Les règles générales de constitution des sociétés

Les règles générales de constitution des
sociétés :
conditions de fond et formalisme.
Par Thibault Jonquet, Jordan Monnier et Maud Chaumet.
Les règles générales de constitution des sociétés :
conditions de fond et formalisme
La constitution dʼ une société comporte lʼensemble des formalités et opérations qui
permettent de rassembler et dʼaffecter juridiquement un patrimoine à une entreprise, en
vue de lui faire attribuer la personnalité juridique nécessaire à sa gestion.
Elle répond a des conditions de fond (section I) et de forme (section II).
Section I – Les conditions constitutives de fond :
Lʼacte juridique de société, généralement représenté par les statuts, doit satisfaire à
certaines conditions qui ne diffèrent pas des dispositions communes à tous les actes
juridiques (Sous Section I). Néanmoins, le particularisme nʼest pas pour autant absent,
puisque s ʻappliquent également des règles propres émanant des articles 1382 et suivants
du Code civil (Sous Section II).
Sous-Section 1. Les conditions générales à tout acte juridique
La création de sociétés implique la conclusion dʼun contrat. Elle est réglée par le droit
des contrats. Par conséquent, 4 conditions sont essentielles à la validité de ce contrat, en
application de l'art. 1108 C. civ.. Elles concernent le consentement, la capacité, lʼobjet et la
cause.
A. Le consentement des associés
A lʼimage de toute convention, le contrat de société exige que ses participants aient
véritablement donné et exprimé leur consentement.
L'intégrité du consentement :
Le consentement doit exister. Il doit être exempt de vice.
L'erreur pourrait porter sur la personne d'un associé ou sur la nature du contrat conclu ou
sur le type de société adopté.
Le dol devrait avoir été tel que sans les manœuvres frauduleuses ou le silence
mensonger de l'un des associés, l'autre n'aurait pas contracté Art. 1116 C. civ .
La sincérité du consentement :
La volonté de sʼassocier doit être sincère et par conséquent ne pas être simulée.
Il y aurait simulation si le contrat de société (acte apparent) dissimulait une autre
convention (secrète) voulue en réalité par les parties, [ex. un contrat de travail (pour se
soustraire aux lois sociales) ou de vente (pour bénéficier dʼune fiscalité avantageuse).
Il existe 3 types de consentement simulé :
- Simulation portant sur l'existence même du contrat, ici les associé ont nullement
envie de s'associer.
- Simulation portant sur la nature du contrat, il y a bien eu contrat mais ce qui a
été convenu est caché, il nʼapparaît pas au yeux des tiers.
- Simulation portant sur la personne de l'associé, ici l'associé n'est qu'un prête
nom du véritable associé.
Effets de la simulation :
• Entre les parties, c'est l'acte secret qui l'emporte, à condition qu'il soit lui-même licite. Si
l'acte secret est nul, le contrat de société est le seul à produire effet dès lors qu'il est
valable.
• Quant aux tiers, ils peuvent invoquer l'acte apparent ou se prévaloir de la situation
réelle en agissant en déclaration de simulation.
La cour de cassation considère comme nulle et non existante, une société fictive.
B. La capacité des associés
Les contractants doivent avoir la capacité nécessaire, cʼest-à-dire lʼ aptitude à participer à
la vie juridique.
Elle varie suivant le type de société et la qualité de l'associé.
La question se pose à propos des mineurs émancipés ou non, des majeurs incapables
(sous tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice), des individus soumis à une procédure
collective.
La capacité des mineurs
Les sociétés dans lesquelles les associés ont la qualité de commerçant
(SNC,SCS,SCA pour les commandités), sont fermées aux mineurs non émancipés
parce qu'ils n'ont pas la capacité commerciale, Art. 121-2 C. com. et 478 C.civ.
En revanche, les mineurs, même non émancipés, peuvent être actionnaire d'une SA,
commanditaire, ou associé d'une SARL, puisque la capacité commerciale n'est pas exigée
dans ces situations.
La constitution de sociétés entre époux
Depuis la loi du 23 décembre 1985, relative à lʼégalité des époux, deux époux peuvent
être, seuls ou avec des tiers, associés dans une société, quelle quʼen soit la forme,
et participer ensemble ou non à la gestion sociale (Art. 1832-1 C. civ.)
Les sociétés entre époux présentent quelques spécificités
Le respect de l'obligation d'information de l'autre conjoint en cas d'apport de biens
commun ou dʼacquisition à deniers communs de parts non négociables à peine de
nullité de lʼopération. De plus l'époux non apporteur ou non acquéreur peut revendiquer
sa qualité d'associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises (art. 1832-2 C.civ) .
Le respect de l'obligation d'information et l'exigence du consentement de l'autre
conjoint, en cas d'apport d'autres catégories de biens (fonds de commerce,
immeubles) . Le tout à peine de nullité de l'apport, Art. 1832-2 C. civ. Art. 1424 et 425 et
1427 C. civ. .
Un bien commun nécessaire à l'exercice de l'activité professionnelle d'un époux ne peut
être apporté que par celui-ci.
Les époux peuvent être coassociés même dans les sociétés où la responsabilité est
solidaire et indéfinie (SNC par exemple).
Enfin, afin d'éviter toute suspicion de donation déguisée entre époux, réalisée sous
couvert de la société, il est recommandé d'établir les statuts par acte authentique ( Art.
1832-1 al. 2 C. civ. : la donation déguisée entre époux est nulle).
Les conjoints de dirigeants qui participent régulièrement à l'activité de l'entreprise sont
tenus d'opter pour le statut de conjoint collaborateur, de conjoint associé ou de conjoint
salarié. L'option pour l'un de ces statuts permet notamment au conjoint d'améliorer sa
protection sociale au titre de sa retraite. Faute de choix par le conjoint, il y aura
présomption de statut de conjoint collaborateur.
Ces statuts concernent depuis la loi LME du 04 août 2008 les personnes mariées, les
concubins ou les personnes liées par un Pacs.
La capacité des étrangers
Les ressortissant de l'Union Européenne peuvent librement devenir associé dʼune société.
Depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, la carte de commerçant étranger a été supprimée
et remplacée par une autorisation délivrée par la préfecture du lieu de résidence de la
personne de nationalité étrangère(art. 122-1 et s. C.com).
Toutefois, les ressortissants des pays membres de l'UE et les titulaires d'une carte
de résident sont dispensés de lʼautorisation préfectorale. Il en va de même des
étrangers qui peuvent se prévaloir d'une convention internationale entre la France
et leur pays, qui prévoit cette dispense.
La capacité des personnes morales
Les sociétés de droit privé dotées de la personnalité morale, qu'elles soient civiles
ou commerciales ainsi que les GIE, associations et syndicats peuvent souscrire des
actions ou des parts sociales d'autres sociétés.
Cependant, certaines règles relatives à l'obligation d'information et aux participations
doivent être respectées (respect de certains seuils) entre sociétés par actions, Art. L
233-30 et s. C. com. et lorsqu'un GIE est concerné, Art. L 251-1 al. 3 C. com. , afin d'éviter
les abus.
Concernant les personnes morales de droit public, l'Etat peut souscrire au capital
d'une société à titre onéreux ou à titre gratuit ou encore à titre de rémunération de certains
avantages consentis par lui à la société en cause.
Une loi est nécessaire si l'Etat entend soit acquérir la majorité du capital social soit
nationaliser la société.
Les collectivités locales (régions, départements, communes) ne peuvent avoir la qualité
d'associé dans des sociétés ayant un objet autre que l'exploitation de services publics
locaux ou d'activités d'intérêt général, sauf autorisation accordée par décret en Conseil
d'Etat.
Elles peuvent cependant constituer des sociétés d'économie mixte (Art. L 2253-1, L
3231-6 et L 4211-1 du Code général des collectivités territoriales) .
Quant aux établissements publics, ils peuvent participer à la constitution d'une société
si l'activité de celle-ci est compatible avec leur objet et à condition de respecter le principe
de la liberté du commerce et de l'industrie.
C. L'objet social
La définition de l'objet social :
En lʼabsence de définition légale, on considère que lʼobjet social ou lʼobjet de la société
est le type d'activité que la société envisage d'exercer en vue de faire des bénéfices ou
de réaliser des économies (prestations de services, ventes, fabrication de biens). Sa
mention est obligatoire dans les statuts car il est lʼespression de la raison dʼêtre de la
société, conditionnant la régularité des opérations quʼelle réalise.
Il ne faut pas confondre objet du social avec objet du contrat de société, qui vertu de
l'art. 1832 C.civ. est la mise en commun de biens ou d'activité en vue de partager les
bénéfices ou profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Les qualités requises de l'objet social
- L'OS doit être possible et déterminé ; il ne doit être ni trop vague ni trop rigide.
Les statuts contiennent souvent une clause statutaire, dite " clause parapluie ", qui donne
une énumération assez longue des opérations que la société peut accomplir en y ajoutant
les opérations financières, commerciales ou industrielles se rattachant directement ou
indirectement aux activités spécifiées..
- L'OS doit être licite et donc conforme à l'ordre public et aux bonnes moeurs (Art. 6
et 1833 C. civ).
La licéité s'apprécie à partir de l'activité réellement exercée par la société. La société
illicite est frappée d'une nullité absolue, elle peut être constitutive d'une infraction pénale
(Art. 225-10 C. pénal) .
Enfin, une activité, tout en étant licite, peut être interdite sous telle ou telle forme de
société.(L'assurance ne peut être exercée en SNC pour des raisons de sécurité financière
(Art. L. 310-2 C.ass).
Les intérêts pratiques de l'objet social
La prise en compte de lʼobjet social permet dʼapprécier :
La nécessité dʼune modification statutaire à la suite dʼun changement dʼactivité.
Lʼétendue des pouvoirs des dirigeants sociaux à lʼégard des tiers, la société étant
automatiquement engagée par tout acte accompli par eux en conformité avec lʼobjet
social. (Et même si ces actes outrepasse lʼobjet social quand il sʼagit dʼune SARL ou dʼune
société par actions).
Le régime juridique dʼune société, et de dire si elle est civile ou commerciale, lorsque la
forme ne dicte pas cette solution.
La validité dʼune dénomination sociale (quand deux société ont une dénomination quasi
identique).
La société qui aurait un objet ou une cause illicite ou immoral(e) ou qui nʼaurait pas
été constituée dans lʼintérêt commun des associés est nulle (art. 1833 C. civ.).
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D. La cause du contrat de société
L'exigence d'une cause effective
La cause du contrat de société est la raison pour laquelle (le pourquoi ?) deux ou
plusieurs personnes s'associent.
En application de l'art. 1131 C. civ. , le contrat de société doit avoir une cause effective. En
pratique, le défaut de cause est exceptionnel.
L'exigence d'une cause licite
En vertu de l'art. 1131 C. civ. , l'obligation ayant une cause illicite ne peut avoir aucun
effet.
Dans le même ordre d'idées: il peut arriver que l'objet social soit licite et que la
société soit néanmoins annulée pour cause illicite (art. 235-1 C.com).
La société qui aurait un objet ou une cause illicite ou immoral(e) ou qui nʼaurait pas
été constituée dans lʼintérêt commun des associés est nulle (art. 1833 C. civ.)
Le non-respect des dispositions générales à tout contrat :
Il sʼagit de la nullité fondée sur la violation des règles de l'article 1108 du
Code civil, relatif aux conditions essentielles de validité des conventions :
le consentement, la capacité des parties, lʼobjet et la cause du contrat.
Cʼest le cas dans les sociétés en nom collectif et en commandite simple.
En revanche, le régime est plus restrictif pour la SARL et les sociétés par
actions dont la nullité ne peut résulter dʼun vice du consentement, ni dʼune
incapacité, à moins que celle-ci nʼatteigne tous les associés fondateurs
(Art. L. 235-1 C. com)
Mais elle peut provenir des autres causes de nullité des contrats les plus
fréquentes : lʼimpossibilité, lʼillicéité ou le défaut dʼobjet, lʼabsence de
cause ou la cause illicite, le défaut de consentement.
Sous - Section 2. Les règles propres au contrat de société
En partant de l'art. 1832 C. civ. , les associés doivent s'entendre sur quatre éléments
caractéristiques, pour constituer valablement une société :
A. La pluralité d'associés
1.Le nombre d'associés à la constitution de la société
Il varie selon la forme sociétaire. Le régime juridique français sʼinspirant du droit commun
des contrats, impose quʼau moins deux personnes soient partie au contrat de société.
Deux associés suffisent pour créer une SARL, une SAS, une SCS ou une SNC.
La SARL ne peut comprendre plus de 50 associés, Art. 223-3 C. com (10 dans les EARL:
art. 324-1 C.rural).
Certaines formes sociales exigent même un nombre plus élevé.
Dans les SA, le nombre minimum est de 7 actionnaires et le nombre maximum peut
atteindre des milliers voire des millions d'actionnaires.
Dans une société en Commandite par actions, il faut au moins un associé commandité
et 3 associés commanditaires (4 associés en tout), Art. 226-1 C. com.
Mais un commandité peut avoir la qualité de commanditaire (d'actionnaire).
Par conséquent, en théorie, trois associés suffisent dans les sociétés en commandite. En
pratique, il faut au minimum trois commanditaires pour former le conseil de surveillance
dans une commandite, parmi lesquels ne doit pas figurer un commandité.
Néanmoins depuis la loi du 11 juillet 1985, la constitution de société par une seule
personne est désormais possible. Sous la forme dʼune EURL, dʼEARL, de SAS
unipersonnelle (SASU) ( loi du 12 juillet 1999) ou encore de SEL unipersonnelle (loi du 23
juin 1999) : ici un associé unique suffit.
2. Le nombre des associés au cours de la vie sociale
Le nombre minimum et le nombre maximum, lorsqu'ils sont prévus par les textes, doivent
être respectés tout au long de la vie sociale, à moins que les associés ne décident de
transformer la société.
Dans les cas où, à la suite dʼune vente ou dʼun décès, les parts ou actions deviendraient
la possession dʼun seul individu. On est alors en présence d'une société normalement
vouée à la dissolution. Or, l'art. 1844-5 C. civ. n'a pas retenu cette solution.
Aux termes de cet article, la réunion de toutes les parts sociales détenues en toute
propriété (ou en nue-propriété) par une seule personne n'entraîne pas la dissolution
automatique de la société. La société continue à vivre. Mais, il s'agit là d'une situation
temporaire devant être régularisée. Tout intéressés (créanciers, associés…) peut solliciter
en justice cette dissolution, si la situation nʼa pas été régularisée dans un délai dʼun an. La
juridiction saisie peut alors octroyer à la société un délai maximal de six mois pour rétablir
la situation.
B. La mise en commun des apports
1. Le caractère obligatoire des apports
art. 1832 C.civ.
Le terme apport désigne d'une part :
• l'opération par laquelle l'associé affecte à la société certains biens ou services à la
société qu'il constitue,
• d'autre part, il représente chaque bien ou service, c'est-à-dire les valeurs mises à la
disposition de la société : somme d'argent, immeuble, fonds de commerce, brevet...
Seule la fourniture d'un véritable apport permet d'attribuer la qualité d'associé. Il en résulte
que chaque associé doit obligatoirement faire un apport lors de la constitution quelle que
soit la forme de la société.
L'apport est aussi une manifestation de l'affectio societatis. C'est aussi un mode de
financement de l'entreprise et doit donc avoir une valeur pécuniaire qui peut être d'inégale
importance selon la nature du bien ou du service apporté.
Par conséquent, l'absence d'apport, ou un apport fictif, non valable, peut entraîner la
nullité de la société (brevet périmé, bien grevé d'un passif supérieur à sa valeur brute...
Art. 1844-10 al. 1 C. civ. et 1832 C. civ. Ainsi lʼapport doit toujours être un acte onéreux.
En contrepartie de l'apport qu'il réalise, tout associé est rémunéré par l'attribution
proportionnelle de parts sociales ou d'actions. L'apport est ainsi un acte translatif de droits,
Art. 1843-2 al. 1 C. civ.
2. La diversité des apports
L'art. 1843-3 C. civ. distingue trois catégories d'apports :
a) L'apport en numéraire
C'est l'apport d'une somme d'argent : en espèces, par chèque, par virement ou par
compensation avec une créance.
C'est l'apport le plus simple et le plus fréquent. On distingue la souscription de la
libération. La souscription est la promesse de réaliser l'apport ; la libération est l'exécution
de cette promesse par le versement effectif des fonds.
La règle à observer est que le capital social doit toujours être intégralement souscrit. Cela
nʼempêche pas les statuts de fixer librement la proportion du capital devant être libérée
lors de la souscription et la date des appels de compléments, selon les besoins réels de la
société.
Lors de la constitution dʼune SARL, les parts représentatives des apports en numéraire
doivent être libérée d'au moins un cinquième de leur montant, Art 223-7 C. com.
(loi NRE).
Pour les SA, les actionnaires ne peuvent libérer que la moitié du montant du montant des
actions issues dʼapport en numéraire, Art. 225-3 C. com. .
Le surplus doit être libéré dans les SARL et dans les SA., dans un délai de 5 ans, sauf
disposition statutaire contraire, en fonction des appels de fonds décidés par les dirigeants
sociaux.
b) Les apports en nature
Il s'agit d'apport de biens autres que de l'argent : biens meubles ou immeubles, corporels
ou incorporels : fonds de commerce, brevets d'invention, clientèles commerciales ou
civiles (à l'exclusion des offices ministériels et du droit au bail d'un local commercial) , dès
lors qu'ils sont transférables et évaluables.
L'apport en nature peut être réalisé de trois manières : en propriété, en jouissance ou en
usufruit. Lʼévaluation de lʼapport en nature doit être la plus exacte possible que ce soit au
moment de la formation de la société ou en cours de vie sociale, dans lʼintérêt des
créanciers mais aussi des associés.
- L'apport en propriété
Il se réalise par le transfert au profit de la société de la propriété du bien et, par sa mise à
disposition de la société (Art 1843-3 al. 2 C. civ.).
Il est assimilé à la vente. Lʼapporteur est tenu de garantir la société contre toute éviction et
contre les vices cachés (comme un vendeur), sans pour autant bénéficier du privilège du
vendeur en matière de lésion ( la rescision pour lésion de sept/douzièmes, art. 1674
C.civ). A lʼinverse de la vente qui est un contrat commutatif, rétribuée par une somme
dʼargent, lʼapport revêt un caractère aléatoire, puisque lʼapporteur reçoit des parts sociales
ou des actions dont la valeur va varier en fonction des résultats de lʼexploitation sociale
(bénéfices ou pertes).
Le transfert de propriété nʼintervient quʼau jour où la société est immatriculée au RCS.
A partir de cette date, la société supporte seule les conséquences de la perte ou de la
détérioration des biens apportés. Certains dʼentre eux (brevets, fonds de commerce,
immeuble...) sont soumis à publicité et leur transfert nʼest opposable aux tiers quʼaprès
lʼaccomplissement des formalités de publicité.
- L'apport en jouissance
Peu fréquent : Lʼapporteur en jouissance met son bien, comme un bailleur, à la disposition
de la société qui peut lʼutiliser librement mais non en disposer cʼest-à-dire le céder ou le
donner en garantie. (Art. 1843-3 al. 4 C. civ.).
Cʼest un droit personnel. Comme l'apport en propriété, il réalise un transfert de droit réel
au profit de la société. Celle-ci peut en user (usus) et en tirer profit (fructus) mais non en
disposer (abusus) .
L'associé apporteur conserve la nue-propriété du bien dont la société n'a que l'usufruit
jusqu'au décès de l'apporteur ou jusqu'au terme prévu (délai maximum de 30 ans) , Art.
617 et 619 C. civ.(L'inverse est possible : l'apporteur garde l'usufruit et la société la nuepropriété). Ce type dʼapport offre peu intérêt pour la société, mais offre une certaine
sécurité pour lʼapporteur.
En effet lʼapport en jouissance nʼopère pas transfert de propriété et, de ce fait, échappe à
lʼaction des créanciers de la société. Lʼapporteur a lʼassurance de le récupérer à la
dissolution de la société. Il doit lʼentretenir et en faire jouir paisiblement la société.
Si le bien apporté qui disparaît est un corps certain (bâtiment, fonds de commerce,
matériel...), lʼapporteur doit en supporter les risques.
En revanche, sʼil porte sur des choses fongibles (valeurs mobilières, sommes dʼargent) ou
tous autres bien appelés à être renouvelés pendant la durée de la société (des
marchandises), la société devient propriétaire des biens apportés, à charge pour elle dʼen
rendre une quantité et une valeur égales, à lʼexpiration de la période convenue. Dans ce
cas, cʼest la société qui en supportera les risques. (Art. 1843-3 al. 4 C. civ.).
c) L'apport en industrie
Cʼest un engagement pris par un associé de mettre à la disposition de la société tout ou
partie de son activité ses connaissances techniques, ses services, son savoir-faire
professionnel, son expérience, sa notoriété, son influence et plus généralement son travail
en dehors de tout lien de subordination (sinon requalification en contrat de travail).
Ce type dʼapport est rarissime (on préfère les contrats de travail et de collaboration) et
difficile à évaluer.
Il est plus répandu dans les sociétés de personnes (Société civiles notamment les SCP,
SEL) et dans les sociétés en participation ou créées de fait
Il ne concourt pas à la formation du capital social et ne peut constituer un gage pour les
créanciers (Art. 1843-2 C. civ. ) qui ne peuvent le saisir. Cʼest pourquoi il est prohibé dans
les sociétés par actions (sauf SCS et SCA pour les commandités). Or depuis la loi LME du
04 août 2008, lʼapport en industrie est autorisé dans les SAS.
Lʼapport en industrie donne lieu à lʼattribution de parts ouvrant droit au partage des
bénéfices à charge de contribuer aux pertes. Ces parts sont égales à celles de lʼassocié
qui a le moins apporté en numéraire ou en nature, le tout sauf clause statutaire contraire.
(Art. 1844-1 et 1843-2 C. civ.). Les apporteurs en industrie jouissent des droits politiques,
participent aux délibérations et interviennent dans la vie sociale.
Les statuts fixent librement les modalités de souscription et de répartition des actions
dʼindustrie et le délai au terme duquel ces actions font lʼobjet dʼune évaluation.
De plus, depuis la loi NRE, lʼapport en industrie est expressément autorisé pour les SARL
(Art. 223-7 C. com.), ce sont les statuts qui déterminent les modalités selon lesquelles
peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.
4. La réunion des apports: Le capital social
a) La définition du capital social
On peut le définir comme lʼensemble des valeurs apportées par les associés à la société.
Mais seuls contribuent à sa formation, les apports effectués en propriété, que ce soit en
nature ou en numéraire. Les apports en jouissance et en industrie nʼen font pas partie.
Le capital social est intangible : il ne peut être modifié sans l'accord de la collectivité des
associés.
En principe, toute société doit disposer d'un capital dont un montant minimal est parfois
exigé par les textes
SA : 225000 ou 37000 selon qu'elles font ou non appel public à l'épargne et des SARL
Depuis la loi sur l'initiative économique, le montant du capital social dans les SARL est fixé
par les statuts. Il en va de même dans les SAS depuis la LME du 04 août 2008.
Les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif, peuvent se contenter d'un capital peu
élevé ou dʼaucun capital.
La nécessité d'un capital résulte d'une exigence juridique puisqu'il constitue une des
mentions obligatoires des statuts, art. 1835 C. civ. .
La fonction du capital social (3 fonctions)
- Il présente lʼintérêt dʼinterdire aux sociétés de procéder à une distribution des bénéfices,
aussi longtemps que lʼactif nʼest pas supérieur au montant du capital.
- Le capital permet aussi de préciser lʼétendue de la responsabilité des associés dans les
sociétés à risque limité et de fixer le montant de la somme sur laquelle les créanciers
sociaux ne sont pas concurrencés par les créanciers personnels des associés dans les
sociétés à risque illimité.
- Le capital permet de déterminer les droits et obligations de chacun des associés, quʼil
sʼagisse de droits patrimoniaux ou extra patrimoniaux. Il sʼensuit que lʼassocié qui détient
la majorité du capital exerce le contrôle de la société.
C. La participation aux résultats
Cʼest un élément du contrat de société qui se situe au cœur de l'article 1832 c. civ.
Lʼessence même de ce contrat est la participation aux résultats de lʼexploitation, soit pour
partager les bénéfices résultant de l'action commune, soit pour tirer profit des économies
qu'elle procure. Mais il faut aussi que les associés contribuent aux pertes.
Cʼest ce qui différencie les sociétés des GIE et des associations.
1. La notion de résultat
A la clôture de chaque exercice il convient de mesurer le résultat de la société, pour savoir
si cette dernière a dégagée un bénéfice ou subie une perte.
(Résultat = Produits – Charges)
2. La recherche de bénéfices ou d'économies
La réalisation des économies par la société ne soulève pas de difficulté particulière pour la
détermination des droits individuels des associés. En effet, lʼexercice du droit aux
économies attaché à la qualité dʼapporteur (d'associé) nʼexige ni décision dʼaffectation, ni
répartition. Chaque associé profite automatiquement de lʼallégement de ses frais généraux
résultant de la prise en charge par la société de certaines activités.
Il en va autrement des bénéfices. Leur répartition, sʼil en existe, suppose une réunion en
assemblée des associés afin de se prononcer sur lʼaffectation des bénéfices réalisés.
Cependant, lʼexistence de bénéfices distribuables nʼimplique pas quʼil y ait
nécessairement distribution (mise en réserve des bénéfices sociaux : dans réserve légale,
réserve statutaire ou réserve libre Art. 232-10 et 11 C.com).
3. La contribution aux pertes
Cette contribution est elle aussi indispensable à l'existence et à la validité d'une société.
Elle est la contrepartie de la participation des associés aux bénéfices ou à l'économie
réalisée, art. 1832 al. 3 C.civ.
La notion de perte ne doit pas être confondue avec celle des dettes, que la société honore
avec ses disponibilités. Si cela ne suffit pas elle devra puiser dans ses réserves et au-delà
procéder à une réduction du capital social. Ce nʼest quʼ en cas dʼéchec de ces solutions
que quʼil conviendra dʼenvisager la contribution aux pertes des associés (qui ne concerne
donc que les relations entre associés).
Alors que lʼobligation aux dettes des associés fait naître une créance au profit des tiers, la
contribution aux pertes engendre une créance de la société au dépens des associés.
Ainsi la contribution de chaque associé aux pertes éventuelles, sʼ envisagera :
- A la liquidation de la société
- Lorsque les bénéfices distribuable deviennent inférieurs à la moitié du capital social.
- De plus il est possible et même fréquent, que les statuts stipulent que les associés
devront contribuer aux pertes au fur et à mesure quʼelles seront mentionnées au bilan.
En principe, chacun contribue aux pertes proportionnellement à la part de capital quʼil
détient dans la société, mais une répartition inégalitaire prévue par les statuts est admise,
dès lors quʼelle nʼest pas léonine (art. 1844-1 C.civ.)
4. La prohibition des clauses léonines
La clause léonine est une clause exorbitante, excessive qui procure un avantage
disproportionné à certains associés par rapport à dʼautres.
Certaines inégalités sont permises , dʼautres ne le sont pas.
La part des associés dans les bénéfices et les pertes est proportionnelle à leurs apports
sauf clause statutaire contraire (art. 1844-1 al.1er C. civ. ).
En effet, le pacte social peut prévoir un partage égal des bénéfices et des pertes malgré
des apports inégaux et inversement.
Dans la société anonyme, des actions privilégiées peuvent être créées (appelées actions
de préférence), elles confèrent à leurs titulaires, à apport égal, des droits plus importants
quʼaux titulaires dʼactions ordinaires. Un apporteur en industrie peut être mieux rémunéré
que lʼassocié qui a le moins apporté en numéraire ou en nature (art. 1844-1 al. 1er C. civ.).
Ces clauses sont valables dès lors quʼil subsiste pour les autres associés un espoir de
profit et un risque.
En revanche, la clause qui attribuerait à un associé la totalité du profit réalisé par la
société est interdite. Cʼest une clause léonine (art. 1844-1 al. 2 C. civ. ). Cette attribution
serait la négation de la société. Les clauses qui excluraient totalement du profit ou des
pertes un associé sont également léonines. Il en va de même de la clause qui mettrait à la
charge de lʼun dʼeux la totalité des pertes (art. 1844-1 al.2 C. civ.).
La présence dʼune clause léonine dans les statuts ne peut plus entraîner la nullité de la
société. La clause est simplement réputée non écrite (art. 1844-1 al. 2 C. civ. ; civ. ; art.
235-1 C. com.).
Il existe également une clause dite « clause dʼintérêt fixe (ou clause intercalaire) » qui
prévoit le paiement dʼun intérêt aux associés, même en lʼabsence de bénéfices (art.
232-15 C. com.). Cette clause est également réputée non écrite. Il y aurait distribution de
dividendes fictifs.
D. Lʼaffecio societatis
Il nʼest pas expressément défini dans l'article 1832 du code civil
C'est un élément de nature psychologique nécessaire à la validité de toute société. Cʼest
un élément spécifique du contrat de société.
Alors que le consentement se limite à une volonté de contracter exprimée au moment de
la constitution de la société et ne joue aucun rôle dans l ʻexécution du contrat. Lʼ affectio
societatis dépasse cette volonté pour se manifester tout au long de la vie sociale.
La jurisprudence indique quʼil ne saurait exister de société sans volonté de sʼassocier.
Sa disparition constituerait une menace de dissolution de la société.
Le législateur ne donne aucune définition de l'affectio societatis. Pour la doctrine cette
notion exprime la volonté (au moins implicite) de tous les associés de collaborer ensemble
sur un pied dʼégalité, à la poursuite de lʼœuvre commune (lʼobjet social).
Les intérêts de l'affectio societatis
L'affectio societatis révèle lʼexistence ou lʼinexistence de la société (notamment lorsque
celle-ci n'est pas immatriculée au RCS).
Cette notion permet aussi de différencier la société dʼune autre situation juridique, et de
distinguer lʼassocié dʼun autre partenaire de la société.
Sʼil sʼagit dʼétablir quʼune société est fictive, il suffit de démontrer lʼabsence dʼaffectio
societatis. Sʼil y a lieu de montrer la disparition de lʼaffectio societatis en cours de vie
sociale, il convient de mettre en évidence un profond désaccord entre associés.
L'affectio societatis présente également l'intérêt de se prononcer sur la qualification de
société (cʼest un critère de qualification), dans des cas douteux où les parties n'ont pas
expressément manifesté leur volonté.
C'est surtout dans la reconnaissance des sociétés créées de fait entre concubins, époux
ou autres personnes que cette notion a une signification et une valeur pratique.
Dans ce cas, il faut prouver la volonté des intéressés de s'associer et de participer aux
bénéfices et de contribuer aux pertes sur un pied d'égalité. Il faudra rechercher à travers
leur comportement si elles se sont conduites comme des associés. L'existence d'une
société ne saurait donc résulter seulement d'une communauté de vie même prolongée, et
d'apports faits en communs.
Lʼélément intentionnel (L'affectio societatis) sert ensuite à distinguer la société dʼautres
situations telle que lʼindivision qui est un état passif ou subi (en général, à la suite dʼun
décès). De plus, cet état nʼest pas durable puisquʼil peut y être mis fin à tout moment, sauf
convention contraire.
L'affectio societatis constitue enfin le critère déterminant de différenciation de la société
des contrats voisins tels que le contrat de travail ou de prêt avec participation aux
bénéfices.
La nullité relevant des dispositions propres au droit des sociétés :
Lʼarticle 1844-10 du code civil frappe de nullité la violation des
règles spécifiques au contrat de société telles quʼelles ressortent
de la définition de lʼarticle 1832 du code civil.
Ainsi, le contrat de société est nul dans les cas suivants : absence
dʼau moins deux associés ; sauf sʼil sʼagit dʼune SAS ou dʼune
SARL, qui devient automatiquement une SASU ou une EURL ;
absence ou fictivité dʼun apport ; défaut dʼaffectio societatis ;
défaut dʼintérêts commun des associés.
Section II – Les conditions constitutives de forme
Avant lʼaccès de la société à la vie juridique grâce à son immatriculation au registre du
commerce et des sociétés qui lui confère la personnalité morale (art. 210-6 al. 1er C.
com. 1842 al. 1er C. civ.), toute une série de formalités doivent être accomplies.
A. L'exigence de statuts sociaux (Art. 1835 C.civ.)
1. Les démarches antérieures à la signature des statuts
Le contrat de société suppose des pourparlers préliminaires entre les fondateurs. Les
futurs associés devront envisager le type de société qu'ils veulent constituer, le montant
du capital social, la répartition de leurs fonctions. Les pourparlers, le simple projet de société ne créent pas dʼobligation à la charge des
parties.
Mais peu à peu, on passe du projet à la promesse. La promesse de société est la
convention par laquelle deux ou plusieurs personnes sʼaccordent sur la constitution entre
elles dʼune société. Elle peut être unilatérale ou synallagmatique.
La promesse est un avant-contrat, puisquʼil nʼy a pas encore de consentement à la
constitution immédiate de la société. Cependant , elle représente davantage quʼun simple
projet de société. La promesse peut être tacite, mais elle se matérialise assez souvent
dans un protocole dʼaccord. Sa violation ou sa rupture abusive entraîne à la charge du
promettant, la réparation du préjudice causé par son refus dʼexécuter sa promesse. (art.
1142 C. civ. responsabilité contractuelle).
La rédaction des statuts
Le contenu des statuts varient selon le type de société et sont plus ou moins détaillées,
selon le désir des associés. Cependant la rédaction des statuts est soumises à certaines
règles.
Les statuts doivent être établis par écrit (art. 1835 C. civ.)
A défaut il nʼy aurait quʼune société créée de fait qui ne serait pas dotée de la personnalité
morale. Il n y aurait quʼun pacte social (accord sur les éléments fondamentaux de la
société).
Les statuts peuvent être rédigés par acte sous seing privé ou par acte notarié (sʼimpose
en cas dʼapports immobiliers).
Les statuts doivent obligatoirement contenir les mentions suivantes (art. L. 210-2 C. com.)
- la forme juridique de la société
- sa durée
( qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans, mais la société peut toujours être
prorogée).
- sa dénomination ou sa raison social
- son siège social
- son objet
- le montant du capital social
- les modalités de fonctionnement de la société (mode de gestion)
En dehors des statuts, des actes de nature variée peuvent être passés : des protocoles ,
des pactes divers extra statutaires et autres conventions. Ces actes n'obligent que les
associés qui les ont signés (art. 1165 C. civ.) et ne doivent pas porter atteinte aux règles
impératives du droit des sociétés.
Un règlement intérieur peut être également établi afin de régler le fonctionnement interne
de la société. Mais cʼest un document « infra-statutaire ». Son annulation nʼentraîne pas
celle de la société. Cependant, il peut, parfois faire partie du pacte social lui-même
La signature des statuts sociaux
Le contrat de société est conclu au jour de la signature des statuts qui marquent lʼéchange
de consentements entre les associés. La société est donc constituée à ce moment là, bien
quʼelle nʼai pas encore la personnalité morale.
Les associés signent généralement eux-mêmes les statuts sociaux, mais ils peuvent aussi
désigner un mandataire muni d'un pouvoir spécial, art. 223-6 et 225-15 C. com.
La société n'acquerra la personnalité juridique qu'à compter de son immatriculation au
registre du commerce et des sociétés. Elle reste donc jusque-là une personne morale en
formation. Les associés peuvent décider de constituer la société sous condition
suspensive (la création de la société dépend de la réalisation de cette condition) ou
résolutoire (lorsque la société est définitivement constituée dès la signature des statuts).
2. Les formalités postérieures à la signature des statuts
Une fois les statuts signés, il convient de procéder aux formalités suivantes :
L'enregistrement de l'acte de société
Cette formalité est fiscale. Les statuts sont enregistrés à titre provisoire. Lʼenregistrement
doit intervenir dans un délai dʼun mois à compter de la date de lʼacte (art. 1717 CGI).
L'insertion dans un journal d'annonces légales (JAL)
Un avis de constitution de la société doit être inséré dans un journal habilité à recevoir les
annonces légales dans le département du siège social. Cet avis contient les principales
énonciations des statuts pouvant intéresser les tiers.
Le dépôt au greffe du tribunal de commerce (délivrance d'un récépissé de création
d'entreprise)
Doivent être déposés au greffe :
• Deux expéditions des statuts s'ils sont établis par acte notarié ou deux originaux s'ils
sont établis par acte sous seing privé.
• Deux copies des actes de nomination des organes de gestion, de surveillance et de
contrôle, lorsque les personnes concernées n'ont pas été désignées dans les statuts.
• Deux exemplaires du rapport du commissaires aux apports s'il en existe.
• Deux exemplaires du certificat du dépositaire des fonds.
• Deux exemplaires du procès-verbal de l'assemblée constitutive.
Ces documents seront annexés au dossier ouvert au nom de la société lors de son
immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
L'immatriculation au registre du commerce et des sociétés
Aucun délai n'est imposé. Elle a lieu au centre de formalités des entreprises dans le
ressort duquel est situé le siège social, ce centre ne procède qu'à un contrôle formel des
pièces fournies par le déposant.
L'insertion au B.O.D.A.C.C. (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) . Il
contient les renseignements essentiels ayant trait à la société constituée.
Des déclarations d'existence doivent être également faites aux services fiscaux
(contributions directes, T.V.A.) et aux organismes sociaux: U.R.S.S.A.F. (Union pour
le Recouvrement de la Sécurité Sociale et des Allocations Familiales) , aux caisses de
retraite et au Pôle emploi.
Le non-accomplissement des formalités de publicité :
L'article L. 235-2 C. com. ne sanctionne dʼannulation que
lʼinaccomplissement des formalités de publicité dans les sociétés
en nom collectif et en commandite simple.
Cette nullité demeure quand même exceptionnelle, car au regard
de l'article L. 210-7 C. com. une régularisation est toujours
possible en cas dʼomission dʼune formalité ; de plus, le tribunal a
toujours la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue, si
aucune fraude nʼest constatée. (Art. L. 235-7 C. com. et D 252,
253.).
En outre, le contrôle accru exercé par le greffier lors de l'examen
de la demande d'immatriculation au RCS réduit sérieusement les
cas de non-accomplissement des formalités de publicité.