Contrat public

DROIT DES CONTRATS PUBLICS
Séances 1-2
Contrat et Contrat Public
1. Qu'est ce qu'un contrat administratif?
Le contrat public est très proche du contrat de droit civil par sa nature et son essence (art 111 du
C.Civil). Il n'y a pas du tout de formalise en droit public. Le contrat public s'affranchie
complètement de la forme. Parfois, il n'y a même pas d'acte ou de contrat écrit. Cela peut être un
contrat verbal ou une situation de fait.
Epoux Bertin: Au lendemain de la guerre, les époux Bertin hébergent des réfugiés. L'hébergement
des personnes sans logement est une prérogative de la puissance publique. Ils l'ont fait en lieu et
place de l'administration. C'est pourquoi il y a un contrat public.
Aucun formalisme mais insécurité juridique.
Dans la plus part des marchés publics, il y a toute une série de documents qui ressemblent à des
contrats type. Une fois que les gens ont signés, ils considèrent que cela a été inclus dans le contrat
mais le juge considère que ce sont des actes unilatéraux d'administration. Pas d'accord de volonté.
Simple décision administrative.
En réalité, le vrai critère de reconnaissance d'un contrat en droit public, c'est la différence entre
décision unilatérale et rencontre de volonté avec échange de concession réciproque d'autre part.
Un contrat public a des effets sur les tiers à la différence du contrat de droit civil qui n'a d'effet que
pour les parties au contrat. Ainsi pour pouvoir occuper sa terrasse, le cafetier paye une redevance à
l'état. C'est un contrat de droit public avec la ville de Paris. Cela aura pour effet de rendre plus cher
la consommation. De la même façon, Decault a conclue un contrat avec la ville de Paris pour mettre
en place le V'lib. Ce contrat a un effet sur les tiers.
Toute une série de stipulations réglementaires vient régir le service public et donc les tiers. Ex: Les
bus sont limités dans leur réseau, dans leur temps de route...
Les stipulations réglementaires sont là pour déterminer les conditions de la délégation de service
public.
La plus part des contrats comportent des stipulations réglementaire et des stipulations
contractuelles. C'est un contrat mixte.
2. Quel sont les critères des contrats administratifs?
A la fin du XIXème, en jurisprudence administrative, le contrat passant par l'administration était
nécessairement un contrat de droit privé (acte de gestion). Seul les actes unilatéraux étaient de la
compétence du juge administratif.
1
Le Conseil d'Etat est intervenu pour étendre son pouvoir sur les contrats avec l'administration. Il
faut alors regarder si l'administration a envie d'agir comme une puissance publique ou comme tout à
chacun. Si elle décide d'agir comme l'administration, c'est le juge administratif qui doit contrôler le
régime applicable au contrat.
Toute une série de contrat sont qualifiés de droit droit public. La compétence suit le fond.
Les Critères d'identification d'un contrat de droit public:
- Critère matériel (l'objet du contrat): mission de service publique. Soit l'administration
confie entièrement la mission de service publique soit la partie privé concoure au service
public.
- Les parties: il y a une présomption de contrat administratif si il y a une personne publique
partie au contrat. Plus il y a de personne publique, plus il la présomption est forte
- Clause exorbitante du droit commun: prérogative de puissance publique dans le contrat.
Une clause qui pose un déséquilibre envers une partie (possibilité de résilier unilatéralement
le contrat).
Si deux personnes publiques contractent avec pour objet une mission de service publique mais
lorsque la personne publique est usagée du service industriel et commercial, cela ne créé que des
rapports de droit privé donc contrat privé.
Tribunal des conflits décidera si c'est un contrat administratif ou un contrat de droit civil.
ZOOMS
1. L'intervention des personnes publiques dans le monde de la commande publique
Est-ce qu'une puissance publique est fondée à intervenir dans un secteur économique donné, la
règle étant la liberté d'entreprendre? La puissance intervient en effet beaucoup notamment en tant
que prestataire de service (maison du droit, cabinet dentaire...)
Ordre des Avocats au Barreau de Paris: les avocat se rebellent contre l'état car un décret a
été pris créant un contrat de partenariat: contrat qui lit la puissance publique avec un
conssenssium qui va lui délivrer une prestation clé en main sur une durée très longue
moyennant le versement d'un loyer. Le contrat partenariat donnerait des conseils. Contraire à
la liberté d'entreprendre pour les avocats car pas de déficit en la matière.
D'après le C.E, il y a des activités qui sont l'apanage de la puissance publique, peut importe
qu'il existe ou non un déficit de l'activité (domaine social, pompier, santé, pouvoir régalien...).
Cependant ils peuvent prendre en charge une autre activité économique, ils peuvent le faire
que dans le respect de la liberté du commerce et de l'industrie et du droit de la concurrence.
Pour intervenir sur un marché, elle doivent, non seulement agir dans la limite de leurs
compétences, mais également justifier d'un intérêt public (notamment carence).
2
Société Jean-Louis Bernard Consultants: Les sociétés de droit publics ne doivent pas couper
les prix pour évincer les personnes privées. Elle doit agir comme une entreprise privée (sans
intégrer les subventions)
2. Les contrats entre personnes privées
Société Entreprise Peyrol c/ Société de l'autoroute Estérel Côte d'Azur: En matière de
travaux public, quelque soit la qualité des personnes parties au contrat, le contrat sera
administratif.
Société National Westminster Bank: La National Bank veut se faire payer les bordereaux
Dailly et demande à se faire payer en vertu de la cession de créance. La société Escota estime
qu'elle n'a pas à payer la créance car elle n'est pas présentée en vertu des marchés publics. La
société de cassation a déclaré qu'il n'y avait pas de marché de public régit par le code des
marchés publics mais simplement un contrat administratif. Escota est une société à économie
mixte, elle n'est donc pas régie par le code des marchés publics. Elle est régie par le code du
commerce. La présentation des bordereaux était valable. Escota doit les payer.
3
Séances 3-4
Naissance et vie du contrat
1. La naissance du contrat
(conclusion, expression du consentement, vices du consentement)
La liberté contractuelle
Chacun est libre de contracter et décider des stipulations du contrat (durée, prix, modalités,
contenu....). Ce principe se situe sous la loi car seule la loi peut y déroger. Ce n'est pas un
principe de valeur constitutionnel.
La conséquence du principe de liberté contractuelle pour les personnes publiques: jamais
d'obligation de passer un contrat pour réaliser une prestation particulière. On ne peut pas
contester la décision d'une personne physique de gérer en interne une prestation (Decault ne peux
pas protester contre la décision de la Ville de Paris de gérer en interne les Vlib).
L'expression du consentement
Le vice du consentement ou la violence sont difficiles à imaginer pour une personne publique.
La seule question qui se pose est la compétence de la personne publique qui a signé le contrat.
✓ Au niveau de l'Etat, le ministre est seul compétent pour signer les contrats. Il peut toutefois
donner délégation à ses fonctionnaires. Il est rare que le ministre signe lui même le contrat.
✓ Au niveau des collectivités locales, l'assemblée délibérante dispose du pouvoir de
contracter. Mais on ne soumet pas au conseil municipal le contrat lui-même. Le Conseil
municipal autorise le maire à signer le contrat par une délibération. La délibération doit
comportée 3 éléments pour être régulière:
- l'objet du contrat
- la durée du contrat
- le prix ou l'équation financière
Aucune personne publique ne peut contracter si elle n'est pas autorisée par un texte. C'est d'ordre
public et cela peut entacher le contrat si il n'a pas été signé par une personne compétente.
La nature particulière des stipulations
L'objet du contrat: Est-il possible pour une collectivité publique de contracter en toute matière?
La police des douanes à l'aéroport est une activité régalienne et elle ne peut pas
être déléguée.La tranquillité, la salubrité publique et la sécurité ne peuvent être
déléguées.
Obligation générale: certaines stipulations doivent obligatoirement figurées dans le contrat:
l'objet, la durée, le prix.
Pour certains types de contrat, il y a des dispositions spéciales.
Ex: pour les délégations de service publique, il est obligatoire de prévoir dans le contrat une
stipulation qui impose de fournir une série d'informations tels que le nombre de passager par
ligne, la fréquence....
Il y a aussi des stipulations interdites (dans le cadre d'un contrat avec un objet licite). On ne peut
pas faire porter à un contractant des charges qui ne sont pas dans l'objet du contrat.
Ex: les gendarmes ont pour mission de sécuriser les autoroutes. Avant, dans les contrats avec
les sociétés d'autoroute, il était mis à leurs charges les frais des gendarme. C'était illégal car
c'était des frais afférent à la sécurité publique.
4
2. La vie du contrat administratif
(les effets du contrat, exécution et inexécution, le pouvoir de modification unilatérale, théorie
de l'imprévision, théorie du fait du prince, les modifications consensuelles)
Les effets du contrat administratif
Un contrat administratif ne dispose que d'un effet relatif qui ne se limite qu'aux seuls parties. Un
tiers ne peut être lié par le contrat que si il le décide volontairement.
Exception: Certaine stipulation n'ont pas une nature contractuelle mais réglementaire en ce
sens qu'elles vont régir la vie des tiers (organisation d'un service public). Les stipulation
réglementaire ne sont pas relatives.
Il est possible d'exciper de l'illégalité d'une stipulation contractuelle qui dispose par ailleurs d'une
portée réglementaire, à l'appui de la contestation d'une décision individuelle prise en application
de cette stipulation.
Ex: Veolia dispose d'une concession de service public sur une ligne de transport donnée.
Veolia constate que les deux arrêts de la fin sont déficitaires. Décision du concessionnaire de
supprimer les deux arrêts. Un usager mécontent peut déférer la décision au TA en faisant
valoir qu'elle n'est pas conforme aux stipulations contractuelles. Un tiers ne peut pas
normalement se prévaloir de la méconnaissance d'un contrat. Mais cette disposition est
relative à un service public. Cela a un effet sur le tiers. Il peut donc se prévaloir des
stipulations du contrat pour faire annuler la décision. Il peut donc s'en prévaloir par la voie de
l'exception mais aussi par la voie de l'action.
Pour l'interprétation du contrat, il faut rechercher la commune intention des parties. L'intention
peut être décelée dans la lettre et dans le comportement des parties (relevés de décision de
réunion).
L'équilibre entre les parties
‣Obligations pour le cocontractant de l'administration
Deux dimensions fondamentales dans l'obligation d'exécution:
- l'exécution doit être personnelle: c'est au cocontractant d'exécuter le contrat. Cela n'est pas
réaliste. Les sous-traitant interviennent dans tous les contrats publics (grâce à la loi qui
l'organise). Il est cependant interdit de déléguer la totalité de l'obligation. Il n'est possible
d'avoir recours à des sous-traitant que si la personne publique l'accepte. Dès lors qu'un soustraitant a été autorisé par l'administration, il dispose d'un droit à paiement direct.
- L'exécution doit être faite dans les délais. Si retard, pénalité prévue au contrat.
‣ Les pouvoirs de l'administration dans le cadre de l'exécution du contrat
- Contrôle/ direction du cocontractant
5
- Pouvoir de sanction: sanction coercitive (placement sous séquestre des équipements),
sanction résolutoire. Ces sanctions figurent au contrat. Privilège du préalable: application
unilatérale de la sanction.
- Pouvoir de modification unilatérale du contrat applicable même sans stipulation
contractuelle expresse. Pouvoir propre de l'administration. Il faut toutefois que la
modification soit justifiée par les exigences de continuité du service public. L'administration
doit compenser la modification.
‣ La théorie de l'imprévision
Le cocontractant peut solliciter de l'application du bénéfice de la théorie de l'imprévision au nom
de l'exigence de continuité du service public. Dès lors que le contrat administratif n'est régulier
que s'il comporte une durée, un objet et un prix, si l'économie du contrat est radicalement
bouleversé. Si impossibilité de continuer: cas de force majeure. L'imprévision régit les
impossibilités de continuer dans la même équation financière.
Il peut bénéficier d'une compensation.
La modification du contrat
Il peut arriver qu'il est un besoin de modifier l'économie générale du contrat de manière
consensuelle ou de céder le contrat.
‣ Modification consensuelle du contrat
Il n'est possible que de consentir à un avenant dans le cadre d'une modification consensuelle.
Exemple: La ville de Bastia avait passé un marché. A l'époque il fallait faire une publicité
d'appel d'offre communautaire si le marché était supérieur à 45 M frc. Bastia propose un
marché à 44,5 M frcs. Société Corse prend le marché. Lendemain de la signature, un avenant
augmentant le marché de 30 M est signé. Illégal.
‣ Cession d'un contrat administratif
Il faut que la collectivité publique manifeste son autorisation préalable. Pas d'interdiction de
principe.
ZOOMS
1. Les avenants
Commune de Ramatuelle:
La commune délègue la gestion des équipements de la plage de Pampelonne à M. Tomaselli. Art
L 1411-1 et suivant régissent les délégations de service public. La loi prévoie de la publicité pour
l'appel d'offre et une durée déterminée pour ce type de contrat administratif avec l'idée d'une
mise en concurrence périodique. Ils prévoient aussi une marge de manoeuvre lorsqu'il se passe
des choses bizarres au moment de renouveler la concession.
Pour lancer la concession, il faut démontrer que la commune ne peut pas le faire en régie d'après
le TA. Mais cela va à l'encontre de la liberté contractuelle des personnes publiques. Le CE
censure ce raisonnement. Il est tout à fait possible de prolonger d'un an pour motif d'intérêt
général lorsque la manœuvre de renouvellement a été empêchée par un juge. La prolongation
6
d'un an est justifiée lorsqu'on arrive à l'expiration du contrat et que le renouvellement a échoué. Il
est alors possible de passer un avenant à la concession initiale.
Il est possible de faire un avenant de prolongation du contrat de an pour motif d'intérêt général. Il
n'est pas obligatoire pour la commune de démontrer qu'elle ne peut pas réaliser la concession en
interne.
Société Soccram:
Concession de chauffage urbain signée en 1970 pour 30 ans. Début 1999, la SOCRAM et la
commune crée une nouvelle unité de co-génération pour améliorer la qualité de chauffage
urbain. Au bout de 29 ans, on signe un avenant de 12 ans supplémentaire avec l'idée que cela
permettra d'amortir les dépenses de co-génération. On passe à 42 ans alors qu'au bout de 30 ans,
il y aurait du avoir une mise en concurrence. Le préfet et une association contestent l'avenant.
Pour pouvoir prolonger de plus d'un an une concession de service publique, le CE indique qu'il
faut que 3 critères cumulatifs soit remplis:
- initiative du déléguant
- pour la bonne marche du service public (équipement nécessaire)
- il est impossible d'amortir sur la durée restante de la concession
Les conditions n'étaient pas respectées dans cette affaire.
Commune de Païta
Contrat prévoie une clause de tacite reconduction permettant de renouveler le contrat et d'éviter
la règle de la durée d'une concession. Avec un contrat d'un an, il est possible de passer en dessous
des seuils de publicité. Mais si il se renouvelle, le prix est 20 fois supérieur en réalité. Contourne
les règles de passation et mise en concurrence.
Le CE juge que c'est illégal de faire ça. Mais il ne condamne pas par principe. Il est possible
d'introduire une telle clause dès lors qu'on applique les seuils correspondant à la durée maximale
du contrat (clause de renouvellement pendant 10 ans, il faut appliquer les seuil de 10 ans).
Ville de Paris (p.15) A LIRE
2. La résiliation du contrat
S.A des Sablières modernes d'Aressy
Résiliation d'un contrat. La société conteste la résiliation du contrat.
Lorsqu'une collectivité résilie une convention passée avec un société, elle peux le faire
unilatéralement. La société ne peut qu'obtenir l'indemnisation du manque à gagner de la durée du
contrat restant. Il n'est pas possible d'obtenir une annulation d'une résiliation.
Société des téléphériques du massif du Mont-Blanc
Une Concession a délégué l'exploitation des services public des remontées mécaniques.
Il est possible de résilier avec pour motif un changement dans la répartition du capital social du
concessionnaire entrainant des risques de conflits d'intérêts avec le concédant. C'est un motif qui
justifie légalement la résiliation d'un contrat. Il faut que la modification du capital se traduise par
un intérêt général qui motive la résiliation.
Voir les deux décisions de commune de Beziers.
7
Séances 5-6
La fin du contrat
1. La fin normale du contrat
Il existe des type de contrat qui sont encadrés quant à leur durée. Pour les concessions, il
existe une durée maximum. Les parties sont conduites à remettre en concurrence les plus gros
contrats régulièrement. L'économie générale du contrat conduit à fixer aussi des durées
minimales. A la fin du contrat public la totalité des travaux doivent pouvoir êtres amortis. La
plus part du temps la durée est calée sur l'armortissement des investissements réalisés.
Les contrats de recrutement d'agent public: pendant très longtemps, ces contrats ne pouvaient
pas être signé pour une durée supérieur à 3 ans. Ce n'est plus le cas, le droit de la fonction
public prévoie qu'il puisse y avoir des CDI.
Normalement la bonne fin du contrat est l'expiration de la durée prévue initialement par la loi
ou les parties. Il n'est pas possible de reconduire le contrat. Il faut remettre en concurrence.
2. La prolongation du contrat
Si on prolonge le contrat, on méconnait les conditions de publicité de mise en concurrence. La
prolongation est possible à la condition que l'on ne bouleverse pas l'économie générale du
contrat.
Pour les délégations de services publics, la loi sapin de 1993 prévoie des hypothèses
limitatives dans lesquelles on peut prolonger un tel contrat:
- nécessaire au besoin du service public, à l'initiative de la collectivité publique et que cela
soit insusceptible d'être amortis sur la durée restante
- prolongation d'un an pour des motifs d'intérêt général
Le but est d'assurer la continuité du service public
3. La fin anticipée du contrat
Accord des parties: Il est possible que le contrat se termine avant la fin prévue dans son
économie si les parties se mettent d'accord. L'administration devra la plupart du temps verser
une indemnisation.
Disparition de l'objet du contrat:
- La force majeure: La force majeure est appliquée en droit public. Imprévisible, Irrésistible,
Extérieur. Cela doit rendre impossible la poursuite du contrat. La force majeure n'est donc
pas souvent applicable.
- L'imprévision: il est prévu dans le contrat une somme versée au cocontractant dans
l'hypothèse d'une imprévision pour éviter de mettre fin au contrat.
Résiliation unilatérale du contrat:
- la résiliation pour un motif d'intérêt général extérieur au cocontractant.
- la résiliation pour faute: le cocontractant ne remplie pas ses obligations. L'administration
dispose de ce pouvoir que cela soit prévu ou non au contrat mais il faut que la décision soit
8
motiver. Il faut révéler expressément les motifs de fait et de droit qui justifient l'intervention
de cette résiliation.
4. Le régime de garanties postérieur au contrat
Garantie décennale: 10 ans à compter de la réception, régime de responsabilité légale, si
impropre à sa destination. Cela rend l'ouvrage impropre à sa destination. La garantie
décennale ne peut jouer que si les dommages qui apparaissent après la réception étaient
impossible à déceler à la réception.Le constructeur est tenu de réparer les éléments non
conforme. Apparition du dommage doit intervenir dans les 10 ans et il faut agir dans les 10
ans de la garantie. Le bénéficiaire est le propriétaire. Les débiteurs sont les constructeurs.
La garantie décennale est là pour couvrir la totalité du dommage.
Le CE n'applique pas les articles 1792 et suivant du code civil. Il applique les principes dont
s'inspirent ces articles.
ZOOMS
1. L'homologation des transactions
Une transaction est un contrat signé être les parties qui visent à régler les conséquences
indemnitaire ou pécuniaires d'un litige né ou à naître.
Il y a une séparation organique entre l'ordonnateur des dépenses et le comptable en droit public.
Une personne publique ne peut pas être condamnée ou consentir à payer une somme qu'elle ne
doit pas. Une personne publique ne peut pas consentir de libéralité.
L'homologation a été créée pour prévenir les désaccords entre l'ordonnateur et le comptable.
Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de
l'Hay-les-Roses
Le juge peut homologuer une transaction. Les parties saisissent le juge car elles veulent
obtenir l'homologation. L'homologation est revêtue de l'autorité relative de la chose jugée.
Dès lors que le juge a homologué une homologation, cela impose le comptable à payer.
Société Cabinet JPR Ingénérie
Refus d'homologation. Est-il possible de faire appel? Oui.
Société Krupp Hazemag
L'homologation peut être demandée à tout moment, y compris en cassation sur un litige en
fond.
9
2. Les conséquences de l'annulation de l'acte détachable
Epoux Lopez
Le maire n'a pas le pouvoir propre de passer un contrat de vente. Il doit obtenir l'autorisation
de son Conseil municipal. Le Conseil municipal prend une délibération. La délibération est
attaquée. Le fait d'obtenir l'annulation de la délibération en fait pas tomber le contrat de vente.
L'annulation de l'acte détachable n'entraine pas l'annulation du contrat.
Un tiers au contrat ne pouvait pas attaquer directement le contrat (sauf s'il y a des dispositions
réglementaires). En revanche, il est possible d'attaquer la délibération à l'origine du contrat.
Le juge n'a pas voulu ouvrir le recours contre le contrat par un tiers ni le recours contre la
délibération qui entrainera la disparition du contrat. Le juge a choisi un entre-deux. Le tiers
peut attaquer la délibération sans faire tomber le contrat. Pendant longtemps cela n'a servi a
rien.
Progressivement on a doté, le juge administratif de pouvoir d'injonction et d'astreinte. Ainsi
un tiers à un contrat peut saisir le juge d'une demande d'annulation de l'acte détachable et
demander aussi que le juge prononce l'obligation pour l'une des parties au contrat de saisir le
juge des contrats pour que le contrat soit annulé.
Avis rendu par Conseil d'Etat Section du Rapport et des Etudes
Pas d'obligation de saisir le juge des contrats lorsqu'une délibération est annulée. Il faut
cependant reprendre une délibération.
Même lorsqu'il y a une délibération acquise par dol, il n'y a pas d'effet automatique de
l'annulation de la délibération sur le contrat lui même. Il n'y a pas de lien entre eux. Il y a
cependant l'obligation de prendre une nouvelle délibération.
10
Séances 7-8
Le contentieux des contrats
1. Contentieux de la passation
a. Avant le contrat
Le voix de droit importante à ce stade là est le référé pré-contractuel. Référé ouvert dans
le cadre des contrats publics à ceux qui ont été évincé de la procédure d'attribution d'un
contrat public. L'origine de ce référé est communautaire (achèvement du marché commun
des services): directive recours de 1989 qui parachève l'édifice communautaire relatif à la
publicité de la mise en concurrence des gros contrats.
Le droit communautaire s'est saisi de cette matière des contrats publics car cela représentait
des sommes de plus en plus importantes et qui mettaient en jeu des entrepreneurs privés.
Le droit communautaire s'est rendu compte que si les contrats sont de plus au plus gros,
cela va finir par fausser la concurrence au niveau communautaire. Des directives ont été
prises pour les marchés publics de travaux, de fournitures et de travaux relatives à la
publicité relative à l'intention de contracter (moi, ville de paris, j'envisage de passer un
contrat pour faire telle ou telle chose). Obligation de publicité. La publicité doit se faire
au niveau communautaire. La commission décide d'imposer une publicité au niveau
communautaire lorsque les marchés dépassent un seuil.
2 Obligations:
- Publicité au niveau communautaire à partir d'un certain seuil.
- Mise en concurrence sur des critères non discriminant.
Quelles sont les possibilités de recours pour une entreprise qui se verrait refuser un marché
sous le prétexe de sa nationalité?
Intervient une directive dite recours qui vient compléter le droit matériel en instaurant la
possibilité pour les entreprises de contester l'attribution du marché. Elle prévoit une
modalité d'accès à une autorité indépendante avant la passation de contrat.
La France a créé en 1992 le juge du référé pré-contractuel pour obéir à la directive recours
(art L551-1 du Code de Justice Administrative). Il a pour mission de réparer les
manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence éventuellement
commis par les autorités publics.
Qui peut saisir le juge du référé pré-contractuel?
Le concurrent évincé peut le saisir. Catégorie plus ou moins en fonction de où on se situe
dans la passation (stade de la publicité ou au stade de la mise en concurrence).
A quel moment peut-on le saisir?
Le moment à lequel on peut le saisir est déterminant. Il faut le saisir avant la signature du
contrat. Si le contrat est signé, les pouvoirs du juge sont éteints. Le contrat doit être signé
avec qqn qui a été correctement choisi.
Le juge doit régler les problèmes de publicité et de mise en concurrence.
11
Au départ ce n'est qu'un juge communautaire. N'était visé que les contrats regardés comme
des marchés au sens du droit communautaire, qui dépassent un certain seuil.
Le législateur a décidé d'abaisser les seuils car il a trouvé le mécanisme très utile. Dès la
loi sapin, les délégations de services public ont été placé dans le champs du référé
contractuel (alors même que cela ne l'était pas au sens communautaire). Aujourd'hui tous
les contrats qui ont des obligation de publicité et de mise en concurrence rentre dans le
champs d'application du juge référé pré-contractuel.
Quels sont les pouvoirs du juge du référé pré-contractuel?
C'est un juge de pleins contentieux (pas seulement de l'excès de pouvoir). Il peut réformer,
modifier les décisions prises par l'administration. Le juge fait ce qu'il veut. Il a une
marge de manoeuvre très importante en ce qui concerne la publicité et la mise en
concurrence.
Le juge référé est un juge unique. Possibilité d'un pourvoi en cassation devant le Conseil
d'Etat. Mais on ne peut faire valoir que des moyens de droit. Il faut aller vite.
b. Le contrat est signé
Contentieux dans le cadre de la passation. Qui sont concernés? Les co-contractants, les
tiers. Les personnes qui ont intérêt à agir contre les éléments du contrat qui l'affectent
personnellement. Il est possible d'attaquer non pas le contrat lui même mais certaines
stipulations.
Les tiers ne peuvent pas attaquer le contrat à moins que celui-ci est une influence sur les
tiers au contrat. Ainsi les clauses réglementaires organisant le service public ont une
influence sur un tiers.
Un tiers est cependant favorisé par rapport au contrat: le préfet a ainsi des pouvoirs
priviligiés. Décision Soccram: délégation de service public de 20 ans, qu'on prolonge de 29
ans. Déféré préfectoral. Sont contestés la délibération qui autorise passation de l'avenant et
le contrat lui même par un déféré préfectoral.
Il est possible d'attaquer non pas le contrat lui même, mais les actes détachables
(délibération qui autorise le maire à signer). Le contrat est toujours là, car seuls les parties
peuvent demander l'annulation du contrat. Le contrat est fragilisé par l'annulation de l'acte
détachable. Le juge peut seulement enjoindre une partie au contrat pour saisir le juge des
contrats pour qu'il tire les conséquences de l'annulation de l'acte détachables vis à vis du
contrat.
Il y a donc 3 exceptions à la règle selon laquelle un tiers ne peut agir contre un contrat:
- lorsque le contrat à une influence sur les tiers (clauses réglementaires)
- le tiers ayant des pouvoirs privilégiés
- les actes détachables du contrat.
L'Action en déclaration de nullité du contrat est ouverte aux parties.
12
2. Contentieux de l'exécution
On ne peut pas obtenir l'annulation des actes d'exécution du contrat, que l'on soit partie
ou tiers. Ces actes d'exécution sont détachables du contrat (s'en distingue matériellement)
mais ne sont pas attaquables pour en demander l'annulation.
En revanche, il est possible d'obtenir des indemnités qu'il s'agisse d'un tiers ou d'une partie au
contrat. Il est possible de se faire réparer un préjudice subi à l'occasion d'un contrat.
Décision sablière modernes d'aressy.
Exception: Quand sous couvert de l'exécution du contrat, l'adm prend un acte de portée
réglementaire. Ces clauses peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir par un
tiers car touche le service public, mais le cocontractant ne le peut pas. C'est la logique de la
décision de 1906, tramway de Bayonne.
Cause qui permet ce contentieux indemnitaire: il faut un dommage qui cause un préjudice. Le
fondement de la responsabilité est contractuel. La seule raison qui permettra d'invoquer
l'indemnisation du préjudice est contractuelle.
Théorie du fait du prince: une autorité prend une décision légale qui influe sur le contrat
qu'il a signé avec quelqu'un. Ex: la ville de paris à des contrats avec vinci pour les parkings
souterrains. La ville de paris peut décider d'augmenter ou de baisser les tarifs de surface.
Mais cette décision impactera l'économie générale du contrat. Seule hypothèse ou il y aura
une action en responsabilité extra-contractuelle qui permet une indemnisation du préjudice
subit. Action en responsabilité sans faute puisque la décision est légale.
ZOOMS
1. Les contrats in house
Le concept de contrat in house a été admis par la CJCE pour permettre la passation de contrat
par des entités publiques sans publicité et de mise en concurrence.
Plusieurs type de saisine de la CJCE:
Arrêt préjudiciel: La cour nationale demande une interprétation préjudicielle. Dès lors que le
tribunal local a l'interprétation, il l'applique.
Il peut s'agir d'une question de validité de la directive par rapport au traité. Le tribunal ne peut
pas écarter l'application de la directive. Seule la CJCE peut juger de la conformité.
La commission peut saisir la CJCE dans le cadre d'un recours en manquement.
CJCE, Teckal, 1999
Dès lors que le pouvoir adjudicateur commande une prestation à une entité, qui a la
personnalité morale distinct d'elle, la directive s'applique: il faut faire de la publicité et de
la mise en concurrence.
13
Exception: il ne peut y en aller autrement que dans l'hypothèse où à la fois:
- la collectivité territoriale exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui
qu'elle exerce sur ses propres services et,
- où cette personne réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la
détienne.
Pouvoir analogue: cette entité peut être un établissement public, dont on contrôle le
conseil d'administration, en ayant la majorité absolue au sein de cette assemblée,
notamment lorsque l'établissement public les nomme.
Essentiel de son chiffre d'affaire avec la collectivité territoriale
Conséquence: Si cette entité est comme la collectivité territoriale cela signifie au niveau
communautaire elle est considérée comme la collectivité publique donc la directive
s'applique à elle. Donc lorsque cette entité contractera ses propres marchés, elle devra
respecter la directive.
2. Le recours contre les contrats
CE, Société Tropic Travaux signalisation
Société évincée du marché attaque des actes détachables et le contrat lui même. C'est un tiers
au contrat qui a été signé. Elle n'a donc normalement pas intérêt à agir contre le contrat.
Revirement de jurisprudence: sort particulier réservé aux évincés. Ils ont intérêt à agir contre
le contrat. L'évincé peut introduire un recours de pleine juridiction (le juge fait ce qu'il veut).
Le concurrent évincé à une voie de droit direct. Mais s'il ne l'exerce pas, il n'en a pas d'autre.
Il peut attaquer le contrat mais il ne pourra pas attaquer les actes détachables.
La jurisprudence ne fait qu'interpréter la loi. Tout revirement de jurisprudence est rétroactif.
Pas dans cette décision. Pour des raisons de sécurité juridique, ce revirement n'est pas
rétroactif.
CE, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des
ordures ménagères du secteur est de la Sarthe (SMIRGEOMES)
Il n'est pas possible à n'importe quel stade de la passation de se prévaloir de n'importe quel
manquement de publicité ou de mise en concurrence. Le juge de l'excès de pouvoir ne peut
qu'annuler les dispositions non conformes dès lors que vous êtes recevable sans démontrer le
préjudice particulier.
Pour se prévaloir d'un vice particulier (publicité ou mise en concurrence), il faut démontrer en
quoi ce vice particulier a porté préjudice au concurrent évincé. Si le concurrent a été évincé au
niveau de la mise en concurrence, il ne peut pas faire valoir un manquement en matière de
publicité car cela ne lui a pas porté préjudicie.
14
Séances 9-10 Les différents types de contrat administratif
1. Les contrats de recrutement des agents publics
Le principe est que les emplois publics sont tenus par des fonctionnaires qui ne sont pas dans
une relation contractuelle avec l'administration. Ils sont dans une situation appelée statutaire
et réglementaire. Cela signifie qu'ils sont gérés par des actes unilatéraux de l'administration.
Le recrutement est unilatérale et leur travail est aussi géré de manière unilatérale (mutation).
Le fonctionnaire est donc dans une situation statutaire et réglementaire. Il ne négocie pas avec
son employeur.
Par exception, il est possible de recruter des gens par contrat. Ce sont des contrats de droit
public qui obéissent aux grandes lignes des contrats publics. On ne peut pas recruter des
contractuels de manière totalement indifférente par rapport au travail. Un contrat public sera
signé s'il y a une carence d'emploi d'un fonctionnaire ou s'il y a des besoins ponctuels. 3
ans maximum pour les contractuels.
Cette règle a été élargie. La plupart du temps le contrat est renouvelé systématiquement alors
même qu'il n'y a pas un droit au renouvellement. On estime qu'il y a environs 1 million de
contractuels (1/5).
La loi est venue reconnaitre la situation de fait et permet de recruter en CDI des agents
contractuels dès lors qu'ils ont déjà servit 6 ans au titre de deux contrats.
Ces personnes ne sont pas régit par le droit du travail mais par le droit de la fonction
public: Possibilité de révocation plus importante, pouvoir de direction de l'adm dans la
gestion du contrat, y compris en terme de rémunération, gestion unilatérale pour ces
contractuels de droit public.
Le droit de la fonction public est moins protecteur que le droit du travail. Ainsi il n'y a pas de
salaire minimum en droit public. La jurisprudence est venu suppléer ces carences. Elle
applique les principes dont s'inspire le code travail tels que l'interdiction de licencier une
femme pour le motif qu'elle est enceinte ou le droit au reclassement des salariés handicapés.
Ces contrats publics de recrutement ne sont pas soumis à une obligation de publicité et de
mise en concurrence. L'administration publique peut recruter qui elle veut: intuite personae.
2. Les marchés publics
a. Historique
Concept assez ancien que l'on retrouve dans les derniers temps de la Révolution. Le
concept d'adjudication a été mis en place à l'époque: obligation pour la personne
publique d'avoir recours à une procédure de mise en concurrence pour satisfaire ses
besoins en fourniture. Elle sera tenu de prendre l'offre la moins cher: l'attribution du contrat
au moins-disant. Principe de conservation des deniers public. Il y avait donc qu'un seul
critère: celui du prix.
15
Depuis les années 60, deux tendances concomitantes affectent la matière:
‣ Absorption du droit public au niveau communautaire. Etablissement d'un grand
marché unique. Le droit communautaire s'est progressivement saisi de la matière et a
instauré au dessus de certains seuils des règles plus contraignantes de publicité et de
mise en concurrence. Internationalisation des offres dans le cadres des attributions de
contrat dans le cadre d'offres faites par la personne publique
‣ Libéraliser autant que possible la passation des petits contrats. La procédure de
publicité et de mise en concurrence est très lourde pour les collectivités locales qui
souhaitent passer un petit contrat. Le code des marchés publics a donc connu une
forme d'assouplissement pour les petits contrats.
b. Définition
"Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes
publiques ou privées par les personnes morales de droit public pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures et de services".
Personnes publiques: l'Etat, les collectivités territoriales, les établissement publics
administratifs. Toutes les autres personnes morale ne sont pas soumis au code des
marchés publics (EPIC)
Conclu à titre onéreux: Cela couvre l'hypothèse du paiement en nature. Ainsi si la
personne publique confie à un tiers le soin d'entretenir les abris bus, elle lui cède les droits
du domaine public qu'il exploite à des fins commerciales (publicité). Le contrat est conclu
à titre onéreux en permettant d'utiliser le domaine public. En revanche pas de redevance
des usagers.
c. La passation des marchés publics
Le droit commun pour les marchés publics, c'est l'appel d'offre. Les différents candidats
présentent leur offre et reçoivent le cahier des charges du marché. Ils vont alors essayer de
coller le plus possible aux cahier des charges du marché et ses critères. Cette série de
critère permettra de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse (pas la chère).
Exceptions
Deux catégories de procédure de passation assouplies en fonction du montant ont été
créées:
➡ En dessous de 100 000€: Il faut adapter la publicité et la mise en concurrence
au montant du marché. Ce n'est pas un appel d'offre en bonne et due forme.
Qu'est-ce qu'une publicité adaptée au marché? Il faut agir comme un particulier
avisé (3, 4 devis)
➡ En dessous de 4 000€: pas d'obligation particulière.
16
3. Les délégations de service public
Concept très ancien. La DSP est le modèle qui a servit de matrice au développement des
services publics du XIXe siècle (chemin de fer, route, pont). Les industriels développent la
concession moyennant redevances des usagers à la différence du marché public qui est
financé par le contribuable. Celui qui est titulaire d'une DSP supporte un risque d'exploitation.
a. Définition
Loi Sapin: "une DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confit
la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé
dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation des services".
Le risque d'exploitation est assumé substantiellement par le délégataire.
Différents modèles de contrats sous le pavillon de la DSP:
- La concession: on confie à un tiers la construction d'un ouvrage pour le compte de la
collectivité et il finance son investissement en percevant des redevances par les
usagers
- L'affermage: on confie à un tiers le soin d'entretenir un service public moyennant
qu'il se rémunère sur les usagers. L'ouvrage est déjà construit. Il faut l'entretenir.
Aujourd'hui les impôts sont collectés par le Bercy alors qu'avant ils étaient collectés
par les fermiers généraux qui se rémunéraient en prenant une commission.
b. Le régime de passation des DSP
Il faut faire de la publicité. Il faut rendre public son intention de contracter. Il faut aussi de
la mise en concurrence mais pas d'obligation d'attribuer à l'offre la plus économiquement
avantageuse. Intuiti personae. La collectivité peut choisir qui elle veut.
Les DSP ne sont pas couvertes par le droit communautaire. Pas de directive qui régit la
passation des DSP.
c. La fin de la DSP
Une fois que la DSP arrive à son terme, la collectivité publique récupère:
- les biens de retour, qui appartiennent à la collectivité dès le départ (autoroute)
- les biens de reprise, qui utile mais pas indispensable au service (la barrière de péage).
Les biens de reprise reviendront à la collectivité moyennant stipulation contractuelle et
le paiement d'une somme d'argent.
En revanche les biens propres au concessionnaire ne seront pas repris.
4. Les conventions d'occupation de domaine
C'est l'autorisation consentie par l'autorité publique d'occuper le domaine public avec l'idée
d'en tirer des recettes (occupation de voirie avec terrasse de café) moyennant le versement
d'une redevance.
17
Pas d'obligation de publicité et de mise en concurrence.
La plupart du temps il se greffe une DSP à une convention d'occupation domaniale. Ex:
convention d'occupation domaniale sur les plages s'accompagne de l'entretien de la plage, de
l'obligation d'assurer la présence d'un maître nageur.
S'il se greffe une DSP, la totalité du contrat d'occupation de domaine se trouve attiré par la
DSP et se trouve attirée par le régime de la DSP: il faut faire une publicité et une mise en
concurrence.
ZOOMS
1. Différence marché public/délégation de service public
CE, Préfet des Bouches-du-Rhône
Il y a des contrats où le cocontractant est rémunéré de manière composite (subvention,
redevance...). Il faut alors qualifier juridiquement le contrat et savoir si c'est la loi Sapin ou
le code des marchés publics qui s'appliquent.
C'est la 1er fois que le critère de rémunération substantiellement lié à l'exploitation
pour une DSP sinon c'est un marché public. La loi Sapin n'existait pas à l'époque. Ainsi si
rémunération substantiellement lié à l'exploitation alors DSP sinon Marché Public avec
appel d'offre et mise en concurrence (+ choix économiquement plus avantageux).
CE, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères centre ouest Seine-etMarnais
Substantiellement ne signifie pas majoritairement. 30% des rémunérations liées à
l'exploitation suffit pour caractériser une DSP.
CE, Commune d'Andeville, 2006
Il y a une participation du département qui verse une rémunération fixe. Cependant une
part du revenu variable est versé par une collectivité public (en plus des redevance). C'est
une participation complémentaire. Mais l'amendement est déterminé en fonction du
nombre de participant. Plus il y a de personne, plus il y a d'amendement. En conséquence,
l'amendement est lié au résultat de l'exploitation. Subvention directement liée au nombre
d'usager donc DSP.
2. Les Contrats de Partenariat
Ces contrats permettent du hors bilan. Les contrats de partenariat découle du marché
d'entreprise de travaux publics. Cela permettait de confier au contractant la construction et
l'entretien d'un ouvrage. Cela permettait sous forme de marché de verser un prix pour la
construction puis une rémunération fixe pour l'entretien. Pour les grosses boîte c'était une
occasion en or. Tout était bon pour avoir les contrats. Les partis politiques ont été financés par
ces METP. C'est pourquoi il a été mis fin aux METP.
18
En 2004, création des contrats de partenariat suite au lobby des grosses entreprises: on confie
à un tiers la construction, l'entretien, l'exploitation d'un ouvrage sur une durée déterminée
moyennant le versement d'un loyer fixe sur toute la période par la collectivité publique.
Avantage pour la société: rémunération fixe. Avantage pour la collectivité: pas d'endettement.
C'est donc du hors bilan. Le contrat de partenariat est un contrat dérogatoire. Il faut pouvoir
justifier le choix d'un tel contrat.
On construit en contrat de partenariat des prisons, des universités.
Conseil Constitutionnel, 26 juin 2003
Loi par laquelle le législateur a donné habilitation au gouvernement pour prendre un texte
qui permet d'introduire le contrat de partenariat.
Réserve d'interprétation: En soit le fait de confier une prestation globale (construction,
entretient, transformation) ne porte pas atteinte à la constitution en soit. En revanche, si
cela devient la règle, il y aura un problème notamment au bon usage des deniers publics.
Le Conseil constitutionnel ne l'autorise donc que dans des motifs d'intérêt général prédéfinis:
- l'urgence en raison de circonstances particulière ou locales à rattraper un retard
préjudiciel
- la complexité de l'ouvrage.
Il faut donc démontrer l'urgence ou la complexité. Si la collectivité peut prouver l'un ou
l'autre de ces éléments, alors elle pourra avoir recours à un contrat de partenariat. Sinon
marché public.
Avant de passer par un contrat de partenariat, il faut passer par une obligation préalable: il
faut pouvoir justifier le contrat de partenariat et justifier pourquoi on n'a pas recours à un MP
ou à un DSP. Evaluation préalable. 3 éléments:
- urgent
- complexe
- le contrat de partenariat est la formule la plus adaptée à la situation
Le fait de faire du hors-bilan n'est pas suffisant pour justifier le 3ème recours.
19