Le guide repos dominical - Wk-rh

Transcription

Direction Générale du Travail
Bureau de la durée et des revenus du travail
Le repos dominical des salariés
Guide pratique à l’attention des services instructeurs
Sommaire
Avant-propos ............................................................................................................................ 4
Synthèse des règles applicables en matière de repos dominical........................................... 6
Fiche n°1 : Le principe du repos hebdomadaire ................................................................... 8
Quelles sont les activités concernées ? .................................................................................. 8
Quelles sont les activités exclues ? ........................................................................................ 8
A quels salariés s’appliquent les règles en matière de repos hebdomadaire ? ..................... 9
Quels sont les salariés exclus ?.............................................................................................. 9
Les règles applicables aux apprentis de moins de 18 ans...................................................... 9
Les règles applicables en matière de repos hebdomadaire ................................................. 10
Le principe du repos dominical............................................................................................ 10
Fiche n°2 : Les dérogations permanentes dans les établissements industriels ................. 11
Fiche n°3 : Les dérogations de droit dans les établissements commerciaux et les services
.................................................................................................................................................. 13
Le principe des dérogations au repos du dimanche entier .................................................. 13
Quelles sont les activités concernées ? ................................................................................ 14
Fiche n°4 : La dérogation au repos du dimanche matin dans les commerces de détail
alimentaires............................................................................................................................. 21
Quels sont les commerces concernés ? ................................................................................ 21
Quelles modalités d’octroi du repos hebdomadaire ? ......................................................... 21
Fiche n°5 : Les dérogations préfectorales prévues à l’article L.221-6 du Code du travail
.................................................................................................................................................. 23
Quand le préfet peut-il accorder une dérogation ?.............................................................. 23
La dérogation prévue à l’article L.221-6 du Code du travail.............................................. 23
Que recouvre la notion de préjudice au public ?................................................................. 24
Que faut-il entendre par atteinte au fonctionnement normal de l'
établissement? ............... 25
Quelles procédures à respecter pour l’instruction et l’octroi de la dérogation ? ............... 26
Sur le plan pratique.............................................................................................................. 29
Fiche n°6 : Les dispositions prévues à l’article L.221-7...................................................... 30
2
Fiche n°7 : Les dérogations préfectorales dans les communes ou zones touristiques...... 31
Dans quelles conditions le préfet peut-il accorder des dérogations dans les communes ou
zones touristiques ? .............................................................................................................. 31
Comment la liste des communes touristiques ou thermales est-elle établie ? ..................... 31
Quels sont les critères permettant l’inscription sur la liste ? .............................................. 32
Comment sont déterminées les zones touristiques d'
affluence exceptionnelle ou d'
animation
culturelle permanente ?........................................................................................................ 33
Sur quels critères ?............................................................................................................... 34
Quels sont les commerces concernés ? ................................................................................ 34
Quelles procédures à respecter pour l’instruction des dérogations ? ................................. 35
Fiche n°8 : Les dérogations accordées par le maire (art. L. 221-19) ................................. 37
Quels sont les commerces concernés? ................................................................................. 37
Pour combien de dimanches ? ............................................................................................. 37
Des dérogations collectives.................................................................................................. 37
Quelles procédures à respecter pour l’instruction et l’octroi des dérogations ? ................ 38
Quelles compensations pour les salariés ? .......................................................................... 38
Fiche n°9 : L'octroi du repos hebdomadaire en cas de dérogation ................................... 39
Formes du repos................................................................................................................... 39
Modalités de contrôle........................................................................................................... 39
Fiche n°10 : Les arrêtés préfectoraux de fermeture pris sur la base de l’article L.221-17
du Code du travail.................................................................................................................. 41
Principe des arrêtés de fermeture ........................................................................................ 41
L’initiative des professionnels.............................................................................................. 41
L'
arrêté préfectoral .............................................................................................................. 44
Recours administratifs contre les arrêtés de fermeture. ...................................................... 45
Pour aller plus loin… ............................................................................................................. 46
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Avant-propos
Avant-propos
La question de l’ouverture du dimanche de commerces conduit à une forte sollicitation
des préfets.
Il est apparu essentiel de rechercher une plus grande cohérence dans les décisions de
dérogation et leur application, conditions d’une égalité de traitement des concitoyens et de
conditions de concurrence entre les entreprises.
Pour cela il faut :
- rendre plus simple et plus lisible la règle et son interprétation
- faciliter et sécuriser les démarches des services et des entreprises
C’est l’objet de ce présent guide qui constitue un appui à la décision des préfets et des
DDTEFP.
Le repos dominical qui est un principe d’ordre public destiné à protéger la santé des
salariés autorise néanmoins de nombreuses dérogations permanentes ou temporaires : leur
diversité même, l’enchevêtrement des compétences des autorités chargées de les accorder,
ainsi que la jurisprudence née des contentieux initiés sur le sujet, rendent la règle peu lisible
pour ses bénéficiaires et son application parfois difficile pour les services instructeurs et les
services de contrôle.
Les services de l’Etat sont aujourd’hui confrontés à des aspirations contradictoires et
nouvelles entre la conciliation de la vie professionnelle et de la vie familiale des salariés, le
dynamisme économique, une demande sociale de consommation, localisée mais forte, les
règles de la concurrence et le respect du cadre juridique existant. L’existence de ces tendances
parfois contradictoires et la nécessaire prise en compte des situations locales rendent elles
aussi parfois complexe la prise de décision.
Ce constat a mis en relief le besoin de mieux partager l’information, de mutualiser les
connaissances et de mettre à disposition les outils permettant de faciliter la tâche des autorités
en charge de l’instruction des demandes (préfets, DDTEFP, maires). Il a mis également en
évidence l’absolue nécessité d’assurer une meilleure harmonisation des décisions et des
pratiques des services de l’Etat. Le Conseil économique et social dans le rapport remis au
Gouvernement le 28 février 2007 a lui-même émis le souhait que soit introduite « une
cohérence de l’action des préfets ».
Le présent guide, destiné aux services de l’Etat en charge de l’application des
dispositions législatives et réglementaires sur le repos dominical (préfectures, DDTEFP), vise
à répondre à ce besoin et à cette nécessité. Il a été réalisé en collaboration avec des services
instructeurs des demandes de dérogation à la règle du repos dominical.
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Avant-propos
Il rappelle la nature, le champ d’application du repos dominical, les dérogations de
droit et développe ensuite les conditions d’octroi des dérogations individuelles et collectives
au repos dominical, les procédures à mettre en œuvre et l’ensemble des règles applicables,
éclairées des expériences passées et des décisions des juridictions. Afin d’être un outil de
travail pour les services, il est présenté sous forme de fiches qui seront plus aisées à mobiliser
et à actualiser. Il met à disposition des documents types destinés à faciliter le travail des
services instructeurs et à renforcer la sécurité juridique des décisions prises.
Il se veut être un outil pratique et évolutif qui devra nécessairement être accompagné
d’une recherche permanente de mutualisation des connaissances, des initiatives et des
expériences entre les services chargés de l’instruction des dossiers, les services régionaux du
Ministère de l’Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement et la Direction Générale du
Travail.
Afin de faciliter les échanges d’information et les questionnements réciproques à tous
les niveaux, la mobilisation de l’intranet Sitère, celle du réseau des DDTEFP via les DRTEFP
et de la DGT sont nécessaires. Les DRTEFP disposeront d’une boîte aux lettres électronique
dédiée ainsi que les services préfectoraux leur permettant, en l’absence de réponse préexistante, de mobiliser la DGT en tant que de besoin.
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Synthèse des règles applicables en matière de repos dominical
- Droit au repos dominical
Il est interdit d'
occuper un salarié plus de 6 jours par semaine (L 221-2).
Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures (L 221-4) et être donné le
dimanche (L 221-5). (fiche n°1)
- Dérogations permanentes
Dans l'
industrie, pour certaines activités techniques énumérées par décret, il est possible de
travailler en continu, 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, le repos hebdomadaire étant donné aux
salariés par roulement. Un accord de branche ou un accord d'
entreprise peut également
permettre d'
organiser le travail en continu s'
il s'
avère indispensable pour des raisons
économiques. Des équipes de week-end peuvent aussi être mises en place par ce moyen. En
l'
absence d'
accord, l'
inspection du travail peut autoriser ces modes d'
aménagement. (fiche n°2)
Différentes activités (énumérées par les articles L 221-9 et R 221-4-1) permettent de donner le
repos hebdomadaire par roulement ; ainsi, par exemple, les hôtels, cafés, restaurants, spectacles
et musées, établissements de soins, entreprises d'
information (journaux, télévision, radio),
électricité, eau, gardiennage, maintenance. (fiche n°3)
Pour les magasins d'
alimentation, sont autorisés à ouvrir toute la journée du dimanche ceux
qui fabriquent des produits destinés à la consommation immédiate et le dimanche matin, jusqu'
à
12 heures, ceux dont la vente de denrées alimentaires est l'
activité principale. (fiche n°4)
- Dérogations temporaires
Dérogations préfectorales
Article L 221-6 : le Préfet peut autoriser, temporairement, un établissement à donner le repos
hebdomadaire par roulement, après différentes consultations, si le repos collectif (c'
est-à-dire la
fermeture) est préjudiciable au public ou compromet le fonctionnement normal de
l'
établissement. (fiche n°5). Cette dérogation peut être étendue aux établissements de la même
localité faisant le même genre d’affaires en vertu de l’article L.221-7 (fiche n°6).
Article L 221-8-1 : le Préfet peut, sur demande des communes, les reconnaître par arrêté,
comme communes touristiques ou accepter la définition en leur sein de zones touristiques
d'
affluence exceptionnelle ou zones culturelles d'
animation permanente. Dans ces communes ou
zones, les établissements de commerce qui mettent à la disposition des touristes des biens et
services qui leur sont nécessaires peuvent être autorisés, individuellement, par le Préfet, pendant
les périodes touristiques, à donner le repos hebdomadaire par roulement. (fiche n°7)
Dérogations municipales
Le repos hebdomadaire peut être suspendu collectivement pour un type de commerce donné
(exemple : magasins de vêtements, librairies) par arrêté municipal cinq dimanches par an. Les
salariés doivent bénéficier d'
un repos compensateur et d'
une majoration de salaire pour ce jour
de travail exceptionnel. (fiche n°8)
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- Arrêtés de fermeture
Si les professionnels et organisations syndicales concernés d'
une profession signent dans un
département, un accord organisant les modalités du repos hebdomadaire collectif, le Préfet peut
prendre un arrêté ordonnant, ce jour-là, la fermeture au public des établissements de cette profession
(fiche n°10)
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Le repos hebdomadaire
Fiche n°1 : Le principe du repos hebdomadaire
Art. L221-5 : « Le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche. »
Les dispositions sur le repos hebdomadaire sont contenues dans le chapitre premier du
titre deuxième du Code du travail. Le champ d'
application de la réglementation relative au
repos hebdomadaire des salariés est défini par l'
article L. 221-1, qui vise les établissements
mentionnés à l'
article L. 200-1, alinéa 1, du même code.
Quelles sont les activités concernées ?
Les dispositions de cet article s'
appliquent aux établissements industriels et
commerciaux et leurs dépendances, de quelque nature qu'
ils soient, publics ou privés, laïcs ou
religieux, même s'
ils ont un caractère d'
enseignement professionnel ou de bienfaisance, les
offices publics et ministériels, les professions libérales, les sociétés civiles et les syndicats
professionnels ou associations de quelque nature que ce soit (art. L. 200-1).
Quelles sont les activités exclues ?
Sont, en revanche, exclus de l'
application de ces dispositions:
1° les chemins de fer.
En vertu de l’ordonnance du 12 novembre 2004, sont exclus de l’obligation de repos
hebdomadaire résultant de l’article L.221-1 du Code du travail les salariés de la Société
nationale des chemins de fer français, des entreprises exploitant des voies ferrées d’intérêt
local, de la Régie autonome des transports parisiens et des entreprises de transport public
urbain régulier de voyageurs.
2° les établissements familiaux
La réglementation ne s'
applique pas aux établissements où ne sont occupés que les
membres de la famille. La notion de famille doit être appréciée strictement et comprend le
conjoint, les enfants et les pupilles de l'
employeur, travaillant sous son autorité (Crim. 7 mars
1907, Bull. crim. n° 117, p. 187).
3° les établissements situés dans les trois départements d'
Alsace - Moselle
Le code local des professions applicable dans le Haut-Rhin, Bas-Rhin et en Moselle
prévoit en matière de repos hebdomadaire des dispositions particulières, restées en vigueur en
vertu de la loi d'
introduction du 1er juin 1924 (Crim. 10 mars 1988, Bull. crim. n° 121, p.
304). Cependant, la loi n°2003-721 du 1er août 2003 (article 19) a prévu que les dérogations
au repos hebdomadaire prévues aux articles L. 221-5-1 et L. 221-10, 3° du Code du travail
sont applicables dans ces trois départements, par dérogation aux dispositions du code
professionnel local.
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A quels salariés s’appliquent les règles en matière de repos
hebdomadaire ?
La réglementation relative au repos hebdomadaire bénéficie à toute personne occupée
dans les établissements décrits ci-dessus. Elle s'
applique à toute personne quel que soit son
sexe ou son âge, majeure ou adolescente de moins de dix-huit ans, y compris aux apprentis
dans des conditions fixées par décret.
Il suffit que cette personne soit liée à l'
employeur par un contrat de travail. Les
tribunaux n'
étant pas tenus par la qualification donnée par les parties à leurs relations, sera
qualifié de contrat de travail tout lien de subordination s'
exprimant par le pouvoir de direction,
le contrôle effectif exercé par l'
employeur et par son pouvoir disciplinaire.
Le repos hebdomadaire est donc dû à tout salarié:
- quelle que soit la nature de ses fonctions ou l'
importance de ses responsabilités (Soc. 12
juillet 1960, Bull. civ., IV, n° 777, p. 600);
- quel que soit le nombre d'
heures travaillées (Crim. 14 novembre 1989, Bull. crim. n° 420 p.
1021), même si le travail n'
est qu'
occasionnel (Crim. 2 octobre 1984, Bull. crim. n° 281, p.
755);
- quel que soit le lieu de travail (art. L. 721-6 du Code du travail relatif aux travailleurs à
domicile);
- peu importe que les salariés soient volontaires pour travailler le jour du repos hebdomadaire
(Crim. 5 décembre 1989, Bull. crim. n° 466, p. 1138).
Les employés de maison travaillant au service d'
un particulier sont soumis à l'
obligation
du repos hebdomadaire et dominical en application de la convention collective nationale
étendue des salariés des particuliers employeurs du 24 novembre 1999.
Quels sont les salariés exclus ?
La loi n'
est pas applicable aux commerçants exploitant en nom propre, aux associés
minoritaires incluant les gérants de S.A.R.L., quelle que soit la forme juridique de la société
(Crim. 2 février 1907, Bull. crim. n° 65, p. 111), ni aux personnes travaillant en vertu d'
un
mandat sauf en cas de cumul du mandat avec un contrat de travail. Elle ne s'
applique pas aux
cadres dirigeants au sens de l’article L. 212-15-1 du Code du travail.
Les règles applicables aux apprentis de moins de 18 ans
L’article L. 221-3 pose le principe de l’interdiction du travail le dimanche pour les
apprentis de moins de dix-huit ans, sauf dérogation dans les secteurs pour lesquels les
caractéristiques particulières de l’activité le justifient. Une liste des secteurs concernés a été
fixée par le décret en Conseil d’Etat n° 2006-43 du 13 janvier 2006 relatif à l’emploi des
jeunes travailleurs de moins de dix-huit ans les jours fériés et des apprentis de moins de dixhuit ans les dimanches et jours fériés. Ce décret permet d’employer des apprentis de moins de
dix-huit ans le dimanche dans les secteurs suivants : l’hôtellerie, la restauration, les traiteurs et
9
organisateurs de réception, les cafés, tabacs et débits de boisson, la boulangerie, la pâtisserie,
la boucherie, la charcuterie, la fromagerie-crèmerie, la poissonnerie, les magasins de vente de
fleurs naturelles, jardineries et graineteries, les établissements des autres secteurs assurant à
titre principal la fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate
ou dont l’activité exclusive est la vente de denrées alimentaires au détail.
Les règles applicables en matière de repos hebdomadaire
Les principes fondamentaux de la législation relative au repos hebdomadaire des
salariés sont les suivants.
1° Il est interdit d'
employer un salarié plus de six jours par semaine (art. L. 221-2) ; la
semaine commençant le lundi à 0 heure pour finir le dimanche à 24 heures. Toutefois, un
accord d’entreprise peut prévoir que la semaine civile débute le dimanche à 0 heures et se
termine le samedi à 24 heures (art. L. 212-5) ;
2° Le repos hebdomadaire doit être au minimum de 24 heures consécutives auxquelles
s’ajoutent les 11 heures consécutives de repos quotidien(art. L. 221-4), peu importe le point
de départ de ces 35 heures de repos. En revanche, ne serait pas conforme à la loi le repos
accordé en deux demi-journées non consécutives.
Depuis la loi n°2000-37 du 19 janvier 2000, les périodes d’astreintes sont décomptées
dans les temps de repos hebdomadaires et quotidiens (art. L. 212-4 bis), exception faite des
périodes d’intervention. Cependant, si une intervention a lieu pendant la période d’astreinte,
le repos intégral doit être donné à compter de la fin de l’intervention sauf si le salarié a déjà
bénéficié entièrement avant son intervention de la durée minimale de repos hebdomadaire,
soit 35 heures consécutives.
Le principe du repos dominical
En vertu de l’article L.221-5 du Code du travail « le repos hebdomadaire doit être donné
le dimanche » (art. L. 221-5), compris comme allant de 0 à 24 heures.
Ce principe, issu des dispositions de la loi du 13 juillet 1906, est assorti de nombreuses
dérogations.
Les dispositions fondamentales sur le repos hebdomadaire étant d'
ordre public, les
dérogations aux modalités de répartition et d'
aménagement du temps de travail dans le cadre
de la semaine civile, par convention ou accord collectif étendu ou d'
entreprise, ne sauraient
avoir pour effet d'
imposer aux salariés de travailler plus de six jours par semaine.
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Les dérogations permanentes
Fiche n°2 : Les dérogations permanentes dans les établissements
industriels
Article L.221-10 : sont admises de droit à donner le repos hebdomadaire par
roulement :
« 1° Les industries où sont mises en œuvre les matières susceptibles d’altération très
rapide ; 2° Les industries dans lesquelles toute interruption de travail entraînerait la perte
ou la dépréciation du produit en cours de fabrication ; 3° Les industries ou les entreprises
industrielles dans lesquelles une convention ou un accord collectif étendu ou une
convention ou accord d’entreprise prévoit la possibilité d’organiser le travail de façon
continue pour des raisons économiques. »
Le régime dérogatoire à la règle du repos dominical n'
est rappelé ici que brièvement.
L’utilisation de ces dérogations a fait l’objet de plus amples développements dans la circulaire
94/4 du 21 avril 1994.
Ces dérogations permanentes ont été fondées dès l'
origine sur des considérations
techniques imposant, dans certaines industries et pour certains travaux, la mise en oeuvre de
processus continus de fabrication. L'
article L. 221-10 (1° et 2°) permet l’octroi du repos
hebdomadaire par roulement dans certains établissements industriels. Il vise les industries où
sont mises en oeuvre des matières susceptibles d'
altération rapide et celles dans lesquelles
toute interruption de travail entraînerait la perte ou la dépréciation du produit en cours de
fabrication. La liste de ces industries est fixée à l'
article R. 221-4 du Code du travail et seuls
les travaux limitativement visés dans cette liste ouvrent droit à l'
organisation du repos
hebdomadaire par roulement.
Plus récemment, en raison de considérations d'
ordre plus économique (allongement de
la durée d'
utilisation des équipements, développement de l'
emploi), il a été admis que des
dérogations pouvaient être organisées sur un fondement conventionnel:
-l'
article L. 221-10 (3°) permet d'
organiser le travail de façon continue pour
raison économique, par convention ou accord collectif de branche étendu ou par
convention ou accord d’entreprise; à défaut de convention ou d’accord collectif, la
dérogation peut être autorisée par l’inspecteur du travail.
-l'
article L. 221-5-1 (ordonnance du 16 janvier 1982 et loi du 3 janvier 1991
complétées par la loi du 4 mai 2004) autorise le régime des équipes de suppléance de
fin de semaine, sous réserve d'
une convention ou d'
un accord collectif étendu ou une
convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement. A défaut de convention ou
d’accord collectif, l’utilisation de la dérogation est subordonnée à l’autorisation de
l’inspecteur du travail donnée après consultation des délégués syndicaux et avis du
comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’ils existent.
La loi du 1er août 2003 a expressément prévu que ces dispositions s’appliquent aux
départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, par dérogation au code
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professionnel local.
Les articles R. 221-14 à R. 221-17 prévoient le régime de ces dérogations. Enfin, les
établissements fonctionnant de jour et de nuit à l'
aide d'
équipes alternantes peuvent donner le
repos hebdomadaire par roulement, mais collectivement, à condition de suspendre pendant
douze heures consécutives l'
activité de l'
entreprise, sauf travaux urgents ou travaux d'
entretien
(art. R. 221-6). Cet article a pour objet de permettre un repos collectif de vingt-quatre heures
pour chacune des équipes, ce repos ne coïncidant pas avec la période 0 heure - 24 heures du
dimanche, dans la mesure où le changement de poste peut avoir lieu, et a généralement lieu,
dans les premières heures de la matinée. Le repos collectif commun à l'
ensemble du personnel
est alors de douze heures.
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Fiche n°3 : Les dérogations de droit dans les établissements
commerciaux et les services
Article L.221-9 : sont admis de droit à donner le repos hebdomadaire par roulement
les établissements appartenant aux catégories énumérées à l’article L.221-9. Un règlement
d’administration publique énumère les autres catégories d’établissements qui peuvent
bénéficier du droit de donner le repos hebdomadaire par roulement.
Le régime des dérogations permanentes résulte pour l'
essentiel de l'
article L. 221-9 et de
l’article R. 221-4-1 du Code du travail, modifié par le décret n°2005-906 du 2 août 2005, qui
est venu compléter la liste des activités dont la pratique dominicale est désormais
indispensable. Certains commerces et services figurent également dans la liste prévue à
l'
article R. 221-4.
Une dérogation permanente spécifique existe pour les établissements commerciaux à
dominante alimentaire le dimanche matin jusqu'
à 12 heures; elle est fixée par l'
article L. 22116 du Code du travail (voir fiche n°4).
Le principe des dérogations au repos du dimanche entier
Des dérogations de plein droit au repos dominical sont prévues d’une part aux articles
R. 221-4 et R. 221-4-1 et d’autre part à l’article L. 221-9.
Les articles R. 221-4 et R. 221-4-1 comportent un tableau en deux colonnes : au sein
des établissements désignés dans la colonne de gauche, seuls les travaux ou activités spécifiés
dans la colonne de droite bénéficient du régime dérogatoire conformément à l'
article R. 221-5.
C’est ce que confirme la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation qui a
précisé que les travaux effectués le dimanche doivent correspondre précisément à l’activité
visée dans l’article. C’est ainsi que lorsque les salariés d’une entreprise travaillent le
dimanche par roulement pour effectuer une activité de nature commerciale qui ne se rattache
pas à l’activité d’émission et de réception de télégraphie sans fil qui seule permet de déroger
au repos dominical ne peuvent être inclus dans les dérogations au repos du dimanche (Cass.
Soc. 21 mai 2002, n°99-13317, Bull. civ.V n° 172).
L'
article L. 221-9 s'
applique aux établissements dont l'
activité principale est celle visée
par la dérogation. La notion d'
activité principale doit être interprétée strictement : l'
exercice de
toute activité autre que celle qu'
autorise la dérogation doit rester accessoire quels que soient la
taille ou le mode d'
exploitation de l'
établissement. Cette activité principale doit être appréciée
au cas par cas, sur la base de différents critères : chiffre d'
affaires réalisé, surfaces occupées,
effectifs employés dans chacune des activités.
L'
ensemble de ces établissements satisfait à la loi dès lors que les salariés occupés à ces
activités ne sont pas occupés plus de six jours par semaine et bénéficient d'
un repos
hebdomadaire de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les 11 heures consécutives de
repos quotidien. Le repos peut alors être donné par roulement ou bien collectivement un autre
jour que le dimanche. Ces dérogations concernent les activités nécessaires à la satisfaction de
besoins essentiels ou spécifiquement dominicaux de la population. Elles visent à maintenir un
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minimum de vie sociale le dimanche.
Seule l'
existence d'
un arrêté préfectoral de fermeture, pris sur la base d'
un accord
professionnel, peut restreindre l'
usage de ces dérogations prévues par les articles L. 221-9, R.
221-4 et R. 221-4-1 du Code du travail (cf. infra : les arrêtés de fermeture, art. L. 221-17,
Conseil d'
Etat 6 août 1926, Sieur Marin, rec. p. 875).
Quelles sont les activités concernées ?
1° Fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate et
restauration.
Trois dérogations ont pour objet les établissements liés à la satisfaction des besoins
alimentaires journaliers et immédiats de la population:
- fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate (art. L. 221-9
[1°]) : cette disposition ne concerne que la fabrication de produits alimentaires à laquelle la
vente est immédiatement liée. Sont donc concernés les boulangeries, pâtisseries, charcutierstraiteurs, glaciers, confiseurs, etc);
- hôtels, restaurants, débits de boissons (art. L. 221-9, [2°]);
- débits de tabacs (art. L. 221-9 [3°]).
2° Magasins de fleurs naturelles, jardineries et graineteries.
En ce qui concerne les magasins de fleurs naturelles(art. L. 221-9 [4°]), il s’agit de tout
établissement dont l'
activité principale est la vente des fleurs ou de plantes. Pour le secteur
agricole, une dérogation semblable vise le personnel des établissements de floriculture affecté
à des activités de vente au détail, en application de l'
article 997 du Code rural et du décret n°
75-957 du 17 octobre 1975.
Cette première dérogation est complétée par celle introduite par le décret de 2005
concernant les établissements de jardinerie et de graineterie (art. R. 221-4-1 point 21)
commercialisant des produits d’horticulture autres que des fleurs naturelles (comme par
exemple des plantes, des arbres, des arbustes,…) ainsi que les produits et accessoires
nécessaires à l’activité de jardinage comme par exemple meuble de jardin, outils de
jardineries, tondeuse à gazon, ou d’autres produits accessoires (animalerie…)
3° Santé et soins.
Six dérogations visent à assurer des activités concernant l'
état des personnes, la santé et
la continuité des soins:
1. hôpitaux, hospices, asiles, hôpitaux psychiatriques, maisons de santé, pharmacies (art.
L. 221-9 [5°]);
2. soins médicaux, infirmiers et vétérinaires (art. R. 221-4-1) : cette dérogation concerne
notamment les services de garde de radiographie, d'
échographie, ainsi que les activités
d'
urgence médicale, infirmière ou vétérinaire;
14
3. établissements et services de garde d’animaux (art. R. 221-4-1) : cette dérogation
prévue par le décret de 2005 inclue les activités de ces établissements autres que celles
se rapportant à des soins vétérinaires : la surveillance et la délivrance de certains types
de soins aux animaux, tels l’entretien et la nourriture.
4. services rendus aux personnes physiques à leur domicile par des associations ou des
entreprises ayant fait l’objet d’un agrément de l’Etat ou d’une collectivité territoriale
qui procèdent à l’embauche de travailleurs pour les mettre à disposition de ces
personnes physiques pour les activités directement liées à leur objet(art. R. 221-4-1).
5. pompes funèbres (art. R. 221-4);
6. établissements de bains (art. L. 221-9 [6°]) : cette dérogation s'
applique aux piscines et
à tous les établissements de bains publics, de thalassothérapie, de thermalisme (SPA,
hammams…).
4° Information.
Trois types d'
activités sont visés:
-
les entreprises de journaux et d'
information (art. L. 221-9 [7°]) dont l'
activité
principale est la collecte de l'
information, la rédaction, l'
impression, la distribution ou
la vente des publications de presse (quotidiens, hebdomadaires, magazines);
-
les entreprises d'
émission et de réception de télégraphie sans fil (art. L. 221-9 [13°])
appartenant à cette catégorie d'
activités le téléphone, la télévision, la radio et les
télécommunications;
-
les ateliers de photographie, pour ce qui concerne la prise des clichés seulement (art.
R. 221-4 du Code du travail).
5° Loisirs et spectacles.
Les dérogations au repos dominical sont permises pour les établissements à vocation de
spectacle ou de loisir, activités au caractère éminemment dominical:
-
entreprises de spectacles (art. L. 221-9 [8°]), quel que soit le spectacle (artistique,
sportif), vivant ou enregistré (cinéma, etc.). Cette dérogation s’applique également
aux établissements participant à des manifestations locales, tournois et manifestations
sportives.
-
musées et expositions (art. L. 221-9 [9°]). Il s'
agit des expositions de toute nature à
l'
exclusion des expositions commerciales, qui font l'
objet d'
une réglementation propre
(cf. foires et salons, ci-après);
-
casinos et établissements de jeux (art. R. 221-4-1);
-
centres culturels, sportifs et récréatifs, parcs d'
attractions (art. R. 221-4-1).
15
Cette dérogation s'
applique aux :
centres culturels, c'
est-à-dire aux organismes à vocation culturelle tels
que les maisons de la culture, centres d'
action culturelle ou
conservatoires...;
centres sportifs et récréatifs, tels que les installations sportives (stades,
gymnases, terrains, piscines, clubs sportifs...) ou récréatives (centres
aérés, colonies de vacances...);
parcs d'
attractions.
Cette dérogation concerne toutes les activités de ces centres, y compris les commerces
situés dans leur enceinte, à condition qu'
ils soient directement liés à leur objet (ex. vente de
balles de tennis dans un centre de tennis, vente de reproductions, bibelots ou souvenirs dans
l'
enceinte d'
un centre culturel);
La dérogation concerne également les dancings et clubs de loisirs.
-
foires et salons (art. R. 221-4-1) : bénéficient de cette dérogation les entreprises
d’organisation, d’installation des stands et les entreprises participantes quelles que soit
leur activité, pour les activités liées à l'
organisation de manifestations, au montage et
démontage des stands d'
exposition, à la tenue des stands d'
exposition et enfin à
l’activité d’accueil du public, dans les cadres suivants :
-
foires ou de salons régulièrement déclarés; la modification de la formulation en la
matière par le décret de 2005 ne vient pas modifier l’état du droit en ce domaine.
-
congrès, colloques et séminaires, entendus comme des réunions publiques ou privées
n'
ayant pas pour objet la commercialisation de produits;
Le décret de 2005 a explicitement indiqué que cette dérogation bénéficie également aux
entreprises participantes aux foires et salons pour des activités de tenue de stand et d’accueil
du public. Cette modification était nécessaire pour mettre fin aux hésitations jurisprudentielles
relative à la tenue de stands sur des salons par des banques le dimanche. Ce décret a
également inclus les personnels employés à des fonctions d’hôtes ou d’hôtesses d’accueil.
Cette dérogation s’applique également aux espaces de présentation et d’exposition
permanente dont l’activité est exclusive de toutes vente au public, réservés aux producteurs,
revendeurs ou prestataires de services, où peuvent se dérouler ces foires et salons (Article L.
221-9[14°]).
-
services de contrôle des organismes de perception des droits d'
auteur (art. R. 221-4-1).
Cette dérogation correspond notamment aux services de contrôle de la Société des
auteurs, compositeurs et éditeurs de musique (S.A.C.E.M.).
-
établissements de location de cassettes vidéo et de DVD pour toutes les activités
situées dans ces établissements et directement liées à leur objet.
6° Entreprises de location de chaises, de moyens de locomotion (art. L. 221-9 [10°]).
16
Il faut entendre les termes « moyens de locomotion » comme tous les moyens de
transport susceptibles d'
être loués : il s'
agit notamment des automobiles, vélos, avions,
bateaux et pédalos.
7° Transports et livraisons.
Il s'
agit tant des activités de transport elles-mêmes que des services connexes
indispensables à leur fonctionnement:
-
entreprises de transports terrestres autres que les chemins de fer, entreprises de
transport et de travail aériens, remontées mécaniques dans les stations de sports
d'
hiver (art. L. 221-9 [12°]);
-
services de transport pour livraison de tout établissement industriel ou commercial
(art. R. 221-4) : cette dérogation permet à tout établissement, à défaut d'
exercer son
activité principale le dimanche, de procéder aux livraisons de matériel indispensables
pour assurer la continuité du service à leurs clients (location, dépôt et ramassage de
linge, de vaisselle);
-
entreprises d'
expédition, de transit et d'
emballage (art. R. 221-4);
-
services de péage des entreprises d'
exploitation d'
ouvrages routiers (art. R. 221-4-1);
-
postes de distribution de carburants et lubrifiants pour automobile (art. R. 221-4).
8° Promoteurs et agences immobilières, bureaux de vente sur les lieux de construction
ou d'
exposition (art. R. 221-4-1).
Par « bureaux de vente », il faut entendre toute structure, appartement, maison ou
village témoin, destinée à l'
exposition et à la vente des programmes immobiliers.
9° Tourisme.
Six dérogations permettent la prise en compte du caractère essentiellement touristique
de certaines activités:
1. commerces et services situés dans l'
enceinte des aéroports (art. R. 221-4-1) : il s'
agit
ici de toutes les activités commerciales situées dans l'
enceinte des aéroports, et qui ne
relèvent pas directement du transport aérien (art. L. 221-9 [13°]);
2. permanences des services d'
assistance aux voyageurs et touristes des organismes et
auxiliaires d'
assurance (art. R. 221-4-1) : sont notamment concernés les services de
secours, de rapatriement d'
urgence;
3. syndicats d'
initiative et offices de tourisme (art. R. 221-4-1);
4. services de réservation et vente d'
excursions, de places de spectacles, et
d'
accompagnement de la clientèle des entreprises et agences de tourisme et de loisirs
(art. R. 221-4-1) ; sont notamment visées les billetteries situées hors de l'
enceinte des
17
lieux de spectacle ou de représentation;
5. promoteurs et agences immobilières (art. R. 221-4-1) : sont concernées les opérations
de locations saisonnières de meublés liées au tourisme;
6. établissements de change de monnaie, pour les seules activités de change (art. R. 2214-1).
La dérogation concerne aussi les clubs de vacances.
10°. Sécurité.
Quatre dérogations permettent d'
assurer la sécurité des biens et des personnes le
dimanche:
1. services d'
autorisation de paiement et d'
opposition assurant la sécurité des moyens de
paiement (art. R. 221-4-1);
2. services de garde des banques et établissements de crédit (art. R. 221-4);
3. services de surveillance, de gardiennage et de lutte contre l'
incendie des entreprises
spécialisées (art. R. 221-4-1).
4. entreprises concessionnaires ou gestionnaires des ports de plaisance assurant la
surveillance permanente et continue des installations portuaires ainsi que de celle des
bateaux amarrés entrant ou sortant du port, ainsi que l’accueil vingt-quatre heures sur
vingt-quatre des plaisanciers. Cette dérogation inclut également l’intervention des
équipes de secours en matière de sécurité terre-mer (art. R. 221-4-1). Il s’agit d’une
dérogation prévue par le décret de 2005, qui correspond à un cas où le fonctionnement
dominical permet de répondre à un besoin avéré.
11°. Maintenance, dépannage et entretien.
Plusieurs dispositions concernent ces activités:
1. services de dépannage d'
urgence des entreprises d'
installation d'
ascenseurs, montecharges, matériel aéraulique thermique et frigorifique (art. R. 221-4-1) : sont
concernées les entreprises de ventilation, chauffage, climatisation, etc.;
2. toutes les interventions de maintenance, de quelque nature qu'
elles soient, comprenant
les travaux de révision, d’entretien, de réparation, de montage et de démontage y
compris les travaux informatiques effectuées par les entreprises spécialisées ou bien
par les services de maintenance d’établissements nécessitant pour des raisons
techniques la mise hors exploitation des installations, ou qui doivent être réalisés de
façon urgente ; les activités de dépannage des appareils et installations domestiques à
usage quotidien par les services après-vente des établissements qui les
commercialisent (art. R. 221-4-1). Le décret de 2005 étend le champ de la dérogation
aux services de maintenance incluant les travaux informatiques afin de fournir un
cadre juridique précis aux interventions dominicales de maintenance pratiquées par les
sociétés de service informatique et par les établissements n’ayant pas un statut
18
d’établissement de maintenance.
3. réparations urgentes de véhicules et services du garage (art. R. 221-4) : cette
dérogation vise les activités de dépannage d'
urgence de tout véhicule ainsi que les
parcs de stationnement.
Ces trois dérogations sont complétées par les dispositifs des articles L. 221-12 et L.
221-13 du Code du travail. L'
article L. 221-12 prévoit que le repos hebdomadaire peut être
suspendu en cas de travaux urgents (mesures de sauvetage, travaux destinés à prévenir un
accident ou réparer un accident survenu au matériel, aux installations et aux bâtiments de
l'
établissement). Un repos compensateur est prévu pour les salariés conduits à intervenir dans
ces conditions et appartenant de façon permanente aux services d'
entretien et réparation.
L'
article L. 221-13 permet, pour les établissements dans lesquels le repos hebdomadaire
est donné le même jour à tout le personnel, la réduction de ce repos à une demi-journée pour
les personnes occupées à des travaux qui doivent être faits nécessairement lors de l'
arrêt
collectif et indispensables pour éviter un retard dans la reprise normale du travail (énergie,
motrice, nettoyage, entretien). Un repos compensateur est également prévu.
12° Services d'
internat des établissements d'
enseignement (art. R. 221-4-1).
13°. Services liés à la vie urbaine.
-
-
Il s'
agit des activités suivantes:
installation et démontage des marchés ; tenue des stands; perception des droits de
place par les concessionnaires (art. R. 221-4-1); sont concernées les entreprises
d’installation, les concessionnaires de droits de place et les entreprises et commerces
participants aux marchés installés sur le domaine public et relevant de l’autorité
municipale. L’application de la dérogation aux entreprises et commerces participants
a été confirmée par le décret de 2005.
entreprises d'
arrosage, de balayage, nettoyage et enlèvement d'
ordures ménagères (art.
R. 221-4);
entreprises de chauffage (art. R. 221-4);
entreprises d'
éclairage, de distribution d'
eau et de force motrice (art. L. 221-9 [11°]).
14° Ingénierie informatique et services de communication électronique
Le décret de 2005 a étendu le champ de l’article R. 221-4-1 a des activités nouvelles
pour prendre en compte le développement de nouvelles technologies de l’information et leurs
implications sur les activités économiques.
Il s’agit tout d’abord des entreprises et services d’ingénierie informatique, exerçant une
activité d’infogérance. Par infogérance il faut entendre l’exploitation de systèmes
informatiques pour le compte de sociétés tiers. Il en existe différents types:
l’infogérance totale, où l’informatique d’une
intégralement externalisée chez le prestataire,
entreprise
est
l’infogérance de réseaux, consistant dans l’exploitation de réseaux
internationaux auxquels n’ont pas accès les entreprises clientes,
19
l’infogérance micro par laquelle une société confie à un prestataire la
gestion de son parc d’ordinateur,
l’infogérance d’édition où le client confronté à des pointes d’activité
externalise l’édition vers une société prestataire.
L’ensemble de ces formes d’infogérance peut être concerné par la dérogation de pleindroit qui s’applique dans les hypothèses suivantes :
l’infogérance pour les entreprises clientes bénéficiant d’une dérogation
permanente permettant de donner au salarié le repos hebdomadaire par
roulement,
I’infogérance pour les entreprises qui ne peuvent subir, pour des
raisons techniques impérieuses ou de sécurité, des interruptions de
services informatiques,
I’ infogérance de réseaux internationaux.
Il s’agit ensuite des travaux de surveillance, notamment la veille de réseau, d’assistance
téléphonique ou télématique et d’animation de services de communication électronique. Il
s’agit notamment des centres d’appel occupés à l’une de ces activités à l’exclusion d’autres
activités telles le démarchage et la prospection.
15° Surveillance de la qualité de l’air
Le décret de 2005 a étendu le champ de l’article R. 221-4-1 aux activités des
associations agréées de surveillance de la qualité de l’air directement liées à leur objet. Il
s’agit d’établissements pour lesquels le fonctionnement dominical permet de répondre à un
besoin avéré.
20
Fiche n°4 : La dérogation au repos du dimanche matin dans les
commerces de détail alimentaires
Article L.221-16 : « Un règlement d’administration publique détermine les
établissements de vente de denrées alimentaires au détail où le repos peut être donné le
dimanche à partir de midi avec un repos compensateur, par roulement et par semaine, d’un
autre après-midi pour les salariés âgés de moins de vingt et un ans logés chez leurs
employeurs et par roulement et par quinzaine, d’une journée entière pour les autres
salariés. »
L'
article L. 221-16 du Code du travail prévoit pour les établissements de vente de
denrées alimentaires au détail une dérogation de droit au repos dominical le dimanche matin
jusqu'
à midi.
Quels sont les commerces concernés ?
L’article R. 221-6-1 du Code du travail précise qu’il s’agit des établissements dont
l’activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail.
La réalité de l'
activité principale doit être appréciée strictement, au cas par cas,
établissement par établissement sur la base de différents critères : le chiffre d'
affaires réalisé
dans les divers rayons, les surfaces occupées et l'
effectif employé dans ces rayons (Cour
d'
appel de Paris, 2 février 1989, '
Continent'
, Gazette du Palais, 1989, Jur. n° 3, p. 307).
Compte tenu de ce qui précède, la situation des commerces doit faire l'
objet, au cas par
cas, d'
un examen attentif. S'
il s'
avère, au terme de cet examen, que l'
établissement en cause
n'
est pas un commerce alimentaire (mais un commerce multiple par exemple, c'
est-à-dire
offrant à la vente les produits les plus divers, sans qu'
aucun type de produits ne prédomine sur
les autres), il ne pourra bénéficier des dispositions de l'
article L. 221-16.
Quelles modalités d’octroi du repos hebdomadaire ?
La dérogation prévue par l'
article L. 221-16 permet aux établissements qui en
bénéficient de donner un repos hebdomadaire le dimanche après douze heures avec un repos
compensateur, par roulement et par quinzaine, d'
une journée entière.
Une modalité particulière est prévue pour le repos hebdomadaire des salariés de moins
de vingt et un ans, logés chez leurs employeurs Le repos compensateur alors dû sera d'
une
demi-journée par roulement et par semaine.
Le décret du 27 avril 1937, déterminant les modalités d'
application de la loi du 21 juin
1936 sur la semaine de 40 heures dans les commerces de détail de denrées alimentaires,
permet l'
octroi d'
un repos hebdomadaire d'
un jour, d'
un jour et demi ou de deux jours, selon le
mode de répartition de la durée du travail dans le cadre de la semaine pour lequel les
entreprises ont opté, en application de l'
article 2 de ce décret. La durée du travail peut ainsi
21
être répartie de façon à accorder une demi-journée ou deux demi-journées en plus des vingtquatre heures de repos hebdomadaire prévues par la loi.
22
Les dérogations temporaires sur demande
Fiche n°5 : Les dérogations préfectorales prévues à l’article L.2216 du Code du travail
Article L.221-6 : « Lorsqu’il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le
personnel d’un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le
fonctionnement normal de l’établissement, le repos peut être donné, soit toute l’année, soit
à certaines époques de l’année seulement suivant l’une des modalités ci-après : a) Un autre
jour que le dimanche à tout le personnel de l’établissement ; b) Du dimanche midi au lundi
midi ; c) Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d’une journée par
roulement et par quinzaine ; d) Par roulement à tout ou partie du personnel.
Quand le préfet peut-il accorder une dérogation ?
La loi prévoit, à côté des dérogations permanentes de plein droit, des dérogations
temporaires et individuelles, destinées à faire face à des situations particulières.
A côté des dispositions des articles L. 221-6 et L. 221-7 du Code du travail, dont les
conditions de mise en oeuvre sont rappelées ci-après, l’article L. 221-8-1 permet aux préfets
d'
accorder des dérogations à certains établissements situés dans les communes touristiques,
les zones touristiques d'
affluence exceptionnelle et les zones d'
animation culturelle
permanente. Un décret en Conseil d’Etat n°94-396 du 18 mai 1994 fixe les modalités
d’application de ce dispositif.
La dérogation prévue à l’article L.221-6 du Code du travail
La dérogation au repos dominical, prévue par l'
article L. 221-6 du Code du travail est
une dérogation individuelle et temporaire.
L'
article L. 221-6 permet en effet l'
octroi d'
une dérogation au repos dominical lorsqu'
il
est établi que le repos simultané, le dimanche, de tout le personnel de l'
établissement, serait
préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de l'
établissement.
Ces deux conditions, qui sont alternatives et non cumulatives permettent au préfet,
lorsque l'
une d'
entre elles est établie, d'
autoriser l'
employeur à donner le repos hebdomadaire
selon différentes modalités:
-
un autre jour que le dimanche, à tout le personnel de l'
établissement;
-
du dimanche midi au lundi midi;
-
le dimanche après-midi avec un repos compensateur d'
une journée par
roulement et par quinzaine;
-
par roulement à tout ou partie du personnel.
Les deux notions de préjudice au public et de fonctionnement normal de l'
établissement
sont définies par la jurisprudence.
Ces dérogations ne peuvent être accordées que sur demande des établissements
23
concernés. L'
établissement demandeur de la dérogation doit fournir, à l'
appui de sa requête,
des éléments permettant d’établir l’existence de l’une ou l’autre des conditions précitées. Il
convient également de veiller à garantir l'
égalité de concurrence entre les différents
établissements se trouvant dans une situation comparable.
Que recouvre la notion de préjudice au public ?
Le préfet peut accorder la dérogation lorsqu’il est établi que le repos simultané le
dimanche de tout le personnel serait préjudiciable au public.
Pour établir la réalité du préjudice au public, il y a lieu de s'
attacher à la nature de
l'
activité exercée ou des produits vendus, selon leur utilité, ou au type de clientèle, touristique
ou familiale.
S’agissant du type de clientèle, le Conseil d’Etat a ainsi considéré que la présence d'
une
population touristique importante fréquentant le secteur d'
implantation d'
un établissement
justifie ainsi une dérogation temporaire au repos dominical des salariés si la fermeture dudit
établissement est de nature à compromettre la satisfaction des besoins de ladite population
touristique (Conseil d'
Etat, 8 juillet 1994, UNION DEPARTEMENTALE DES SYNDICATS
CGT-FO D'
ILLE-ET-VILAINE ; Conseil d'
Etat, 17 janvier 1997, Société LAEDAC).
Plus récemment, dans un arrêt rendu le 30 avril 2003 "Société S.P.H.E KAM'
S", le
Conseil d’Etat a confirmé cette position pour un commerce exploité par une société
s'
adressant à une clientèle particulière composée de touristes japonais.
En revanche, la circonstance qu'
un type d'
achat soit effectué le plus souvent en famille
ne saurait faire regarder les établissements concernés comme proposant des activités
familiales qui répondraient à un besoin s'
exprimant spécifiquement le dimanche (Conseil
d'
Etat, 16 juin 1995, Société MC DEPOTS VENTES).
S’agissant de l’activité exercée, celle-ci doit répondre à une nécessité quotidienne
avérée ou se manifestant plus particulièrement le dimanche. La nécessité pour le public de
trouver l'
établissement ouvert le dimanche doit être démontrée par l'
entreprise. Le Conseil
d'
Etat a ainsi pu considérer que le préjudice au public n'
était pas avéré s'
agissant de la vente :
d'
articles proposés par des établissements d'
équipement de la maison, de la personne ou de
loisirs (Conseil d'
Etat, 9 septembre 1996, ASSOCIATION DES EXPLOITANTS DU
CENTRE COMMERCIAL USINES CENTER DE VELIZY-VILLACOUBLAY), de
moquette, lino, tissus, cadeaux, jouets, fleurs … (Conseil d'
Etat, 9 septembre 1996, SARL
D.G.T.C), de revêtements de sols (Conseil d'
Etat, 17 novembre 1995, Société MONDIAL
MOQUETTE), d'
éléments de décoration et de papier peint (Conseil d'
Etat, 17 novembre
1995, Société MONDIAL DECOR), de produits d'
ameublement (Conseil d'
Etat, 16 juin 1995,
Société MC DEPOTS VENTES), de matériels de loisirs, notamment des caravanes, campingcars et mobil-homes (Conseil d'
Etat, 15 mai 1995, SARL ESSONNE CARAVANES),
d'
articles de librairie-carterie (Conseil d'
Etat, 3 mars 1995, SARL LE MARCHE SAINTANDRE), de livres, disques audio et vidéo cassettes (Conseil d'
Etat, 8 juillet 1994, Société
VIRGIN MEGASTORE).
La dérogation doit pouvoir se justifier par l'
existence d'
un préjudice réel et non d’une
simple gêne. La décision du Préfet ne peut à ce titre être entachée d’illégalité du fait qu’il
n’aurait pas été tenu compte des préférences du public. Le Conseil d’Etat a ainsi pu considérer
24
dans une décision de principe du 29 février 1980 (Société SIDEF-CONFORAMA) qu’en se
prévalant des réactions et des préférences d’une part de sa clientèle interrogée à l’occasion
d’une enquête, la société requérante ne justifie pas de circonstances précises, particulières à
l’établissement en cause, de nature à ouvrir droit à une dérogation, laquelle ne saurait se
justifier par des raisons de commodités ou même une simple gêne pour le public mais
uniquement par l’existence d’un préjudice réel subi par ce dernier.
Que faut-il entendre par atteinte au fonctionnement normal de
l'établissement?
Le préfet peut également accorder la dérogation lorsqu’il est établi que le repos
simultané le dimanche porterait atteinte au fonctionnement normal de l’établissement.
L’appréciation qu’il convient de faire de l’atteinte qu’une fermeture dominicale porte au
fonctionnement normal de l’établissement doit être fondée sur une évaluation d’ensemble des
conditions de son fonctionnement.
La comparaison du chiffre d’affaires réalisé le dimanche avec celui des autres jours de
la semaine est un élément déterminant (Conseil d’Etat, 3 mai 1907, Sieur Lavesnes et autres,
Rec p.412). Mais elle ne suffit pas à justifier l’octroi de la dérogation. Ainsi doit-il être tenu
compte de :
-
-
l’impossibilité d’un report suffisant de clientèle sur les autres jours de la semaine,
notamment dans le cas où la clientèle est dépendante de l’affluence suscitée par une
activité dominicale voisine (Conseil d’Etat, 1er février 1985 Téléménager parisien,
dans le cas d’un établissement situé dans/à proximité d’un marché dominical) ;
de l’implantation géographique ou commerciale du magasin. Ainsi, l’atteinte au
fonctionnement normal de l’établissement peut être retenue dans le cas où la clientèle
est composée presque exclusivement de clients de passage (Conseil d’Etat, 30
novembre 1906 « Sieur Denis et autres – Rec p.863) ou dans le cas d’une implantation
géographique dans une zone industrielle et commerciale située dans une zone peu
peuplée interdisant le report de clientèle sur un autre jour de la semaine (TA
Marseille, 9 novembre 1983, Fédération Nationale de l’Ameublement).
A l'
occasion de nombreuses décisions, le Conseil d'
Etat a précisé sa position sur les
éléments constitutifs d'
une atteinte au fonctionnement normal de l’établissement. Plusieurs
constantes se dégagent de l'
analyse de ses arrêts :
1. Le Conseil d’Etat a posé le principe qu’une dérogation au repos dominical pouvait être
accordée à un établissement victime d’une distorsion de concurrence de la part d’un
établissement autorisé à ouvrir le dimanche. Cette prise en compte de la notion de distorsion
de concurrence est intervenue à la suite de l'
arrêt Société EKIMA (Conseil d'
Etat, 17 janvier
1997) par lequel la Haute Assemblée a considéré que l'
existence d'
importants détournements
de clientèle du fait de sa fermeture dominicale est de nature à compromettre le
fonctionnement d'
un établissement dès lors que des dérogations à la règle du repos dominical
ont été accordées à des établissements situés sur le territoire de communes limitrophes et
proposant des produits concurrents.
La Cour Administrative d'
Appel de Douai dans un arrêt "Société D.C.M" rendu le 10 février
2000 a précisé que c'
est à la requérante qu'
il incombait d'
apporter les éléments à l'
appui de son
25
argumentation suivant lesquelles des dérogations avaient été accordées à des magasins
concurrents situés dans le département voisin.
Le 28 juillet 2004, le Conseil d’Etat a indiqué qu’il n’existait pas de cloisonnement entre les
dérogations prévues par l’article L. 221-6 et celles visées à l’article L. 221-8-1 du Code du
travail lorsque l’octroi de l’une d’elles était susceptible de créer une distorsion de
concurrence. Il a alors considéré qu’une dérogation pouvait être accordée à une société
compte tenu du fait qu’un établissement situé à une relative proximité du sien avait
précédemment obtenu une dérogation sur le fondement de l’article L. 221-8-1 du Code du
travail. La Haute Assemblée a ainsi confirmé l’idée que les procédures d’octroi des
dérogations doivent tenir compte de la régulation de la concurrence et ne pas être à la source
de distorsion de concurrence, dans le prolongement de la jurisprudence EKIMA.
2. Le Conseil d’Etat a également précisé les modalités et éléments permettant de retenir
l’existence d’une atteinte au fonctionnement normal de l’établissement. L’entreprise doit
établir que le refus de dérogation mettrait sa survie en péril, en raison notamment de
l'
impossibilité d'
un report suffisant de clientèle sur un autre jour de la semaine que le
dimanche. A défaut de preuve suffisante, le Conseil d'
Etat considère que l'
atteinte au
fonctionnement normal de l'
établissement ne peut être avérée (Conseil d'
Etat, 9 septembre
1996, Société BLANC-DISTRIBUTION ; Conseil d'
Etat, 9 septembre 1996, SARL D.G.T.C ;
Conseil d'
Etat, 17 novembre 1995, Société MONDIAL MOQUETTE ; Conseil d'
Etat, 17
novembre 1995, Société MONDIAL DECOR ; Conseil d'
Etat, 15 mai 1995, SARL
ESSONNE CARAVANES) ;
3. La motivation de la demande ne peut être la mise en avant de la rentabilité résultant d'
une
ouverture dominicale. L'
importance constatée du chiffre d'
affaires dominical peut fonder la
demande d’une entreprise ayant bénéficié d’une autorisation de déroger au repos dominical.
En revanche, une entreprise ne peut avancer les difficultés qu'
elle rencontrerait si elle devait
renoncer à une ouverture dominicale illégale qu'
elle a jusqu'
alors pratiquée sans avoir obtenu
ni même sollicité la dérogation qu'
elle savait nécessaire (Conseil d’Etat, 9 septembre 1996,
Société BLANC-DISTRIBUTION, Société SEEF ; Conseil d’Etat, 9 septembre 1996, Société
BRICAILLERIE INVESTISSEMENT ET Cie ; Conseil d’Etat, 9 septembre 1996, SARL
DGTC ; Conseil d'
Etat, 9 novembre 1992, Société Anonyme CHAMBO ; Conseil d’Etat, 6
juillet 1984, Société Anonyme « les Nouveaux constructeurs »).
Quelles procédures à respecter pour l’instruction et l’octroi de la
dérogation ?
L’instruction d'
une demande de dérogation fondée sur l'
article L. 221-6 nécessite tout
d'
abord de vérifier s'
il existe un arrêté préfectoral de fermeture pris en application de l'
article
L. 221-17 et applicable à l'
établissement considéré. En effet, il est de jurisprudence constante
que les dispositions de l'
article L. 221-17 sont exclusives de celles de l'
article L. 221-6
(Conseil d'
Etat 14 avril 1976 SUMACO-CONFORAMA - Rec. p. 200). Si un tel arrêté
s'
avère applicable à l'
établissement, sa demande de dérogation est alors sans objet et doit être
rejetée (Conseil d’Etat 5 octobre 1979 - Société BDB FREE TAX BOUTIQUE - Leb. page
902).
A. Saisine du préfet
La demande de dérogation est formulée par l'
établissement qui souhaite en bénéficier
26
(art. R. 221-1, 1er al.). Cette demande doit être individuelle et motivée au regard des
conditions d'
octroi de la dérogation. Il doit préciser l'
activité pour laquelle la dérogation est
demandée, la catégorie de personnel susceptible de travailler le dimanche, ainsi que les
modalités d'
octroi du repos hebdomadaire envisagées.
B. Instruction de la demande
Il est indispensable, dans l'
instruction de ces dossiers de s’assurer que les décisions
d'
autorisation ou de refus ne soient pas une source de distorsion de concurrence. Il convient
donc de veiller à ce que des établissements de même nature, se trouvant dans des situations
identiques, connaissent un sort comparable au regard de la réglementation sur le repos
dominical des salariés.
En application des dispositions de l'
article L. 221-6, troisième alinéa, une consultation
est obligatoire auprès :
1. du conseil municipal : l'
instance qui doit être obligatoirement consultée est le
conseil municipal dans son ensemble. L'
avis du maire ne suffit pas. Le nonrespect de cet aspect de la consultation constitue une illégalité susceptible
d'
entraîner l'
annulation de la décision;
2. de la chambre de commerce et d'
industrie : l'
instance consultée est la
commission chargée du commerce, la teneur de l'
avis de la Chambre étant
communiquée par le président de la CCI à l'
autorité préfectorale;
3. des syndicats d'
employeurs et de salariés intéressés de la commune : les
syndicats à consulter sont les syndicats patronaux et salariés de la localité. Cette
définition doit être entendue largement : l'
avis sollicité au sujet d'
un seul
établissement étant de nature à intéresser tous les établissements plus ou moins
similaires. En l'
absence de tels syndicats dans la localité considérée, il convient
de saisir les organisations syndicales intéressées représentatives au niveau
départemental.
Les avis doivent être donnés, par écrit, dans le délai d'
un mois (art. R. 221-1, 2e al.). A
défaut de réponse dans ce délai, l'
avis ayant été demandé conformément à la loi, il convient de
passer outre et de statuer sur la demande. Pour la consultation du conseil municipal, ce délai
d'
un mois ne court qu'
à partir du moment où celui-ci est à même d'
émettre l'
avis sollicité,
c'
est-à-dire lorsqu'
il se trouve en session. La décision préfectorale ne peut intervenir avant
l’échéance du délai d’un mois (Conseil d'
Etat 30 novembre 1906 "Cahen frères" rec p. 863
Cour administrative d’Appel de Paris 26 juin 2006 soc. Batkor).
L'
absence ou l'
insuffisance de ces consultations sont de nature à rendre la décision
préfectorale illégale. Les avis étant recueillis, le préfet garde une liberté d'
appréciation sur
l'
opportunité de l'
octroi de la dérogation demandée (CE 30 novembre 1906 - "Jacob Frères et
autres" Rec. p. 863).
C. Elaboration de l'
arrêté préfectoral
Au reçu des avis des instances consultées, ou à défaut au-delà du délai d'
un mois, le
préfet doit statuer par un arrêté motivé qu'
il convient de notifier dans la huitaine à
l'
établissement demandeur (art. R. 221-1, 3e al.). La motivation de l'
arrêté doit être suffisante.
L'
arrêté préfectoral ne doit pas se borner à rappeler les termes de l'
article L. 221-6 mais doit
énumérer les conditions de fait et de droit qui justifient la décision (Conseil d'
Etat
27
"Quincaillerie le Gruel" - 16 mars 1988 - D. 1988 p. 491). Quant aux motifs à indiquer, ils ne
peuvent correspondre qu'
à l'
une ou (et) l'
autre des conditions posées à l'
article L. 221-6.
A de nombreuses reprises, le Conseil d'
Etat a précisé ce qu'
il entendait par des
motivations pouvant être considérées comme suffisantes :
- s'
agissant du préjudice au public, la Haute Assemblée a ainsi pu considérer que
constituait une motivation suffisante la circonstance selon laquelle les produits ne répondant à
aucune nécessité, ni quotidienne, ni se manifestant spécifiquement le dimanche, la réalité du
préjudice au public en cas de fermeture du magasin n'
était pas démontrée (Conseil d'
Etat, 17
novembre 1995, Société MONDIAL DECOR ; Conseil d'
Etat, 16 juin 1995, Société MC
DEPOTS VENTES ; Conseil d'
Etat, 17 novembre 1995, Société MONDIAL MOQUETTE),
- s'
agissant de l'
atteinte au fonctionnement normal de l'
établissement, le Conseil d'
Etat
a jugé que le préfet avait suffisamment motivé son arrêté en se fondant sur la circonstance
suivant laquelle le magasin n'
apportait pas la preuve que l'
octroi du repos dominical pour tout
le personnel compromettait durablement le fonctionnement normal de l'
établissement et sa
pérennité (Conseil d'
Etat, 17 novembre 1995, Société MONDIAL DECOR ; Conseil d'
Etat, 16
juin 1996, MC DEPOTS VENTES) ou que l'
examen de la demande ne faisait pas apparaître
d'
éléments susceptibles de démontrer que le refus de dérogation mettrait en péril la survie
même de l'
entreprise, notamment en raison de l'
impossibilité d'
un report suffisant de clientèle
sur les autres jours de la semaine (Conseil d'
Etat, 17 novembre 1995, Société MONDIAL
MOQUETTE ; Conseil d'
Etat, 9 septembre 1996, ASSOCIATION DES EXPLOITANTS DU
CENTRE COMMERCIAL USINES CENTER DE VELIZY-VILLACOUBLAY)".
Les arrêtés doivent mentionner expressément les avis des organismes dont la
consultation est obligatoire ; le sens des avis recueillis ne devant pas nécessairement être
précisé.
Les arrêtés doivent en outre préciser:
1. la durée pour laquelle la dérogation est octroyée : cette dérogation à toujours un
caractère temporaire. Elle peut être octroyée pour une durée d'
un an, pour
quelques mois ou même pour quelques dimanches dans l'
année, si les
circonstances justifiant la dérogation ne sont réunies que pendant certaines
périodes de l'
année;
2. les modalités d'
octroi du repos hebdomadaire (a, b, c, ou d de l'
article L. 221-6);
3. éventuellement, la partie de l'
établissement ou le personnel concerné.
D. Caractère suspensif du recours
Comme tout acte administratif, une décision préfectorale d'
autorisation ou de refus de
dérogation au repos dominical, prise en vertu des articles L. 221-6 ou L. 221-7 du Code du
travail, peut faire l'
objet d'
un recours gracieux, hiérarchique et contentieux.
Dans ce dernier cas, les dispositions de l'
article L. 221-8 du Code du travail prévoit que
les recours pour excès de pouvoir présentés devant les tribunaux administratifs contre les
décisions prises en vertu des articles L. 221-6 et L. 221-7 ont un effet suspensif. Ainsi
lorsqu'
une dérogation préfectorale au repos dominical accordée à un établissement fait l'
objet
d'
un recours contentieux, celle-ci est suspendue tant que le tribunal administratif n'
a pas statué
28
sur sa légalité.
Sur le plan pratique
Il convient notamment aux services instructeurs, dans le cadre des dispositions de l’article
L.222-6 du Code du travail, de :
-
s’assurer de l’existence ou non d’arrêtés de fermeture pris sur la base de l’article
L.221-17 du Code du travail ;
-
anticiper, lorsque les demandes sont prévisibles et nombreuses pour un même secteur
d’activité, les délais de consultation prévus par le Code du travail, le cas échéant en
lien avec les organisations professionnelles concernées. Il apparaît en effet que
certaines demandes récurrentes, liées à des circonstances particulières (périodes de
fêtes par exemple), peuvent elles-mêmes être anticipées. Une concertation peut alors
être utilement engagée avec les organisations professionnelles des branches
concernées afin d’attirer leur attention sur les délais nécessaires à l’instruction des
dossiers, en particulier lorsque ceux-ci sont susceptibles d’être nombreux. Celles-ci
peuvent ainsi contribuer à diffuser l’information auprès de leurs adhérents et au dépôt
des demandes individuelles dans les délais impartis ;
-
engager, dès réception de la demande ou des demandes, les consultations prévues à
l’article L.221-6 ;
-
intégrer le plus amont possible les situations de concurrence par une bonne
connaissance et un suivi des secteurs d’activités, des zones commerciales et
d’activités et des zones de chalandise ;
-
accompagner et inciter autant que possible les négociations locales ou
départementales permettant de mettre en œuvre de manière concertée la ou les
dérogations au repos dominical, au travers de chartes ou d’accords signés avec les
représentants des salariés. Une attention particulière doit être portée à la définition
concertée avec les organisations syndicales de salariés des conditions d’application du
principe du volontariat et de garanties et contreparties éventuelles accordées aux
salariés. L’article L.221-6 ne prévoit pas de contreparties particulières et renvoie à cet
effet aux conventions et accords collectifs ou aux accords d’entreprise. Il convient que
les services instructeurs soient attentifs à l’existence de telles contreparties négociées
par les partenaires sociaux.
-
engager le plus amont possible les concertations nécessaires à une bonne articulation
entre les différents dispositifs de dérogation au repos dominical, en particulier avec
les maires (pour les périodes de fin d’année notamment).
29
Fiche n°6 : Les dispositions prévues à l’article L.221-7
Article L.221-7 : « L’autorisation accordée à un établissement en vertu de l’article
précédent peut être étendue aux établissements de la même localité faisant le même genre
d’affaires, s’adressant à la même clientèle, et compris dans la même classe de patente, une
fraction d’établissement ne pouvant, en aucun cas, être assimilée à un établissement. »
L'
article L. 221-7 permet d’étendre les dérogations accordées en vertu de l'
article L.
221-6 aux établissements de la même localité, faisant le même genre d'
affaires et s'
adressant à
la même clientèle. Les demandes doivent être formulées auprès du préfet par les
établissements souhaitant bénéficier de cette extension.
Le demandeur doit motiver sa demande en se référant à l'
autorisation accordée à un
établissement similaire, de la même localité, ayant déjà fait l'
objet d'
une dérogation en vertu
de l'
article L. 221-6. Il lui appartient de justifier qu'
il remplit les trois conditions énumérées à
l'
article L. 221-7 c'
est-à-dire que son établissement vend les mêmes articles ou des produits
analogues, qu'
il en fait le commerce dans les mêmes conditions et qu'
il s'
adresse à la même
clientèle.
L'
instruction de chaque demande se fait au cas par cas ; l'
enquête et les consultations
obligatoires doivent suivre la même procédure que pour une demande de dérogation basée sur
l'
article L. 221-6.
Cette procédure indirecte de dérogation, par référence à une dérogation initiale fondée
sur l'
article L. 221-6 permet, sous réserve du respect des conditions prévues à l'
article L. 2217, de faciliter l'
octroi de dérogations aux établissements commerciaux similaires. Elle ne
permet en aucun cas d'
octroyer des dérogations préfectorales collectives.
30
Fiche n°7 : Les dérogations préfectorales dans les communes ou
zones touristiques
Article L.221-8-1 : « Sans préjudice de l’article L.221-6, dans les communes
touristiques ou thermales et dans les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou
d’animation culturelle permanente, le repos hebdomadaire peut être donné par roulement
pour tout ou partie du personnel, pendant la ou les périodes d’activités touristiques, dans
les établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des biens et des
services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d’ordre
sportif, récréatif ou culturel. »
Dans quelles conditions le préfet peut-il accorder des dérogations dans
les communes ou zones touristiques ?
Les dérogations au repos dominical prévues par l'
article L. 221.8.1 du Code du travail
sont, comme celles prévues par l'
article L. 221.6, des dérogations individuelles et temporaires.
Elles ont pour objet de répondre aux besoins spécifiques du public, dans les communes ou les
zones qui connaissent une affluence particulière, en raison de leur spécificité touristique,
thermale ou culturelle.
Ces dérogations permettent à l'
employeur de donner le repos hebdomadaire par
roulement à tout ou partie de son personnel. Elles peuvent être octroyées par les préfets
lorsque trois conditions cumulatives sont remplies:
1. l'
établissement concerné doit être situé soit dans une commune touristique ou
thermale, soit dans une zone touristique d'
affluence exceptionnelle, soit dans une
zone d'
animation culturelle permanente. Ces communes ou ces zones sont
déterminées par arrêté préfectoral;
2. l'
établissement doit avoir pour activité principale la vente au détail de biens ou
de services destinés à faciliter l'
accueil du public ou ses activités de détente ou
de loisirs d'
ordre sportif, récréatif, ou culturel;
3. l'
établissement doit avoir obtenu du préfet une dérogation individuelle et
temporaire au repos dominical des salariés.
Comment la liste des communes touristiques ou thermales est-elle
établie ?
Il appartient au préfet d'
établir la liste des communes touristiques ou thermales dans
lesquelles les dérogations de l'
article L. 221-8-1 ont vocation à être accordées. Les communes
qui désirent figurer sur cette liste doivent lui présenter une demande.
Les articles L. 221-8-1 et R. 221-2-1 du Code du travail fixent la procédure aux termes
de laquelle les communes pourront être reconnues comme touristiques ou thermales et
inscrites sur la liste départementale établie par le préfet.
L'
initiative appartient au conseil municipal. Lorsque celui-ci souhaite, après
31
délibération, que la commune soit reconnue comme étant une commune touristique ou
thermale au sens de l'
article L. 221-8-1, il adresse au préfet du département une demande en
ce sens, à laquelle est joint le compte rendu de ses délibérations.
Il doit joindre également à sa demande l'
ensemble des pièces et éléments justificatifs
qu'
il jugera utiles pour démontrer le caractère touristique ou thermal de la commune.
Le préfet recueille alors l'
avis du comité départemental du tourisme, qui doit être donné
dans le délai d'
un mois. Sa consultation est obligatoire.
Le préfet statue par arrêté motivé sur l'
inscription de la commune sur la liste des
communes touristiques et thermales du département. Le pouvoir d'
appréciation du préfet sur
l'
opportunité d'
une telle inscription est importante. C'
est à lui qu'
incombe la tâche d'
examiner
si la commune concernée répond bien à la définition de commune touristique ou thermale au
regard des critères fixés à l'
article R-221-2-1 du Code du travail, des pièces justificatives
fournies par le conseil municipal et de l'
avis du comité départemental du tourisme.
Il est indispensable, dans l'
instruction de ces demandes, de tenir compte des
conséquences qui s'
attachent à la reconnaissance du caractère touristique des communes.
L'
inscription d'
une commune sur la liste départementale ou la décision de refus opposée au
conseil municipal ne doivent pas être une source indue de distorsion de concurrence entre
commerces de communes voisines.
L'
arrêté préfectoral autorisant ou refusant l'
inscription d'
une commune sur la liste des
communes touristiques et thermales doit viser expressément l'
avis du comité départemental du
tourisme. Il doit être suffisamment motivé et doit préciser les considérations de fait et de droit
qui justifient la décision.
Quels sont les critères permettant l’inscription sur la liste ?
Les communes concernées sont celles qui offrent un ensemble de spécificités naturelles,
pittoresques, thermales, historiques ou artistiques résultant de leur situation géographique, ou
de particularités telles que des ressources thermales, balnéaires, culturelles ou sportives, et qui
connaissent de ce fait un afflux saisonnier très important de population.
L'
importance de cet afflux de population doit être telle qu'
il nécessite la mise en place
d'
infrastructures propres à accueillir ce public et à répondre à ses besoins particuliers, d'
ordre
sportif, récréatif ou culturel.
La réalité d'
une telle fréquentation touristique peut être établie par tous moyens,
notamment:
-
le rapport entre population permanente et population saisonnière ; ce critère
paraît être l'
une des premières mesures qui peut être faite de la fréquentation
touristique d'
une commune. Il s'
agit de la comparaison entre le chiffre de la
population municipale, tel qu'
il résulte du dernier recensement démographique,
et de la population saisonnière présente durant la ou les périodes considérées
comme touristiques. Cette population saisonnière peut être mesurée par exemple
à travers l'
importance de la taxe de séjour ou de la taxe de séjour forfaitaire
perçue sur le territoire de la commune lors du dernier exercice connu;
-
le nombre d'
hôtels, gîtes ou campings ; l'
ensemble des chambres d'
hôtels classés
32
ou non, des places disponibles dans les gîtes et logements meublés, des
emplacements et terrains aménagés pour l'
accueil des campeurs et caravanes,
sont également des éléments importants d'
appréciation de la fréquentation et de
la capacité d'
accueil touristique des communes;
-
le nombre de lits ou de places de stationnement automobile ; il s'
agit ici de tenir
compte de tous les modes d'
accueil de la population de passage, sous la forme
de résidences de tourisme, de villages de vacances, de locations de logements,
d'
hébergement collectif dans les établissements publics ou privés tels que les
centres de cures thermales ou de thalassothérapie, les sanatoriums, les colonies
de vacances ou auberges de jeunesse...
Il est nécessaire également de prendre en compte les communes dont la fréquentation
est de très courte durée, au sein même de la journée, en raison par exemple de la présence d'
un
monument particulier ou d'
une curiosité naturelle, et où la capacité d'
accueil ne peut se
mesurer qu'
au nombre d'
emplacements réservés aux voitures particulières ou aux cars.
Comment sont déterminées les zones touristiques
exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente ?
d'affluence
Les communes qui ne répondent pas à la définition de commune touristique ou
thermale, peuvent néanmoins connaître dans certaines zones particulières une affluence
touristique exceptionnelle, ou une animation culturelle permanente, justifiant que soient pris
en compte les besoins spécifiques du public attiré par le caractère original du lieu.
L'
article L. 221-8-1 du Code du travail prévoit donc que de telles zones pourront être
reconnues par décision préfectorale et que les établissements qui y sont situés pourront
solliciter une dérogation individuelle si leur activité a un lien avec la satisfaction des besoins
des touristes ou du public attiré par une manifestation culturelle.
La détermination d'
une zone touristique d'
animation
culturelle permanente ne peut intervenir que sur proposition du conseil municipal. Ainsi,
comme pour l'
inscription sur la liste des communes touristique et thermale, l'
initiative d'
une
telle mesure appartient exclusivement au conseil municipal, le préfet ne pouvant de lui-même
se saisir de cette question.
A la différence de l'
inscription sur la liste des communes touristiques et thermales, le
préfet reçoit ici une proposition du conseil municipal, délimitant le secteur géographique
concerné sur le territoire municipal, ce qui implique qu'
il ne peut que s'
y conformer ou la
refuser. En aucun cas il ne peut la modifier.
Au reçu de cette proposition, accompagnée de la délibération du conseil municipal et de
toutes les pièces justifiant la demande, le préfet statue par arrêté motivé. C'
est au préfet
qu'
incombe la tâche d'
apprécier si la zone proposée constitue bien une zone touristique
d'
affluence exceptionnelle ou une zone d'
animation culturelle permanente.
Aucune consultation obligatoire préalable n'
est nécessaire, néanmoins le préfet peut
s'
entourer dans cette démarche de tous les avis qui lui sembleront utiles (comité départemental
du tourisme, organismes consulaires…). La détermination des zones ne doit pas être une
source indue de distorsion de concurrence, au sein des communes, entre commerces situés
dans des zones limitrophes et entre communes voisines.
33
L'
arrêté préfectoral autorisant ou refusant la reconnaissance d'
une zone touristique
d'
une zone d'
animation culturelle permanente dont être
suffisamment motivé et doit préciser les considérations de fait et de droit qui justifient la
décision.
Sur quels critères ?
La loi du 20 décembre 1993 n'
a pas prévu l'
intervention de textes réglementaires pour
déterminer les critères permettant de définir les zones touristiques d'
affluence exceptionnelle
ou d'
animation culturelle permanente. Le législateur a en effet souhaité laisser la plus grande
liberté aux conseils municipaux, sous le contrôle des préfets, pour apprécier l'
opportunité
d'
établir de telles zones compte tenu des particularités locales.
Néanmoins, les zones considérées doivent, pour répondre aux termes de la loi, être
rigoureusement déterminées. Il peut donc s'
agir de voies, d'
îlots, de quartiers ou de secteurs
précisément délimités.
Ces zones doivent être caractérisées par leur caractère touristique et l'
affluence
exceptionnelle qu'
elles suscitent ou par l'
animation culturelle permanente qu'
elles offrent.
Elles doivent donc constituer pour la population des aires d'
attraction importantes en raison de
caractéristiques naturelles, artistiques ou historiques ou de la présence d'
équipements
culturels, ou encore du déroulement permanent de manifestations artistiques ou culturelles.
Pour mesurer l'
affluence suscitée, la fréquentation des équipements et des différentes
manifestations, la desserte en moyens de transport, le nombre de places de stationnement
automobile disponibles peuvent notamment être pris en considération.
Quels sont les commerces concernés ?
L’article L.221-8-1 du Code du travail prévoit que le repos hebdomadaire peut être
donné par roulement pour tout ou partie du personnel, pendant la ou les périodes d’activités
touristiques, aux établissements de vente au détail qui mettent à disposition du public des
biens et services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs d'
ordre
sportif, récréatif ou culturel.
A titre d'
exemple, peuvent bénéficier d'
une telle dérogation un établissement de vente
d'
articles de sport et de montagne dans une station de sports d'
hiver durant la saison
touristique, un commerce de souvenirs et cartes postales dans une zone touristique d'
affluence
exceptionnelle, un établissement de service de location de matériel de plage dans une
commune balnéaire durant la saison estivale, une librairie d'
art dans une zone culturelle
d'
animation permanente, etc…
La Cour Administrative d’Appel de Paris, par arrêt du 14/11/2005, a estimé qu’un
commerce ayant pour activité principale « une activité de créateur de mode » et proposant des
vêtements et accessoires de mode devait « être regardé comme mettant à disposition du public
des biens et des services destinés à faciliter ses activités de détente ou de loisirs d’ordre
récréatif ou culturel » (CAA de Paris du 14 novembre 2005 Barbara Bui).
Peuvent également être accordées des dérogations à des commerces commercialisant
des produits de luxe, des vêtements et accessoires de mode considérés comme une vitrine de
34
la mode française, à destination en particulier de touristes étrangers. Le demandeur peut
utilement fournir à l’appui de sa demande tout élément permettant d’établir le caractère
emblématique et/ou culturelle de son activité, les caractéristiques de sa clientèle (clientèle
étrangère par exemple), son lien avec le caractère touristique de la zone ou commune
concernée et l’intérêt pour ladite clientèle de trouver le magasin ouvert le dimanche.
En revanche, s’agissant plus particulièrement de la vente de vêtements et de lunettes
correctrices de vue ou de lunettes de soleil, la jurisprudence estime que ces biens ne
constituent pas par eux-mêmes des biens et services destinés à faciliter l’accueil du public ou
ses activités de détente ou de loisirs d’ordre, récréatif ou culturel (TA de Paris - 2 mars 1994 Société Comptoir du monde ; TA de Paris 18 mars 1996 - société E.S.A , CAA de Paris du
14 décembre 2005 Valérie Stern pour les vêtements , CAA de Paris du 5 juillet 2006 société
Grand Optical pour les lunettes)
Quelles procédures à respecter pour l’instruction des dérogations ?
Les dérogations qui peuvent bénéficier aux établissements situés dans les communes ou
zones touristiques ou culturelles ne sont pas des dérogations de droit. Elles sont individuelles
et ne peuvent être accordées que par le préfet, sur demande des établissements concernés.
Il appartient au préfet de déterminer si les commerces ou services considérés sont
effectivement liés au tourisme ou à l'
animation culturelle, en fonction des critères définis par
la loi. Le lien entre le commerce demandeur et les particularités de la commune ou zone dans
laquelle il se trouve implanté doit être apprécié dans ce cadre.
L'
établissement demandeur doit fournir, à l'
appui de sa requête, les éléments de nature à
prouver la réalité de l'
activité principale exercée et ses liens avec les besoins du public. La
détermination de l'
activité principale d'
un établissement est appréciée, selon une jurisprudence
constante, en fonction du chiffre d'
affaires réalisé dans ses diverses activités, et, à titre
complémentaire, des surfaces occupées et du personnel employé pour chacune d'
elles.
Il appartient également au préfet d'
apprécier la situation de l'
établissement, en veillant
ici encore à garantir l'
égalité de concurrence entre les différents établissements se trouvant
dans une situation comparable.
La procédure d'
octroi des dérogations, telle qu'
elle est prévue par les articles L. 221.8.1,
alinéa 3 et R. 221.1 du Code du travail, est en tout point semblable à celle qui est prévue pour
l'
application de l'
article L. 221.6.
Elle nécessite donc:
-
l'
intervention d'
une demande individuelle de chaque établissement concerné;
-
la consultation obligatoire du conseil municipal, de la chambre de commerce et
d'
industrie et des syndicats d'
employeurs et de salariés intéressés de la
commune;
-
l'
examen au cas par cas de chacune des demandes;
-
un arrêté préfectoral suffisamment motivé, visant les différentes consultations et
précisant la durée de la dérogation accordée, ainsi que la ou les périodes
pendant lesquelles le repos hebdomadaire peut être donné par roulement,
35
compte tenu des saisons ou périodes d'
activité touristiques.
L.221-8-1 du Code du travail, de :
-
-
engager, dès réception de la demande ou des demandes, les consultations prévues aux
articles L.221-6 et L.221-8-1.
-
intègrer le plus amont possible les situations de concurrence par une bonne
connaissance un et suivi des secteurs d’activités, des zones commerciales et
d’activités et des zones de chalandise ;
-
accompagner et inciter autant que possible les négociations locales ou
départementales permettant de mettre en œuvre de manière concertée la ou les
dérogations au repos dominical, au travers de chartes ou d’accords signés avec les
représentants des salariés. Une attention particulière doit être portée à la définition
concertée avec les organisations syndicales de salariés des conditions d’application du
principe du volontariat et de garanties et contreparties éventuelles accordées aux
salariés. L’article L.221-8-1 ne prévoit pas de contreparties particulières et renvoie à
cet effet aux conventions et accords collectifs ou aux accords d’entreprise. Il convient
que les services instructeurs soient attentifs à l’existence de telles contreparties
négociées par les partenaires sociaux.
Il convient de noter que la question de l’ouverture des commerces situés dans une
zone d’affluence exceptionnelle fréquentée notamment par une clientèle de touristes
peut être plus aisée à traiter lorsqu’un consensus existe entre les commerçants
concernés entre eux et avec leurs salariés. Certains préfets ont ainsi encouragé la
signature de chartes ou protocoles qui permettent d’établir les bases des demandes de
dérogation qui leur sont ensuite adressées.
36
Fiche n°8 : Les dérogations accordées par le maire (art. L. 221-19)
Article L.221-19 : « Dans les établissements de commerce de détail où le repos
hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches
désignés, pour chaque commerce de détail, par arrêté du maire (ou du préfet, s’il s’agit de
Paris) pris après avis des organisations d’employeurs et de travailleurs intéressés. Le
nombre de ces dimanches ne peut excéder « cinq » par an ».
Quels sont les commerces concernés?
L'
article L. 221-19 permet aux maires, et à Paris, au préfet, de supprimer, par arrêté, le
repos dominical dans les établissements commerciaux de vente au détail.
Pour combien de dimanches ?
Le nombre de dimanches supprimés ne peut excéder 5 par an.
Des dérogations collectives
Ces dérogations doivent être accordées par branche d'
activité. L'
article L. 221-19 a été
en effet conçu pour permettre l'
exercice exceptionnel d'
une activité commerciale pendant cinq
dimanches par an, par tous les établissements commerciaux relevant de cette branche. Cet
article permet dans la pratique de suspendre le repos dominical des salariés pour « chaque
branche commerciale concernée », en vue de leur permettre d'
exercer leur activité les jours de
fêtes locales ou, comme c'
est souvent le cas, les dimanches de fin d'
année.
La CAA de Paris a considéré par un arrêt du 30 novembre 2005 que les décisions de
déroger au repos dominical prises sur le fondement des dispositions de l’article L. 221-19 du
Code du travail ne pouvaient être accordées qu’à titre collectif, pour la totalité des commerces
d’une branche donnée.
La référence à la branche commerciale ne vise pas la demande de dérogation elle-même
mais l'
arrêté qui la fonde. Rien ne s'
oppose à ce que le maire, saisi d'
une demande individuelle
de dérogation à la règle du repos dominical, fasse usage du pouvoir qui lui est reconnu par
l'
article L. 221-19 du Code du travail, à condition que sa décision soit accordée pour la totalité
des commerces de détail ressortissant de la même activité. Dans les villes divisées en
arrondissement, cette dérogation peut s'
appliquer dans le cadre d'
un arrondissement
seulement. Enfin, rien n'
interdit qu'
un arrêté municipal, pris sur ce fondement, vise
expressément plusieurs branches commerciales, voire l'
ensemble de celles-ci. En revanche,
l'
article L. 221-19 n'
est applicable qu'
aux salariés employés dans les établissements
commerciaux où des marchandises sont vendues au détail au public. On ne saurait considérer
comme faisant partie de ce personnel les salariés travaillant dans des établissements de vente
en gros ou dans des ateliers dépendant d'
un établissement de commerce de détail (Crim. 11
janvier 1908, S., 1, p. 160).
37
Quelles procédures à respecter pour l’instruction et l’octroi des
dérogations ?
L'
arrêté municipal accordant une telle dérogation au repos dominical doit être pris après
avis des organisations d'
employeurs et de salariés intéressées. Il convient de s'
assurer, en
particulier lorsque la dérogation concerne plusieurs branches d'
activité, que toutes les
consultations auxquelles oblige la procédure prévue à l'
article L. 221-19 ont bien été
effectuées, sous peine de voir, en cas de litige, l'
arrêté municipal considéré comme entaché
d'
illégalité pour défaut de consultation.
Enfin, l'
octroi de telles dérogations n'
exige, contrairement à celles de l'
article L. 221-6,
aucune justification de la part de l'
entreprise. Elles constituent une simple faculté pour le
maire.
Comme il s'
agit ici d'
une modification importante des horaires de travail, les chefs
d'
entreprise sont tenus de consulter préalablement le comité d'
entreprise ou, à défaut, les
délégués du personnel, conformément aux dispositions des articles L. 431-5 et L. 432-3, et de
l'
informer des conditions de mise en oeuvre de la dérogation. Il est utile que les maires
rappellent cette obligation aux demandeurs.
Quelles compensations pour les salariés ?
Les dérogations accordées en vertu de l'
article L. 221-19 ne reposant sur aucune
nécessité d'
ordre technique ou social, des contreparties sont prévues par la loi pour les salariés
privés de leur repos ce jour-là:
-
un repos compensateur d'
une durée équivalente doit être accordé un autre jour de la
semaine. L'
arrêté municipal détermine à cet effet les conditions dans lesquelles ce
repos est accordé soit collectivement, soit par roulement dans une période de quinze
jours avant ou après le dimanche travaillé. Si le repos dominical est supprimé un
dimanche précédant une fête légale, le repos compensateur est donné ce jour-là.
-
une majoration de salaire égale à la valeur d'
un trentième de son salaire mensuel ou à
la valeur d'
une journée de travail si l'
intéressé est payé à la journée. Le salarié doit
ainsi être payé le double d'
une journée de travail normale.
Le cas échéant, le travail dominical ouvrira droit en sus aux majorations et repos
compensateurs pour heures supplémentaires (art. L. 212-5-1).
L.221-19 du Code du travail, de :
-
38
L’octroi du repos hebdomadaire en cas de dérogation
Fiche n°9 : L'octroi du repos hebdomadaire en cas de dérogation
Le Code du travail prévoit plusieurs mode d’octroi du repos hebdomadaire lorsque
l’établissement est autorisé à déroger au repos dominical.
Formes du repos.
Les modalités d'
octroi du repos hebdomadaire, lorsque les établissements sont autorisés
à déroger à l'
article L. 221-5 peuvent prendre plusieurs formes : le repos peut être donné par
roulement, l'
entreprise poursuivant son activité sept jours sur sept (c'
est le cas des entreprises
bénéficiant des dérogations aux articles L. 221-9, R. 221-4 et R. 221-4-1) ; il peut être donné
le même jour, mais éventuellement un autre jour que le dimanche (ce peut être le cas lorsqu'
il
existe un arrêté de fermeture) ; il peut être donné le dimanche après-midi avec un repos
compensateur d'
un demi-jour par roulement (c'
est le cas pour les établissements de vente de
denrées alimentaires). Il peut enfin être donné du dimanche midi au lundi midi (dans le cadre
d'
une dérogation individuelle fondée sur l'
article L. 221-6).
Modalités de contrôle
Elles prennent des formes différentes selon la manière dont est attribué le repos.
1° Repos collectif.
Lorsque le repos est donné collectivement, à tout ou partie du personnel, un autre jour
que le dimanche, le dimanche après-midi ou du dimanche midi au lundi midi, ou selon un
autre mode autorisé (comme par exemple un roulement organisé par groupes), les jours et
heures du repos collectif doivent être affichés de façon facilement accessible ou lisible, selon
les mêmes modalités que l'
affichage des horaires collectifs (art. R. 221-10 [1°] et R. 221-11,
1er alinéa).
2° Repos non collectif.
Lorsque le repos n'
est pas donné collectivement à tout le personnel, l'
employeur doit
tenir un registre spécial mentionnant les noms des salariés qui n'
ont pas un repos collectif et le
régime de leur repos (jour ou fraction de journée de repos qui leur est donné). L'
inscription
dans le registre se fait obligatoirement après un délai de présence de six jours dans
l'
entreprise. Il doit être modifié si nécessaire, cette modification devant avoir lieu avant la
modification du repos lui-même (art. R. 221-10 [2°] et R. 221-11, 2e alinéa).
Le registre est à la disposition des agents de contrôle et doit être communiqué aux
salariés qui en font la demande (art. R. 221-11, 3e alinéa).
3° Report du repos hebdomadaire
Le repos hebdomadaire peut-être différé:
1. pour les industries ou services traitant des matières périssables ou ayant à répondre à
39
L’octroi du repos hebdomadaire en cas de dérogation
un surcroît extraordinaire de travail, définies à l'
article R. 221-9. Ces activités peuvent
suspendre le repos hebdomadaire deux fois au plus par mois, dans la limite de six
suspensions dans l'
année;
2. pour les spécialistes occupés aux opérations en continu (art. L. 221-4) dans les
activités prévues par le décret du 31 août 1910 (conduite des fours, fabriques de glace,
de produits chimiques, fabrications électro-métallurgiques,…);
3. pour les industries ou services ne fonctionnant qu'
une partie de l'
année, définis à
l'
article R. 221-8 du Code du travail
Dans ces deux derniers cas, le nombre de repos de 24 heures consécutives accordés doit
être toujours au moins égal au nombre de jours de repos hebdomadaire suspendus.
40
Les arrêtés préfectoraux de fermeture
Fiche n°10 : Les arrêtés préfectoraux de fermeture pris sur la base
de l’article L.221-17 du Code du travail
Article L.221-17 : « Lorsqu’un accord est intervenu entre les syndicats d’employeurs
et de travailleurs d’une profession et d’une région déterminées sur les conditions dans
lesquelles le repos hebdomadaire est donné au personnel suivant un des modes prévus par
les articles précédents, le préfet du département peut, par arrêté, sur la demande des
syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou
de la région pendant toute la durée de ce repos. »
Principe des arrêtés de fermeture
L'
obligation d'
accorder au personnel un repos hebdomadaire ou dominical de 24 heures
consécutives ne prive pas l'
employeur du droit de laisser son établissement ouvert ce jour-là
s'
il y travaille seul ou avec les membres de sa famille. D'
autre part, certains commerces
n'
emploient pas de personnel. Ils peuvent, de ce fait, rester ouverts et procéder à des
opérations de vente tandis que la plupart de leurs concurrents employant du personnel sont
conduits à fermer.
Cette situation, vivement contestée dès 1906, empêchait, contrairement aux vœux du
législateur, la généralisation du repos collectif et dominical, même dans les professions où la
grande majorité des employeurs et salariés étaient d'
accord pour considérer cette
généralisation comme souhaitable. Aussi, la loi du 29 décembre 1923 est-elle venue remédier
à ces inconvénients par un texte, l'
actuel article L. 221-17 du Code du travail.
Le dispositif des arrêtés de fermeture a pour seul objet de faciliter le contrôle des
conditions d'
octroi du repos hebdomadaire et d'
éviter une concurrence déloyale entre
employeurs d'
une même profession, selon qu'
ils sont ou non assujettis à l'
obligation du repos
dominical (Crim. 26 mai 1976, Bull. crim. n° 187).
Pour remédier à ces inégalités, les employeurs et salariés d'
une profession, soumis ou
non au repos dominical, bénéficiant ou non de dérogations, peuvent décider, par accord
collectif représentant la majorité d'
entre eux, de revenir à un mode de repos collectif.
Sur le fondement de cet accord, le préfet peut par arrêté préfectoral ordonner la
fermeture, un jour par semaine, d'
une catégorie d'
établissements commerciaux.
Lorsqu'
un arrêté préfectoral est intervenu, aucune dérogation temporaire individuelle
(sur le fondement de l'
article L. 221-6 ou L.221-8-1) ou collective (sur le fondement de
l'
article L. 221-19) ne peut intervenir sauf si l’arrêté le prévoit expressément (ex : suspension
de l’arrêté pour bénéficier des 5 dimanches du maire).
L’initiative des professionnels
L'
article L. 221-17 du Code du travail prévoit que le préfet du département peut
prescrire la fermeture au public des établissements d'
une profession « sur la demande des
41
syndicats d'
employeurs et de salariés intéressés ». Le préfet ne peut prendre l'
initiative d'
un tel
arrêté. Pour qu'
il puisse faire usage de la faculté que lui donné la loi, il faut que les syndicats
lui en fassent la demande formelle. Cette demande peut apparaître dans le texte même de
l'
accord professionnel dès lors que la volonté des parties signataires est clairement formulée
(C.E. 27 février 1925, rec. p. 320).
1° Qualité des parties.
L'
arrêté préfectoral ne peut intervenir que sur la base de la volonté du plus grand
nombre de tous ceux qui exercent les professions intéressées à titre principal ou accessoire
(C.E. 12 juin 1925, Dony Lemonnier, rec. page 573). Il appartient au préfet de s'
assurer que
l'
accord est intervenu entre les organisations représentatives de la profession et qu'
il reflète la
volonté de la majorité des employeurs et salariés, syndiqués ou non (Crim. 11 juin 1969, Bull.
crim. n° 197, p. 475).
Il peut pour cela utiliser tous moyens : organisation de consultations, justification de la
représentativité des organisations par la mise en oeuvre de mandats, de sondages ou de
pétitions, etc.
Si, aux termes de l'
article L. 221-17, l'
accord doit être conclu entre des syndicats, il est
valable dès lors qu'
au moins un syndicat d'
employeurs et un syndicat de salariés y ont été
partie ; peu importe, dès lors que les autres organisations signataires du même accord n'
aient
pas cette qualité (Soc. 27 mars 1968, Bull. civ., V, n° 178, p. 150).
S’agissant de la détermination de la volonté de cette majorité, le Conseil d’ Etat indique
avec constance dans ses considérants « qu’il ne ressort ni des éléments produits par les
requérants ni des autres pièces du dossier que l’accord professionnel n’aurait pas reflété
l’opinion de la majorité des employeurs et des salariés du secteur de la boulangerie » Cette
majorité doit donc être établie par les requérants ou par tout autre moyen de preuve figurant
dans le dossier (C.E. 28 mars 2003 n°n 247 120, 3 décembre 2003 n° 248 840, 30 mars 2005
n° 256 650 et 270 596, 9 novembre 2005 n°268 832 et 270 501).
2° Champ d'
application.
L'
accord professionnel qui fonde un arrêté préfectoral de fermeture doit être limité à une
profession et à une région déterminée.
1. notion de profession : la profession peut être conçue d'
après le produit vendu ou
d'
après le mode d'
exploitation. S’agissant plus particulièrement de la fabrication et de
la vente de pains, le Conseil d’Etat indique d’une manière constante qu’il convient de
se référer à la finalité du produit vendu et que de ce fait constituent une même
profession les boulangeries artisanales et les boulangeries professionnelles (terminaux
de cuisson) pour l’application de l’article L.221-17 du Code du travail (Conseil d’Etat
28 mars 2003 n° 247 120 ; 3 décembre 2003 n° 248 840 et 246 552; 30 mars 2005 n°
268 602, 268 603, 256 650 270 et 270 596). De façon similaire, la Cour de Cassation a
jugé dans trois arrêts (7 janvier 2003, Chambre syndicale patronale de la Boulangerie
Lyonnaise c./ Société Boulangeries Paul ; 24 mars 2004 Syndicat départemental des
patrons boulangers et boulangers-pâtissiers du Vaucluse c./ Société Camiadel « La
Fromenterie » et Syndicat départemental des patrons boulangers et boulangerspâtissiers du Vaucluse c./ Société Dispain) que les établissements dans lesquels
42
s’effectue, à titre principal ou accessoire, la vente au détail ou la distribution de pain,
quelque soit le mode de sa fabrication « exercent la même profession au sens de
l’article L.221-17 ».
2. notion de région : l'
accord intervenu entre les professionnels doit porter non seulement
sur une profession mais aussi sur une « région » largement comprise : département,
arrondissement, canton, groupe de communes ou commune (Crim. 12 février 1964,
Bull. crim. n° 52, p. 114).
3° L’objet de l'
accord professionnel.
Aux termes de l'
article L. 221-17, l'
accord préalable des professionnels doit avoir pour
objet « les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné au personnel suivant
l'
un des modes prévus par les articles précédents ».
Cette disposition ne signifie en aucun cas que les professionnels de la région peuvent
par cet accord déroger à l'
obligation de repos dominical ou hebdomadaire, qui reste d'
ordre
public, mais que des salariés et employeurs d'
une profession peuvent s'
entendre pour instaurer
une obligation de fermeture hebdomadaire semblable pour tous, et rétablissant les conditions
d'
une égalité de concurrence.
L'
accord des professionnels, qui doit servir de base à l'
arrêté préfectoral, détermine les
conditions de la fermeture au public qui seront applicables à l'
ensemble de la profession. Cette
fermeture ne peut être, aux termes de l'
article L. 221-17, supérieure à la durée du repos
hebdomadaire. Elle ne peut donc être imposée plus de 24 heures consécutives. Ainsi, un autre
jour de fermeture que celui du repos hebdomadaire dans la profession ne peut être fixé par le
préfet sous peine d'
entacher l'
arrêté d'
excès de pouvoir (Conseil d'
Etat 18 février 1991,
S.A.R.L. Agen Coiffure, rec. p. 51). La durée de fermeture imposée à tous peut, par contre,
être plus courte que le repos hebdomadaire (Conseil d'
Etat 29 décembre 1926, rec. p. 1198).
De plus, l'
accord ne peut prévoir de dérogations individuelles à la fermeture qu'
il
prescrit (C.E. 1er février 1985, Fourrures de la Madeleine, rec. p. 790). Il ne peut réserver
d'
exceptions pour l'
octroi de dérogations à quelque titre que ce soit (art. L. 221-6 ou L. 22119). Par contre, il peut prévoir de simples modalités d'
application de cette fermeture (ex. :
choix du jour de fermeture, Crim. 19 novembre 1991, Patipain, C.E. 19 juillet 1935,
Bernardeau, rec. p. 821, 28 mai 2003 n° 247 120, 3 décembre 2003 n° 246 552 et 30 mars
2005 n° 270 596). Ainsi peut-il être opportun que l'
accord laisse le choix du jour
hebdomadaire de fermeture afin d'
éviter les difficultés d'
application de l'
arrêté (problèmes
d'
approvisionnement du public, pour les boulangeries, par exemple), tout en ménageant une
certaine souplesse pour les professionnels.
L’accord peut également prévoir de ne pas s’appliquer à certaines périodes de l’année
(période de fêtes ou de vacances par exemple)
Enfin, cet accord doit résulter d’échanges et de discussions menées simultanément et
collectivement entre les syndicats d’employeurs et de travailleurs et non de simples avis
recueillis séparément auprès de chacun d’entre eux (Conseil d’Etat 30 mars 2005 société
Briadel et autres n° 268 603).
43
L'arrêté préfectoral
C'
est à la suite d'
un accord professionnel intervenu dans les conditions précitées que le
préfet du département peut par arrêté ordonner la fermeture au public des établissements de la
profession et de la région déterminée.
1° Le rôle du préfet.
C'
est au préfet du département qu'
il appartient de prendre l'
arrêté. S'
il ne peut le faire
que sur la demande expresse des professionnels intéressés, il détient pourtant un pouvoir
d'
appréciation et de contrôle. En effet, l'
article L. 221-17 lui donne une simple faculté
d'
entériner l'
accord, mais ne lui en fait aucunement l'
obligation.
Il doit en particulier tenir compte des intérêts du public et s'
assurer que la fermeture
n'
est pas de nature à compromettre la marche des services dont la continuité serait
indispensable. Par contre, le préfet ne peut apporter de modifications aux termes de l'
accord
professionnel (Crim. 14 mai 1925, Bull. crim. n° 154, p. 295). Il peut, au plus, restreindre le
champ d'
application (géographique ou professionnel) de l'
accord.
2°Forme et publicité de l'
arrêté.
L'
arrêté de fermeture, dont la durée est a priori indéterminée, doit préciser :
la date de l'
accord professionnel sur lequel il s'
appuie ;
le nom ou la qualité des signataires dudit accord;
le champ d'
application, tant géographique que professionnel (produits
vendus, modes d'
exploitation) ;
les modalités de la fermeture (jour fixe, jour au choix...).
de plus, pour être applicable, il doit être régulièrement publié et être
porté à la connaissance des membres de la profession concernée.
3° Portée de l'
arrêté.
Une fois opposable, l'
arrêté préfectoral de fermeture s'
applique à tous les
établissements, qu'
ils emploient ou non des salariés. Cette disposition ne porte nullement
atteinte au principe de la libre concurrence et vise, au contraire, à maintenir l'
égalité entre tous
les professionnels (Crim. 25 février 1986, Berthe Pierre, Bull. crim. n° 79, p. 196).
Ainsi, l'
arrêté préfectoral, s'
il est rédigé en termes suffisamment généraux, peut
ordonner la fermeture des établissements d'
une profession et d'
une région déterminées, et
interdire de façon générale la vente, le jour de cette fermeture, des articles faisant l'
objet de
cette profession (Soc. 23 mars 1989, Sodipral, Bull., V, n° 255, p. 149). La fermeture
s'
applique nécessairement à ceux qui exercent la profession à titre accessoire comme à titre
principal (Conseil d'
Etat 13 décembre 1929, rec. p. 1118).
En présence d'
établissements où sont exercées plusieurs activités distinctes, chaque
activité sera soumise à l'
arrêté correspondant (Crim. 25 février 1927, Bull. crim. n° 69). Par
contre, les commerces multiples, qui ne peuvent par nature être rattachés en particulier à une
des activités exercées, constituent une profession distincte devant faire l'
objet d'
arrêtés
spécifiques (Cour d'
appel de Paris, 2 février 1989, Continent, Gazette du Palais 1989 n° 3,
44
Jur., p. 307).
Depuis la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 (art. 9), l'
article L. 211-17 opère, par ailleurs,
une distinction entre les modes d'
exploitation, en excluant les automates (vente de carburant,
de pain...) du champ d'
application des arrêtés préfectoraux.
De plus, l'
arrêté est exclusif de tout dispositif dérogatoire, de droit ou sur demande
(Conseil d'
Etat 6 août 1926, Sieur Bouchand, rec. p. 875 ; Conseil d'
Etat 19 décembre 1980,
Meubles Mougin, rec. p. 494 ; crim. 18 octobre 1988, Bull. crim. n° 355, p. 951).
Enfin, les arrêtés préfectoraux de fermeture ne sont pas applicables aux stands des
exposants dans l'
enceinte des expositions, foires et salons figurant sur une liste déterminée par
arrêté, pris de concert entre les ministres chargés du travail et du commerce (art. L. 221-18).
Cette liste n'
ayant jamais été dressée, et les arrêtés ministériels n'
étant jamais intervenus, cette
disposition reste à ce jour inopérante.
Recours administratifs contre les arrêtés de fermeture.
1°Recours gracieux.
Comme pour tout acte réglementaire, le préfet est tenu, lorsque l'
illégalité d'
un arrêté de
fermeture est établie ou lorsqu'
il ne correspond plus à la volonté de la plus grande majorité
des intéressés, de modifier ou d'
abroger cet arrêté.
Néanmoins, la modification ou l'
abrogation sont soumises à la régle du parallélisme des
formes ; intervenant sur la demande de quelques commerçants, ou sur la décision du préfet,
elles doivent être précédées d'
une concertation de tous les professionnels concernés.
2°Recours hiérarchique.
L'
alinéa 2 de l'
article L. 221-17 du Code du travail prévoit que, lorsqu'
un arrêté
préfectoral concerne les établissements concourant de façon directe au ravitaillement de la
population en denrées alimentaires, il peut être abrogé ou modifié par le ministre du travail.
Cette décision du ministre, qui doit être précédée de la consultation des organisations
professionnelles intéressées, ne peut intervenir qu'
après l'
expiration d'
un délai de six mois à
compter de la mise en application de l'
arrêté préfectoral.
Il est rappelé qu’en vertu de la jurisprudence administrative (arrêt Cie Alitalia en
particulier), l’autorité administrative est tenue d’abroger un règlement devenu illégal en raison
d’un changement de l’état du droit du fait d’un texte ou d’un changement des circonstances de
fait.
45
Pour aller plus loin…
Pour aller plus loin…
Le présent guide, issu du partenariat fructueux des services du ministère de l’Intérieur
et du ministère du Travail, se veut un outil de mutualisation des expériences et des solutions
qui ont donné de bons résultats, illustré d’éclairages concrets pour la prise de décisions.
Il contient actuellement une dizaine de fiches qui feront l’objet d’actualisations
périodiques de manière à rendre pérenne son caractère vivant et pratique. Cette 1ère partie
sera complétée par des outils méthodologiques et d’aide notamment sous forme de
documents-types. Ceux-ci sont en cours d’élaboration par un groupe de travail
DGT/DRTEFP/DDTEFP/préfectures.
Ces fiches pourront de surcroît être ajustées et déclinées en fonction des spécificités locales :
ajout en annexe de tableaux d’arrêtés préfectoraux applicables à la région, arrêtés de
fermeture ou définissant les zones touristiques, listes et coordonnées des principales
organisations syndicales patronales et de salariés de la régions, etc…
A cette fin, les réseaux existants seront mobilisés (ARM des DDTEFP et DRTEFP et
le site intranet d’échanges SITERE ) pour permettre de répondre au plus près et au plus vite
aux problèmes posés et pour enrichir le guide d’échanges, d’information et de pratiques,
l’objectif étant de progresser dans une démarche de qualité et de partage.
Ces réseaux, ainsi que les services des préfectures pourront à leur tour s’appuyer sur
une cellule juridique créée à la DGT (SAT et Bureau de la durée et des revenus du travail,
RT3) qui mettra à disposition des DRTEFP une adresse de messagerie.
46

Le guide repos dominical - Wk-rh

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