LES NOUVELLES TECHNIQUES PUBLICITAIRES

INSTITUT DE RECHERCHE ET D'ETUDES EN DROIT DE L'INFORMATION ET DE LA
COMMUNICATION
LES NOUVELLES TECHNIQUES
PUBLICITAIRES
Chronique réalisée par Melle RODRIGUEZ Aurélie
Faculté de droit et
de science politique
d’Aix-Marseille
Master Recherche « Droit des médias »
Aix-en-Provence
2006-2007
Université Paul
Cézanne U III
La publicité audiovisuelle telle que nous la connaissons aujourd’hui en France se
distingue parfaitement des programmes et aucune confusion n’est possible dans l’esprit du
téléspectateur. En effet, les spots publicitaires sont encadrés par des « minis génériques » diffusés
en début et en fin de spots permettant de différencier les programmes audiovisuels des séquences
de messages publicitaires.
Juridiquement, la publicité se définit comme « toute forme de message télévisé diffusé
contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou
services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique dans le cadre d’une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d’assurer la
promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée
1
». Afin de ne pas troubler le
téléspectateur et de ne pas provoquer une confusion entre les messages publicitaires et les
programmes télévisés l’article 14 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 prévoit que : « les
messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément
identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur
diffusion, par des écrans reconnaissables à leur caractéristiques optiques et acoustiques ». La
même règle est édictée à l’article 10 de la directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989
visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives
des États membres relatives à l’exercice d’activités de la radiodiffusion télévisuelle (directive
TVSF).
Avec le développement de la technologie numérique, de nouvelles techniques
publicitaires sont apparues. Trois principales techniques soulèvent des difficultés à l’heure
actuelle. Il s’agit de l’écran partagé (« split screen »), la publicité interactive et la publicité ou
parrainage virtuel. La difficulté est de parvenir à concilier ces nouveaux procédés avec les règles
sur la publicité. Ces différentes techniques ont fait l’objet de nombreuses études qui ont toutes
affirmées que ces nouveaux procédés n’étaient pas en soi incompatibles avec les règles françaises
1
Article 2 du décret n°92-280 du 27 mars 1992.
2
et européennes en la matière 2. Pourtant, la situation diffère sensiblement d’un État membre à
l’autre. Dans de nombreux États membres, ces techniques sont totalement interdites alors qu’elles
sont autorisées dans d’autres. La principale difficulté consiste à savoir jusqu’où appliquer les
règles européennes en matière de publicité. Il semble inévitable et nécessaire d’assouplir la
réglementation en la matière afin de ne pas freiner le développement des nouvelles techniques
publicitaires et de tenir compte des intérêts et besoins légitimes des radiodiffuseurs et des
annonceurs publicitaires. Néanmoins, il est important de conserver quelques principes de base
pour protéger les intérêts des téléspectateurs et s’assurer de la qualité des services de
radiodiffusion.
En effet, ces nouvelles techniques publicitaires semblent aller à l’encontre de deux
principes fondamentaux en matière de publicité : le principe de séparation, principe selon lequel
la publicité devrait être tenue séparée du contenu éditorial et le principe d’insertion. Pourtant,
bien que ces nouvelles techniques ne soient pas conformes à la réglementation européenne sur la
publicité (I), la Commission européenne a autorisé leur utilisation sous certaines conditions (II).
I : Des techniques publicitaires contraires à la réglementation sur la publicité.
Ces nouveaux procédés bien que permettant une diffusion plus importante de
publicité (A) posent des problèmes au niveau de leur conformité avec les règles en matière de
publicité (B).
A : Des procédés permettant une diffusion plus importante de publicité
2
Étude Bird & Bird et Carat Crystal sur le développement des nouvelles techniques publicitaires d’avril 2002
disponible à l’adresse suivante : http://europa.eu.int/comm/avpolicy/stat/bird_bird/pub_rapportfinal_fr.pdf, les
directives de l’ITC (Independent Television Commission) sur la publicité virtuelle et la publicité interactive
disponibles sur le site : http://www.ofcom.org.uk et le mémorandum de l’UER (Union Européenne des
Radiodiffuseurs) sur la publicité virtuelle, disponible à l’adresse suivante : http://www.ebu.ch/departements/legal/pdf
/leg_virtual_advertising_fr.pdf.
3
L’écran partagé consiste en une diffusion simultanée ou parallèle de contenu rédactionnel et
de contenu publicitaire. Par exemple, un ou plusieurs spots publicitaires apparaissent dans une
fenêtre pendant la diffusion d'une émission, de sorte que deux images distinctes sont visibles à
l’écran. Cette technique permet au téléspectateur de continuer à suivre le programme éditorial
pendant la diffusion du spot publicitaire. Ceci est déjà utilisé largement sur Internet mais également
sur télévision numérique et analogique.
La publicité interactive, quant à elle, permet au téléspectateur de fournir directement des
informations au radiodiffuseur grâce à une voie de retour ou d'évoluer de façon interactive dans
un environnement auquel il souhaite être exposé. En d’autres termes, une fenêtre apparaît sur
l’écran et il appartient au téléspectateur de cliquer dessus pour voir la publicité. Cette technique
est utilisée sur la télévision numérique mais également dans un environnement autre que celui de
la radiodiffusion, par exemple sur Internet et en téléphonie mobile.
Enfin, la publicité virtuelle est le fait d'utiliser des techniques virtuelles pour insérer des
messages publicitaires, notamment lors de la diffusion d'événements sportifs, par remplacement
virtuel des panneaux publicitaires existants sur le terrain ou par incrustation de nouvelles images.
Toutes ces nouvelles techniques bien que permettant une diffusion plus importante de
messages publicitaires et par conséquent une source de rémunération supplémentaire pout les
diffuseurs, se heurtent à un obstacle non négligeable : la réglementation sur la publicité.
B : Des procédés allant à l’encontre des principes fondamentaux en matière de publicité
Que ce soit l’écran partagé, la publicité virtuelle ou interactive, ces procédés ne sont pas
conformes aux règles régissant le domaine de la publicité. Un spot publicitaire ne peut pas être
diffusé n’importe quand, n’importe comment. Les consommateurs doivent être protégés du
matraquage publicitaire. Les diffuseurs doivent par conséquent suivre des règles précises,
édictées principalement par l’Union Européenne.
En effet, la directive TVSF prévoit un certains nombres de principes essentiels que les
États membres doivent respecter afin de parvenir à un équilibre entre le principe de la liberté de
4
faire de la publicité télévisée et une protection appropriée des œuvres audiovisuelle et du public.
Il s’agit notamment du principe de la séparation du contenu éditorial et publicitaire 3, du principe
de l’insertion entre les programmes avec, sous certaines conditions, la possibilité de faire des
insertions pendant les programmes 4, des limitations horaires et journalière de la durée de la
publicité 5…
Ces procédés risquent d’aller à l’encontre de deux articles de la directive : l’article 10 et
11. L’article 10 comprend un ensemble de dispositions relatives à la forme et à la présentation de
la publicité télévisée. En effet, celui-ci dispose dans son paragraphe 1 que la publicité doit être
aisément identifiable et être nettement distinguée du reste du programme par des moyens
acoustiques et optiques. L’article 11 dispose, quant à lui, que la publicité doit être insérée entre
les émissions ou, sous réserve de certaines conditions qu’il précise, peut être insérée pendant les
émissions de façon à ne pas porter atteinte à l’intégrité ou à la valeur des émissions et à ne pas
porter préjudice aux intérêts des ayants droits, en tenant compte des interruptions naturelles du
programme ainsi que de sa durée et de sa nature. Il semble évident que ces nouvelles techniques
de publicité ne sont pas conformes à ces articles, en particulier la technique de l’écran partagé.
En effet, utilisée dans un environnement interactif sur Internet, l’écran partagé ne
soulèvera, en général, pas de problème juridique puisque la directive TVSF ne s’appliquera pas
ou sera seulement applicable à la partie de l’écran sur laquelle le programme télévisé linéaire est
diffusé. En revanche, concernant la télévision numérique, la question se pose de savoir dans
quelle mesure la directive TVSF est applicable dans l’environnement interactif.
Actuellement, certains États membres utilisent ces arguments pour interdire ces
nouvelles techniques. C’est le cas notamment aux Pays-Bas, Portugal, Suède et France.
Néanmoins, dans ces États, l’écran partagé est permis pour des messages du parrain du
programme lorsque la régulation nationale le permet pendant les génériques d’un programme
télévisé.
3
Article 11 de la directive
4
Article 18 à 19 bis de la directive.
5
Article 12 et 16 de la directive.
5
Malgré le refus de certains États membre d’autoriser l’utilisation de ces publicités, la
commission européenne a affirmé dans sa communication interprétative du 23 avril 2004 6 que
ces techniques n’étaient pas contraires à la législation communautaire.
II : Des techniques publicitaires autorisées par la Commission européenne.
La Commission a autorisé ces nouvelles techniques sous certaines conditions strictes
(A). On constate que dans l’ensemble, les États ayant recours à ces procédés respecte les
directives européennes (B).
A : Des techniques autorisées sous certaines conditions.
Bien que ces nouvelles techniques semblent contraires à la réglementation européenne
en matière de publicité, la Commission a souligné que l’objectif poursuivi « n’est pas de limiter
le développement des nouvelles techniques de publicité, mais de veiller à ce que les principes
fondamentaux […] continuent d’être appliqués ». Selon une étude menée par un consultant
indépendant à la demande de la Commission, l’écran partagé, la publicité virtuelle et la publicité
interactive ne sont pas en soi incompatible avec la Directive 7.
Concernant l’écran partagé, la Commission Européenne affirme que le principe de
séparation de la publicité et du contenu éditorial ne doit pas être interprété comme prohibant ce
type de publicité. Cette dernière doit toutefois respecter les dispositions de l’article 10 de la
directive sur le principe de séparation. En d’autres termes, la publicité sur écran partagé doit être
identifiable et nettement distinguée du reste du programme par des moyens acoustiques ou
optiques afin que le téléspectateur ne risque pas de confondre la publicité et le contenu éditorial.
6
Communication interprétative de la Commission, du 23 avril 2004, relative à certains aspects des dispositions de la
directive «Télévision sans frontières» concernant la publicité télévisée [COM(2004) 1450 - Journal officiel C 102 du
28.04.2004].
7
Op. cit.
6
En outre, elle considère que la publicité sous forme d’ « écran partagé » peut être
incrustée durant des programmes s’il s’écoule une période de vingt minutes entre chaque
message. Les incrustations sur « écran partagé » doivent également respecter les dispositions de
la Directive relatives aux limites de durée horaire et journalière de diffusion des spots
publicitaires.
Le principal problème de ce procédé est que le téléspectateur n’a plus aucune maitrise
sur la publicité. En général, s’il ne veut pas voir de publicité entre les programmes ou durant les
programmes, il a la possibilité de « zapper » et de changer de chaîne. Or avec l’écran partagé, il
n’a pas d’autre choix que de subir cette publicité.
Une autre difficulté risque de se poser concernant les auteurs des programmes
concernés. Il ne fait aucun doute que pour recourir à cette technique publicitaire, il faudra au
préalable obtenir l’accord exprès des titulaires de droits d’auteur (et de droits voisins) sur les
programmes dont la diffusion serait réduite à une partie de l’écran et coexisterait avec un
message commercial. Tel est d’ailleurs le motif pour lequel la technique de l’écran partagé n’est
utilisée en Allemagne que dans le cadre de programmes sur lesquels le radiodiffuseur détient la
totalité des droits.
S’agissant de l'application de la Directive TVSF à la publicité interactive, la
Commission européenne fait la distinction entre deux phases :
-aussi longtemps que le téléspectateur n’a pas encore choisi d’accéder à l’application
interactive, on se situe dans le cadre d’une diffusion linéaire de programmes télévisés régie par la
Directive TVSF. Les dispositions de cette dernière s’appliquent donc, notamment en ce qui
concerne l’obligation de distinguer les messages publicitaires du contenu éditorial, le contenu des
publicités, la protection de la dignité humaine et la protection des mineurs.
-en revanche, lorsque le téléspectateur choisit volontairement d'entrer dans
l’environnement interactif, celui-ci quitte l’environnement linéaire régi par la Directive TVSF et
pénètre dans un environnement commercial interactif. Les messages qui lui sont adressés se
voient alors appliquer les dispositions de la directive « Commerce électronique » 8.
8
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques du
commerce électronique dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »).
7
Néanmoins, quel que soit le mode de diffusion des programmes (linéaire ou interactif),
les messages publicitaires sont tenus d’observer la recommandation sur la protection des mineurs
et de la dignité humaine.
Selon l’étude Bird & Bird et Carat Crystal sur le développement des nouvelles
techniques publicitaires 9, une distinction peut être faite entre « la radiodiffusion télévisuelle » et
« les services de la société de l’information ». En effet, cette étude estime que si les services
interactifs sont considérés comme des « services de la société de l’information », la directive
TVSF cesse de s’appliquer. En Suède, par exemple, l’autorité compétente a examiné les services
interactifs offerts sur la télévision numérique terrestre pour en conclure que les services d’achats
interactifs sont fournis sur demande individuelle et ne sont donc pas soumis à la réglementation
audiovisuelle.
En revanche, si certains de ces services interactifs sont qualifiés comme étant « prévus
pour la réception simultanée par le public » la directive TVSF pourrait s’appliquer.
Enfin, concernant la publicité virtuelle, la Commission souligne qu'il peut être fait appel
à elle pour remplacer les messages publicitaires effectifs placés sur des panneaux d'affichage dans
des stades ou arènes de sport. Toutefois, les messages virtuels ne doivent pas être plus voyants ou
ostensibles que ceux figurant réellement sur les panneaux en question.
La publicité virtuelle présente plusieurs avantages. Elle peut notamment être utilisée
pour adapter les messages publicitaires aux différents marchés. Par exemple, la marque d’une
entreprise de boissons alcoolisées sponsorisant un évènement sportif international pourrait être
retirée pour les transmissions dans les pays où la publicité sur les alcools est interdite.
Les principales questions réglementaires concernant la publicité virtuelle proviennent du
fait qu’elle est insérée pendant l’évènement et d’une manière continue. Ceci implique que toutes
les règles de publicité contenues dans la Directive ne sont pas forcément respectées. Par exemple,
les limites de temps ne sont pas applicables étant donné que le message virtuel reste sur l’écran
pendant toute la durée de l’événement, toutes les règles d’insertion ne le sont pas non plus.
9
Op.cit.
8
Bien que ces nouveaux procédés engendrent de nombreuses difficultés certains États
membres ont décidé d’autoriser leur utilisation mais seulement si le diffuseur respectent certaines
règles.
B : Des procédés déjà autorisés dans certains États membres
L’Allemagne et le Royaume-Uni sont les deux principaux États membres à avoir accepté
ces techniques et à s’être doté d’une véritable législation en la matière.
Les conditions posées par la loi allemande en matière d’écran partagé sont les suivantes :
- la publicité doit être clairement séparée du programme par des moyens optiques,
- la publicité doit être identifiée par le mot « publicité » indiquée sur la partie de l’écran
qu’elle occupe,
- la durée de la publicité est entièrement comptabilisée aux fins de calculer la quantité
maximale globale de publicité,
- la publicité sur écran partagé ne peut apparaître pendant les programmes religieux et les
programmes destinés aux enfants et aux jeunes.
On constate que la réglementation allemande reprend point par point les conditions
édictées par la Commission.
Au Royaume-Uni, l’ITC (Independent Television Commission) permet l’utilisation de la
technique de l’écran partagé mais dans une forme plus limitée. Pendant la publicité, il est possible
de montrer des informations sur le programme, mais uniquement par des indications textuelles.
Quant à la publicité interactive, elle reste encore au stade expérimental dans la grande
majorité des États membres. Seul le Royaume-Uni s’est doté d’une réglementation spécifique en
la matière. Elle prévoit notamment la séparation claire et présente d’un écran intermédiaire entre
le moment où le téléspectateur quitte le programme et le moment où il entre dans
l’environnement commercial. Le règlement mis en place par l’ITC (ITC Guidance Note on
Interactive TV) consiste davantage en une note d’orientation destinée aux radiodiffuseurs en vue
de leur permettre d’appliquer à la télévision interactive les règles existantes.
9
Cette note d’orientation applique les principes généraux de la publicité télévisée, dont les
règles essentielles sont :
• la nature des différents types de contenus doit toujours être transparente pour le
téléspectateur.
• la séparation doit être claire entre la publicité et le programme télévisé (sur la
télévision interactive la séparation peut être spatiale et ne doit pas être temporelle : l’utilisation de
la technique de l’écran partagé, « split screen », est donc autorisée).
Une autre règle importante figurant dans la Guidance Note est que le téléspectateur ne
doit pas être dirigé directement d’un programme de télévision linéaire vers un contenu
uniquement commercial. Un premier clic sur un bouton d’interactivité neutre devrait conduire le
spectateur à un écran intermédiaire contenant au moins 50% de contenu éditorial. Ce contenu
éditorial (par ex. : le programme télévisé présent sur une partie de l’écran) peut être entouré par
un contenu ou des liens commerciaux. Un second clic sur ce lien conduirait alors le téléspectateur
au contenu strictement commercial (qui pourrait être par exemple : le site d’un annonceur,…).
Il faut également mentionner le code d’autorégulation de l’EGTA relatif aux services
interactifs offerts sur tous les médias. Ce code comprend un ensemble de règles de base
considérées par l’industrie de la publicité comme offrant un niveau de protection suffisant aux
utilisateurs. Les codes existants demeure aussi d’application, qu’ils soient généraux ou
spécifiques (c’est à dire par secteur).
Enfin, la publicité virtuelle est autorisée dans plusieurs pays à condition qu’elle ne soit
utilisée que pour « remplacer la publicité existante » lors d’un évènement sportif. Dans la
Recommandation « sur l’utilisation de publicité virtuelle notamment durant l’émission
d’évènements sportifs », adoptée par le Comité permanent en 1997, il est stipulé qu’un certain
nombre de conditions doivent être réuni pour l’utilisation de cette technique lors d’évènements
sportifs. Les téléspectateurs doivent notamment être informés au début ou à la fin de l’émission
que la publicité sur le site est virtuelle et que le message ne doit pas transformer la perception de
l’évènement ou être préjudiciable à sa visibilité. Des dispositions légales régulent d’une manière
similaire la publicité virtuelle dans un certain nombre de pays.
Cette forme de publicité est permise en Grèce et en Espagne où les autorités de
contrôle des medias acceptent l’utilisation de la publicité virtuelle sans qu’il existe pour autant
10
une réglementation spécifique en la matière.
En Allemagne et au Royaume-Uni, elle est
autorisée sous certaines conditions. Le code de l’ITC impose par exemple que soit préservée la
qualité de l’image et que les radiodiffuseurs ne participent pas à la vente des espaces de publicité.
En Allemagne, il existe une obligation d’informer le téléspectateur que le programme contient
cette forme de publicité ou de parrainage. Par ailleurs, la réglementation allemande précise que la
technique virtuelle ne peut être utilisée pour assurer le placement de produit dans des séries ou
des films télévisés.
En France, ces trois techniques sont strictement interdites en raison d’une législation
stricte en la matière. Néanmoins, on peut supposer que cette interdiction finira par être levée aux
vues du développement actuel de la télévision en France vers le numérique. De plus l’acceptation
de ces procédés par la Commission lève un obstacle à leur introduction en France. Une telle
autorisation engendrerait un changement important de la réglementation de la publicité et
nécessiterait une plus grande souplesse de la part du législateur français.
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