Société par actions simplifiée

Transcription

Société par actions simplifiée,
Actions de préférence
&
Procédure des avantages particuliers
1.
2.
3.
4.
Actions de préférence : les textes de référence
Actions de préférence = avantage particulier ?
Commissaire aux comptes ?
Nomination, missions du CAC
Tél : 01 47 68 96 92 – [email protected] – www.royalformation.com
1
1. Les actions de préférence (AP). Les textes de référence
Ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004 (Décret d’application n°
2005-112 du 10 février 2005).
L 228-11 (« Des actions ») :
« Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence,
il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de
vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre
temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans
le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L.
225-125.
Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou
déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou
déterminable ou supprimé.
Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent
représenter plus de la moitié du capital social… » (du quart pour les
sociétés cotées)…
Royal Formation 08-2012
www.royalformation.com
2
1
Articles L 225-10 et L 225-122 à L 225-125 inapplicables
● L 225-10 (« De la constitution avec appel public à l’épargne »)
inapplicable à la société ne faisant pas appel public à l’épargne
L 225-12 (« De la constitution sans appel public à l’épargne ») : …
les dispositions de la sous-section 1 sont applicables, à l'exception
des articles L. 225-2, L. 225-4, L. 225-7, des deuxième, troisième
et quatrième alinéas de l'article L. 225-8 et des articles L. 225-9 et
L. 225-10.
● L. 225-122 à L. 225-125 inapplicables à la SAS
L 227-1, al 3 (« Des sociétés par actions simplifiées ») : … les
règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des
articles L 224-2, L 225-17 à L 225-126 et L 225-243 et du I de
l’article 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée.
3
L 228-11 suite
Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de
cette limite peut être annulée.
Par dérogation aux articles L. 225-132 et L. 228-91*, les actions de
préférence sans droit de vote à l'émission auxquelles est attaché un
droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au
partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit
préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en
numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts ».
* L. 225-132 et L. 228-91 : le droit préférentiel de souscription
aux augmentations de capital est proportionnel au nombre d’actions
4
2
L 228-12 :
« L'assemblée générale extraordinaire* des actionnaires est seule
compétente pour décider l'émission, le rachat et la conversion
des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des
commissaires aux comptes. Elle peut déléguer ce pouvoir dans les
conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6.
Les modalités de rachat ou de conversion des actions de
préférence peuvent également être fixées dans les statuts.
…»
* SAS : la collectivité des associés
5
H
51%
SAS
51%
F
Holding
Les droits particuliers prévus dans les statuts de la SAS peuvent
être exercés dans la holding ou la fille, dès lors que la participation
au capital est majoritaire.
L 228-13 :
« Les droits particuliers mentionnés à l'article L. 228-11 peuvent
être exercés dans la société qui possède directement ou
indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou dans la
société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus
de la moitié du capital.
L'émission doit alors être autorisée par l'assemblée générale extraordinaire de la
société appelée à émettre des actions de préférence et par celle de la société au
sein de laquelle les droits sont exercés.
Les commissaires aux comptes des sociétés intéressées doivent établir un
rapport spécial ».
6
3
L 228-14 :
« Les actions de préférence peuvent être converties en actions
ordinaires ou en actions de préférence d'une autre catégorie.
En cas de conversion d'actions de préférence en actions aboutissant
à une réduction de capital non motivée par des pertes, les
créanciers… »
L 228-15 : encadrement des actions de préférence
Al 1. Création AP : Commissaire aux comptes
Al 2. Conversion d’actions en AP de la catégorie à créer :
Commissaire aux comptes + les bénéficiaires ne peuvent pas voter
Al 3. Émission AP d’une catégorie déjà créée : Commissaire
aux comptes
7
L 228-16 :
« En cas de modification ou d'amortissement du capital,
l'assemblée générale extraordinaire* détermine les incidences de ces
opérations sur les droits des porteurs d'actions de préférence.
Ces incidences peuvent également être constatées dans les
statuts ».
* SAS : la collectivité des associés
8
4
L 228-17 :
En cas de fusion ou de scission, les actions de préférence
peuvent être échangées contre des actions des sociétés bénéficiaires
du transfert de patrimoine comportant des droits particuliers
équivalents, ou selon une parité d'échange spécifique tenant compte
des droits particuliers abandonnés.
En l'absence d'échange contre des actions conférant des droits
particuliers équivalents, la fusion ou la scission est soumise à
l'approbation de l'assemblée spéciale prévue à l'article L. 225-99*.
* L. 225-99 inapplicable à la SAS (L 227-1)
9
L 228-18 :
Le dividende distribué, le cas échéant, aux titulaires d'actions de
préférence peut être accordé en titres de capital, selon les
modalités fixées par l'assemblée générale extraordinaire ou les
statuts.
10
5
2. Actions de préférence = avantage particulier ?
Les avantages particuliers
Pas de définition officielle
Toute faveur, de nature pécuniaire ou non, attribuée à titre
personnel « au profit de personnes associées ou non » (L 225-8).
Procédure d’évaluation et d’approbation des avantages particuliers :
Constitution de la société. L 225-8, 225-10 , 225-14
Transformation de la société. L 224-3
Augmentation de capital. L 225-147, L 225-149
Création d’actions de préférence. L 228-15
Fusion. L 236-10 IV, L 225-147
AP = avantage particulier ?
11
Émission d’AP (actions de préférence)
= avantage particulier ?
Oui
La doctrine est divisée.
Certains estiment que la procédure n’a pas à s’appliquer lorsque
l’avantage n’est pas attribué à une personne, mais à une catégorie
de titres, et donc aux actions de préférence.
Cette analyse est contredite par les textes
La procédure doit être respectée, dès lors que les AP sont émises
au profit d'actionnaires nommément désignés.
L 228-15 =>
12
6
Émission d’AP = avantage particulier ?
Oui.
L 228-15, al 1 : La création de ces actions [de préférence] donne
lieu à l'application des articles … relatifs aux avantages
particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou
plusieurs actionnaires nommément désignés….
Le texte vise les actionnaires, personnes, et non des titres.
La procédure est donc applicable si les AP sont attribuées à des
actionnaires nommément désignés.
13
Oui
• Rép min Rossi n° 31295, JOAN, 3 déc 1990
… prévoit la désignation par décision de justice d'un commissaire
aux apports en cas de « stipulation d'avantages particuliers au profit
des personnes associées ou non »…
Il semble résulter de ces dispositions que la mission du
commissaire consiste moins à juger du bien-fondé de l'octroi
d'avantages, lesquels procèdent du consentement des associés
exprimé dans le pacte social, qu'a en apprécier la consistance et les
incidences éventuelles sur la situation des actionnaires, notamment
si de tels avantages confèrent a certains d'entre eux un droit
préférentiel sur les bénéfices et le boni de liquidation.
14
7
Oui
• Rép min n° 43987, JOAN, 24 août 2004
Le garde des sceaux fait savoir à l'honorable parlementaire que la
procédure des avantages particuliers visée au premier alinéa de
l'article L. 228-15 du code de commerce doit être appliquée lors de
l'émission d'actions de préférence au profit d'actionnaires
nommément désignés. Or, l'émission d'actions, décidée par
l'assemblée générale extraordinaire, n'a lieu que si l'action est
souscrite par une personne qui devient immédiatement actionnaire.
Ainsi, l'article L. 228-15 alinéa 1er vise les actionnaires déjà
existants et les actionnaires qui le deviennent au moment de la
souscription à condition toutefois que ces actionnaires soient
nommément désignés.
15
Oui
• Rép min n° 13315, JO Sénat, 19 mai 2005
Réponse du Garde des sceaux
… le dernier alinéa de l'article 169 du décret n° 67-236 du 23 mars
1967 sur les sociétés commerciales, tel que modifié par le décret n°
2005-112 du 10 février 2005 relatif aux valeurs mobilières émises
par les sociétés commerciales, énonce qu'« en cas de stipulation
d'avantages particuliers ou d’émission d'actions de préférence
donnant lieu à l'application de l'article L. 228-15 du code de
commerce, le rapport décrit et apprécie chacun des avantages
particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de
préférence.
16
8
3. Commissaire aux comptes (CAC) ?
JOFR n° 175, 30 juill. 2004, n° 36 :
« L’émission d’actions de préférence (AP) est encadrée afin de
garantir la protection des autres actionnaires, préserver les droits
particuliers des porteurs de ces titres de préférence ainsi que ceux
des créanciers antérieurs ».
Opérations soumises à la procédure des avantages particuliers
Encadrement selon la natures des opérations (L 228-15) :
- Commissaire aux comptes (CAC) de l’entreprise ou extérieur à
l’entreprise
- Privation du droit de vote concernant la conversion d’actions en
AP d’une nouvelle catégorie à créer (L 228-15, al 2)
17
Synthèse.
Dispositions applicables aux personnes nommément désignées
Constitution,
vie sociale,
augmentation
capital
Conversion
actions en
nouvelle
catégorie
d’AP
Émission d’AP de
catégorie déjà
créée,
Conversion d’AP en
catégorie existante,
Rachat d’AP
Autres
situations
CAC
extérieur
oui
oui
non
non
CAC
entreprise
non
non
oui
non
Privation
du vote
non
oui
non
non
18
9
La procédure des avantages particuliers ne s’appliquent qu’aux
personnes nommément désignées (L 228-15).
La procédure des avantages particuliers ne s’applique pas aux
actions de préférence (AP) émises de façon anonyme :
Catégorie de personnes répondant à des caractéristiques
déterminées (L 225-138-I, « augmentation de capital »),
Faite de personnes interchangeables répondant à des critères
objectifs (Comité juridique de l’AFIC*, avis et recommandation n° 1,
févr-mars 2005. Revue mensuelle de l’AMF, nov 2004, p. 79)
* Association française des investisseurs pour la croissance
Exemple : fondateurs, descendants du 1er lit, indivisaires, nouveaux
associés…
19
a) CAC extérieur à la société
b) CAC de la société : rapport spécial
c) Pas de procédure des avantages particuliers, pas de CAC
20
10
a) CAC extérieur à la société
L 228-15 :
• Al 1. Création AP
constitution de la société, vie sociale, augmentation de capital :
CAC extérieur + les bénéficiaires peuvent voter
• Al 2. Conversion d’actions en AP de la catégorie à créer :
CAC extérieur + les bénéficiaires ne peuvent pas voter
• Al 3. Émission AP d’une catégorie déjà créée :
CAC de la société (rapport spécial L 288-12 =>)
Al 1 et 2 : CAC extérieur qui n'a pas réalisé depuis 5 ans et qui ne
réalise pas de mission au sein de la société,
désigné à l’unanimité des fondateurs (L 225-8 et L 225-147).
21
• Constitution, vie sociale, augmentation de capital
CAC extérieur + les bénéficiaires peuvent voter
« Des valeurs mobilières émises par les sociétés par actions »
L 228-15, alinéa 1 :
« La création de ces actions [de préférence] donne lieu à
l'application des articles L. 225-8 [constitution de la société], L.
225-14 [rapport annexé aux statuts], L. 225-147 [augmentation de
capital] et L. 225-148 [société cotée] relatifs aux avantages
particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'un ou plusieurs
actionnaires nommément désignés. Dans ce cas, le commissaire aux
apports prévu par ces articles est un commissaire aux comptes
n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au
sein de la société ».
L 225-8, L 225-14 et L 225-147 =>
22
11
« De la constitution »
L 225-8, modifié par Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 - art. 7 :
En cas d'apports en nature comme au cas de stipulation
d'avantages particuliers au profit de personnes associées ou non,
un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés à
l'unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice, à
la demande des fondateurs ou de l'un d'entre eux. Ils sont soumis
aux incompatibilités prévues à l'article L. 822-11.
Alinéas 2, 3 et 4 applicables aux actions cotées (L 225-12)
23
« De la constitution sans appel public à l’épargne »
L 225-14 :
Les statuts contiennent l'évaluation des apports en nature. Il y est
procédé au vu d'un rapport annexé aux statuts et établi, sous sa
responsabilité, par un commissaire aux apports.
Si des avantages particuliers sont stipulés, la même procédure
est suivie.
24
12
« De l’augmentation du capital »
L 225-147, modifié par Loi n°2012-387 du 22 mars 2012 - art. 7 :
En cas d'apports en nature ou de stipulation d'avantages
particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés
à l'unanimité des actionnaires ou, à défaut, par décision de justice.
Ils sont soumis aux incompatibilités prévues à l'article L. 822-11.
Ces commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des
apports en nature et les avantages particuliers…
Si l'assemblée approuve l'évaluation des apports et l'octroi
d'avantages particuliers, elle constate la réalisation de
l'augmentation du capital.
Si l'assemblée réduit l'évaluation des apports ainsi que la
rémunération d'avantages particuliers…
25
Privation du vote : non
Les bénéficiaires nommément désignés peuvent voter l’émission
d’AP, sauf si la société fait appel public à l’épargne.
L 225-12 (« De la constitution sans appel public à l’épargne ») :
les dispositions de l’article L 225-10 ne sont pas applicables.
L 225-10 (« De la constitution avec appel public à l’épargne ») :
Lorsque l'assemblée délibère sur l'approbation d'un apport en nature
ou l'octroi d'un avantage particulier, les actions de l'apporteur ou du
bénéficiaire ne sont pas prises en compte pour le calcul de la
majorité.
L'apporteur ou le bénéficiaire n'a voix délibérative ni pour lui-même
ni comme mandataire.
26
13
• Conversion d’actions en AP de la catégorie à créer :
CAC extérieur
et les bénéficiaires d’AP ne peuvent pas voter la conversion
L 228-15, alinéa 2 :
« Les titulaires d'actions devant être converties en actions de
préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de
la délibération, prendre part au vote sur la création de cette
catégorie et les actions qu'ils détiennent ne sont pas prises en
compte pour le calcul du quorum et de la majorité, à moins que
l'ensemble des actions ne fassent l'objet d'une conversion en actions
de préférence ».
27
Réponse pour contourner l’impossibilité de voter
À la création de la société, prévoir dans les statuts
les catégories d’actions
et les modalités de conversion (L 228-12 : les modalités de rachat
ou de conversion des AP peuvent être fixées dans les statuts).
Catégories :
● À droits financiers de préférence, à droit de vote de préférence
À droits financiers de préférence, à droit de vote ordinaire
À droit de vote de préférence, à droits financiers ordinaires
● À droit financier ordinaire, à droit de vote simple (unitaire)
À droit de vote ordinaire, à droit financier simple
À droit de vote unitaire, à droits financiers ordinaires
● À droit financiers plafond, à droit de vote plafond…
28
14
b) CAC de la société : rapport spécial
+ les bénéficiaires peuvent voter
Situations :
- Émission AP d’une catégorie déjà créée (L 228-15, al 3)
- Conversion d’AP en catégorie existante (L 228-12 )
- Rachat d’AP (L 228-12 )
L 228-15 al 3 et L 228-12 (Des actions) =>
29
L 228-15, alinéa 3 : « Par dérogation au premier alinéa, lorsque
l'émission porte sur des actions de préférence relevant d'une
catégorie déjà créée, l'évaluation des avantages particuliers qui en
résultent est faite dans le rapport spécial mentionné à l'article L.
228-12 ».
L 228-12 : « L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires
[SAS : la collectivité des associés] est seule compétente pour décider
l'émission, le rachat et la conversion des actions de préférence au vu
d'un rapport spécial des commissaires aux comptes…
Les modalités de rachat ou de conversion des actions de
préférence peuvent également être fixées dans les statuts… ».
30
15
c) Pas de procédure des avantages particuliers, pas de CAC
- AP émises de façon anonyme
- Modification ou amortissement du capital (L 228-16 ),
sauf augmentation de capital (L 228-15, al 1) et rachat (L 228-12)
- Fusion, scission (L 228-17)
- Conversion d’AP en action ordinaire ou en AP d’une autre
catégorie déjà créée (L 228-15 al 2 et L 228-14, al 1 : Les actions
de préférence peuvent être converties en actions ordinaires ou en
actions de préférence d'une autre catégorie).
- Situations non visées : échanges de titres de différentes
catégories entre actionnaires, donation, succession, vente…
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- Conversion d’action ordinaire en AP d’une catégorie déjà créée ?
L’article L 228-15 alinéa 1 vise la création d’AP.
Intervention du CAC pour la conversion d’action ordinaire en AP
d’une catégorie déjà créée ?
Fort probablement oui, car le CAC de l’entreprise est prévu pour la
conversion d’AP en AP d’une autre catégorie existante (L 228-15, al
3)
32
16
4. Nomination, missions du CAC
a) Nomination du Commissaire aux comptes (CAC)
b) Missions du CAC
a) Nomination du Commissaire aux comptes (CAC)
CAC de l’entreprise ou
CAC extérieur à l’entreprise
« Le commissaire aux apports … est un commissaire aux comptes
n'ayant pas réalisé depuis cinq ans et ne réalisant pas de mission au
sein de la société » (L 228-15, al. 1)
désigné à l’unanimité des fondateurs =>
33
La loi du 22 mars 2012
a modifié les articles
L 225-8 (constitution) et L 225-147 (augmentation de capital)
Le Commissaire aux comptes est désigné à l’unanimité des
fondateurs, à défaut par décision de justice
a remplacé
Le Commissaire aux apports désigné par décision de justice,
statuant sur requête de la société.
34
17
b) Missions du CAC
Le CAC apprécie les avantages particuliers stipulés dans les statuts
(R 225-136 al. 3. CNCC 20 janv. 2011 =>),
Le rapport est annexé aux statuts (L 225-14)
Pas de dépôt au greffe, sauf si la société est cotée (L 225-8, al 2)
Utilité du rapport ?
Le rapport du CAC n’est qu’une reproduction des documents
préparés par la société.
35
« De l'augmentation du capital »
R 225-136, al. 3 :
En cas de stipulation d'avantages particuliers ou d'émission
d'actions de préférence donnant lieu à l'application de l'article L.
228-15, le rapport décrit et apprécie chacun des avantages
particuliers ou des droits particuliers attachés aux actions de
préférence. S'il y a lieu, il indique, pour ces droits particuliers, quel
mode d'évaluation a été retenu et pourquoi il a été retenu, et justifie
que la valeur des droits particuliers correspond au moins à la valeur
nominale des actions de préférence à émettre augmentée
éventuellement de la prime d'émission.
Le rapport … est tenu, au siège social, à la disposition des
actionnaires, huit jours au moins avant la date de l'assemblée…
… Ce délai peut être réduit si tous les actionnaires y consentent,
par écrit, préalablement à la désignation du commissaire aux
apports.
36
18
Missions du CAC
CNCC, avis technique, 20 janv. 2011
Le Commissaire n’a pas à rechercher les avantages particuliers, la
mission qui lui est impartie par les textes étant de porter une
appréciation sur les avantages particuliers stipulés dans les
statuts (ou projet de statuts).
Pour cela le commissaire examine la pertinence de l'information
donnée dans le projet de traité ou les statuts (ou projet de statuts)
sur la nature et les conséquences pour l'actionnaire ou l'associé de
ces avantages.
Il vérifie qu’ils ne sont pas contraires à la loi.
37
Sanction de l’absence de la procédure des avantages particuliers ?
Création de la société : la société faisant appel public à l’épargne
n'est pas constituée (L 225-8, inapplicable aux sociétés sans appel
public à l’épargne : L 225-12)
En cours de vie sociale : inopposabilité des droits particuliers ?
38
19

Société par actions simplifiée

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