Achat/Vente de Crédits Carbone : Risques et Précautions Juridiques

Achat/Vente de Crédits Carbone :
Risques et Précautions Juridiques
Sophie Hagège
Associée, Jones Day Paris
Résumé
I.
Rappel du Cadre Juridique Général
II. Principaux Risques Juridiques Liés aux Ventes de
Crédits Carbone
III. Protection Contractuelle
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I. Cadre Juridique Général
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Protocole de Kyoto
•Canada
•2.2% des émissions de
GES *
• Fédération de Russie
• 5.3% des émissions de GES*
•USA 20.9% des émissions de
GES*
• UE
• 20 % des émissions de GES *
• Japon
• 4.3% des émissions de GES*
•Chine
• 17.3% des émissions de GES
•Inde
•4.6% des émissions de GES
Pays ayant ratifié le
Protocole
• Australie
• 1.1% des émissions de GES *
Pays signataire n’ayant
pas ratifié le Protocole
Pays non signataire du
Protocole
*Pourcentage des émissions totales de GES pour 2004 - Source Human Development Report 2007-2008
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Protocole de Kyoto
ƒ Le Protocole de Kyoto est entré en vigueur en 2005 et fixe à 38
pays développés (Pays de l’Annexe B) un objectif de réduction de
5% de leurs émissions sur la période 2008-2012 par rapport aux
niveaux de 1990
ƒ Les pays signataires du Protocole de Kyoto se sont engagés à
conclure le successeur au Protocole de Kyoto avant le
31décembre 2009 à Copenhague
ƒ Dans le cadre du Protocole de Kyoto, les objectifs de réduction
doivent principalement être satisfaits par des mesures nationales
des pays signataires
ƒ Néanmoins, le Protocole de Kyoto offre aux signataires la
possibilité de réaliser des réductions de GES par des
mécanismes de flexibilité
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Mécanismes de Flexibilité
ƒ Mécanisme de Développement Propre (MDP) :
réduction par une entreprise de l’Annexe B des
émissions de GES dans un pays non Annexe B :
donnant droit à l’attribution par le conseil exécutif du
MDP d’unités de réduction certifiées (URCEs)
ƒ Mise en Oeuvre Conjointe : réduction des émissions de
GES par une entreprise de l’Annexe B dans un pays de
l’Annexe B : donne droit à l’attribution par le conseil
exécutif du MDP d’unités de réduction des émissions
(UREs)
ƒ L’échange international de quotas
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Cadre Européen
ƒ L’UE a décidé de satisfaire globalement les objectifs de réduction de
GES des pays membres avec un engagement commun de réduction à
8% d’ici à 2012 par rapport aux niveaux de 1990
ƒ En avril 2009, l’UE s’est engagée à réduire ses émissions de GES d’au
moins 20% d’ici à 2020
ƒ L’UE a instauré un marché des quotas d’émission en 2005 (la deuxième
phase débutée en 2008 s’achèvera en 2012)
ƒ Le marché européen des quotas d’émissions couvre actuellement plus
de 10.000 installations en Europe
ƒ Les crédits issus de projets MDP ou MOC peuvent être utilisés pour
satisfaire l’obligation de restitution des quotas d’émission (à hauteur de
13.5%)
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Tendances des Projets MDP
ƒ Près de 1.500 projets MDP ont été enregistrés par le conseil exécutif du
MDP représentant un volume de plus d’un 1.5 milliards
d’URCEs d’ici à 2012
ƒ Un ralentissement relatif des projets (problèmes de financement, revue
accrue des projets par le conseil exécutif du MDP)
ƒ 4. 50 0 pro j et s da ns l e pipeline du conseil exécutif du MDP
ƒ La connexion de l’ITL (registre des URCEs tenu par le conseil exécutif du
MDP) avec le registre européen des quotas d’émission permet enfin
l’utilisation effective d’URCEs pour la
restitution de quotas d’émission
ƒ Le MDP représente la vaste majorité des mécanismes de
projets (87% en volume et 91% en valeur en 2008)
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Tendances du Marché Carbone
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Tendances du Marché Carbone
ƒ Un marché mondial du carbone (128 milliards de dollars en 2008
en valeur) dominé par le marché européen des quotas
d’émission
(3/4 du marché carbone mondial)
ƒ Un marché affecté par la crise : les émissions de GES des
opérateurs couverts par le marché européen des quotas
d’émission ont diminué de 3,6% en 2008 par rapport à 2007
ƒ En Europe, les plus gros contributeurs aux émissions de GES
sont les domaines de l’énergie et de l’acier. Ces derniers affectés
par la baisse de la demande des consommateurs, ont vu leurs
émissions de GES baisser
ƒ Une baisse de la demande accentuée par la revente de quotas
d’émission excédentaires par des industriels afin obtenir des
liquidités
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Marché du MDP
MARCHE PRIMAIRE
9 Vente de crédits entre le
développeur du projet et
un acheteur
9 Absence de standardisation
9 Mise en relation de vendeurs et
d’acheteurs aux profils très
différents
9 Vente soumise aux risques du
projet
MARCHE SECONDAIRE
9 Revente de crédits garantis
9 Marché animé par des
établissements financiers/traders
9 Marché standardisé (adhésion à
des modèles de contrat type IETA)
9 Absence de risques liés au projet,
à l’enregistrement et à la livraison
des crédits
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II. Principaux Risques Juridiques
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Cycle d’un Projet MDP
Identification
du Projet MDP
Projet éligible au
MDP
Émission des
URCEs
Autorisation de
l'autorité désignée
du pays-hôte
Rapport de certification du DOE
fourni au conseil exécutif du MDP –
Demande d'émission des URCEs
Vérification et
certification des
réductions des
émissions de GES
Project Design
Document (PDD)
Validation du projet
par un auditeur
(DOE)
Monitoring du projet
et fourniture du
rapport de monitoring
au DOE
Enregistrement du
projet MDP par le
conseil exécutif du
MDP
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Typologie des Risques
Risques juridiques
Risques de livraison
Risques crédit
Risques règlementaires
Risques opérationnels
Risques de performance
Force Majeure
Risques de procédure MDP
Risques marché
Risques Politique
Risques de contrepartie
Risques du développeur
de projet
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Risques Réglementaires
ƒ Risques liés à l’enregistrement du projet par le conseil
exécutif du MDP (acceptabilité du PDD, satisfaction du
critère d’additionalité, lenteur de la procédure)
ƒ Autorisation par l’autorité du pays-hôte (procédure locale et
fiscalité) et risque politique lié au pays hôte ou aux
changements de loi
ƒ Aléa juridique sur le post-Kyoto
ƒ Fiscalité(exemple de la Chine, qui taxe à la
source les URCEs générés en Chine)
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Risques du Projet et de Contrepartie
ƒ Risque du monitoring des réductions des émissions
ƒ Risque de sous-performance du projet, retards ou force
majeure
ƒ Risque du défaut de livraison de la quantité prévue d’URCEs
ƒ Risque de change dans un contexte international
ƒ Risque du marché
ƒ Risque de crédit de la contrepartie
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III. Protection Contractuelle
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Risques Réglementaires
ƒ Tout contrat de vente de crédits doit être soumis à la
condition suspensive d’enregistrement du projet par le
conseil exécutif du MDP
ƒ La vente de crédits est subordonnée aux réductions de
GES, à leur certification par le DOE et à leur émission
par le conseil exécutif du MDP
ƒ Clauses de force majeure
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Risques de Livraison
ƒ L’obligation de livraison du vendeur est elle-même sous
condition de l’émission des crédits par le conseil exécutif
ƒ Nécessité de définir précisément le critère du transfert de
propriété : à la certification / à la livraison / au complet
paiement du prix
ƒ Prévoir un mécanisme souple de livraison (e.g., date butoir
pour livraison d’un volume contractuel, prévisions de
quantités minimales annuelles, pénalités)
ƒ Nécessité d’obtenir des garanties du vendeur quant à la
propriété du site, des GES et des URCEs générés par le
projet
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Mécanismes de Gestion des Défauts de Livraison
ƒ Imputation sur les livraisons ultérieures avec priorité
ƒ Fourniture d’URCEs de substitution provenant ou non du
projet par le vendeur
ƒ Résiliation anticipée du contrat par l’acheteur
ƒ Indemnités de résiliation couvrant le coût de remplacement
de l’acheteur (i.e., éviter la tentation pour le vendeur de
vendre les URCEs à un tiers en cas d’augmentation du prix
du marché)
ƒ Obligation pour le vendeur de constituer une réserve
disponible (« buffer »)
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Qualité de Participant au Projet
ƒ Garantie liée à la qualité de participant au projet : permet la
livraison directe des crédits par le conseil exécutif du MDP
ƒ En l’absence de réglementation internationale ou nationale
sur le droit de propriété des URCEs et en raison du nombre
i mportant de parties, nécessité de convenir de :
• l’allocation des URCEs aux divers participants et
• de justifier cette allocation (participation au financement,
apport du savoir-faire, etc)
ƒ Définition nécessaire des modalités de consultation des
participants au projet pour la communication avec le conseil
exécutif du MDP
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Risque de Performance
ƒ Clauses de reporting périodique à l’acheteur sur l’avancement
du projet et le monitoring des réductions de GES
ƒ Clause de force majeure
ƒ Garanties données par le vendeur sur le projet :
•
•
•
•
•
•
technologie utilisée
absence de contentieux
conformité à la réglementation
gestion en opérateur prudent
garantie d’obtention du financement
obtention des autorisations
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Risques Financiers
ƒ Garantie essentielle de la livraison au complet paiement du
prix
ƒ Défaut de l’acheteur : pénalités et indemnisation si prix de
revente par le vendeur est inférieur sur le marche au prix
contractuel
ƒ Clause de gestion du risque de change
ƒ Partage précis des coûts du projet (par exemple, coût
UNFCCC et coût du monitoring)
ƒ Eventuelles garanties personnelles ou sûretés données par
l’acheteur
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Risques Fiscaux
ƒ Nécessité en amont de valider le tax planning du projet
ƒ Clauses fiscales : partage des taxes existantes (par exemple
la TVA, retenues à la source du pays-hôte) et d’éventuelles
taxes additionnelles
ƒ Nature des URCEs à valider au plan fiscal dans toutes les
juridictions concernées
ƒ Gestion conventionnelle d’éventuels redressements fiscaux
(par exemple, question de l’établissement permanent)
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Gestion des Litiges
ƒ Choix du droit applicable : recours à un droit neutre pour les
deux parties et respectueux de l’intention des parties
ƒ Valider que le contrat ne porte pas atteinte à des dispositions
d’ordre public du pays-hôte
ƒ Opportunité d’un mode conventionnel de résolution des
conflits :
• recours préalable à la médiation ou à une expertise
indépendante
• recours à l’arbitrage
• vérifier le caractère exécutoire dans le pays hôte
ƒ Election d’une place neutre pour l’arbitrage
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Merci de votre attention !
Sophie Hagège
Jones Day
120 rue du Faubourg Saint Honoré
75008 Paris
Tél. 01 56 59 39 39
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