IV.322 Exécution de la maîtrise d`ouvrage

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Rémi Rouquette
IV.322
MOTS CLÉS
IV.322.1
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
Exécution de la maîtrise d’ouvrage
Maîtrise d’ouvrage publique — Programme de l’opération — Enveloppe financière
prévisionnelle — Responsabilité — Contrôle des travaux — Coordination des travaux —
Direction des travaux
CE QU’IL FAUT RETENIR
■
TEXTES CODIFIÉS
■
Avant la construction, le maître de l’ouvrage doit définir le programme de l’opération et son budget et
préparer la passation de contrat. Pendant la construction, il doit coordonner les travaux, utiliser ses
pouvoirs de direction et de contrôle par des ordres de service. Il arrive également qu’il réalise des prestations, surtout de maîtrise d’œuvre.
Code général des collectivités territoriales
– Article L. 1616-1
■
Code de la Propriété intellectuelle
– Article L. 112-2 (7° à 10°)
■
Code de la Construction et de l’Habitation
– Articles L. 134-1 à L. 134-5
TEXTES NON CODIFIÉS
■
Loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture
■
Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports
avec la maîtrise d’œuvre privée
■ Ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privé
■
Décret n° 2002-677 du 29 avril 2002
■
Décret n° 2005-90 du 4 février 2005
■
CCAG-Travaux, articles 2-5, 2-6, 4-13, 14-1, 15-4, 19-11, 27, 36, 38, 39
■
Circulaire n° 86-24 du 4 mars 1986
IV.322.1
Obligations des maîtres
d’ouvrage avant la construction
■ Processus de maîtrise d’ouvrage
Selon l’article 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la
maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d’œuvre privée (Circulaire n° 86-24, 4 mars 1986, MTP 18 avril
1986, p. 38), le maître de l’ouvrage public remplit une fonction
d’intérêt général dont il ne peut se démettre.
Les missions du maître de l’ouvrage ont été définies par l’article 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d’œuvre privée dans le but de limiter la délégation de maîtrise d’ouvrage et non pour régir les relations avec les
constructeurs. Elles recoupent et confortent toutefois des
solutions jurisprudentielles, admettant la responsabilité
contractuelle du maître de l’ouvrage pour manquement à
des obligations qui doivent être remplies, au moins partiellement, avant la formation des marchés.
On verra cependant qu’il peut déléguer certaines de ses missions (voir Point-clé IV.324.3) et se faire assister par un
conducteur d’opération (voir Point-clé IV.350.2, n° 2).
Dans l’ordre chronologique (loi n° 85-704 du 12 juillet 1985
relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports
avec la maîtrise d’œuvre privée, art. 2), ses tâches compren-
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Les tâches du maître de l’ouvrage
■ Mission d’intérêt général
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IV.322.1
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
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MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
nent notamment : l’étude de faisabilité et d’opportunité de
l’opération, la détermination de sa localisation, la définition
du programme, la fixation de l’enveloppe financière prévisionnelle, le financement, le choix du processus de réalisation, la passation et la gestion des marchés et contrats.
L’enveloppe financière prévisionnelle — expression remplaçant l’appellation plus simple de budget prévisionnel —, et
le programme doivent être définis avant le commencement
des avant-projets sommaires (APS), mais pourront être précisés complètement avant le démarrage des études de projet.
Cet impératif est assoupli pour les travaux de réutilisation ou
de réhabilitation, la définition du programme et l’enveloppe
financière prévisionnelle pouvant se poursuivre pendant les
études d’avant-projet sommaire (APS) ou d’avant-projet définitif (APD).
Le principe d’adoption de l’enveloppe financière prévisionnelle et du programme par le maître de l’ouvrage, n’interdit
pas d’en confier l’étude à une personne privée (loi n° 85-704
du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et
à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, art. 3, al. 6).
En outre, le maître de l’ouvrage doit déterminer les modalités de consultation des personnes concernées qui lui paraissent nécessaires, obligation fort vague et sans réelle valeur
contraignante.
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Programme de l’opération
■ Notion de programme
Selon la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise
d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre
privée, le programme de l’opération est davantage qu’une
simple description du projet. Il définit des objectifs et des
besoins à satisfaire, mentionne les contraintes (sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique, économique et écologique) et les exigences de qualité. Par
définition, le maître de l’ouvrage doit élaborer et fournir le
programme de l’opération, en indiquant ses exigences particulières et son budget, afin que l’architecte puisse définir
l’avant-projet et obtenir le permis de construire. La compétence pour arrêter le programme implique l’approbation du
projet et des plans par le maître de l’ouvrage (loi n° 85-704
du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et
à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée).
Bibliographie
Sophie Deluz, Les études préalables, fiche pratique, MTP
5 novembre 2004, p. 65.
■ Responsabilité en cas de programme inapproprié
Le choix d’un programme inapproprié engage la responsabilité du maître de l’ouvrage envers les entreprises. Le nombre
considérable de litiges rend compte d’une certaine insuffisance de la maîtrise d’ouvrage publique :
– choix d’un emplacement inapproprié (cf. CE 29 mai 1968,
Entrep. Moinon et Départ. de la Seine, RDP 1969, p. 371 —
CE 25 novembre 1987, Sté pour l’incinération des résidus de
l’agglomération caennaise, RDP 1988, p. 896) ;
– choix d’une implantation méconnaissant les règles de sécurité (cf. CE 14 décembre 1973, Min. des Postes et Télécommunications c/ Sieur Marie, RDP 1974, p. 1197 : à propos d’une
ligne téléphonique) ;
– modification de la localisation et du niveau de la construction (cf. CE 14 janvier 1970, Ville de Falaise, RDP 1971,
p. 273) ;
– choix inapproprié du terrain (cf. CE 30 juin 1971, Sieur
Gianni, Lebon, Tables, p. 1111) ;
– construction sur un terrain sujet à des glissements (cf. CE
22 décembre 1967, OPHLM de la Ville de Nice, RDP 1968,
p. 947).
– réalisation de travaux sur un local dont l’administration
n’est pas propriétaire sans avoir recherché l’accord du propriétaire (cf. TA Melun 9 mars 1999, SARL Vitamatic c/ Université de Marne La Vallée, BJCP 8/2000, p. 67).
Cependant, la responsabilité envers l’entreprise exige parfois
que celle-ci ait émis des réserves (cf. CE 5 mai 1982, Entrep. P.
Beaujard, RDP 1983, p. 239). Et la responsabilité envers l’architecte ne paraît pas admise (cf. CE 23 mai 1962, Sadoul,
Lebon, p. 344).
■ Évolution du programme
Sans être intangible, le programme ne saurait être substantiellement modifié. En effet, l’interdiction de bouleverser les
contrats (voir Points-clés IV.120.4, IV.125.1 et IV.125.2) limite
les possibilités d’adaptation du programme en cours de réalisation.
L’article 2 de la loi MOP permet seulement de préciser le programme et l’enveloppe financière après le commencement
des avants-projets, mais avant le commencement des études
de projet. Ces règles sont assouplies dans deux cas.
Dans les deux cas, un avenant prend en compte les modifications de programme et d’enveloppe financière prévisionnelle.
ⵧ Réhabilitation et réutilisation d’ouvrages existants
Pour la réhabilitation ou la réutilisation d’ouvrages existants,
il est permis (art. 2-I, loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative
à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d’œuvre privée, dans sa rédaction modifiée par l’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification
de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise
d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre
privé, JO 19 juin 2004), de poursuivre l’élaboration du programme et la détermination de l’enveloppe financière prévisionnelle pendant les études d’avant-projet.
ⵧ Ouvrages neufs complexes
Il en va de même pour la réalisation « d’ouvrages neufs
complexes d’infrastructure et de bâtiment », mais cette
faculté est subordonnée à son annonce lors du lancement de
la consultation.
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IV.322.1
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
■ Obligation de décoration des constructions
publiques
simultanément sur le même site, avec le cas échéant désignation d’un maître de l’ouvrage unique comme mandataire.
Le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 (JO p. 7975), modifié
par le décret n° 2005-90 du 4 février 2005 impose l’intégration d’œuvres artistiques à l’État et à ses établissements
publics à caractère administratif. L’article 1er du décret précise
que l’obligation s’applique aussi lorsqu’un tiers agit comme
mandataire ou pour le compte de l’État ou d’un établissement public.
ⵧ Nature des œuvres
Depuis le décret de 2005, il est précisé que le maître de l’ouvrage ou la personne responsable de son entretien a la
charge de la restauration de ces œuvres.
Il peut exister des dérogations précisées par arrêté (voir pour
le ministère de la défense, arrêté du 22 mars 2005)
L’article 4 du décret n° 2002-677 du 29 avril 2002, qui opère par
renvoi à l’article L. 112-2 (7° à 10°) du Code de la Propriété
intellectuelle, prévoit qu’il s’agit d’œuvres plastiques (dessin,
peinture, sculpture, gravure, lithographie), graphiques ou
typographiques, photographiques ou d’arts appliqués. Il peut
aussi s’agir d’autres genres d’œuvres : « œuvres utilisant de
nouvelles technologies ou faisant appel à d’autres interventions artistiques, notamment pour l’aménagement d’espaces
paysagers, la conception d’un mobilier original ou la mise au
point d’une signalétique particulière ».
ⵧ Procédure de choix
Voir Point-clé III.205.5.
Remarque
Le Conseil d’État a jugé légal ce décret qui ne porte pas atteinte à
la liberté d’expression des artistes ni à l’autonomie des collectivités
territoriales dans leurs choix artistiques (cf. CE 30 juillet 2003, conseil
régional d’Alsace, CP-ACCP 27/2003 p. 12 ; Contrats et Marchés
Publics 2003, n° 200 note Ph. Delelis ; AJDA 2004, p. 389 note
Aymeric Le Goff).
Pour les collectivités territoriales, l’obligation a sa source
dans l’article L. 1616-1 du Code général des collectivités territoriales. Elle ne concerne que les constructions dont la maîtrise d’ouvrage appartenait à l’État avant 1983, et qui faisait
l’objet d’une obligation.
L’obligation s’applique aux opérations de construction et de
réhabilitation de bâtiments, sous réserve d’exceptions fixées
par arrêté interministériel pour certaines constructions, en
raison de leur nature ne justifiant pas la présence d’une réalisation artistique.
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|
Enveloppe financière prévisionnelle
■ Date d’élaboration
Comme le programme (voir Point-clé IV.322.1, n° 2), l’enveloppe financière peut être précisée après le commencement
des avants-projets, mais avant le commencement des études
de projet. Les dérogations prévues pour le programme valent
également pour l’enveloppe financière prévisionnelle.
■ Budget d’origine
Le maître de l’ouvrage a l’obligation d’adopter un budget
suffisant. Un budget insuffisant, disproportionné à l’importance des travaux engage donc sa responsabilité (cf. TA Grenoble 21 mars 1986, Commune de Bourg-d’Oisans,
Entrep. Verney et M. Barnier, req. n° 22203).
■ Modifications en cours de réalisation
Bibliographie
Dossier « l’art et les contrats publics », ACCP n° 21, avril 2003,
pages 23 et suivantes : entretien avec Gérard Garouste (page 24) —
Rémi Rouquette, Le cadre de la commande publique d’œuvres d’art,
p. 25 — Olivier Hache, le domaine artistique et le nouveau CMP,
p. 30 — Éric Baron, Le marché public : une solution pour la gestion
des équipements du spectacle vivant ? p. 38 — Jean-David Dreyfus,
Les fouilles archéologiques d’un point de vue contractuel, p. 41 —
Éric Delacour, Obligations de décoration des constructions
publiques, Contrats et Marchés Publics 2005, n° 61 (commentaire
du décret du 4 février 2005).
ⵧ Montant
L’article 2 du décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 (applicable
aux collectivités territoriales) prévoit un montant de 1 % TTC
du coût prévisionnel hors taxe établi au stade de l’APD, dans
la limite de deux millions d’euros. Ce montant inclut les frais
annexes à l’exception des études de maîtrise d’œuvre nécessaire à l’intégration de l’œuvre (décret n° 2002-677 du
29 avril 2002, art. 4).
Le montant peut résulter de la globalisation de plusieurs
budgets lorsque plusieurs opérations publiques sont réalisées
De même, la modification du programme dans le seul but de
réaliser des économies est un manquement du maître de l’ouvrage à ses obligations (cf. CE 21 novembre 1986, SA Chagnaud
et Fils, RDP 1987, p. 1106). Toutefois, si l’entreprise n’a pas
indiqué qu’une économie entraînerait un risque pour l’ouvrage, la responsabilité du maître de l’ouvrage peut être dégagée (cf. CE 5 mai 1982, Entrep. Beaujard, RDP 1983, p. 241).
Le maître de l’ouvrage peut de même être fautif quand par
un souci excessif d’économie, il refuse d’engager des travaux
supplémentaires, alors que la nature des fondations ne pouvait être déterminée qu’après l’ouverture des fouilles (cf.
CAA Lyon 8 février 1996, SA Grenoble Isère développement,
cité par Josette Dequéant, in « la véritable responsabilité des
géotechniciens », MTP 12 janvier 2001, p. 59).
4 | Passation des contrats
■ Passation des marchés dans des conditions
normales
La passation des marchés est une prérogative fondamentale
du maître de l’ouvrage qui ne peut pas être déléguée lorsque
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IV.322.1
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
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MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
le marché relève de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative
à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d’œuvre privée.
Il pèse sur le maître de l’ouvrage une obligation de passer
ces marchés dans des conditions normales (voir Point-clé
III.300.1) et de rédiger correctement les clauses (voir Point-clé
III.323.3).
ⵧ Rédaction des clauses
A été considéré comme responsable, le maître de l’ouvrage
ayant mal préparé les marchés (cf. CE 28 juillet 1989, Ville de
Menton c/ Ivaldi et autres, RDP 1991, p. 291) ou qui a omis
d’imposer des prescriptions spéciales à l’entreprise (cf. CE
9 janvier 1974, Communauté urbaine de Bordeaux, RDP 1974,
p. 1197).
De même, le choix par le maître de l’ouvrage de normes techniques inadaptées est une faute venant en atténuation de
la responsabilité de l’entreprise, sans qu’il soit nécessaire de
démontrer que la faute est lourde (cf. CE 27 mai 1998, Société
Dodin, req. n° 149830, MTP 10 juillet 1998, p. 36).
Quant à une clause obligeant l’entreprise à signaler avant la
signature du marché les omissions imprécisions ou contradictions dans les documents contractuels, elle implique la responsabilité partielle de l’entreprise qui a omis de formuler
des réserves adéquates dont l’émission aurait empêché le
sinistre (cf. CAA Douai 20 janvier 2004, société Rouen Seine
Aménagement, JCP éd. A 2004, n° 1314, note Florian Linditch ; CP-ACCP 34/2004 p. 11). Mais une telle clause n’exonère pas totalement les maîtres d’œuvre de leur
responsabilité (30 % pour l’entreprise).
ⵧ Devis descriptif
Un devis descriptif imprécis est fautif, ce qui justifie l’abandon du chantier dès lors que le maître de l’ouvrage refuse de
payer un supplément de prix (cf. CE 29 septembre 2000,
Société Dezellus Metal Industrie, MTP 20 octobre 2000,
p. 101 ; MTP 27 octobre 2000, Suppl. TO p. 452 ; Contrats et
Marchés Publics 2000, n° 51, note J.-P. Piétri ; RFDA 2000,
p. 1358 ; BJCP 15/2001, concl. Henri Savoie, obs. R.S ; JCP
2001.IV.1772 ; Lebon, p. 381).
En revanche, n’avait pas été jugé suffisamment fautif, le
maître de l’ouvrage ayant rédigé un contrat comportant de
grosses erreurs dans l’établissement du devis descriptif (murs
indiqués comme étant en béton brut de décoffrage alors
qu’ils étaient anciens et peints, travail de préparation des
matériaux choisis non indiqués au dossier), dès lors qu’une
clause stipulait que « l’entreprise est réputée, avant la remise
de son offre [.], avoir apprécié exactement les conditions
d’exécution des ouvrages et s’être parfaitement et totalement rendu compte de leur nature et des sujétions qu’elle
entraîne, avoir contrôlé toutes les indications des documents
du dossier d’appel d’offres » (cf. CE 22 février 1980, Rieux,
Lebon, p. 109). Il est probable qu’une telle clause ne saurait
aujourd’hui efficace que si l’entreprise a eu effectivement la
possibilité de faire des contrôles.
ⵧ Choix des entreprises
S’agissant du choix d’entreprises ne présentant pas de garanties suffisantes, la faute du maître de l’ouvrage est selon les
circonstances de fait tantôt retenue (cf. CE 26 février 1975,
Consorts Gillouard c/ Commune de Chambors, RDP 1975,
p. 1768) et tantôt refusée (cf. CE 2 juin 1982, Ville de Dormans, Lebon, p. 197).
La faute du maître de l’ouvrage n’a pas besoin d’être lourde
pour entraîner une exonération partielle de responsabilité
des entreprises (cf. CE 27 mai 1998, Société Dodin, req.
n° 149830, MTP 10 juillet 1998, p. 36 ; BJCP 1/1998, p. 103 : à
propos du choix de normes techniques inadaptées).
Est également partiellement responsable le maître de l’ouvrage qui a choisi une entreprise n’ayant pas les qualifications prévues par le règlement de consultation et qui n’a pas
cherché à compenser cette carence en faisant faire une étude
thermique nécessaire (cf. CAA Paris 30 juin 2004, req.
n° 99PA02026, commune de Perreux-sur-Marne, Contrats et
Marchés Publics 2004, n° 207, obs. F. Llorens)
■ Fournitures d’informations
Le maître de l’ouvrage doit fournir des renseignements
d’ordre juridique ou administratif (servitudes, mitoyenneté,
baux en cours, règlement de copropriété, constructibilité du
terrain) ou techniques (surface du terrain d’assiette, état du
sol et du sous-sol). Certaines obligations d’information sont
d’ailleurs prévues par les marchés, telles les informations sur
les ouvrages souterrains et enterrés (CCAG-Travaux, art. 27).
Mais, de manière plus large, l’obligation d’exécuter le contrat
de bonne foi implique de fournir à temps les informations
importantes. Toutefois si l’information que le maître de l’ouvrage a oublié de donner était évidente, sa responsabilité
n’est pas engagée (cf. CE 12 juin 1981, SA Étude et procédé
d’assainissement Purator, RDP 1982, p. 535).
Le prix forfaitaire ne dispense pas de l’obligation de fournir
des renseignements suffisants (cf. CE 12 octobre 1988, SA
Entrep. Olin, RDP 1989, p. 1803 ; MTP 11 novembre 1988,
p. 62).
L’obligation de fournir des informations joue tout particulièrement en ce qui concerne l’application de la théorie des
sujétions imprévues (voir Point-clé IV.418.3), mais elle ne se
limite pas à cette hypothèse.
ⵧ Nécessité des études préalables
Le maître de l’ouvrage doit activement rechercher les informations avant la passation des marchés. Notamment, l’insuffisance des études préalables peut générer des travaux
supplémentaires. Ceux-ci ne constituent pas des sujétions
imprévues et doivent faire l’objet d’un nouveau marché et
non d’un avenant (cf. CE 8 mars 1996, Commune de PetitBourg, Dr. adm. 1996, n° 308, travaux consécutifs à l’insuffisance des études de sol et de topographie — CAA Marseille
21 novembre 2000, département du Var, CTI 2001, n° 131 ;
Contrats et Marchés Publics 2001, n° 119, note Olivier : étude
de sol limitée à une reconnaissance visuelle du terrain alors
qu’une étude suffisante aurait coûté moins de 2 000 euros).
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L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
ⵧ Moment
Les renseignements doivent être donnés en temps utile (cf.
CE 12 octobre 1988, SA Entrep. Olin, RDP 1989, p. 1803 ; MTP
11 novembre 1988, p. 62).
Lorsqu’il existe des responsabilités contractuelles après l’expiration des marchés, le maître de l’ouvrage doit informer son
cocontractant, au moins si l’information est susceptible d’éviter l’aggravation des dommages (cf. CE 31 janvier 1973, Gaz
de France, Lebon, Tables, p. 1035).
ⵧ Complétude des informations
Le maître de l’ouvrage doit transmettre toutes les informations dont il dispose (cf. CE 26 janvier 1979, Ville de Joigny,
RDP 1980, p. 1483).
La faute imputée au maître de l’ouvrage qui donne des informations insuffisantes est naturellement aggravée si les informations sont données tardivement (cf. CE 22 janvier 1969, Office
de radiodiffusion-télévision française, RDP 1969, p. 727) ou si
l’information omise était particulièrement importante (cf. CE
23 novembre 1966, Collinet, RDP 1967, p. 803, pour l’omission
d’indiquer que le terrain avait été bombardé).
Le défaut de donner des informations en cours d’exécution
peut constituer une faute lourde de surveillance (cf. CE
31 octobre 1986, SA Assurances générales de France, Lebon,
Tables, p. 614).
ⵧ Informations supplémentaires
Lorsque le maître de l’ouvrage dispose d’informations insuffisantes, la question de savoir si c’est à lui ou à l’entreprise de
les compléter paraît relever d’appréciations d’espèce.
Dans certains cas, le maître d’ouvrage commet une faute en
ne complétant pas les études dont il dispose (cf. CE 5 février
1982, Sté Gelos, RDP 1983, p. 240 : pour des études géologiques insuffisantes).
Dans d’autres, les constructeurs sont fautifs de ne pas avoir
fait le nécessaire pour compléter l’information fournie (cf. CE
31 juillet 1992, Muraccioli, MTP 30 avril 1993, p. 44 ; Dr. adm.
1992, n° 485 : à propos de constructeurs n’ayant pas fait de
sondages pour connaître la consistance de remblais — CAA
Paris 21 mars 1996, SARL Citra-Pacifique, Dr. adm. 1996,
n° 309 ; Lebon, p. 1021 : à propos de la communication d’un
rapport de laboratoire sur les caractéristiques d’une carrière
ne dispensant pas l’entreprise de vérifier l’aptitude des matériaux à entrer dans la composition d’un béton dont l’étude
était à sa charge).
IV.322.2
Obligations des maîtres
d’ouvrage pendant la construction
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Coordination des travaux
■ Marchés séparés
Même si le maître de l’ouvrage peut confier la coordination
des travaux au maître d’œuvre (voir Point-clé IV.342.3, n° 4)
ou à une entreprise spécialisée, la tâche de coordination lui
appartient. Compte tenu de l’effet relatif des contrats, les
défaillances du maîtrise d’œuvre ou de l’entreprise spécialisée ont les mêmes implications que celle du maître de l’ouvrage (sauf les appels en garantie).
Sauf clause contraire figurant dans les divers marchés
séparés, le maître de l’ouvrage est tenu de programmer le
chantier et de coordonner les travaux (cf. CE 28 juillet 1989,
Ville de Menton c/ Ivaldi et autres, RDP 1991, p. 291 — CE
17 novembre 1967, Sté Ateliers de construction Nicou et Cie,
Lebon, p. 429 ; RDP 1968, p. 401 et 935, note Waline). Il est
fautif s’il laisse les entreprises s’arranger entre elles.
Cette obligation joue particulièrement à l’égard des travaux
techniquement corrélés (cf. CE 31 octobre 1986, SA Assurances générales de France, Lebon, Tables, p. 614). Elle
implique la communication des informations d’une entreprise à l’autre (cf. CE 12 octobre 1988, SA Entrep. Olin, RDP
1989, p. 1803 ; MTP 11 novembre 1988, p. 62).
ⵧ Délai de passation des marchés séparés
L’obligation de coordonner les travaux implique que le
maître de l’ouvrage passe à temps les marchés séparés. L’insuffisance de financements ou de ressources ne peut jamais
être considérée comme un cas de force majeure dégageant
le maître de l’ouvrage de cette obligation (cf. CE 5 novembre
1958, OPHLM de la Seine, Lebon, p. 524).
Le maître de l’ouvrage ne peut pas davantage invoquer les
clauses l’exonérant de toute responsabilité pour les retards
des autres constructeurs pour se dégager de son obligation
de passer les marchés en temps utile (cf. CE 7 février 1962,
Sté Dumez c/ OPHLM du départ. de la Seine, Lebon, Tables,
p. 1019. — Voir Point-clé IV.413.1, n° 3).
ⵧ Passation des sous-contrats
De même, le maître de l’ouvrage ne doit pas avoir un
comportement retardant la passation par l’entreprise des
sous-traités qui sont nécessaires (cf. CE 22 juin 1984, Sté des
grands travaux de Marseille et SCI Piano et Rogers, Lebon,
Tables, p. 670 et 672 ; Dr. adm. août-septembre 1984, n° 365 ;
RDP 1985 p. 230 obs. Gaudemet).
■ Marchés confiés à des groupements
Lorsque le contrat est confié à un groupement, le maître de
l’ouvrage n’a pas de mission de coordination des entreprises,
celle-ci étant assurée par le mandataire ou une entreprise
spécialisée membre du groupement.
Il conserve cependant des missions de programmation du
chantier, certains aspects, comme la mise à disposition des
terrains, échappant aux compétences de l’entreprise.
Par exemple, la tâche de programmation du chantier peut
impliquer l’usage par le maître de l’ouvrage de son pouvoir
de police et la non-utilisation de ce pouvoir par le maître de
l’ouvrage peut constituer une faute contractuelle lourde (cf.
CE 19 janvier 1982, Sté routière Colas, RDP 1983, p. 1423 : à
propos d’une omission d’interdire la circulation piétonne
jugée en l’espèce non constitutive d’une faute lourde).
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IV.322.2
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
DMP
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
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Obligations de contrôle
■ Contrôle des travaux
Les pouvoirs de contrôle et de direction sont particulièrement développés dans les contrats d’entreprise, privés ou
publics, alors qu’ils sont quasiment absents ou d’une autre
nature des les autres marchés.
L’importance des services de maîtrise d’ouvrage publique,
l’existence de services spécialisés dans la maîtrise d’ouvrage
et leurs compétences élevées, le gigantisme de certains
ouvrages publics expliquent toutefois que ces fonctions sont
nettement plus développées dans le secteur public que dans
le secteur privé.
La double qualité de personne publique et de client, confère
au maître de l’ouvrage, des fonctions qui sont à la fois des
prérogatives mais aussi, la plupart du temps, des obligations
à l’égard de ses cocontractants.
L’administration a donc le pouvoir de contrôler l’exécution
des travaux. Elle en a également l’obligation. Cependant,
cette obligation n’entraîne, en principe, sa responsabilité
qu’en cas de faute lourde (cf. CE 22 février 1980, Rieux,
Lebon, p. 109 — CE 23 janvier 1981, Coudert et Sté
Entrep. Robinet et Fils, RDP 1981, p. 1731 ; Lebon, p. 23. —
Voir Point-clé IV.413.1). Ce contrôle de l’exécution technique
est en général confié par le maître de l’ouvrage au maître
d’œuvre (voir Point-clé IV.340.3). Elle a des obligations particulières, en tant que maître de l’ouvrage sur la sécurité (voir
Point-clé IV.370.1, n° 2).
ⵧ Le maître de l’ouvrage, client actif
Bien que le maître de l’ouvrage soit un client, il est un client
actif, ce qui entraîne pour lui diverses obligations implicites,
pouvant être contractuellement modifiées.
Les principales sont l’obligation de diriger et de contrôler. Il
doit approuver les documents remis par le maître d’œuvre,
assurer le suivi des dossiers transmis par l’architecte, s’occuper des relations avec les administrations et les différents
intervenants.
Ces obligations sont dégagées par la jurisprudence lorsqu’elle reconnaît ou refuse la responsabilité du maître de
l’ouvrage. Le maître de l’ouvrage est responsable de ses
choix, responsabilité néanmoins tempérée par l’obligation de
conseil des constructeurs.
Le défaut d’exercice du pouvoir de contrôle et l’application
tardive des sanctions coercitives justifie une atténuation de
la responsabilité contractuelle de l’entreprise (cf. par ex. CAA
Paris 31 décembre 2003, société Start informatique, Contrats
et Marchés Publics 2004, n° 68, note F. Olivier : abattement
de 25 %).
ⵧ Contrôle assuré par le maître d’ouvrage délégué
Un des intérêts majeurs de la maîtrise d’ouvrage déléguée
est de permettre à des personnes publiques qui ne sont
qu’occasionnellement maîtres d’ouvrage, ou qui réalisent
occasionnellement un ouvrage d’une nature différente de
leurs pratiques habituelles, de confier à une personne plus
compétente cette mission (voir Point-clé IV.324.1).
La transparence du mandat implique évidemment que les
fautes du maître de l’ouvrage délégué dans l’exercice de son
pouvoir de contrôle ont les mêmes conséquences (cf. CE
14 janvier 1987, Commune de Berre-l’Etang c/ M. Le Breton,
RDP 1987, p. 1114 : à propos d’une acceptation à la légère
d’un procédé de construction industrialisé).
■ Contrôle des propositions des constructeurs
L’entreprise peut toujours proposer au maître de l’ouvrage
une modification des matériaux ou des procédés techniques.
Avant de les accepter, l’administration est tenue de contrôler
les propositions de l’entreprise ou du maître d’œuvre relatives aux procédés ou tendant à modifier des ouvrages.
ⵧ Intensité du contrôle
Le contrôle doit être d’autant plus grand, que le maître de
l’ouvrage dispose de compétences ou de moyens importants.
Les juridictions administratives — sans faire aussi nettement
que la Cour de cassation une distinction entre les maîtres de
l’ouvrage ayant une compétence notoire et les autres — sanctionnent plus sévèrement les maîtres de l’ouvrage professionnels, tels les organismes HLM (cf. CAA 18 avril 1989, OPHLM
de la Seine-Saint-Denis, Lebon, Tables, p. 788) ou ceux dotés
de services techniques qualifiés, qu’il s’agisse de communes
(cf. CE 4 octobre 1968, Carlu, Lebon, Tables, p. 1011) ou de
services de l’État (cf. CE 23 janvier 1976, Min. de l’Éducation
nationale c/ Entrep. Barou, Lebon, Tables, p. 1003 et 1066 ;
RDP 1976, p. 630).
Jurisprudence
Les exemples de défaillance entraînant la responsabilité partielle du
maître de l’ouvrage sont assez nombreux :
– acceptation de la proposition de l’entrepreneur de substituer au
procédé indiqué dans le marché un autre procédé, fût-il agréé par le
Centre scientifique et technique du bâtiment et accepté par l’architecte (cf. CE 23 janvier 1976, Min. de l’Éducation nationale c/
Entrep. Barou, précité : en l’espèce, responsabilité du maître de l’ouvrage à hauteur de 30%) ;
– acceptation de la proposition de l’entrepreneur d’adopter un nouveau procédé signalé par les architectes comme n’ayant pas fait l’objet d’un agrément définitif (cf. CE 14 octobre 1981, Sté Sartore et
Fils, RDP 1983, p. 239) ;
– acceptation à la légère, sur proposition de l’entrepreneur, de la suppression d’ouvrages ou de procédés initialement prévus (cf. CAA
18 avril 1989, OPHLM de la Seine-Saint-Denis, Lebon, Tables, p. 788 :
en l’espèce, responsabilité à hauteur de 80% pour l’entrepreneur).
ⵧ Travaux de démolition
La fonction de contrôle étant assurée dans l’intérêt même
de l’ouvrage à construire ou des tiers, elle est moins intense
lorsqu’il s’agit de démolition. C’est pourquoi, n’est pas une
faute lourde le fait pour un maître de l’ouvrage de ne pas
imposer un procédé spécial de démolition et d’accepter celui
de l’entrepreneur, la responsabilité du maître de l’ouvrage
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DMP
IV.322.2
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
n’est donc pas engagée par le décès accidentel de l’entrepreneur (cf. CE 10 février 1966, Dame veuve Loor, Lebon, p. 117).
■ Contrôle sur les propositions de l’architecte
Le maître de l’ouvrage doit contrôler les propositions de l’architecte, et notamment les propositions de modifications.
Toutefois, la fonction même de l’architecte étant la conception de l’ouvrage, et compte tenu de l’exigence d’une faute
lourde dans les activités de contrôle, la responsabilité du
maître d’ouvrage est plus rarement engagée que lorsqu’il
s’agit du contrôle de l’entreprise.
Jurisprudence
Par exemple, la responsabilité du maître de l’ouvrage est engagée à
hauteur de 50% dans une affaire où la commune disposait de
moyens techniques importants et de l’assistance d’un bureau de
contrôle qui aurait dû lui permettre de déceler l’erreur de conception
de la modification proposée par l’architecte (cf. CE 4 octobre 1968,
Carlu, Lebon, Tables, p. 1011). En outre, un contrat avec un architecte peut parfaitement prévoir, même implicitement, que le maître
de l’ouvrage n’est aucunement tenu de contrôler son travail (cf. CE
Section 2 juillet 1971, Sieur Peccoux, Lebon, p. 509).
■ Contrôle du respect des règles de sécurité
Voir Point-clé IV.370.1.
■ Contrôle des ouvrages achevés
Les essais et contrôles ne sont à la charge de l’entrepreneur
que s’ils sont prévus par le CCAP (CCAG-travaux , art. 38).
Le maître d’œuvre peut, cependant, prescrire des contrôles
(CCAG-Travaux, art. 38).
L’article 39 du CCAG-Travaux permet au maître d’œuvre, jusqu’à l’expiration du délai de garantie, de prescrire toute
mesure permettant de déceler un vice soupçonné. Ces
contrôles, qui peuvent impliquer la démolition totale ou partielle de l’ouvrage sont faits au choix du maître d’œuvre par
lui-même, un tiers ou l’entrepreneur.
Le principe du contradictoire est applicable.
ⵧ Frais
Les frais de contrôle, de démolition, de reconstruction sont à
la charge de l’entrepreneur si un vice est constaté, à la charge
du maître de l’ouvrage si l’ouvrage est correct.
■ Contrôle du personnel
L’article 36 du CCAG-Travaux prévoit que le maître d’œuvre
peut exiger de l’entrepreneur qu’il retire du chantier pour
« insubordination, incapacité ou défaut de probité » toute
personne qu’il emploie.
Si le contrat prévoit que l’administration peut « exiger le
changement des agents et ouvriers de l’entrepreneur pour
insubordination, incapacité ou défaut de probité », ce droit
ne peut cependant être utilisé que si les anomalies et insuffisances constatées sont suffisamment nombreuses et graves,
compte tenu de l’importance du chantier. Si ce n’est pas le
cas, l’entreprise qui a obtempéré est fondée à demander la
prise en charge des dépenses résultant du remplacement
d’un agent exigé à tort par l’administration, et donc, à inscrire la somme dans le décompte (cf. CE 4 juillet 1980, Min.
de l’Équipement c/ Entrep. Zublin-Perrière, Lebon, Tables,
p. 787 ; RDP 1981, p. 526).
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Exercice du pouvoir de direction
■ Existence de plein droit
Le maître de l’ouvrage dispose d’un pouvoir général de direction
et de contrôle commun à tous les contrats administratifs. Les
clauses contractuelles précisent la portée et le mode d’exercice
de ce pouvoir. Cependant, en droit public ces clauses ne viennent
qu’en complément de principes jurisprudentiels.
Remarque
En droit privé, ce pouvoir existe également dans les marchés de travaux, mais il est fondé sur les clauses contractuelles. De plus, en
consacrant maints cas de responsabilités du maître de l’ouvrage, ou,
au contraire, en l’exonérant de certaines responsabilités, la jurisprudence a dégagé concrètement des obligations et des fonctions, et
fixé plus ou moins précisément, les limites de ce pouvoir.
Le pouvoir de direction existe de plein droit dans tous les contrats
d’entreprise. Il appartient au maître de l’ouvrage qui n’est pas
nécessairement le propriétaire, mais le responsable de la
construction. La délégation de maîtrise d’ouvrage permet de le
faire exercer par une administration ou, depuis 2004, par une
entreprise plus compétente (voir Point-clé IV.324.1).
Bibliographie
E. Fatôme, Réflexions sur les notions de « travail effectué » et de
« maître de l’ouvrage », CJEG 1990, p. 119-125 : à propos de CE
12 octobre 1988, Min. des Affaires sociales et de l’Emploi c/ SERGIC,
Lebon, p. 338.
ⵧ Suppression contractuelle du pouvoir de direction
La suppression contractuelle du pouvoir de direction est
admise (tout au moins aucune jurisprudence ne l’interdit), la
seule limite étant que les clauses réduisant le rôle du maître
de l’ouvrage ne peuvent aller à l’encontre de la loi n° 85-704
du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et
à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée. Il ne semble
pas que la jurisprudence limite les possibilités pour le maître
de l’ouvrage d’exercer un rôle plus en retrait.
Lorsque c’est le cas, l’exécution du contrat se rapproche assez
largement de l’exécution des marchés d’achat. Dans les
contrats de partenariat (voir Points-clés VII.510.1, VII.510.2 et
VII.510.3) le pouvoir de direction paraît complètement supprimé.
Certains marchés comportent la commande d’un projet global, tant en conception qu’en exécution, et laissent à l’entreprise toute liberté quant au choix des procédés techniques.
Ce type de marché, en élargissant au maximum les fonctions
et les obligations de l’entreprise, augmente la probabilité
que la responsabilité contractuelle ou décennale de l’entre-
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IV.322.2
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
DMP
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
prise soit engagée, une faute du maître de l’ouvrage étant
fort peu vraisemblable s’il a effectivement laissé une liberté
totale à l’entreprise (cf. CE 22 mars 1985, Secomotal, Lebon,
Tables, p. 689).
faute de l’entreprise (cf. CE 12 décembre 1973, Consorts
Stym-Popper, Lebon, p. 1039).
De même, un contrat « clés en main » implique la suppression
contractuelle du pouvoir de direction et donc l’impossibilité,
faute d’imputabilité, de rechercher la faute lourde du maître
de l’ouvrage pour manquement à l’obligation de diriger le
marché (cf. CE 7 novembre 1980, SMAC-Rubéroïd, Lebon,
p. 415 — CE 5 février 1988, Ville de Paris c/ Sté Linville, Lebon,
p. 49 ; AJDA 1988, p. 282, concl. Y. Robineau ; LPA 27 juillet
1988, p. 20, note Moderne ; Recueil Dalloz 1989, somm. p. 21,
obs. Ph. Terneyre).
Le pouvoir de direction permet au maître de l’ouvrage de
fixer les modalités d’exécution du contrat dans la perspective
de la réalisation de l’ouvrage. Il ne l’autorise pas à intervenir
dans son exécution même (cf. CE 28 octobre 1977, Martin,
Lebon, p. 407). D’une manière générale, les prescriptions de
l’administration ne sauraient transformer le contrat d’entreprise en contrat de travail. Le cocontractant doit conserver
une marge d’initiative en deçà de laquelle il n’est plus un
indépendant mais un salarié. Le maître de l’ouvrage, même
public, ne peut donc pas utiliser son pouvoir de direction
pour s’immiscer excessivement dans les fonctions de l’entrepreneur ou du maître d’œuvre sauf à engager sa responsabilité. Il ne peut évidemment pas obliger l’entreprise à violer
les droits de tiers.
La stipulation d’une obligation de résultat exclut tout pouvoir de direction dans un marché de maintenance (cf. CE
6 mai 1985, OPHLM d’Avignon c/ M. Guichgard et autres, RDP
1985, p. 1706 : à propos d’une garantie totale dite « P3 »
d’installations de chauffage).
■ Responsabilité résultant d’un exercice licite
En prescrivant, l’administration devient responsable des
conséquences de la prescription, sous réserve de l’obligation
de conseil du titulaire (cf. CE Section 7 avril 1967 Entrep. Bouhana, Lebon, p. 149).
Il arrive que le maître de l’ouvrage impose des sujétions particulières de manière non fautive, mais entraînant une augmentation du coût pour l’entreprise. Ces sujétions
particulières doivent être indemnisées (cf. CE 16 janvier 1970,
Ville de Marseille c/ Cie de travaux hydrauliques et
Entrep. Générales, RDP 1971, p. 263 : à propos d’une interdiction de procéder à des tirs de mines après 20 heures).
■ Obligation d’utiliser le pouvoir de direction
Le pouvoir de direction doit être utilisé, si le marché ne prévoit pas sa suppression ou sa réduction.
L’obligation d’utiliser le pouvoir de direction apparaît
notamment dans les circonstances suivantes, où la responsabilité du maître de l’ouvrage a été engagée :
– maître de l’ouvrage n’ordonnant pas les mesures nécessaires pour que les entreprises (en marchés séparés) se
communiquent entre elles les renseignements qui leurs sont
nécessaires (cf. CE 12 octobre 1988, SA Entrep. Olin, RDP
1989, p. 1803 ; MTP 11 novembre 1988, p. 62 : à propos d’entreprises de second œuvre n’ayant pas informé l’entreprise
de gros œuvre des réserves d’emplacement) ;
– maître de l’ouvrage qui n’ordonne pas les travaux supplémentaires nécessaires pour pallier des risques révélés au cours
des travaux (cf. CE 3 février 1975, Sieurs Labrely, Garnier et
Chevrier syndics pour l’entreprise Linville, RDP 1975, p. 1768) ;
– silence du maître de l’ouvrage qui ne répond pas à une
lettre de l’entrepreneur lui signalant des risques particuliers
sur un immeuble (cf. CE 23 janvier 1981, Sté Conduites et
canalisations, RDP 1981, p. 1734) ;
– maître de l’ouvrage qui hésite à ordonner les mesures
nécessaires pour réparer un dommage, fût-il causé par la
■ Limites du pouvoir de direction
ⵧ Notion d’immixtion fautive
Un équilibre délicat doit être trouvé entre les droits du
maître de l’ouvrage et ceux des autres intervenants, qui doivent travailler avec suffisamment d’indépendance.
Si le point d’équilibre est dépassé, en raison notamment
d’ordres précis, ou parce qu’une solution a été imposée
malgré l’avis des constructeurs concernés, le maître de l’ouvrage est tenu pour responsable des conséquences de ses
choix. L’engagement assez facile de la responsabilité du
maître de l’ouvrage en raison de l’exercice défectueux de son
pouvoir de direction est la contrepartie de l’obligation
d’obéir aux ordres de services.
Remarque
La jurisprudence administrative utilise moins systématiquement que
la jurisprudence judiciaire l’expression d’« immixtion fautive »
consacrée en droit privé. En particulier, lorsque la responsabilité du
maître de l’ouvrage suppose une faute lourde, l’expression de
« faute lourde du maître de l’ouvrage » est souvent préférée.
ⵧ Conditions de l’immixtion fautive
Par définition, il faut que le maître de l’ouvrage soit intervenu dans la direction ou la conception des travaux (cf. CE
7 novembre 1980, Sté SMAC-Ruberoïd, Lebon, p. 415 — CE
5 février 1988, Ville de Paris c/ Sté Linville, Lebon, p. 49 ; AJDA
1988, p. 282, concl. Y. Robineau ; LPA 27 juillet 1988, p. 20,
note Moderne ; Recueil Dalloz 1989, somm. p. 21, obs. Ph.
Terneyre).
À l’évidence, les choix techniques imposés par l’administration ne peuvent avoir d’incidence sur sa responsabilité, que
si le dommage est partiellement imputable au procédé luimême, qu’il faut distinguer de sa mise en œuvre (cf. CE
26 février 1982, Monge, RDP 1983, p. 240).
Il apparaît moins certain que l’immixtion fautive du maître
de l’ouvrage suppose qu’il soit doté de services techniques
compétents. On sait que la compétence notoire du maître de
l’ouvrage est une condition posée par la jurisprudence judi-
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L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
ciaire pour que son immixtion soit exonératoire de la responsabilité contractuelle de l’entreprise. Mais, en droit public, le
problème est un peu différent du fait du devoir plus strict
d’obéissance de l’entreprise et parce que le Conseil l’État
considère volontiers que les maîtres de l’ouvrage publics sont
compétents, parce que dotés de services techniques compétents (voir Point-clé IV.322.2, n° 3). Certains arrêts relèvent
toutefois que le maître de l’ouvrage avait des services compétents (cf. CE 28 juillet 1989, Ville de Menton c/ Ivaldi et autres,
RDP 1991, p. 291).
Bibliographie
Vallery-Radot, L’immixtion fautive du maître de l’ouvrage dans une
opération de construction, Gaz. pal. 1982, p. 572.
ⵧ Immixtion fautive simple
Les exemples sont très nombreux :
– maître de l’ouvrage imposant le choix d’un procédé et l’utilisation de son personnel et de son matériel (cf. CE Section
21 novembre 1980, Delair, AJDA 1981, p. 270, RDP 1981, p. 1731) ;
– maître de l’ouvrage imposant à l’architecte un procédé de
construction proposé par l’entreprise (cf. CE Section
21 octobre 1977, Monge, Lebon, p. 400) ;
– maître de l’ouvrage acceptant un procédé expérimental et
imposant un emplacement inadapté (cf. CE 25 novembre
1983, Ville de Thiers, RDP 1985, p. 226) ;
– maître d’œuvre substituant avec l’approbation du maître
de l’ouvrage un procédé de construction à celui prévu par le
marché (cf. CE 7 décembre 1962, Ville de Bordeaux, Lebon,
Tables, p. 1026) ;
– maître de l’ouvrage imposant un emplacement (cf. CE
11 octobre 1985, req. n° 13328), un matériau (cf. CE 19 janvier
1977, Ville de Paris, Lebon, Tables, p. 896 — CE 24 juillet 1987,
Entrep. Jean Lefebvre, RDP 1988, p. 1442) ou un procédé inadapté (cf. CE 2 octobre 1985, req. n° 22971) ;
– maître de l’ouvrage délégué imposant un procédé de
construction, fût-il agréé (cf. CE 18 mars 1988, Synd. intercommunal à vocation multiple du canton de Saint-Michel-deMaurienne, RDP 1988, p. 1448).
ⵧ Immixtion fautive constituant une faute lourde
À la différence du manquement à l’obligation de contrôler,
l’exercice fautif du pouvoir de direction ne suppose pas, pour
engager la responsabilité du maître de l’ouvrage, que sa
faute soit lourde. Toutefois, s’il existe une clause de non-responsabilité, la faute doit être lourde pour engager la responsabilité du maître de l’ouvrage (voir Point-clé IV.413.1). De
telles immixtions, constituant des fautes lourdes, ont été relevées dans quelques rares affaires :
– choix de l’administration d’abattre un pylône au lieu de le
démonter et fourniture du matériel et du personnel nécessaires (cf. CE Section 21 novembre 1980, Delair, Lebon,
Tables, p. 795, AJDA 1981, p. 270, RDP 1981, p. 1731) ;
– hâte excessive du maître de l’ouvrage incitant l’architecte
à choisir un matériau inadapté en raison de la pénurie du
matériau prévu (cf. CE 5 janvier 1973, Sieur Janssens c/ Centre
hosp. de Soissons, RDP 1974, p. 1189 : responsabilité à hauteur de 1/3).
ⵧ Exercice fautif du pouvoir de direction autre que
l’immixtion
Il est heureusement rare que l’administration oblige l’entreprise à violer des contrats passés avec des tiers, à commettre
des infractions civiles ou qu’elle lui interdise d’exécuter son
contrat. Dans ces hypothèses, l’administration est naturellement responsable comme dans les exemples suivants :
– ordre de service interdisant à l’entreprise de restituer à leur
propriétaire des biens loués pour l’exécution du marché (cf.
CE 30 mars 1962, Entrep. Guiraudie et Auffève, Lebon,
Tables, p. 1025) ;
– ordre verbal demandant une intervention sur un ouvrage
que le maître de l’ouvrage croyait à tort lui appartenir (cf.
TA Strasbourg 6 février 1985, SA Via France c/ Commune de
Montoy-Flanville, Lebon, Tables, p. 687) ;
– refus d’autoriser une entreprise à réparer les désordres sur
l’ouvrage qu’elle a construit (cf. CE 4 juillet 1975, Ville d’Antony, RDP 1976, p. 629).
4 | Les ordres de service
■ Caractère formel
La notion d’ordre de services est une notion formelle. Est un
ordre de service, tout document signé ou ordre quelconque
par lequel l’administration ou le maître d’œuvre (voir ciaprès) donne des instructions à l’entreprise.
Il n’y a d’ailleurs pas lieu de limiter l’emploi de l’expression
aux ordres qui se présentent comme tels. Une lettre, un ordre
verbal peuvent être des ordres de services. Le fait que de
telles formes soient éventuellement irrégulières ne change
pas leur qualification.
Bibliographie
Sophie Deluz, Les ordres de services, fiche pratique, MTP
26 novembre 2004, p. 97.
ⵧ Forme écrite des ordres de service
Les ordres de service sont en principe écrits, signés par le
maître d’œuvre et numérotés (CCAG-Travaux, art. 2-51). Il en
est accusé réception (système de l’envoi en double dont un
exemplaire est retourné). Les ordres de service les plus importants peuvent être envoyés en recommandé.
En pratique, ce formalisme n’est pas toujours respecté et la
jurisprudence a dû se prononcer sur la validité et les effets
d’ordres de service adoptant des formes différentes. Le problème le plus important étant, à cet égard, celui des ordres
de service verbaux.
ⵧ Ordres de service verbaux
Les ordres de service verbaux, dont il a été accusé réception
sans donner lieu à contestation, sont assimilables à des ordres
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L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
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MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
de service écrits (cf. CE 5 juin 1953, Office public d’HLM de
Seine-et-Oise, Lebon, p. 269).
– pour ordonner le démarrage des travaux (CCAG-Travaux,
art. 19-11) ;
Les autres ordres de service verbaux engagent l’administration, mais l’obéissance à un ordre de service verbal est une
négligence, qui en cas de litige est sanctionnée par un abattement sur le prix (voir Point-clé IV.418.1).
– pour ordonner des mesures permettant de détecter un vice
de construction (CCAG-Travaux, art. 39-1).
ⵧ Formes écrites diverses
Quand l’ordre est écrit, sa forme importe peu. L’ordre de service
peut ainsi prendre la forme d’un arrêté (cf. CE 31 octobre 1962,
Sté Les Constructions de l’Ouest, précité). Une lettre serait sans
doute valable, le problème étant celui de sa preuve.
ⵧ Télécopies, courrier électronique
La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer
sur la validité d’ordres de service télécopiés ou par courrier
électronique.
On peut supposer que les principes retenus pour les ordres
verbaux leur seront transposés. Toutefois, il ne serait pas
absurde qu’un marché prévoie l’usage de la télécopie pour
des ordres de service. De même, il serait admissible que la
jurisprudence assimile la télécopie à l’écrit, l’usage de la télécopie ayant alors pour simple conséquence de rendre plus
difficile la preuve de leur réception.
Dans le cas du courrier électronique avec signature certifiée,
l’assimilation à l’écrit devrait être totale, la certification de
signature ayant légalement la même valeur qu’un écrit classique (voir Point-clé IV.101.1, n° 2).
■ Date de l’ordre de services
Dans le cas où une indemnité est due si la tranche conditionnelle
n’est pas débloquée dans un certain délai, le délai s’apprécie en
fonction de la date figurant sur l’ordre de services et non de date
de réception de l’ordre de services (cf. CE 1er juillet 2005, société
parisienne d’entreprise, req. 254320, Contrats et Marchés Publics
2005, n° 250, obs. François Llorens).
■ Finalité
L’importance pratique du pouvoir de direction dans les
marchés de travaux a conduit à la formalisation de son exercice par la technique des ordres de service. C’est l’exercice du
pouvoir de direction qui génère le plus grand nombre
d’ordres de services. Mais il existe bien d’autres cas d’ordre
de services.
ⵧ Cas d’utilisation d’un ordre de services
C’est ainsi que l’ordre de services est utilisé chaque fois que
l’administration dispose d’un pouvoir unilatéral, notamment
dans les cas suivants :
– pour débloquer une tranche conditionnelle (CCAG-Travaux,
art. 2-6) ;
– pour imposer la constitution d’un cautionnement (CCAGTravaux, art. 4-13) ;
– pour ordonner des travaux supplémentaires ou modifier
ceux prévus (CCAG-Travaux, art. 14-1) ;
– pour une décision de poursuivre (CCAG-Travaux, art. 15-4) ;
■ Destinataire
En principe, les ordres sont envoyés à l’entreprise principale
et non aux sous-traitants (CCAG-Travaux, art. 2-53). C’est
logique car le sous-traitant n’étant pas un co-contractant, le
maître de l’ouvrage n’a pas de pouvoir de direction sur lui.
Dans les groupements, ils sont adressés au mandataire
(CCAG-Travaux, art. 2-54).
■ Compétence
Le titulaire du pouvoir de direction étant le maître de l’ouvrage, les ordres de service devraient, en théorie, émaner de
lui.
ⵧ Délégation au maître d’œuvre
Mais un des intérêts du recours à un maître d’œuvre, réside
dans le transfert de la direction du chantier à une personne
qualifiée.
Les marchés de travaux prévoient donc que l’entreprise doit
obéir aux ordres de service donnés par le maître d’œuvre,
celui-ci agissant au nom du maître de l’ouvrage, sans doute
en vertu d’un mandat accessoire (voir Point-clé IV.340.1, n° 3).
Le maître d’œuvre engage le maître de l’ouvrage dès lors
que le marché avec l’entreprise prévoit qu’elle doit obéir aux
ordres du premier (cf. CE 5 juin 1957, Sté Georges et Cie,
Lebon, p. 382).
Toutefois, le maître de l’ouvrage peut parfaitement ne charger le maître d’œuvre que de donner certains ordres de service et se réserver les ordres les plus importants.
Cette possibilité de ne déléguer qu’une partie du pouvoir de
direction amène à distinguer deux catégories d’ordres de
service.
■ Ordres de service donnés par le maître d’œuvre
Il convient de distinguer selon ce que prévoit le marché de
travaux.
ⵧ Maître d’œuvre habilité
L’article 2-51 du CCAG-Travaux n’envisage que les ordres de
service donnés par le maître d’œuvre, mais il n’est pas rare
que les CCAP prévoient des clauses différentes.
Si le marché le prévoit, l’ordre de service est valablement
donné par l’architecte ou l’ingénieur (cf. CE 25 juin 1975, Ville
de Joigny, Lebon, p. 389 — CE 7 avril 1978, Commune de
Riedsiheim, Lebon, p. 875 ; RDP 1978, p. 1484).
ⵧ Maître d’œuvre non habilité
À l’inverse, si le marché prévoit que seul le maître de l’ouvrage peut donner des ordres de service comportant des travaux supplémentaires, l’ordre de services donné par
l’architecte est sans effet et le titulaire n’a pas en principe de
droit au paiement (cf. CE 26 novembre 1975, Sté Entrasudo
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DMP
IV.322.2
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
c/ OPHLM des Alpes-Maritimes, RDP 1976, p. 624 — CE
16 décembre 1981, SA Ets Jedelé, RDP 1983, p. 235). La théorie des travaux indispensables peut cependant ouvrir droit au
paiement (voir Point-clé IV.418.2).
Remarque
Le principe est certainement transposable à l’hypothèse où l’État est
son propre maître d’œuvre, car les désignations d’autorités sont
opposables aux cocontractants de l’administration (voir Point-clé
IV.112.2/2).
■ Ordres de service donnés par le maître de l’ouvrage
La réciproque n’est naturellement pas vraie, car l’ordre de
service n’est qu’une délégation ou un mandat qui n’interdit
pas au déléguant de donner lui-même l’ordre.
Un ordre de service émanant du maître de l’ouvrage à la place de
l’architecte est donc parfaitement valable (cf. CE 31 octobre 1962,
Sté Les Constructions de l’Ouest, Lebon, p. 583).
■ Caractère obligatoire
En principe, les ordres de service sont obligatoires et l’entreprise commet une faute si elle ne s’y conforme pas. Les CCAG
rappellent l’obligation d’obéir aux ordres de service. Cette
obligation est sanctionnée, mais elle suppose la réunion de
certaines conditions et comporte également des dérogations.
ⵧ Condition formelle
Le caractère exécutoire des ordres de service suppose leur
notification (cf. CE 1er juin 1960, Redon, Lebon, p. 376).
attribué n’est pas fautif (cf. CAA Bordeaux 16 mai 1994, Sté
Polymark France, MP 1995, n° 1, p. 20, Lebon Tables p. 1040).
En revanche, le refus d’exécuter des travaux de même nature
non prévus au marché, même forfaitaire, est fautif car l’entreprise a droit au paiement de ces travaux (cf. CE 17 février
1978, Cie française d’entreprises, Lebon, p. 87).
ⵧ Dérogation contractuelle au caractère obligatoire
Le principe du caractère obligatoire comporte usuellement,
dans les marchés de travaux (CCAG-Travaux, art. 2-5), trois
exceptions correspondant à des hypothèses qui permettent
également au titulaire d’obtenir la résiliation du marché aux
torts de l’administration (voir Point-clé IV.502.2). Il s’agit :
– des travaux supplémentaires d’une nature différente ;
– de l’hypothèse où l’ordre de commencer les travaux n’a pas
été donné dans un certain délai ;
– du non-déblocage d’une tranche conditionnelle dans le
délai contractuel.
ⵧ Sanction du refus d’obéissance
L’inexécution d’un ordre de service constitue une faute (cf.
CE 17 février 1978, Sté Cie française d’entreprises, Lebon,
p. 88) qui engage la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur (cf. CE Section 25 juin 1971, Sté des Ets Marius Sériès,
Lebon, p. 482 ; AJDA 1973, II, p. 97, note J.M.G).
La circonstance que les travaux ordonnés comportent des
inconvénients techniques ne justifie pas la désobéissance (cf.
CE 15 mars 1974, Sieur Journe, RDP 1975, p. 313).
ⵧ Condition de fond résultant du contrat
■ Réserves et réclamations
Un ordre de service verbal, violant la réglementation sur la
passation des marchés publics, est nul (cf. CE 5 novembre
1980, SARL Pocchini, RDP 1981, p. 524 — CAA Nancy 24 mars
2005, commune de Mutzig, req. n° 00NC00502, CP-ACCP
46/2005, p. 15). La solution est transposable aux ordres de
service même formellement réguliers, impliquant une infraction pénale, voire à ceux imposant un comportement constitutif d’une voie de fait.
Le délai pour émettre des réserves aux ordres de service est
de quinze jours (CCAG-Travaux, art. 2.52).
L’entreprise peut, et même doit, refuser d’obéir à un ordre de
services qui ordonne des travaux hors du contrat. Il pourrait en
aller autrement lorsque l’ordre se présente formellement
comme l’exercice du pouvoir de modification unilatérale. La
jurisprudence récente est plutôt favorable au contrôle par
l’entreprise de la validité contractuelle de l’ordre.
ⵧ Clause prévoyant un avenant
En présence d’une clause stipulant que certains travaux ne
seront payés que si un avenant est passé, un ordre de service
ne présente pas un caractère obligatoire (cf. CE 2 décembre
1991, Entrep. Louis Poles, RDP 1992, p. 1549, MTP 31 janvier
1992 p. 43, MP octobre 1992, n° 268, p. 31, chr. M. Guibal).
ⵧ Travaux hors marché
De même, le refus d’exécuter un ordre de service portant sur
des travaux de nature différente que ceux relevant du lot
Toutefois, la tardiveté des réserves ne peut pas être opposé
par le maître de l’ouvrage dès lors que les réserves nécessaires ne pouvaient pas être totalement appréhendées au
moment de la réception des ordre de services (cf. CAA Versailles, 29 mars 2005, syndicat des eaux d’Ile-de-France, req.
n° 02VE01940, BJCP 2005, p. 327).
Ces réserves doivent être formulées auprès du maître
d’œuvre. Une réserve formulée auprès d’une autorité incompétente, telle une autorité de tutelle, est sans effet si cette
dernière ne la transmet pas dans les délais contractuels (cf.
CE 13 juillet 1962, Sté d’études et travaux de fondation et Sté
Pinel et Cie, Lebon, Tables, p. 1026).
Les réserves n’ont pas d’effet suspensif. Il semble toutefois
que, si les travaux ordonnés sont dangereux, l’entreprise ne
doive pas les exécuter (cf. CE 21 octobre 1977, Bouteiller, RDP
1978, p. 1500).
Remarque
Les réserves aux ordres de service sont fondamentales, car elles permettent fréquemment de dégager la responsabilité de l’entreprise si
elles sont précises et si elles portent sur un point qui est à l’origine
du désordre (voir Point-clé IV.413.1, n° 3).
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IV.322.3
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
DMP
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
Le défaut de réclamation contre un ordre de services ne
serait pas opposable à une réclamation faite dans le cadre de
la contestation du décompte, ce qui paraît peu compatible
avec l’article 2.52 du CCAG-travaux imposant de contester
sous quinze jours les ordres de services, mais il n’est pas certain que dans l’espèce citée, le CCAG-travaux fût applicable
(cf. CAA Bordeaux 31 juillet 2003, Ville de Biarritz, Contrats
et Marchés Publics 2003, n° 205, note F. Llorens).
Rhônes-Alpes c/ Communauté urbaine de Lyon, Lebon,
p. 362), le décret n° 73-207 du 28 février 1973 ne comportant
aucune disposition l’interdisant.
En l’absence de manœuvre dolosive de la part de l’administration, le titulaire d’un marché de traitements de résidus d’incinérations stockés sur une décharge qui plutôt que de signaler la
présence imprévue de produits pollués a préféré interrompre
l’exécution de ses prestations ne peut obtenir de dommages et
intérêts (cf. CAA Nancy, 16 juin 2005, société des Broyeurs Becker,
req. 00NC00680, CP-ACCP 47/2005, p. 22).
ⵧ Forte limitation pour les bâtiments
5
|
Obligations extérieures à la loi
sur la maîtrise d’ouvrage publique
■ Diagnostic de performance énergétique
L’article 41 de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 introduit les articles L. 134-1 à L. 134-5 du Code de la Construction
et de l’Habitation.
L’article 134-2 du Code de la Construction et de l’Habitation
prévoit que « lors de la construction d’un bâtiment ou d’une
extension de bâtiment, maître de l’ouvrage fait établir le
diagnostic mentionné à l’article L. 134-1. Il le remet au propriétaire du bâtiment au plus tard à la réception de l’immeuble ». L’article L. 134-1 définit quant à lui le diagnostic et
prévoit qu’il est établi par une personne physique ou morale
satisfaisant à des critères de compétence.
Cette disposition est manifestement applicable aux maîtres
d’ouvrage qui vendent, c’est-à-dire les vendeurs en état futur
d’achèvement, ce qui ne peut guère concerner dans le secteur public que les organismes d’HLM.
Le texte ne paraît pas en revanche applicable aux maîtres
d’ouvrage construisant pour eux-mêmes, car alors maître de
l’ouvrage et propriétaire se confondant, on voit mal le premier informer le second.
IV.322.3
Réalisation
de prestations par le maître
de l’ouvrage
1
|
Maître de l’ouvrage se réservant
une partie de la maîtrise d’œuvre
■ Cas où il permis au maître de l’ouvrage d’être
maître d’œuvre
Autrefois, le Conseil l’État admettait que le maître de l’ouvrage se réservât la maîtrise d’œuvre de certains lots (cf. CE
6 décembre 1985, Préfet Comm. de la Rép. de la région
Bibliographie
Patrice Cossalter, Prestations de maîtrise d’œuvre, quelles tâches
pour la maîtrise d’œuvre interne ? MTP 9 juillet 2004, p. 64.
Toutefois, la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise
d’œuvre privée impose une mission de base pour les ouvrages
de bâtiment qui constitue un contenu minimal pour le
contrat d’architecture, ce qui interdit au maître de l’ouvrage
de se réserver les missions faisant partie de la mission de
base. Il existe toutefois quelques possibilités de missions partielles (voir Point-clé IV.340.3, n° 4).
Une seconde limite à l’exercice de mission de maîtrise
d’œuvre résulte du monopole de l’architecte sur le projet
architectural (voir Point-clé IV.340.2, n° 2). Chaque fois que
ce monopole s’applique, le maître de l’ouvrage ne peut exercer la maîtrise d’œuvre que s’il dispose d’architectes salariés
ou fonctionnaires.
ⵧ Génie civil
En génie civil, il n’existe pas de mission de base obligatoire
ni généralement de contraintes liées à la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l’architecture. Le maître de l’ouvrage peut donc
se réserver tout ou partie des missions de maîtrise d’œuvre.
Toutefois, la maîtrise d’œuvre est généralement assurée par
des services distincts de la personne publique maître de l’ouvrage. On dit couramment par exemple que la DDE est maître
d’œuvre et les services centraux maître d’ouvrage. Cette
méthode permet de conserver la distinction fonctionnelle
entre maîtrise d’ouvrage et maîtrise d’œuvre. Mais en raison
de l’unité juridique des personnes morales, la responsabilité
éventuelle de la maîtrise d’œuvre est alors celle de la personne publique maître de l’ouvrage.
ⵧ Participation simple du maître de l’ouvrage
Au lieu de stipuler des missions purement et simplement
réservées au maître de l’ouvrage, le contrat peut prévoir que
les services techniques du maître de l’ouvrage participent
activement à une partie des tâches (cf. CE 6 février 1981, Ville
de Montpellier, RDP 1981, p. 1733).
Dans ce cas, le maître de l’ouvrage doit faire en sorte que
la collaboration de ses services avec les cocontractants soit
effective (cf. CE 6 février 1981, Ville de Montpellier, RDP
1981, p. 1733 : à propos d’un contrat avec un géologue prévoyant une participation de la commune aux forages et pompages entraînant sa responsabilité à hauteur de 25 %).
ⵧ Contrats de partenariat
En revanche dans les contrats de partenariat (voir Points-clés
VII.510.1, n° 1 et VII.510.3, n° 1), la personne publique peut
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DMP
IV.322.3
L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS
MODALITÉS D’EXÉCUTION DES OPÉRATIONS DE CONSTRUCTION
se réserver une partie de la maîtrise d’œuvre, mais elle
n’exerce pas la maîtrise d’ouvrage.
■ Incidences du choix
Si ce choix est fait, le maître de l’ouvrage doit assumer les
fonctions et responsabilités correspondantes (cf. CE 19 février
1975, Min. l’État chargé de la Défense nationale c/ Sté
Entrep. Campenon-Rey et autres, Lebon, p. 143).
L’administration qui se charge de la conception de l’ouvrage
supporte donc les conséquences de cette mauvaise conception (cf. CE 3 février 1975, Sieurs Labrely, Garnier et Chevrier
syndics pour l’entreprise Linville, RDP 1975, p. 1768 — CAA
Paris 30 juin 2004, req. n° 99PA02026, commune de Perreuxsur-Marne, Contrats et Marchés Publics 2004, n° 207 obs. F.
Llorens). Il en va de même pour le maître de l’ouvrage qui
assure la maîtrise d’œuvre des travaux (cf. CAA Versailles
18 janvier 2005, Gaz de France, req. n° 02VE02075, BJCP 2005,
p. 323).
2
|
Exercices d’autres fonctions par le maître
de l’ouvrage
■ Maître de l’ouvrage réalisant des travaux
Les mêmes principes sont applicables. Cette pratique beaucoup plus rare ne donne pas lieu à beaucoup de contentieux.
Le maître de l’ouvrage qui réalise lui-même des travaux en
régie doit les effectuer convenablement s’il veut éviter que
la responsabilité de l’entreprise soit amenuisée par les
carences de ses propres ouvrages (cf. CE 20 mars 1985, SA M.
Joncour, RDP 1985, p. 1713 : à propos d’une station d’épuration fonctionnant mal en raison d’une mauvaise séparation
des réseaux construits par le maître de l’ouvrage.
De même, il doit les effectuer à défaut de clause précise dans
un délai raisonnable (cf. CE 28 mai 2001, Territoire îles Wallis
et Futuna, Contrats et Marchés Publics 2001, n° 140, note F.
Llorens ; Dr. adm. 2001, n° 163, note D. P. ; CTI 2001, n° 189,
note Célérier ; BJCP 18/2001, p. 396, concl. Denis Piveteau,
obs. Ch. M ; Lebon Tables p. 1042 : à propos de la réalisation
tardive par le maître de l’ouvrage d’une plate-forme).
■ Maître de l’ouvrage participant à la gestion
du compte prorata
Le compte prorata permet de répartir entre les différentes
entreprises les dépenses d’intérêt commun qui ne peuvent
pas être précisément affectées.
Surtout si les entreprises sont groupées, la gestion du compte
prorata est normalement l’affaire des seules entreprises (voir
Point-clé V.120.2). Dans les marchés séparés il faut prévoir,
pour chaque marché, une clause obligeant les entreprises à
accepter la gestion du compte par l’une d’entre elle, faute
de quoi le maître de l’ouvrage peut être amené à participer
à la gestion du compte si les entreprises séparées ne trouvent
pas un accord.
Le compte peut inclure des dépenses du maître de l’ouvrage
faites pour le compte des intervenants, en général polices
uniques de chantier ou assurances complémentaires (cf. CE
23 juin 1986, Sté centrale immobilière de la Caisse des Dépôts
c/ SA Campenon-Bernard, Lebon, p. 169 ; RDP 1986, p. 1741).
Dans ce cas, il est conseillé de prévoir que le remboursement
sera effectué par l’entreprise gérant le compte prorata.
Comme cette entreprise n’est pas connue du maître de l’ouvrage, tiers à la convention de gestion du compte prorata, et
que des difficultés peuvent survenir entre les entreprises
pour désigner celle qui est gestionnaire du compte, on peut
prévoir que le nom de l’entreprise gestionnaire est celui de
l’entreprise chargée du gros œuvre, sauf notification par l’ensemble des entreprises intervenant du nom d’une autre
entreprise. L’entreprise gestionnaire sera, à l’égard du maître
de l’ouvrage, considérée comme la débitrice des dépenses
faites par le maître de l’ouvrage.
Les marchés prévoient parfois, que le paiement des entreprises est subordonné à la preuve de l’apurement de leurs
dettes à l’égard de l’entreprise gestionnaire du compte (cf.
CE 18 novembre 1988 Sté Rey, Lebon, p. 896 ; RDP 1989,
p. 1313). Mais, si le maître de l’ouvrage a simplement la possibilité de retenir les sommes dues à d’autres entreprises pour
les verser aux entreprises créditrices, une entreprise ne saurait lui reprocher de ne pas avoir exercé cette faculté (cf. CE
19 juin 1981, Bongionvanni et autres, Lebon Tables, p. 831 ;
RDP 1982, p. 532).
Mais il n’est pas recommandé aux maîtres de l’ouvrage de
prévoir des clauses impliquant leur participation indirecte à
la gestion du compte prorata, par exemple sous forme d’une
interdiction de payer, sans vérifier l’apurement des dettes à
l’égard de l’entreprise gestionnaire. En effet, ces clauses risquent d’obliger le maître de l’ouvrage à trancher des conflits
entre entreprises, ou d’engager sa responsabilité à l’égard de
l’entreprise gestionnaire. En outre, le maître de l’ouvrage
doit éventuellement tenir compte de l’ouverture d’une procédure collective (voir Point-clé IV.510.3, n° 2).
Bibliographie
Fiche pratique : le compte prorata, MTP 13 mai 2005, p. 83 — Élodie
Cloatre, Marché de travaux, comment gérer le compte prorata ?
MTP 28 octobre 2005, p. 92.
■ Maître de l’ouvrage chargé des assurances
Le marché peut prévoir que le maître de l’ouvrage prend en
charge l’assurance de responsabilité décennale des constructeurs. Ce type de clause paraît rare. Le plus généralement il
s’agit d’une police unique de chantier couvrant tant les
constructeurs (responsabilité décennale voire autres responsabilités) et le maître de l’ouvrage (assurance de financement
dite dommage-ouvrage). Quoiqu’il en soit, si le maître de
l’ouvrage omet de prendre l’assurance qu’il s’est engagée à
prendre pour les constructeurs, ceux-ci condamnés sur le fondement décennal peuvent l’appeler en garantie sur le fondement contractuel (cf. CAA Paris 18 janvier 2005, SA Bureau
Véritas et autres, req. nos 01PA040189 et 01PA04188, Contrats
et Marchés Publics 2005, n° 159, obs. François Llorens). C’est
un rare cas où le maître de l’ouvrage est responsable sans
avoir participé à la réalisation des désordres.
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