciers, éboulis mesurent 5128 km².
En 1937 seulement 14 195 km² sur 34 868 km² étaient levés environ 3 million
d’hectares !!! Ce qui comparé à notre cadastre de la même époque témoigne des
efforts accomplis ou à accomplir.
En s’en tenant à l’article 656 du Code Civil 1er alinéa l’inscription au registre foncier a
un effet constitutif.
La tenue du registre foncier est faite par un conservateur qui appartient à des
services administratifs et ne relève donc pas des autorités judiciaires
30
FICHE 6A6
L’ANGLETERRE
AVANT D’EVOQUER LA PUBLICITE FONCIERE
Il est nécessaire de refaire un cours de géographie.
Le Royaume Uni en tant que pays possède en fait plusieurs noms: l’Angleterre
proprement dite qui ne couvre en fait que 62 % du territoire, la Grande Bretagne qui
comprend, quant à elle, l’Angleterre, le Pays de Galles et l’Ecosse, enfin le Royaume
Uni englobe la Grande Bretagne plus l’Ulster, enclave britannique du nord de
l’Irlande.
Les îles de Man et les îles anglo-normandes bien que dépendances de la Couronne
ne font partie du Royaume Uni.
En conséquence le droit anglais dont on va parler, ne s’appliquera qu’à la seule
Angleterre (sans l’Ecosse) et au Pays de Galles.
-
UN STATUT JURIDIQUE A PART EN EUROPE
Le statut juridique de l’Angleterre et du Pays de Galles provient du rejet du droit
romain. Il convient de vous prévenir que le statut juridique qui sera exposé ne sera
pas non plus celui du common law, mais on pourra dire que le droit anglais est le
berceau du common law.
Sur le plan interne il est fait remarqué que la constitution est unique et non fédérale;
en effet le Parlement peut légiférer sur n’importe quelle partie du Royaume,
néanmoins seuls l’Angleterre et le Pays de Galles sont soumis au droit anglais, c’est
ce qui explique le choix de l’étude qui suit.
Il est impossible de présenter la publicité foncière sans avoir appréhendé le droit de
la propriété immobilière.
31
FICHE 6A61
L’ANGLETERRE
DROIT IMMOBILIER ANGLAIS
Il est impossible de présenter la publicité foncière sans avoir appréhendé le
droit de la propriété immobilière et fait un peu d’histoire
Le droit des pays de common law est souvent synonyme, pour le juriste français,
d'insécurité juridique. Basée sur un droit d'origine jurisprudentielle,
méconnaissant pas les lois d'ordre public, le common law est présentée comme
une " jungle contractuelle " où seule régnerait la loi du plus fort. Cette idée
reçue - qui nous conduit à nous réfugier derrière notre droit d'inspiration
romano germanique - doit être reconsidérée. Si le droit anglo-américain de
common law est perfectible, il n'en demeure pas moins efficace et constitue
BREF HISTORIQUE
La période médiévale 1066 1485 Naissance du common Law
La rivalité avec l’equity 1485 1832
L’évolution du droit anglais 1832 2013
L’ORGANISATION JUDICIAIRE
UNE INSTITUTION ORIGINALE : LE TRUST
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FICHE 6A62
L’ANGLETERRE
BREF HISTORIQUE
La période médiévale 1066 1485 Naissance du common Law
Le common law a élaboré après la conquête normande 1066 s’est imposé comme le
droit commun à l'ensemble de l'Angleterre, en opposition au droit local. Comme le
système judiciaire, elles se sont établies sous Henri II au 12ème siècle, et les
décisions des juges furent enregistrées dans les recueils de jurisprudence, la
doctrine du précédent point. Cela signifie que, en décidant un cas particulier, le
tribunal doit tenir compte des principes de droit prévue dans le cas signalé plus tôt
sur les mêmes points, ou similaires, bien que la loi peut être prolongée ou modifiée si
les faits de l'espèce sont suffisamment différents. ("Jurisprudence" ou parfois appelé
«droit jurisprudentiel») Ainsi, la loi commune maintient le droit en harmonie avec les
besoins de la communauté où il n'existe aucune législation applicable ou lorsque la
législation exige une interprétation.
La rivalité avec l’equity 1485 1832
D’abord bien définir l’Equity en évitant de traduire par équité…
On s’adressait à la conscience du Roi pour qu’il empêche un mauvais
fonctionnement de la justice dans son royaume
Pour comprendre l’articulation entre le common law et l’equity un exemple
Dans le cas d’une intrusion sur le fonds d’autrui le common law n’offrait au plaideur
qu’un dédommagement (dommages intérêts) sans aucun moyen juridique de mettre
un terme aux agissements de l’intrus (le Trespasser) qui violait ainsi les droits
d’autrui.
En appelant la conscience du Roi le plaignant demandait le bénéfice de l’equity qui
accordait une injonction ordonnant au Trespasser de cesser d’attenter aux biens
d’autrui.
L’action du Chancelier du roi visait donc à rendre des décisions morales non pas à
33
modifier le Common Law mais à le compléter,l’amender voire le corrigé
Opposition des deux systèmes en cohabitation
Common law )Procédure orale et contradictoire
Equity)Procédure écrite et inquisitoriale
L’évolution du droit anglais 1832 2013
L'equity anglaise, investie d'un caractère juridique de plus en plus marqué, a cessé
graduellement d'être l'équité. Il n'en subsiste pas moins, aujourd'hui encore, quelque
chose de ses origines: l'octroi d'un « remède d'equity », ou l'application d'une « règle
d'equity », présente pour la cour un certain caractère discrétionnaire.
La common law et l'equity continuèrent à fonctionner en parallèle jusqu'en 1875, date
à laquelle, en application de la loi de 1873 sur la réforme judiciaire, les anciennes
juridictions de common law et la cour de la chancellerie furent abolies et remplacées
par une instance unique appelée Cour Suprême de Justice (SUPREME COURT OF
JUDICATURE), dont chaque tribunal était autorisé à appliquer aussi bien
common law que l'equity. La même loi disposait que, en cas de conflit
le
entre les
règles du common law et celles de l'equity, ces dernières devaient l'emporter. Ce
qui se produisit fut une fusion de l'administration du common law et de l'equity, sans
pour autant opérer une fusion des deux systèmes de droit.
La relation common law /equity
Les règles de l'equity continuent d'être distinctes de celles du common law, mais
désormais le demandeur peut invoquer les unes et les autres dans le cadre d'une
action unique devant une même juridiction.
Un exemple :
L’equity complète et corrige, sur certains points, le common law : ainsi les cas de
nullité des contrats prévus par la common law sont complétés par les vices du
consentement sanctionnés par l’equity.
Celui-ci est intervenu tout d'abord en matière d'organisation judiciaire et de
procédure. Les cours royales sont devenues des juridictions de droit commun. Les
procédures ont été simplifiées et modernisées, de sorte que les juristes anglais ont
pu concentrer leurs efforts sur le fond du droit.
34
Il y eut la grande réforme en 1873-1875 déjà évoquée. Mais l'évolution du droit
apparut avec le REFORM BILL de 1832 la plus importante, survenue au siècle
dernier, le législateur s'est davantage occupé de problèmes de fond au point qu'on a
vu apparaître une nouvelle
source de qu'on le disait couramment, comme «
l'ennemie naturelle du droit », mais comme l'instrument de sa modernisation.
Ainsi les lois écrites ne sont cependant que des additifs au Common Law
Les lawyers citent plus volontiers une décision de jurisprudence qui applique une loi,
que le texte de loi lui-même
35
FICHE 6A63
L’ANGLETERRE
L’ORGANISATION JUDICIAIRE
Les Anglais eux-mêmes reconnaissent que leur système judiciaire est coûteux et
imprévisible, et que cela conduit les plaideurs à transiger avant l'audience dans plus
des 3/4 des procès civils. Le montant des frais à la charge du perdant, trop souvent
supérieur à l'enjeu du litige, rend la justice inaccessible aux classes moyennes, à la
différence des catégories plus aisées, ou des plus pauvres qui bénéficient de l'aide
judiciaire (LEGAL AID ACCESS TO JUSCTICE ACT 1999) L’organisation judiciaire
est complexe et déconcertante pour nous
continentaux. La pyramide judiciaire
repose sur 2 types de juridictions:
les cours supérieures et les juridictions inférieures, ce qui rappelle, sans toutefois y
correspondre, la distinction au Moyen-Age entre haute et
basse justice. Les
juridictions inférieures, qui ont une compétence d'attribution, sont uniquement
chargées de trancher les litiges; les cours supérieures, qui ont une compétence de
droit commun, doivent aussi, en
plus, dire le droit. En ce sens, on peut dire qu'elles concrétisent, au sens strict, le
pouvoir judiciaire. La situation est différente de la France où la Constitution de 1958
ne cite que l'autorité judiciaire. En Angleterre, le pouvoir judiciaire a pu s'affirmer
parce qu'il n'était limité ni par des principes constitutionnels, ni par des règles de droit
codifiées.
Afin
d'éviter
toute
confusion,
rappelons
que
le
terme
anglais
«jurisprudence » correspond à ce que nous appelons « la théorie générale et la
philosophie du droit »; pour désigner les décisions judiciaires, on utilise l'expression
« CASE LAW », ou quelquefois « THE DECISIONS OF THE COURTS ».
Bref aperçu sur l’appareil judiciaire
High Court of Justice (juridiction de première instance au civil)
Les juges sont choisis parmi les meilleurs BARRISTERS (avocats), et depuis 1994
parmi les SOLICITORS ayant plus de quinze ans d'expérience. Ils sont nommés à
36
vie par la reine, sur proposition du chancelier et restent en place jusqu'à 75 ans,
sauf révocation à la demande du Parlement. La High Court peut siéger aussi bien en
province (45 villes) qu'à Londres.
La Division du Banc de la Reine (QUEEN’S BENCH DIVISION).
Héritière des juridictions de common law, elle est présidée par le LORD CHIEF
JUSTICE et comprend 64 PUISNE JUDGES (juges ordinaires permanents appelé
JUSTICES)
Il est ainsi compétent en matière de: responsabilité civile, rupture de contrat, litiges
commerciaux, litiges maritimes (collisions de navires, sauvetages, remorquages et
prises en mer)
La Division de la Chancellerie (CHANCERY DIVISION)
Ce tribunal est compétent en matière d'administration des biens des défunts, de
dissolution de sociétés de personnes, d'hypothèques, de trusts.
C’est un tribunal héritier de l’equity.
COURT OF APPEAL (juridiction de deuxième instance au civil et au
pénal).
A l'inverse des droits du système romano germanique. le droit anglais ne connaît pas
de principe général du double degré de juridiction, mais des procédures
d'appel sont organisées. En principe, et c'est une différence avec l'appel
dans le S.R-G., la COURT OF APPEAL rectifie les erreurs de droit et rejuge
rarement les faits. En d'autres termes, le second jugement ne constitue pas du tout
une répétition de l'audience de première instance. Au sein de la COURT OF
APPEAL, on retrouve une division binaire dont l’une concerne le droit immobilier et
l’autre le pénal
Seule sera évoquée la division civile (23 juges). La formation de jugement est
composée de 2 ou 3 juges. Elles est présidée par le MASTER OF THE ROLLS, et
juge environ 1.800 appels par an.
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Bref aperçu sur le personnel judiciaire
Les juges.
Sauf pour la désignation du Lord Chancellor qui, parallèlement à ses fonctions de
chef de la magistrature, est également ministre de la justice, membre du Cabinet et
président de la Chambre des Lords, aucune considération politique n'intervient dans
la nomination des juges. Les juges à plein temps sont recrutés, soit parmi les juges
déjà en place, soit parmi les praticiens
Les barristers.
Ce sont les avocats. Ils remplissent exclusivement des fonctions de plaidoirie et de
consultation.
Il y a en activité environ 6.000 barristers dont 4.600 à Londres. Les
femmes
constituent 1/4 des barristers. Les plus réputés d'entre eux (10 %) peuvent accéder,
par décision du Chancelier, à la dignité de QUEEN'S
COUNSEL (conseiller de la reine). On les appelle aussi SENIORS
BARRISTERS
ou encore SILKS, du fait qu'ils ont le droit de porter la robe de soie au lieu de la robe
de coton ordinaire. Devant les juridictions supérieures, la tradition veut que le
barrister porte robe et perruque (WIG)
Les solicitors
Les solicitors sont répartis dans tout le pays. Autant la mission de barrister est étroite
(plaider), autant celle de solicitor est étendue.
Les attributions des solicitors sont diverses, recouvrant à la fois celles de conseiller
juridique, avoué et notaire (rédaction de testament et de contrat, règlement de
succession, transfert de propriété)
Les LICENSED CONVEYANCERS
Ils sont compétents en matière de cessions immobilières.
Beaucoup travaillent dans des organismes octroyant des prêts immobiliers.
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FICHE 6A64
L’ANGLETERRE
LE TRUST
Le mot trust n'a ici aucun rapport avec la notion économique de trust qui, on le sait,
est une coalition d'intérêts économiques, grâce auxquels une société mère possède
la majorité ou la totalité des titres de plusieurs sociétés filiales dont elle assure le
contrôle, l'objectif étant d'avoir un monopole sur un marché.
Pour souligner l'importance du trust dans le droit anglais, D.J.HAYTON écrit, dans
The law of trust, qu'il est « the gardian angel of the anglo-saxon ». Le texte de
référence est le TRUSTEE ACT de 1925. Parmi les démembrements e la propriété
que connaît le droit anglais, l'un des plus importants, du point de vue pratique, est le
TRUST, terme qui, étymologiquement, signifie confiance.
Le trust repose sur les rapports triangulaires suivants:
le constituant du trust (SETTLOR OF THE TRUST) stipule que certains biens seront
administrés par un ou plusieurs TRUSTEES, dans l'intérêt d'un ou plusieurs
bénéficiaires: le ou les CESTUIS QUE TRUST (ou BENEFICIARY).
Le trust est en principe irrévocable, mais le settlor se réserve souvent le pouvoir de
révoquer le trust, de modifier les termes du trust, de contrôler la gestion. Le settlor
peut être le bénéficiaire du trust.
Les trusts perpétuels sont interdits depuis 1833
La durée d'un trust varie de 21 à 80 ans maximum. Ce procédé est extrêmement
fréquent en Angleterre car très pratique. Il sert à la protection des incapables, à celle
de la femme mariée, aux successions, aux fondations etc. Les juristes du système
romano germanique. sont désarçonnés par cette institution. Ils croient voir dans le
trustee un représentant, un mandataire. Or rien n'est plus faux. Pour bien
comprendre le trust il faut encore une fois se référer à l'Histoire. Selon le droit
anglais, le trustee n'est pas un simple administrateur, un simple représentant des
39
bénéficiaires du trust. Le trustee est PROPRIETAIRE des biens constitués en trust; il
en dispose à sa guise et n'a de compte à rendre à personne.
40
FICHE 6A65
L’ANGLETERRE
LES MODALITES DE DETENTION DE L’IMMEUBLE
En Angleterre et au pays de Galles, on distingue le freehold et le leasehold.
Le premier de ces droits, le freehold, est un véritable droit de propriété portant sur un
immeuble, dont le titulaire dispose de l'usus, de l'abusus et du fructus.
Quant au leasehold, il correspond à un droit au bail sur un immeuble, étant précisé
que, s'agissant d'un droit réel, il peut être hypothéqué. Opérant une dissociation
entre le droit de propriété du terrain et le droit de propriété des constructions, il peut
être comparé au bail emphytéotique ou au bail à construction.
Sa durée est variable et peut s'étendre sur plusieurs dizaines, voir plusieurs
centaines d'années. Le preneur peut, sous certaines conditions, exiger du
propriétaire qu'il lui vende son droit de propriété.
Le droit anglais n'a jamais développé le concept de copropriété, malgré de
nombreuses tentatives pour l'introduire, plus particulièrement avant la première
guerre mondiale. Le leasehold a été utilisé jusqu'à présent pour permettre la gestion
d'immeubles appartenant à plusieurs propriétaires.
Cependant, l'impopularité croissante de cette méthode a conduit à l'adoption du
Commonhold an Leasehold Reform Act 2002, dans le but de transformer de plus en
plus de propriétés en Commonhold, l'équivalent de la copropriété.
41
FICHE 6A66
L’ANGLETERRE
LE CONTRAT
Souplesse et efficacité, force du contrat de common law
Du point de vue du droit anglais des affaires, le common law est un droit peu
formaliste, présentant l'avantage de s'adapter avec souplesse aux situations du
monde moderne. Ce droit est à l'écoute des besoins de l'économie. Ses capacités
d'évolution et d'adaptation lui permettent de s'enrichir des cultures juridiques et
économiques étrangères et de s'imposer comme modèle.
D'un point de vue judiciaire, le common law se caractérise par une redoutable
efficacité des décisions de justice qui doivent toujours être appliquées, sans aucune
exception. Pour assurer leur exécution, les décisions de justice sont assorties de
véritables ordres (contempt of Court) dont l'inexécution est passible de sanctions
pénales.
La souplesse des règles de formation du contrat
En common law, la période de formation du contrat se caractérise principalement par
l'absence d'engagement précontractuel, et donc de responsabilité précontractuelle.
Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, les négociations menées et
non abouties ne pouvant donner lieu à aucune responsabilité, ni à des dommages
intérêts. En revanche, dès lors qu'un contrat est régularisé, l'engagement est définitif.
Le droit anglais ne connaît aucune forme d'avant-contrat.
Le " tout libéral " sous contrôle du juge présente des inconvénients non négligeables.
En premier lieu, le système juridique anglo-américain repose sur les lawyers dont
l'importance, voire la puissance, n'est pas contestée (1). En second lieu, le droit
anglo-américain est judiciaire, le tribunal faisant la loi des parties. Il en résulte une
faible protection des plus démunis, le coût important des procédures contentieuses
n'assurant pas l'égalité des chances entre les parties.
42
Le contrat anglo-américain fixe une véritable obligation de résultat aux parties qui
sont définitivement engagées par leurs obligations contractuelles. Il ignore toute
obligation de moyen, à la différence du droit romano germanique qui accepte le
principe de l'obligation de moyen, même s'il évolue de plus en plus vers l'obligation
de résultat, notamment avec le développement du consumérisme
. L'obligation de résultat du contrat anglo-américain n'est pas sans rappeler celle du
notaire au titre de la rédaction des actes et de son devoir
de conseil.
Les lawyers américains, comme les solicitors et barristers anglais, exercent de
manière purement libérale. Contrairement aux notaires des pays de droit civil, ils ne
sont ni délégataires de la puissance publique, ni tenus de faire appliquer la loi. Leur
seule obligation professionnelle consiste à donner satisfaction à leurs clients, au
détriment parfois de l'équilibre contractuel constamment recherché par l'acte notarié.
(Il sera revenu sur ce point dans le volet notarial)
Aussi il ne faudra pas s'étonner de la présence systématique d'un conseil lors d'une
relation contractuelle, qui pourtant ne pose aucun problème, c’est la tradition angloaméricaine
43
FICHE 6A67
L’ANGLETERRE
QU’EST-CE QUE LA PUBLICITE FONCIERE ?
Le Bureau du Cadastre et des Hypothèques est un organisme d’Etat. Le cadastre
avec le plan officiel des titres de la propriété est la seule preuve authentique de la
propriété.
Le propriétaire inscrit au cadastre peut ainsi engager son bien sans qu’il y ait lieu de
vérifier son titre.
La protection qu’offre la garantie de l’Etat lui paraît meilleure que celle fournie par
une assurance privée comme tel est le cas aux Etats Unis.
Pendant longtemps le système anglais a été libéral, l’Etat n’avait aucun rôle de
recherches ni d’enregistrement des titres.
Ce n’est qu’à la fin du IXième siècle que le gouvernement britannique a introduit le
registre immobilier central appelé le Land Registry.
En 2001 environ 80% des lands d’Angleterre et du Pays de Galles étaient
enregistrées au Land Registry.
Il faut savoir que certaines propriétés jamais mutées depuis 1925 ne sont toujours
pas enregistrées et donc ne figurent pas sur le Land Registry.
L’informatisation a quand même permis de scanner 20 millions de titres de propriété
d’Angleterre et du Pays de Galles. Ainsi le Land Registration ACT 2002 entré en
vigueur il y a 3 ans a permis de mettre un terme à l’existence de biens immobiliers
non enregistrés.
L’accès au fichier immobilier est possible désormais depuis 2004 et dès cette année
il produit des titres de propriété dématérialisés
Le freehold tout comme le leasehold dont la durée excède vingt et un ans doivent
faire l’objet de l’enregistrement (obligation depuis 1998) des cessions qu’elles soient
à titre gratuit ou onéreux (cette partie seule nous intéresse)
Malgré cela, il existe encore un grand nombre de biens immobiliers non enregistrés
pour lesquels le droit de propriété se prouvera par la production de titre et la preuve
d’une possession continue et paisible depuis au moins quinze ans.
44
Il convient de signaler que parallèlement au registre des titres de propriété il existe
un registre sur lequel figure les inscriptions dont sont grevés les biens des
propriétaires foncier dont le titre n’a pas été publié.
En Angleterre, la conclusion de la vente ne suffit pas à transférer la propriété, il
incombe à l’acquéreur de vérifier le titre de propriété du vendeur, et la validité des
documents qu’il lui remet.
Une fois cette vérification faite, le document de transfert: the conveyance ou land
transfer selon que la terre a été ou non enregistrée est rédigé.
Une fois ce transfert effectué c’est l’equity qui oblige à l’exécution de la vente et
l’acquéreur sera nanti de tous les droits reconnus par cette dernière, de même qu’il
se verra reconnaître les droits issus de le common law.
Dès lors que le transfert est opéré après l’inscription au registre, et que l’acquéreur
est nanti des droits réels après cette opération, il est clair que le système de publicité
foncière anglais s’apparente à un système constitutif. La garantie du système anglais
est supérieure à celle du système de la foi publique offerte par le livre foncier.
Cette sécurité est cependant considérablement atténuée par la disparité des droits et
leur inégalité de traitement, comme nous l’avons vu ci-dessus avec les overriding
interest et les minors interest
Tout le système de la publicité foncière anglaise est arc-bouté sur la Land Register
qui est tenu par un fonctionnaire le Land Registry qui remet à chaque détenteur d’un
droit de propriété soumis au transfert enregistré un Land Certificate qui constituera la
preuve de son droit.
http://www.landreg.gov.uk/
*
45
FICHE 6A7
SYNTHESE
COMPARAISON BLOC DECLARATIF/BLOC CONSTITUTIF
Les systèmes juridiques européens sont donc partagés en deux grandes catégories
: les systèmes dits déclaratifs et ceux que l'on nomme constitutifs.
* Le système déclaratif auquel appartient la France est également en vigueur en
Belgique et au Luxembourg, au Portugal et en Italie.
Il repose, avec des nuances, sur deux idées essentielles. Le transfert de propriété
résulte, tout d'abord, exclusivement du consentement des parties à l'acte. L'accord
de volonté revêt donc un aspect fondamental. Mais, dans ce système, si la vente est
parfaite entre les parties, elle n'est opposable aux tiers qu'après publicité de l'acte.
La publicité foncière intervient donc mais seulement pour garantir les droits de
l'acquéreur à l'égard des tiers. Dans les pays considérés, elle obéit donc à deux
règles.
En premier lieu, elle concerne non pas le titre de propriété lui-même - lequel n'existe
pas - que les actes translatifs de la propriété de l'immeuble. Dans ces régimes, la
preuve de la propriété résulte donc exclusivement de l'historique de ses transferts et
de rien d'autre, ce qui la rend fragile en cas de solution de continuité dans son
histoire ou d'usucapion parasite.
En second lieu, l'autorité chargée d'effectuer la publicité voit son rôle limité à une
simple vérification de la forme de l'acte qu'on lui présente : respect des mentions
obligatoires, vérification de l'identité des parties, des discordances éventuelles entre
des actes... Aucune vérification n'étant faite du fond des actes, la publicité ne purge
donc les actes de leurs vices, ce qui peut évidemment conduire à de mauvaises
surprises.
46
La preuve de la propriété découlant d'une chaîne de transferts dont la publicité n'a
effacé aucun vice n'est jamais absolue. La preuve de la propriété est donc, dans ces
systèmes déclaratifs, appelée probatio diabolica, preuve impossible.
* Le système constitutif a son origine dans les pays germaniques (Allemagne,
Suisse, Pays-Bas). Il a également été adopté dans son principe, mais avec des
variantes importantes, en Espagne et en Grande-Bretagne.
Il est exactement l'inverse du système déclaratif. Le transfert de propriété ne découle
donc pas de la volonté des parties mais de l'inscription du transfert sur un registre
foncier. La volonté des parties est cependant nécessaire mais elle s'avère
insuffisante. L'autorité chargée de l'inscription a un pouvoir très étendu pour vérifier
et modifier le fond de l'acte. Ainsi, le conservateur allemand ou espagnol, le registrar
britannique disposent de très larges pouvoirs de vérification des droits transmis et
peuvent même dans certains cas réécrire l'acte.
Dès lors, deux éléments positifs apparaissent : l'inscription sur le registre purge l'acte
de ses vices et le bénéficiaire du transfert peut obtenir un véritable titre de propriété
qui ne découle pas d'une suite de transfert mais d'une vérification du droit par un
organisme officiel. Tel est le cas, par exemple, du land certificate.
Ces deux grands systèmes sont, dans leurs principes, irréductibles, même si leurs
effets concrets s'avèrent souvent assez proches, les remises en cause de la
propriété transférée étant, par exemple, très rares en France. Des passerelles
peuvent toutefois être tendues entre eux, comme le montre le système alsacien
lorrain, dans lequel le livre foncier a des effets plus faibles que son homologue
d'outre-rhin.
Il n'empêche que, globalement, le système constitutif présente d'évidents avantages
en termes de sécurité juridique même si la vérification des droits qu'il nécessite
ralentit la publication. Cependant, une " pré notation " est souvent mise en place qui
permet de faire rétroagir la date du transfert à la première publicité faite.
En conclusion, les systèmes juridiques européens restent et resteront encore
longtemps cloisonnés. Les frontières juridiques du foncier ne paraissent pas près de
tomber
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FICHE N°7A
LA PROCESSUS DE FORMATION DU CONTRAT DE VENTE IMMOBILIERE EN
EUROPE
LA FRANCE
La vente est précédée comme vous le savez, d’étapes préparatoires; celles ci sont
d’autant plus complexes que les co- contractants sont souvent éloignés et que
l’administration exige un formalisme de plus en plus « tatillon ». La pluralité
d!intervenants fait de l’immobilier un secteur tertiaire très fourni : agents immobiliers,
négociateurs immobiliers, avocats et notaires.
Le prélude à la formation du contrat se trouve dans l’avant contrat qui constitue des
travaux d!approche que l’acte définitif entérinera ou non.
Est-il besoin de citer des avants contrats au risque de répéter les enseignements
universitaires, prenons ce risque et osons!
Le pacte de préférence, la promesse unilatérale de vente et la promesse
synallagmatique de vente connue sous le nom de compromis figurent à notre
catalogue
La promesse synallagmatique (ou compromis) vaut vente
la réciprocité des
intentions est telle, que la propriété, sauf clauses particulières, est transférée.
Personne n’ignore que la promesse ci dessus évoquée ne constitue que la dernière
ligne droite avant la rédaction définitive sous la forme authentique.
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FICHE N°7B
EUROPE
L’ANGLETERRE ET LE PAYS DE GALLES
La période de négociation précontractuelle (pre-contract)
On pourrait ironiser en appelant la période les longues fiançailles ; pourtant c’est la
partie la plus importante du contrat.
Cette
période
se
caractérise
par
une
absence
totale
de
responsabilité
précontractuelle et l’on y retrouve cette liberté anglo-saxonne.
Cette période est réellement la période la plus importante de la procédure
d'acquisition.
Elle se caractérise par une très grande liberté des parties et par l'absence de toute
responsabilité précontractuelle.
Au cours de cette période, l'acquéreur aura toute latitude pour obtenir le maximum
de renseignements relatifs à l'immeuble. Il pourra ainsi faire réaliser les audits et
diagnostics techniques de son choix et se faire assister éventuellement d'un expert
immobilier (c'est la méthode dite de survey).
Contrairement au droit français, le vendeur de droit anglais n'est tenu à aucune
obligation d'information. C'est à l'acquéreur de se renseigner, voire de se méfier.
Adage en terre d’Albion Caveat emptor (Acheteur méfie toi !)
Le vendeur doit transmettre à l'acquéreur le titre de propriété, la copie publiée au
Registre des Propriétés, les réponses à un " questionnaire vendeur " standardisé,
ainsi que la liste du mobilier faisant éventuellement partie de la vente.
L'acquéreur et ses conseils procéderont alors à leurs propres recherches, telles que
les charges hypothécaires, l'expertise physique du bien ou les recherches
environnementales.
Durant cette période, chacune des parties reste totalement libre de contracter ou de
ne pas contracter, aucune responsabilité précontractuelle ne pouvant être mise à sa
charge.
. L’examen de l’immeuble est fait par le géomètre de l’acquéreur qui s’appuiera sur
ces travaux pour vérifier les titres, les servitudes ou toutes informations publiée ou
non sur les registres (nous l’avions déjà évoqué. Cette phase préliminaire revêt une
49
grande importance pour l’acquéreur de ce pays qui, fort des bonnes informations
signera le contrat de vente.
Ce sont des démarches que doivent en tout état de cause effectuer l'acquéreur, en
l'occurrence vérifier que le titre de propriété du vendeur figure bien au registre foncier
s'il existe des servitudes affectant le bien, dépendent dans une certaine mesure du
type de contrat que les parties prévoient de conclure
On ne peut insérer en condition suspensive, comme en France, l’obtention d’un
financement bancaire. Ainsi, que l’accord entre le vendeur et l’acquéreur peut être
remis en cause jusqu’à la conclusion effective de la transaction. Une des
conséquences directes est l’apparition d’une pratique abusive appelée « gazumping
» ; on parle de « gazumping » quand le vendeur, qui s’était entendu sur un prix avec
un acquéreur, accepte ultérieurement la proposition plus élevée d’un autre
acquéreur. Ceci peut être préjudiciable pour le premier acquéreur surtout s’il avait
engagé des frais en vue de cette acquisition
L’échange des contrats ou exchange of contract
La conclusion d'un avant-contrat n'est pas imposée par le droit de la GrandeBretagne.
La tradition dans ce domaine est orale, et l’on déroge à cette règle par la rédaction
d’un écrit comprenant une clause dite « sous réserve d’un contrat » appelée subject
to contract qui empêche de l’invoquer en justice.
Cette véritable précaution rédactionnelle interdit l’éclosion de quelque engagement
contractuel que ce soit et la liberté de contracter ou non reste ainsi entière.
Dans le cadre des transactions immobilières, il est de pratique courante que les
parties s'accordent sur un prix sous réserve de conclusion d'un contrat ("subject to
contract"). Le but d'un tel accord est de permettre à l'acquéreur potentiel de
rechercher des conseils, juridiques ou autres, de boucler le montage financier,
d'effectuer les visites sur sites et de collecter les renseignements nécessaires avant
de s'engager en signant un contrat de vente du bien immeuble. L'accord "sous
réserve de contrat" n'est pas un contrat en soi et aucune des parties ne s'y trouve
liée, sauf dans certaines circonstances très exceptionnelles nécessitant une structure
différente de cet accord.
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Le common law permet de toute évidence l’adaptation aux exigences modernes de
par souplesse, notamment dans le droit des affaires.
La période de formation du contrat est marquée par une absence d’engagement
précoce et élimine de facto toute responsabilité précontractuelle.
Le droit anglais ne dispose pas d’avant contrat, néanmoins on peut évoquer
l’existence d’accords préliminaires
.
Lorsque ces accords (à caractère officieux) sont scellés, la phase de préparation du
contrat commence entre l’acheteur lui même et son solicitor (qui fait office d’agent
immobilier et de notaire).
Matériellement l’échange des contrats se fait par l’établissement d’un acte de vente
en double exemplaire et ce environ au bout de six semaines de négociation
Vendeurs et acquéreurs signent leurs exemplaires respectifs puis se l’adressent
L’acquéreur va verser 10 % du prix dans la mesure où le transfert n’est pas né, pour
l’instant il n’a au sens de l’equity que naissance d’obligation de transférer, donc notre
vente authentique est plus efficace, ce type de transaction se trouve ne deçà de
notre compromis.
Dès lors que l'échange des contrats est réalisé, l'engagement du vendeur de vendre
l'immeuble et celui de l'acquéreur de payer le prix deviennent irrévocables. Cet
échange entraîne également le transfert d es risques sur la tête de l'acquéreur, qui
aura alors intérêt à souscrire une assurance incendie sur l'immeuble.
L’acte définitif ou completation
Un fois procédé à cet échange le solicitor de l’acquéreur procède à l’établissement
du projet d’acte de vente, et ce le plus rapidement possible.
Une fois vérifiés les titres du vendeur, obtenu l’état hypothécaire et l’établissement de
l’acte d’emprunt de l’acquéreur, l’acte sera signé.
A noter qu’en cas de leasehold il faut obtenir l’agrément du bailleur
Le vendeur est en droit de conserver le bien jusqu'au paiement du prix de vente.
Tant qu'il est en possession du bien, il lui appartient d'en prendre soin ou au moins
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de le conserver dans l'état dans lequel il se trouvait au moment de la conclusion du
contrat. Il est également en droit de percevoir les rentes et les profits générés par le
bien-fonds jusqu'à la date de cession et il dispose d'un privilège fondé sur l'équité
("equitable lien") sur le bien immeuble jusqu'à concurrence du prix de vente.
NB :
Qui est propriétaire de l’immeuble pendant cette période?
Le vendeur détient l’immeuble en qualité de trust et doit transmettre ce droit à l’acquéreur bénéficiaire
selon l’equity.
Depuis 1990 le système du transfert se fait comme suit, au moment de la signature du Land Transfer
par le vendeur, l’acheteur lui remet le complément du prix, et ce dernier ne sera définitivement
propriétaire que le jour où le formulaire de transfert aura été régulièrement inscrit sur le registre
foncier.
On peut dire qu’il n’y a pas de définition légale du transfert comme chez nous par exemple.
Ce qu’il faut retenir du contrat d’acquisition d’un bien immobilier en Angleterre c’est qu’il se caractérise
dans un premier temps par une absence totale d’engagement et de responsabilité précontractuelle.
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FICHE N°7C
EUROPE
L’ALLEMAGNE
Comme dans beaucoup de pays européens, le processus de vente de l’immeuble se
traduit généralement par des manoeuvres d’approche opérées systématiquement par
des agents immobiliers.
Cette phase d’approche se matérialise par un avant contrat qui cependant, n’a aucun
effet juridique, à l’instar du subject to contract anglais.
Deux temps forts rythment le processus de réalisation de la vente, un peu comme
chez nos amis britanniques.
Le transfert des droits de propriété
Le premier temps: le Kaufvertrag.
C’est la conclusion du contrat de vente qui sera obligatoirement notarié. Au vu du
système constitutif de publicité foncière vous devinez qu’un tel contrat ne transfère
pas la propriété mais génère des obligations de faire. Ce qui présage du deuxième
temps fort qui sera celui du transfert.
-Le deuxième temps: le Vormeskung.
L’originalité du système allemand se situe dans cette période comprise entre la
conclusion du contrat et le transfert.
Le Vormeskung évoqué plus haut a l’avantage de permettre une pré notation sur le
Grunbbuk, le gel de l’immeuble fige les choses dans l’attente du transfert. L’allemand
sera évidemment plus tranquille que son voisin britannique qui ne sera rassuré que
quand son inscription sera faite, en effet on peut très bien imaginer une inscription de
dernière minute.
-Le troisième temps: le transfert
Le transfert proprement dit se fera grâce à deux actes distincts:
)une déclaration entre les parties stipulera que la propriété doit être transférée du
vendeur à l’acquéreur. Cette déclaration, l’Auflassung est une clause dessaisinesaisine. Elle doit être obligatoirement notariée sans être nécessairement rédigée par
celui qui a fait le Kaufertag.
)Comme en Angleterre le transfert de la propriété -aussi bien entre les parties qu’à
l’égard des tiers ne peut intervenir que par -un dernier acte: l’inscription au
Grundbuch.
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Le quatrième temps : Le paiement du prix
Le paiement du prix s’effectue différemment, selon qu’on se trouve dans le Nord du
pays ou dans le Sud, ainsi:
dans le Nord, le paiement est effectué à l’étude;
)dans le Sud comme en Bavière ou en Bade-Wurtemberg, le règlement du prix en
l’étude est rare.
En Allemagne, ce sont les parties qui décident des modalités de paiement du prix.
Celui ci s’effectue généralement après la pré notation donc avant le transfert de
propriété.
NB : Il arrive que le paiement se fasse à terme, dès lors la prudence élémentaire recommande de
différer l’Auflassung jusqu’au règlement définitif
Dans le cas d’emprunt, la profession notariale a su faire preuve d »imagination pour permettre au
banquier prêteur d’assurer ses garanties. A l’évidence, vous comprendrez aisément que l’acquéreur
emprunteur ne peut immédiatement hypothéquer un immeuble qu’il vient à peine d’acquérir.
Pourquoi?
Pour hypothéquer un immeuble en Allemagne, il faut, c’est logique en être propriétaire, or tant que le
prix n’est pas payé, l’Auflassung est différé, jusqu’au règlement définitif du prix. C’est un véritable
cercle vicieux!
L’obstacle de taille pour l’accès au crédit provient du droit allemand lui même: le privilège de prêteur
de deniers que vous connaissez en France n’existe pas Outre Rhin.
Nos amis notaires d’Allemagne du Nord peuvent. encore contourner le problème, dans la mesure où
le paiement du prix se passe chez eux.
Dans le Sud le notaire s’en est sorti avec le mécanisme de la dette foncière le Grundschuld, évoqué
plus haut.
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FICHE N°7D
EUROPE
L’Espagne
La signature d’une vente en Espagne n’a pas de particularité majeure
Le droit espagnol ne prévoit pas d'avant-contrat dans le cadre de la procédure
d'acquisition de biens immobiliers. En d'autres termes, les parties concluent
directement un contrat de vente sans passer par la phase de l'avant-contrat.
Malgré cela, il est conseillé - et d'ailleurs courant en Espagne - de signer un avantcontrat afin de protéger les intérêts et les droits des parties. Un tel document ne fait
que confirmer les négociations et accords verbaux préalables. L'avant-contrat peut
consister en un acte sous seing privé ou en un acte authentique (signé devant un
notaire espagnol). L'avant-contrat devrait contenir le plus de données descriptives
possibles sur le bien immobilier considéré.
S’agissant d’une phase très raccourcie, il est indispensable d’avoir pris toutes les
précautions nécessaires.
Quels types d’avant contrat rédiger ??
Les deux principaux types d'avant-contrats se distinguent selon qu'ils donnent lieu à
un versement d'argent ou à la prise d'une option d'achat sur le bien; chacune de ces
solutions a des effets spécifiques. C'est généralement au vendeur qu'il revient de
choisir l'un ou l'autre type d'avant-contrat
Versement d'une sûreté- arrhes versées par l'acheteur, tenant lieu également de
base de calcul d'une éventuelle pénalité du vendeur versement confirmatoire de
l'intégralité du prix- pénalité du vendeur
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Promesse de vente / options d'achat
Précautions à prendre avant de signer un contrat de vente
Il est indispensable de contrôler la teneur de tous documents avant de signer un
contrat ou de verser une somme d'argent et il est préférable de renoncer à l'achat si
le vendeur n'est pas en mesure de produire tous les documents
Précautions à prendre avant la signature d'un contrat
Consultez le registre foncier du lieu où se trouve le bien immeuble; le registre foncier,
qui fait mention du propriétaire, des charges foncières et des caractéristiques du
bien, constitue la seule garantie du statut légal du bien immeuble considéré. La loi
garantit l'existence du bien ainsi que l'exactitude et l'intégralité des inscriptions à ce
registre officiel. Il est vivement déconseillé d'acheter un bien à un propriétaire
supposé si celui-ci n'est pas inscrit au registre foncier et sans avoir au préalable fait
appel à un juriste espagnol
Acte notarié attestant l'acquisition du bien par l'acheteur. Si le registre foncier ne
fournit pas la preuve formelle que la partie venderesse est propriétaire du bien, il est
conseillé de vérifier que le vendeur est le véritable propriétaire; on procédera ainsi
même si cette mesure n'est pas exigée pour l'établissement du contrat de vente.
Dans un certain nombre de cas, le document attestant la propriété n'est pas un acte
notarié. Par exemple, le titre de propriété peut consister en un jugement prononcé
par une cour de justice, ou encore en un document fourni par le service du registre
foncier. Dans de tels cas, il est préférable d'être conseillé par un professionnel
Certification de la qualité de l'habitat. Cette disposition ne s'applique que dans le cas
des maisons. Un tel certificat est émis par l'autorité compétente en matière de
logement, qui atteste ainsi que la maison répond aux normes de qualité en vigueur.
Récépissé de paiement du dernier impôt foncier annuel auquel est assujetti le bien.
Le bien immeuble lui-même est assujetti à des impôts communaux qui, s'ils n'ont pas
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été payés, sont à la charge de l'acheteur. Il appartient au vendeur de fournir la
preuve du paiement en y joignant un certificat d'inscription au registre foncier
attestant la valeur du bien. Cette dernière information est importante: elle permet de
calculer le montant des différentes taxes. Le décompte d'impôt relatif au bien
immeuble contient des informations détaillées fort utiles pour la rédaction de l'acte
notarié ("escritura"). Certificat de paiement des taxes dans le cas d'une communauté
de propriétaires. Il s'agit d'un document découlant de la loi espagnole sur les biens
immeubles dits "horizontaux" (ensembles urbanistiques et complexes immobiliers
dont les parties communes sont utilisées par l'ensemble des propriétaires). En vertu
de cette loi, les propriétaires doivent participer aux dépenses contractées pour
l'ensemble du bien immeuble: frais de maintenance, sécurité, portiers, jardins, eau
pour parties communes, électricité, ascenseurs, etc. Les propriétaires sont assujettis
à une redevance proportionnelle à leur part de parties communes
Tout impayé au titre de l'année en cours et des années précédentes est répercuté à
l'acheteur conjointement avec le bien cédé. Pour éviter ce risque, l'acheteur devrait,
avant de signer l'acte notarié, demander au président, au secrétaire ou à
l'administrateur du syndicat des copropriétaires un certificat attestant que ladite
redevance a été payée.
Une modification récente de la loi espagnole précitée attribue à la partie venderesse
la charge de la preuve du paiement intégral des redevances pour parties communes,
et donc l'obligation de produire une attestation en ce sens, sauf si l'acheteur accepte
explicitement de prendre à sa charge les redevances restant dues.
La signature du contrat
Il est conseillé de consulter un juriste avant tout établissement de contrat. Contrôlez
avec précision toutes les clauses de l'avant-contrat de vente avant de signer un
document engageant les parties. Vérifiez si le contenu et les exigences formelles
sont respectés
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Actes authentiques (actes notariés, en espagnol "escritura")
Pour être considérés comme actes authentiques, les contrats de vente doivent être
signés par-devant un notaire espagnol et enregistrés au registre foncier approprié.
L'acte authentique offre toutes les garanties et protections au regard de la
profession, du statut, de la situation ou de la nationalité des parties au contrat.
Le transfert des droits de propriété
La vente du bien devient effective avec la conclusion du contrat de vente; mais le
transfert de propriété n'a lieu que lors de la prise en charge du bien par l'acheteur.
Selon le contrat de vente, l'acheteur est en droit de prendre possession du bien et le
vendeur est en droit de percevoir le prix convenu. En cas de promesse de vente ou
de prise d'une option d'achat, le vendeur est obligé de transférer le bien à
l'acquéreur, mais l'accord lui-même ne déclenche pas le transfert de propriété.
Le transfert de propriété doit être enregistré au cadastre sur la base des formulaires
officiels. Il ne s'agit pas du même service que celui qui procède aux inscriptions au
registre foncier
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FICHE N°7E
EUROPE
L’Italie
D'une manière générale, le droit italien n'oppose pas d'obstacle majeur à l'acquisition
de biens immeubles par des étrangers. Les acheteurs potentiels doivent néanmoins
garder à l'esprit les points suivants:
Les ventes d’immeubles présentent les similitudes les plus fortes avec notre pays et
intègrent le caractère éminemment consensualiste de la formation du contrat puisque
les avants contrats peuvent contenir des clauses suspensives
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FICHE N°7F
EUROPE
La Suisse
Déroulement de la vente
Le registre foncier
L'achat d'un bien-fonds doit être enregistré. Il y a plusieurs façons de devenir
propriétaire: l'achat, la donation ou l'échange. A la signature du contrat, vous êtes,
quoi qu'il en soit, encore loin d'être propriétaire. Le transfert proprement dit n'a lieu
qu'au moment de la réquisition d'inscription, c'est-à-dire de l'inscription au registre
foncier
Les conditions de l'inscription
Un contrat de vente ou d'échange valable ou encore un acte de donation valable a
été établi, • le vendeur est inscrit au registre foncier en tant que propriétaire et il a le
droit de disposer, • le vendeur approuve l'inscription du nouveau propriétaire au
registre foncier.
En règle générale, un acompte est versé à la signature du contrat de vente. Le solde
est payé à une date ultérieure, qui correspond la plupart du temps à l'inscription au
registre foncier.
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FICHE N°8
LA PRECAUTIONS A PRENDRE AVANT UN CONTRAT DE VENTE
IMMOBILIERE EN EUROPE
LES ATELIERS DU SEMINAIRE
Il faudra également se préoccuper du régime matrimonial du contractant étranger.
Imaginez que vous vous apprêtiez à rédiger un acte de revente d’un immeuble en
France par une Néerlandaise, Madame Van GOCH, mariée avec Monsieur
SEEZANN, habitant à MAASTRICHT (Pays Bas).
Elle avait acquis, seule, un mas à ST REMY DE PROVENCE en 1984, pour un
usage de résidence secondaire.
Désireuse de le revendre, elle prend rendez vous avec vous. Faut-il contacter le
mari? Faut-il qu’il soit présent?
C’est la loi du régime matrimonial qui déterminé les pouvoirs de disposition du ou des
époux vendeurs.
Dès lors que Monsieur et Madame SEEZANN se sont installés en Hollande après
leur mariage, Ils se trouvent placés sous le régime légal de communauté
universelle néerlandais et donc Madame pourra vendre, seule le mas de St Rémy.
La loi du 15 novembre 1999 a été largement commentée dans les revues juridiques.
Il serait difficile à un notaire, quelle que soit sa sensibilité, de renoncer à toute
réflexion sur le PACS.
Ce pacte civil installe des règles partenariales entre les compagnons qui se sont
choisis.
Dans notre droit interne on devra certainement à terme, recueillir l’adhésion de
personnes de nationalités étrangères.
Il faut rappeler que contrairement à nos voisins d’Europe Nordique ce pacte ne crée
pas d’alliance.
Il est bon en cas de problème de se reporter à l’excellente étude sur le PACS en droit
international privé, qu’il serait inconvenant de plagier.
Il s’agit d’un article paru dans le Répertoire DEFRENOIS du Notariat, rédigé par
Mariel REVILLARD Juriste au Cridon de LYON (DEFRENOIS du 30 mars 2001
n°600, art 37124)
Une autre publication dont deux tableaux apparaissent in fine, a décliné les
problèmes liés au PACS, il s’agit de la SEMAINE JURIDIQUE
NOTARIALE ET
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IMMOBILIERE du 17 mars 2001, article de Muriel JOSSELIN-GALL, maître de
conférences à VERSAILLES.
Le sujet a été longuement abordé au cours des travaux de la Cinquième conférence
européenne sur le droit de la famille qui s’est tenu à Strasbourg peu de temps avant
le séminaire d’il y a quatre ans à savoir le 9 février 1999.
Un autre problème peut se poser : celui de la langue de rédaction de l’acte.
Suivant un arrêté consulaire de 24 prairial an XI, toujours d’actualité, les actes
notariés doivent être rédigés en français?
Seuls les notaires d’Alsace Moselle peuvent sur réquisition des parties pour peu
qu’elles ignorent le français, rédiger en Allemand.
A l’étranger vos confrères allemands, belges, néerlandais ou solicitors anglais, ont le
droit de rédiger des actes dans une autre langue. On ne peut pas dire que -i.otre loi
arme les notaires face à la redoutable concurrence étrangère.
Il faut avouer que dans un contexte international, cette loi est tout à fait inadaptée
puisqu’elle interdit de rédiger un contrat dans la langue nationale des contractants,
même si le notaire maîtrise la langue étrangère.
Alors un peu de rébellion! et on persiste à rédiger en langue étrangère, qu’advient-il
de notre acte?
La violation de la règle n’entraîne pas la nullité de l’acte, qui vaudra comme acte
sous seing privé (Rep.minist, J.0. du 2 janvier 1980; J.O. du 3 juillet 1989, débat
assemblée nationale p-3079).
Dans le cas fréquent où l’on ne possède pas la langue du pays de l’un ou des
contractants, il faut se faire obligatoirement assister par un interprète choisi par les
parties, sous peine de nullité de l’acte.
Il est sécurisant bien que cela ne soit pas obligatoire d’obtenir la présence d’un
interprète expert judiciaire près les tribunaux. En effet sa présence vous libère de la
responsabilité du choix du traducteur.
Dans la pratique de nombreux actes sont instrumentés en la seule présence d’une
personne maîtrisant l’art de la traduction.
A titre anecdotique, un notaire avait engagé sa responsabilité en écartant la
présence d’un interprète, alors que les parties ne comprenaient pas le français et
que le notaire lui-même ne pouvait assurer la traduction dans la langue étrangère!
62
FICHE N°8
CAS N°1
Vous avez réussi à trouver un acquéreur pour la demeure de Monsieur De Mérignac
à Annecy. Cette propriété vaut 630.000 €, en outre, elle a été particulièrement
difficile à vendre.
Un ressortissant britannique, veuf, Mr Mc Grégor, l’industriel numéro 1 du club de
golf, a la réputation d’être très exigeant, mais le bien le séduit.
Votre confrère Maître Tabellion a échoué dans une vente similaire avec ce monsieur,
par amitié et confraternité, au courant des intentions de nos hôtes il vous passe un
coup de téléphone. Lors de l’entretien, vous notez ce qu’il vous dit, il a échoué pour
deux motifs essentiels :
1) – il a été exposé à des questions juridiques inhabituelles et complexes
auxquelles il n’était pas préparé.
A) – peut-on visiter le bien plusieurs fois, avec un solicitor, avec un
géomètre…
B) – Est-il possible d’insérer la clause « subject to contract) ?
C) - Si l’accord se fait sur la chose et sur le prix, quand serais-je
propriétaire (votre confrère vous dit n’éprouver aucune difficulté sur
point, vous ne lui avez pas demandé son point de vue. Il avoue ne pas
avoir compris pourquoi la question avait été posée.
D) – Peut-on constituer un trust ? sera-t-il valable en France ? Le trustee
sera mon meilleur ami, il sera votre interlocuteur en cas de règlement
de la succession.
E) – Selon votre equity sera-t-il opérant rapidement ?
63
F) – J’ai deux filles, mineures que se passera t-il à mon décès, en sachant
que je conserverai mon domicile de Knightbridge à Londres.
G) – Pourrez-vous me donner votre e-mail, je souhaite faire les
transactions de manière électronique ?
2) Le bien ne lui convenait pas, il semblerait plutôt que les nombreuses
questions en suspens auraient provoqué le désistement. En effet, le bien que
vendait Maître Tabellion était intrinsèquement similaire à celui que vous
vendez.
Le rendez-vous avec Monsieur Mc Gregor, pour demain après-midi. Devant
l’importance de l’enjeu vous décidez de réunir avec vos deux associés pour
adopter une stratégie efficace.
Les études MARAT, BOURZAC et DE VILLEDIEU ont appris la venue de Mc
Gregor à ANNECY, la presse locale s’étant faite l’écho de ses intentions de
s’installer sur les rives douces du lac d’Annecy. Votre secrétaire vous signale
que des biens du type du vôtre sont en vente chez vos concurrents.
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FICHE N°8
CAS N°2
Monsieur Carmichel, industriel du décolletage de l’acier, est un bon client de
l’étude. Industriel à Cluses, il souhaite installer un autre établissement en
Allemagne afin de gagner des parts de marchés dans ce secteur.
Son projet d’installation est à KARLSRUHE, il pense pouvoir obtenir un prêt
de la FEDERAL BANK OF GERMANY d’un montant de 1.700.000 €.
La négociation avec l’industriel allemand, vendeur a avancé et le chiffre de
2.135.000 € pourrait être avancé. Monsieur Carmichel est un autodidacte et
redoutable homme d’affaires ; en revanche il vous a paru anormalement
anxieux. Il justifie de son inquiétude par la méconnaissance du droit privé
allemand.
Les questions fusent au cours de l’entretien et vous les notez :
1) – La banque me demande des garanties hypothécaires, quel est le
système de publicité foncière allemand, comment fonctionne t-il ?
2) 6 Un avant contrat du style promesse de vente pourrait-il être
rédigé pour monter le dossier de prêt mais ne suis-je pas lié ? Le
vieil adage « promesse de vente vaut vente » mon fils me l’a bien
répété !
En clair, votre client quitte l’étude sur la promesse d’une nouvelle rencontre
programmée la semaine prochaine. Il vous faut réunir tous les éléments qui vont
rassurer votre client et renforcer votre réputation, les explications que vous lui
donnerez serviront de fil conducteur à cette opération d’acquisition à l’étranger en
apparence anodine.
65
FICHE N°8
CAS N°3
Monsieur BARCLET, le célèbre « Roi de la nuit » gérant de discothèques, souhaite
connaître les modalités d’acquisition d’une maison en SUISSE, il souhaite jumeler
l’opération en achetant le plus grand complexe nocturne de Genève estimé à
3.100.000 €.
En outre, domicilié à Paris, il souhaite acheter un appartement boulevard des Belges,
pour sa fille qui résidera à Lyon pour ses études de médecine.
Il souhaite confier l’acte au notaire qui lui fournira les meilleurs renseignements sur
cette opération.
L’appartement du boulevard des Belges est estimé à 305.000 €, l’importance du
dossier justifie une mobilisation intellectuelle sur l’opération.
66
FICHE N°8
CAS N°4
Monsieur Van Dongen, ressortissant hollandais a appris la réputation de votre étude
pour son aptitude à résoudre des situations complexes au regard du droit
international privé.
Styliste de mode, il y avait acquis un appartement 4 rue Saint Sernin, lequel bien fut
sa résidence principale.
En 1997 il a dû partir à Milan (il y réside depuis) pour travailler pour Giorgio Armani.
Il s’est marié en Italie,en 1994 sans contrat avec Donatella Mutti (une compatriote
d’origine italienne). Une rencontre en discothèque l’a mis en relation avec un
international de rugby anglais désireux de s’installer à Toulouse : l’appartement a plu
à Monsieur Turner.
Monsieur Turner signe un contrat au Stadium toulousain comme pilier de l’équipe
évoluant en Elite 1 RUGBY.
Monsieur Turner vit avec Madame Turner (mariage le 3 Juillet 1991 à Londres) et la
durée du contrat sportif étant courte, il souhaite faire de cet appartement un pied à
terre.
Monsieur Turner souhaite qu’à son décès l’immeuble revienne au survivant et vous
précise que le club de rugby pourrait lui faire signer un contrat de « public relations »
auquel il envisageait une installation définitive en France.
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FICHE N°8
CAS N°5
Votre secrétaire a pris rendez-vous avec des jeunes mariés qui se sont épousés en
Hollande. Elle a cru comprendre qu’il s’agissait de deux hommes. Afin de ne pas être
surpris (e) vous allez étudier avec attention leur situation.
Ils souhaitent acheter une maison à Vallon Pont d’Arc pour faire un gite rural.
Quels sont les effets en France de ce « mariage » conclu à l’étranger ?
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FICHE N°8
CAS N°6
Monsieur Jean-Pierre Gold un ami de longue date, souhaite vous rencontrer.
Lors de la prise de rendez-vous, il vous a exposé le problème suivant : il marie son 2ème fils Luc et
vous invite à la cérémonie de mariage qui se déroulera à Rotterdam. Il vous apprend qu’il épouse une
championne de volley ball de nationalité hollandaise jouant dans l’équipe de Rotterdam. Cette jeune
fille vient de signer un contrat de trois ans et la famille va s’y installer. Luc ne fait en somme qu’imiter
sa sœur Sonia qui elle, a épousé un rugbyman anglais jouant aux WASPS à Londres, ville dans
laquelle ils se sont installés le lendemain de la cérémonie de mariage à laquelle vous aviez été convié.
Pour l’instant, le ménage fonctionne très bien, cependant Sonia a exprimé ses inquiétudes à son père
qui redoute les conséquences patrimoniales d’une éventuelle séparation.
Vous étiez au moment de l’appel de votre ami en train de lire la Convention de la Haye.
Quels conseils donnez-vous pour Luc et Sonia ?
Annexe 1
Régime matrimonial légal
un large éventail
Connaissez-vous les régimes matrimoniaux
légaux qui s’appliquent à l’étranger ? Les
exemples ci-dessous témoignent de la
grande diversité existant en la matière.
Allemagne : communauté
différée des augments
(équivalent à notre
participation aux acquêts)
Arabie Saoudite : séparation
de biens
Danemark : communauté de
biens différée
Espagne : communauté
d’acquêts (mais séparation de
biens aux Baléares et en
Catalogne – communauté de
meubles et acquêts en
Aragon, communauté
universelle en Biscave et en
Estrémadure
Etats-Unis : séparation de
biens en général, mais
communauté d’acquêts
notamment en Californie, en
Louisiane et au Texas)
Grande-Bretagne : séparation
de biens
Japon : séparation de biens
Maroc : séparation de biens
-
Pays-Bas communauté
universelle
Annexe 2
Se marier à
l’étranger
Lorsqu’un mariage est célébré
à l’étranger, il convient de
s’informer au préalable auprès
du consulat français ou
auprès de Service central
d’état civil du ministère des
affaires étrangères 11 rue de
la Maison Blanche – 44941
Cedex 09
Tél
0826.08.06.04
(0,15€/min.)
Où trouver les testes
réglementaires ?
Le texte intégral des principales
conventions nationales sur les régimes
matrimoniaux et les successions peut
être consulté et téléchargé sur le site
Web de la Conférence de La Haye de
droit international privé (www.hcch.net)
En particulier :
la convention du 5 Octobre
1961 sur les conflits de lois en
matière
de
forme
des
dispositions
testamentaires
(entrée en vigueur le 5 Janvier
1964)
-
la convention du 14 Mars 1978
sur la loi applicable aux
régimes matrimoniaux (entrée
en vigueur le 14 Septembre
1992).
69
FICHE N°8
CAS N°7
Le cas Gold vous ayant rendu méfiant, vous décidez de rechercher les dossiers les
plus récents ayant un élément d’extranéité et vous relevez que Clara Bernis une
lyonnaise de souche s’est installée en France avec Monsieur Scott Thomas son
époux avec lequel ils ont acheté leur premier appartement boulevard des Belges à
Lyon sitôt leur mariage concélébré.
Quelques années plus tard, ils sont partis plus de dix ans en Grande Bretagne à
Londres.
Prochainement, vous allez passer un acte notarié suite à leur retour en France, lieu
où ils vont séjourner définitivement à Mionnay, pour couler des jours paisibles de
retraités.
Quelle réflexion vous impose cette situation ? Que devez-vous leur dire avant de
passer l’acte d’acquisition de la villa de Mionnay ?
70
FICHE N°8
CAS N°8
Jennifer SOULIER et Jean-Marc GROSJEAN sont des amis d’enfance, vous
apprenez qu’ils vont quitter la France pour travailler à la City à Londres. Ils pensent
revenir sur Lyon dans cinq ans.
Ils vous invitent à leur mariage samedi prochain.
Quelle réflexion déclenche cet événement chez vous ?
71
SYNTHESE
Le 2 septembre 1978 monsieur Jean Yves Fritz de nationalité française a épousé à
Great Waltham (Royaume Uni) Constance Valtieri également de nationalité
française.
Les époux n’ont pas fait de contrat de mariage.
A cette époque M.Fritz travaillait comme agent de change chez IG Market
à la City
de Londres alors que Constance était étudiante en Ostéopathie à British School of
Ostéopathie.
Les époux ont vécu à Great Waltham (Sussex) jusqu’en mai 1981 date à laquelle ils
sont venus s’installer à Paris.En effet M.Fritz a été recruté comme responsable du
Département boursier de la Société Générale et son épouse a ouvert un cabinet
dans le XVI ème arrondissement.
M.Fritz est victime d’un AVC qui altère considérablement ses capacités physiques
..les époux décident de vendre la maison en étages qu’ils avaient à Montmartre et
vous consultent à cet effet.
Devenu irrascible son épouse ne supporte plus la vie commune d’autant qu’elle a
découvert chez son mari une prodigalité anormale à l’égard d’associations
caritatives.
Quelles pistes allez vous explorer et quels conseils aller vous donner dans la
perspective de cette cession ?

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