le traitement de l`entreprise en difficulte en droit belge

BANQUE MONDIALE
FORUM INTERNATIONAL DES JUGES
PROCEDURES D’EXECUTION COMMERCIALE
ET DE LA
FAILLITE
19-23 MAI 2003 ▪ PEPPERDINE UNIVERSITY SCHOOL OF LAW ▪ MALIBU, CALIFORNIE
PAYS : BELGIQUE
Par Jean-Philippe Lebeau
TABLE DES MATIERES
PAGE NO
1.0 INTRODUCTION
2.0 LA DETECTION DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE : LES CHAMBRES
D’ENQUETE COMMERCIALE
3.0 LA PROCEDURE DE LIQUIDATION : LA FAILLITE
4.0 CADRE INSTITUTIONNEL DE LA FAILLITE : LES PRINCIPAUX
INTERVENANTS
5.0 CADRE RÉGLEMENTAIRE : LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE
6.0 PROJET DE REFORMES LEGISLATIVES EN PERSPECTIVE
2
2
12
13
14
22
LE TRAITEMENT DE L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE EN DROIT BELGE
1.0 INTRODUCTION
En droit belge, le traitement de l’entreprise en difficulté est assuré suivant trois axes :
La détection des entreprises en difficulté : Elle est le fait des Chambres d’enquêtes
commerciales, organisées par les articles 10 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat
judiciaire et 84 du code judiciaire.
Le redressement des entreprises en difficulté : Il s’agit de la procédure du concordat judiciaire
prévue par la loi du 17 juillet 1997.
La liquidation des entreprises en état de faillite : La procédure de faillite est organisée par la loi
du 8 août 1997, dont certaines dispositions ont ensuite été modifiées par la loi dite « de
réparation » du 4 septembre 2002.
En Belgique, le tribunal compétent pour assurer l’application de ces procédures est le tribunal de
commerce, juridiction composée de juges professionnels et de juges consulaires, ceux-ci
exerçant ou ayant exercé des responsabilités dans la vie économique ; le tribunal et les chambres
de plaidoirie sont toujours présidés par des juges professionnels.
2.0 LA DETECTION DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE : LES CHAMBRES
D’ENQUETE COMMERCIALE
En principe lorsqu’un commerçant connaît des difficultés, celles-ci doivent sur un plan judiciaire
d’abord émerger devant la chambre d’enquête commerciale.
Les chambres d’enquête ont été créées par les tribunaux de commerce, de manière prétorienne,
dans le courant des années 1960.
Les juridictions commerciales se sont en effet prévalues du droit qu’elles avaient, à l’époque, de
prononcer la faillite d’office, pour se considérer habilitées à suivre en amont la situation des
entreprises en difficulté.
La loi du 7 août 1997 a supprimé ce fondement légal, parce qu’elle a retiré au tribunal de
commerce le pouvoir de prononcer la faillite d’office, mais le législateur a institutionnalisé les
chambres d’enquête et en a organisé le fonctionnement par la loi du 17 juillet 1997 sur le
concordat judiciaire.
Ainsi, l’article 48 de la loi modifiant l’article 84 du code judiciaire prévoit que :
Chaque tribunal de commerce institue une ou plusieurs chambres d’enquête commerciale.
Quant à l’article 10 de la loi sur le concordat judiciaire, il définit la mission du service
d’enquête et son fonctionnement comme suit :
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
2
§1. Les chambres d’enquête commerciale … suivent la situation des débiteurs en difficulté et
peuvent examiner d’office s’ils remplissent les conditions du concordat. Dans les chambres
d’enquête commerciale, l’examen est confié soit à un juge au tribunal de commerce, soit à un
juge consulaire.
Lorsque le juge estime qu’un débiteur remplit les conditions pour obtenir le concordat, celui-ci
est dûment appelé et entendu afin d’obtenir toutes les informations quant à l’état de ses affaires
et au sujet des mesures de redressement, des propositions d’accord ou de liquidation.
… L’enquête a lieu à huit clos. Le débiteur comparaît en personne, éventuellement accompagné
des personnes de son choix.
…
Lorsque le juge a terminé l’examen de la situation du débiteur, il rédige un rapport contenant
les diligences accomplies lors de cet examen, ainsi que ses conclusions. Ce rapport est joint aux
données recueillies.
§3. S’il appert de l’examen de la situation du débiteur que ce dernier se trouve en état de faillite,
la chambre d’enquête commerciale transmet sans délai l’affaire au procureur du Roi, qui peut
requérir la faillite…
Fonctionnement du service d’enquête commerciale
SECTION I - LA COLLECTE DES DONNEES
Conformément à l’article 5 de la loi sur le concordat judiciaire, un dossier est ouvert au greffe du
tribunal de commerce, qui sera constitué de l’ensemble des « clignotants » propres à une
entreprise.
Les « clignotants » consistent en toute manifestation extérieure des difficultés du commerçant ;
la loi prévoit la communication de certains clignotants aux articles 6 et 7 LCJ
( tableau des
protêts, jugements de condamnation par défaut, retard de cotisations sociales, TVA, retrait
d’agréation comme entrepreneur ), mais tout autre renseignement qui émaneraient de tiers, du
parquet… peut être pris en compte.
Confidentialité : Le dossier peut être consulté uniquement par le débiteur et le ministère public,
et n’est donc pas accessible aux créanciers ( la simple divulgation de l’existence d’un dossier de
chambre d’enquête paraît contraire à ce principe puisqu’elle mettrait à jour vis à vis des tiers les
difficultés d’un commerçant ).
A ce stade se situe uniquement l’intervention du greffier ; celui-ci ne joue cependant qu’un rôle
administratif ; il se contente de classer les documents dans un dossier au greffe et de les
conserver.
SECTION II – TRAITEMENT DES DONNEES PAR LA CHAMBRE D’ENQUETE
Lorsqu’un ou plusieurs clignotants apparaissent, le dossier de l’entreprise est soumis à une
chambre d’enquête.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
3
La chambre d’enquête est composée comme une chambre de plaidoiries, d’un juge de carrière,
de deux juges-consulaires et d’un greffier. Elle procède d’office à l’examen de la situation du
débiteur en difficulté, sans à ce stade convoquer celui-ci.
Il appartient à la chambre d’enquête d’examiner les « clignotants » qui figurent au dossier et
d’interpréter ceux-ci, en fonction d’éléments tels que la taille de l’entreprise, la réunion de
plusieurs clignotants, la gravité particulière de certains d’entre eux.
A l’examen des données collectées, la chambre d’enquête peut prendre l’une des décisions
suivantes :
Elle classe le dossier, si les données ne lui paraissent pas suffisantes pour justifier l’ouverture
d’une enquête ou la recherche d’éléments complémentaires ou s’il ne s’agit pas d’un
commerçant ou d’une société commerciale ; en dehors de cette dernière hypothèse, le dossier
sera de nouveau soumis au magistrat si un nouveau clignotant venait à apparaître.
La chambre d’enquête peut également décider de conserver le dossier et remettre à une audience
ultérieure pour vérifier l’évolution de la situation.
Elle peut décider d’interroger diverses administrations – fisc, sécurité sociale, TVA - et de lever
une copie des comptes annuels de l’entreprise.
Si elle estime suffisants les clignotants dont elle dispose, elle désigne un juge rapporteur afin de
vérifier si le commerçant remplit les conditions pour obtenir le concordat.
Elle peut transmettre directement le dossier au parquet pour citation en faillite ou en concordat
judiciaire.
Egalement, en cas d’absolue nécessité, et s’il existe des indices précis, graves et concordants que
les conditions de la faillite sont réunies, elle adresse le dossier au président du tribunal en vue de
l’application éventuelle de l’article 8 de la loi sur les faillites qui permet de dessaisir d’office le
commerçant de sa gestion ( Voir infra ).
SECTION III – INTERVENTION DU JUGE RAPPORTEUR
La chambre d’enquête a décidé de désigner un juge-rapporteur pour instruire plus avant le
dossier ; dans cette hypothèse, le commerçant et son conseil sont convoqués par pli judiciaire et
entendus par le magistrat désigné.
Le rôle du juge demeure limité à la collecte d’informations, à l’exclusion de recommandations
ou d’interventions dans la gestion de l’entreprise.
Le Juge rapporteur peut décider d’entendre toute personne dont il estime l’audition nécessaire et
ordonner la production de tous documents utiles ; ces démarches ne doivent être accomplies que
si elles sont réellement nécessaires afin d’éviter les initiatives intempestives susceptibles de
préjudicier le commerçant.
Dans un délai maximum de quelques mois, le magistrat dresse un rapport résumant les
diligences accomplies et ses conclusions, lesquelles doivent permettre à la chambre d’enquête de
faire son opinion.
Le rapport est soumis à la chambre d’enquête en dehors de la présence du commerçant ; celle-ci
sur base du rapport, et éventuellement après avoir entendu le juge enquêteur, peut prendre
différentes orientations :
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
4
Si l’entreprise déclare avoir l’intention de solliciter un concordat ou de faire l’aveu de sa faillite,
projets qui sont actés actée à la feuille d’audience, le dossier est ressorti à l’expiration du délai
convenu, pour vérification.
Si la chambre d’enquête estime que les conditions de la faillite sont réunies en fonction des
éléments apportés dans le rapport, elle transmet le dossier au procureur du Roi avec son avis
motivé.
Pour rappel, possibilité d’appliquer l’article 8 LF., déjà examiné plus haut.
Toujours possible également le classement sans suite du dossier ou le report de l’affaire pour
vérifier l’évolution de l’entreprise.
Objectif de la chambre d’enquête : Inciter les entreprises à demander le concordat si elles sont
encore susceptibles de se redresser, détecter les cas de faillite présumée et donc contribuer à la
suppression des entreprises anti-concurrentielles, amener les commerçants à prendre conscience
du dérèglement de leurs affaires, plus généralement exercice d’un certain rôle de police
économique.
LA PROCEDURE DE REDRESSEMENT : LE CONCORDAT JUDICIAIRE
Objectifs du concordat
La loi sur le concordat judiciaire est principalement destinée au redressement du débiteur, c’est à
dire du commerçant en personne physique ou de la société commerciale qui se situe suivant une
expression fréquemment utilisée en « zone grise ».
Une jurisprudence et une doctrine dite « extensive » estiment cependant que le législateur belge
n’a pas exclu l’idée que le concordat puisse être demandé par des débiteurs en état de faillite ;
dans cette optique la loi ne viserait pas seulement le redressement de la personne juridique que
constitue le commerçant en personne physique ou la société commerciale, mais subsidiairement
elle pourrait également avoir pour but le sauvetage de l’entité économique en vue de préserver
l’activité économique et l’emploi.
Ce serait dès lors la rentabilité de l’entreprise qui justifierait le maintien de l’entreprise, et donc
l’octroi du concordat, plus que la liquidité ou la solvabilité ; ce point est actuellement
controversé en doctrine et jurisprudence.
Les conditions d’octroi du concordat
Le concordat peut être accordé au débiteur s’il ne peut temporairement acquitter ses dettes ou si
la continuité de son entreprise est menacée par des difficultés pouvant conduire, à plus ou moins
bref délai, à une cessation des paiements (art. 9 de la loi).
La loi envisage donc deux hypothèses :
La première est celle de difficultés de paiement passagères, en d’autres mots un manque de
liquidités.
La deuxième hypothèse est celle de la menace de discontinuité de l’entreprise, notion
couramment utilisée en droit comptable ; pour les personnes morales, la loi présume en son
article 9 § 1er alinéa 2 que la continuité est en tout cas considérée comme compromise si les
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
5
pertes ont réduit l’actif net à moins de la moitié de la valeur du capital social.
Le cas envisagé n’est qu’exemplatif, d’autres hypothèses de discontinuité étant envisageables ;
celle-ci sera prévisible par exemple si la valeur ajoutée ne permet pas de rémunérer les facteurs
de production au taux du marché ou s’il existe une grave discordance entre l’échéancier des
dettes et celui des créances.
La loi précise encore à l’article 9 § 2 que le concordat sera accordé seulement si le passif de
l’entreprise peut être assaini et si son redressement économique semble possible ; en réalité en
visant l’assainissement, le législateur a indiqué qu’il n’était pas nécessaire que le passif puisse
être intégralement apuré, sinon le nombre de concordat réussi serait très réduit.
L’on notera la dernière condition posée par la loi ; l’article 15 exclut que le concordat puisse être
poursuivi s’il y a mauvaise foi manifeste dans le chef d’un des responsables au sein de
l’entreprise ; le concordat pourrait cependant se voir accordé s’il est garanti que dans le suivi de
la procédure, ce responsable sera écarté de la direction.
Le commissaire au sursis ( art.19)
Le commissaire est le personnage central du concordat ; il doit assister le débiteur dans sa
gestion, sous le contrôle du tribunal.
Sa tâche n’est donc pas de représenter l’entreprise concordataire ; le débiteur n’est pas dessaisi
de sa gestion ; ce n’est que pour certains types d’actes, déterminés au préalable et de façon
explicite par le tribunal, que le débiteur ne pourra agir sans l’assentiment du commissaire au
sursis.
Le commissaire est désigné par le tribunal ; il doit présenter des garanties d’indépendance et
d’impartialité, avoir une expérience en matière de gestion d’entreprise et de comptabilité, être
tenu par un code de déontologie et avoir assuré sa responsabilité professionnelle ; dans la
pratique, le commissaire au sursis est le plus souvent un avocat, un réviseur d’entreprise ou un
comptable.
Le commissaire au sursis est payé selon sur base d’un barème fixé par arrêté royal du 10 août
1998 ( Moniteur belge du 19 septembre 1998 ).
En cas de faillite subséquente, la loi prévoit que les honoraires du commissaire au sursis sont
payés par préférence ; il s’agit là d’un privilège spécial qui primera celui des créanciers
privilégiés généraux et dont l’assiette sera constituée par la totalité du patrimoine contrôlé par le
commissaire dans l’intérêt des créanciers.
La demande en concordat
La demande en concordat est introduite par une requête signée par le débiteur ou son avocat ;
pour une société, la délibération de l’organe compétent sera jointe à la requête.
Plusieurs documents doivent selon le prescrit de l’article 11 de la loi, être également joints à la
requête :
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
6
Un exposé des événements sur lesquels la demande est fondée et dont il ressort qu’il est satisfait
aux conditions pour l’obtention du concordat.
Un état comptable de l’actif et du passif, et un compte de résultats, ainsi qu’une simulation de
l’évolution comptable prévisionnelle portant au moins sur les 6 mois à venir.
Une liste de tous les créanciers avec mention de la qualité de leur créance ; il appartient
également au débiteur d’indiquer les sûretés équipollentes aux privilèges et gages, notamment
les leasing et réserves de propriété.
Les propositions formulées par le débiteur et tout autre document utile portant sur la
restructuration de l’entreprise ou sur le désintéressement des créanciers.
Le tribunal fixe sans tarder la date de la comparution du débiteur ; la convocation peut être
délivrée sur-le-champ pour la date fixée par le tribunal ; il faut avoir à l’esprit en effet que le
tribunal doit rendre son jugement sur l’octroi d’un sursis provisoire dans les quinze jours du
dépôt de la requête, ce qui représente un laps de temps particulièrement bref si l’on tient compte
du délai indispensable de délibéré.
Le ministère public peut, de manière subsidiaire, introduire la procédure en concordat par voie
de citation ; mais il ne peut guère jouer qu’un rôle d’incitant car pour le surplus il est difficile de
contraindre un débiteur qui ne croit plus au sauvetage de son entreprise.
Le dépôt de la requête a deux effets automatiques :
Durant la période de quinze jours entre le dépôt de la requête et le jugement, le commerçant ne
peut être déclaré en faillite et, dans le cas d’une société, celle-ci ne peut être dissoute tant que le
tribunal n’a pas statué sur la demande en concordat.
Pendant la même période, les créanciers ne peuvent exécuter les biens de leur débiteur ; la
suspension de leur droit porte uniquement sur la réalisation du patrimoine du commerçant ; pour
le surplus, rien n’empêche les créanciers de prendre des sûretés, de pratiquer des saisies
conservatoires...
Le sursis provisoire
Le jour de l’audience, le tribunal entend le débiteur, le ministère public et, le cas échéant, le
commissaire - réviseur ainsi que tout créancier qui en aurait fait la demande ( article 13 ). La
procédure se déroule en chambre du conseil pour garantir la confidentialité des débats.
Dans les quinze jours du dépôt de la requête, le tribunal rend un jugement qui rejette ou accorde
la demande de sursis provisoire.
En cas de rejet, le débiteur perd aussitôt, nonobstant un appel éventuel, le bénéfice de la
suspension des droits des créanciers et de la protection contre la déclaration de faillite.
Le tribunal qui rejette la demande de sursis provisoire a la faculté de prononcer dans le même
jugement, la faillite du débiteur après l’avoir spécialement entendu sur l’existence des conditions
de la faillite (art.15 § 2) ; le débiteur aura été spécialement averti de cette hypothèse par la
convocation qu’il a reçue, puisque le texte de l’article 15 doit y être repris.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
7
S’il accorde la demande, le tribunal fixe la durée du sursis provisoire, laquelle ne peut être
supérieure à 6 mois mais peut sur base d’une nouvelle décision être prorogée une fois pour trois
mois ; au maximum dès lors, le sursis provisoire ne peut aller au-delà de 9 mois.
Dans la même décision est mentionnée la date de l’audience à laquelle le tribunal statuera sur
l’octroi du sursis définitif, ainsi que le nom du (ou des) commissaire au sursis.
Le tribunal est susceptible également de décider que le débiteur ne pourra accomplir certains
actes d’administration ou de disposition sans l’autorisation du commissaire au sursis.
La publicité de la procédure est assurée de trois manières :
En premier lieu, la décision est publiée par extraits au Moniteur belge ( Journal officiel ) ; cette
publication fait courir les délais et vaut notification.
Ensuite, la loi impose au commissaire au sursis de communiquer individuellement, par lettre
recommandée, à tous les créanciers mentionnés dans la requête, les données publiées au
Moniteur.
Enfin, un dossier du sursis est tenu au greffe, dans lequel figurent tous les éléments relatifs à la
procédure, et qui peut être compulsé par tout créancier ou par toute personne apportant la preuve
d’un intérêt « légitime ».
La période d’observation
Après la décision octroyant le sursis provisoire, le débiteur reste aux commandes de son
entreprise, assisté dans sa gestion par le commissaire au sursis ; le jugement octroyant le sursis
provisoire peut cependant décider que certains actes d’administration ou de disposition ne seront
pas susceptibles d’être accomplis sans l’autorisation du commissaire au sursis ; les opérations
qui seraient passées en fraude de cette limitation de droit seraient inopposables aux créanciers.
L’octroi du sursis provisoire a pour conséquence importante l’arrêt de toute voie d’exécution sur
le patrimoine du débiteur ; plus aucune saisie n’est ainsi permise ; cette interdiction joue à partir
du jugement et non à dater de la requête en concordat ; elle s’impose à tout les créanciers et
s’applique également aux actions en revendication de celui que la loi appelle le « créancierpropriétaire » ( crédit-bailleur dans le cadre du leasing / titulaire d’une réserve de propriété ...) ;
la disposition ne profite cependant pas aux codébiteurs et aux cautions.
Pour préserver les droits du « créancier-propriétaire », hypothécaire, gagiste et titulaire d’un
privilège spécial, qui prouve que sa sûreté ou sa propriété subit ou pourrait subir une importante
plus-value, le tribunal peut accorder des sûretés supplémentaires en guise de compensation
( article 21 § &1er, al. 3 ).
En outre l’immunité d’exécution provisoire dont jouit le débiteur est subordonnée à la condition
que celui-ci s’acquitte des charges et paie les intérêts des créances, ayant pris cours depuis
l’octroi du concordat ; dans le cas contraire les créanciers recouvrent le plein exercice de leurs
droits ; la notion de charges s’étend à toutes les sommes dues, à l’exclusion du principal.
Le jugement de sursis n’exerce en principe pas d’influence sur les contrats en cours : ceux-ci
sont maintenus ; plus même, l’article 28, al. 2 prévoit qu’est sans effet la clause suivant laquelle
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
8
la résolution du contrat a lieu du seul fait de la demande ou de l’octroi du concordat ; seule
pourrait donc encore être admise la clause résolutoire liée à la non-exécution du contrat.
Le délai de déclaration des créances est déterminé dans le jugement qui accorde le sursis
provisoire (art. 17 §1er) ; il ne peut être fixé moins de 8 jours ouvrables avant l’expiration de la
période d’observation.
En cas de déclaration tardive, la créance n’est pas frappée de caducité ; les créanciers visés
bénéficieront des versements pendant la période de sursis définitif pour autant seulement que
cela n’entrave pas le plan de redressement approuvé par le tribunal.
Le débiteur doit mettre à profit la période d’observation pour élaborer un plan de redressement
ou de paiement, avec l’aide facultative du commissaire au sursis ; ce plan contient une partie
descriptive dans laquelle est analysée la situation de l’entreprise, et une partie prescriptive qui
contient les mesures à prendre pour désintéresser les créanciers ( art. 29 al. 1er ).
Concernant les délais de paiement et les abattements de créances proposés, le plan doit énoncer
ces propositions avec suffisamment de précision pour que les créanciers et le tribunal puissent
décider en connaissance de cause.
Si le redressement envisagé inclut le transfert de tout ou partie de l’entreprise, le plan doit en
faire mention ; ceci ne signifie cependant pas que le transfert de l’entreprise ne peut s’effectuer
que dans le cadre d’un plan ( voir infra ).
Le plan peut aussi prévoir une mesure de rééchelonnement du paiement des intérêts ainsi que
l’imputation prioritaire des sommes réalisées sur le montant principal de la créance, ce afin
d’éviter la spirale de l’endettement.
Il indique obligatoirement les biens qui sont en possession du débiteur et sur lesquels pèse une
clause de réserve de propriété ou un droit équivalent.
Si le maintien de l’entreprise et la poursuite de l’activité requièrent une réduction de la masse
salariale, le plan devra comporter un volet social de restructuration lequel peut prévoir des
licenciements.
Les créanciers hypothécaires, gagistes, privilégiés spéciaux, ainsi que le vendeur avec réserve de
propriété, sont soumis au plan de redressement sans que leur consentement individuel soit
requis ; deux conditions doivent nécessairement être réunies à cet effet :
Le plan ne peut prévoir à l’égard de ces créanciers, un sursis d’une durée supérieure à 18 mois à
partir de l’homologation du plan ;
Ce plan doit prévoir le paiement des intérêts de ces créances privilégiées.
En l’absence du respect de ces conditions, le sursis prévu au plan ne peut s’appliquer aux
créanciers dont question sans leur consentement individuel.
Même si les conditions sont respectées, les créanciers privilégiés spéciaux et assimilés peuvent
encore compter sur certains tempéraments ; ainsi le juge n’est pas tenu de rendre obligatoire le
plan à l’égard de tous les créanciers ; il peut également accorder des sûretés supplémentaires ;
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
9
enfin, toute autre concession que le moratoire pur de 18 mois devra obtenir l’adhésion expresse
du créancier concerné.
La plupart des décisions prises par le tribunal dans le cadre de la demande de sursis provisoire
peuvent être modifiées à tout moment ( mission des commissaires / leur remplacement / la durée
du sursis puisque celui-ci peut être prorogé ...).
La modification la plus fondamentale consiste en la clôture du sursis lorsque le débiteur ne
remplit plus les conditions d’obtention du concordat ; avant de prononcer une telle décision, le
tribunal doit avoir été saisi d’une requête du débiteur ou du commissaire au sursis ou par une
citation du Ministère Public ou de tout intéressé.
Le jugement par lequel le tribunal ordonne la fin du sursis provisoire peut aussi prononcer la
faillite du débiteur sans qu’il ait été saisi d’une demande à cet égard ; l’article 24 précise que le
débiteur doit avoir été spécialement entendu sur les conditions de la faillite ; mais l’arrêt du
concordat ne signifie pas nécessairement qu’il y ait état de faillite.
Le sursis définitif
La date de l’audience où il sera statué sur l’octroi du sursis définitif est fixée dans le jugement
qui accorde le sursis provisoire ; au jour prévu le tribunal entend en audience publique le
commissaire au sursis, le débiteur et les créanciers.
L’octroi du sursis définitif dépend de deux facteurs : un vote favorable des créanciers et une
décision d’approbation du tribunal.
Le sursis définitif ne peut être accordé que lorsque plus de la moitié des créanciers ayant fait une
déclaration de créance, ayant pris part au vote et représentant en valeur plus de la moitié des
créances y consentent ( Article 34 ).
Les créanciers pour lesquels le plan ne prévoit pas de mesure de sursis ne sont pas admis à
prendre part à ce vote mais leur créance entre en considération pour le calcul de la valeur des
créances admises.
Les conditions de majorité ayant été satisfaites lors du vote des créanciers, l’octroi du sursis
définitif dépend de deux conditions à vérifier par le tribunal : l’existence de garanties nécessaires
de probité par le débiteur et l’absence d’objections touchant à l’ordre public.
L’absence de garantie concernant la probité vise le manque de fiabilité du débiteur au cours de
la procédure en concordat ; il ne s’agit donc pas pour le tribunal d’adopter une attitude
moralisatrice vis à vis de ce qui s’est passé avant la période concordataire.
Quant à l’absence d’obstacle à l’ordre public, les travaux préparatoires en donnent quelques
exemples : le plan ne pourrait être approuvé s’il implique des mesures de nature à fausser la
concurrence ou s’il disposait que des amendes pénales ou administratives seront diminuées ou
qu’il y sera renoncé.
Une fois ces conditions remplies le tribunal peut octroyer le sursis définitif mais il n’y est pas
tenu ; il pourrait toujours refuser le sursis définitif si le plan était manifestement déraisonnable.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
10
Enfin reste toujours possible le recours à des mesures alternatives, soit la faillite, le transfert de
l’entreprise ou la dissolution.
Conséquences à l’octroi du sursis définitif
La décision qui octroie le sursis définitif doit déterminer la durée de celui-ci ; cette durée ne peut
excéder 24 mois à dater de la décision mais le tribunal a le pouvoir de proroger pour une durée
maximale de 12 mois la durée initiale ; encore faut - il que les mêmes conditions soient remplies
comme lors de l’octroi du terme initial du sursis : majorité suffisante de créanciers, conformité à
l’ordre public et probité du débiteur.
Le plan voté par une majorité de créanciers, puis approuvé par le tribunal, devient obligatoire
pour tous les créanciers, même ceux qui se sont prononcés contre le plan, même ceux qui n’ont
pas déclaré leur créance ( Art. 35 al.2 ).
L’effet obligatoire ne vaut pas pour les dettes nouvelles que le débiteur a contractées de façon
régulière pendant la période de sursis provisoire ( dettes de la masse ) ; la raison en est évidente :
il faut encourager les tiers à contracter avec le débiteur ( Art. 44 ).
Le créancier qui n’a pas déclaré sa créance dans le délai prévu est tenu par le sursis définitif ;
cette créance ne pourra être payée que si ce paiement est compatible avec les dispositions du
plan et si cela ne compromet pas la réalisation du plan approuvé ; il reviendra au tribunal
d’approuver si une telle créance peut ou non être payée.
L’exécution intégrale des mesures que contient le plan libère intégralement et définitivement le
débiteur de toutes les dettes qui y figuraient ; si les codébiteurs ou caution ont effectué le
paiement conformément à leurs obligations, leur propre recours contre le débiteur sera régi par
les dispositions du plan.
L’article 38 prévoit que le plan approuvé par le tribunal peut être modifié dans deux optiques
différentes : l’intérêt de l’entreprise ou celui d’un créancier.
Dans le premier cas le tribunal ne pourrait accorder une modification qu’avec l’accord des
créanciers si la modification est de nature à porter atteinte aux droits des créanciers associés au
plan ; par contre aucun accord n’est demandé dans l’hypothèse contraire ; un exemple de
modification serait par exemple l’accélération de certains paiements en faveur des créanciers.
Lorsqu’un créancier qui n’a pas consenti au plan par son vote, est exposé à de sérieuses
difficultés, il peut saisir le tribunal pour faire modifier le plan.
Le tribunal se prononcera après avoir entendu le commissaire au sursis, le débiteur et
éventuellement les créanciers si la modification est de nature à porter préjudice aux droits des
autres créanciers associés au plan.
La révocation du sursis définitif
Le sursis définitif peut être révoqué par le tribunal à l’initiative du commissaire au sursis, ou à
l’initiative d’un créancier ( Art.37 ).
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
11
Le commissaire agit dans ce sens lorsqu’il constate l’absence d’exécution de l’ensemble ou
d’une partie du plan.
De la même manière un créancier peut saisir le tribunal par citation, lorsqu’il établit n’être pas
désintéressé de sa créance suivant les modalités du plan et dans le délai prévu ou lorsqu’il
démontre qu’il ne sera pas désintéressé dans l’avenir, parce que la situation économique de
l’entreprise se dégrade à tel point que l’exécution du plan s’avère impossible.
La révocation du sursis a pour effet de remettre les choses en état ; les créanciers seront replacés
dans la situation qui était la leur lors de l’audience de sursis définitif, à ceci près qu’ils auront
sans doute dans l’intervalle bénéficiés de certains paiements.
La fin du sursis définitif
Un mois avant l’expiration du délai du sursis définitif, le commissaire au sursis doit établir et
déposer un rapport final concernant l’exécution du plan.
Le commissaire demande ensuite formellement au tribunal qu’il prononce la fin du sursis ; le
débiteur doit être préalablement entendu ; le jugement est publié au Moniteur belge.
Le transfert de l’entreprise ( article 41 )
C’est une modalité essentielle de la procédure en concordat : si la personne juridique –
commerçant ou société commerciale - ne peut être sauvée, le législateur entend qu’au moins l’on
puisse sauvegarder l’entreprise, c’est à dire l’unité technique d’exploitation.
Le transfert envisagé sera total ou partiel s’il ne concerne qu’une branche de l’entreprise ; si le
transfert est total le vote des créanciers est requis, à la majorité prévue pour l’octroi du sursis
définitif ; s’il est partiel le tribunal prend seul la décision.
L’opération est susceptible de se situer en dehors de toute approbation du plan et même dans les
jours et heures qui suivent le prononcé de la décision accordant le sursis provisoire.
Elle peut également être incluse dans le plan de redressement comme une des modalités de ce
plan.
Le transfert de l’entreprise est soumis aux conditions décrites à l’article 41 de la loi : il faut que
l’opération contribue au remboursement des créanciers et permette le maintien d’une activité
économique et d’un certain volume d’emploi.
3.0 LA PROCEDURE DE LIQUIDATION : LA FAILLITE
La faillite est avant-tout une procédure de liquidation des biens du débiteur en vue du règlement
de ses créanciers.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
12
Elle entraîne trois conséquences fondamentales : le dessaisissement, en vertu duquel d’une part,
le failli se voit retirer la gestion de ses biens au profit du curateur tandis que d’autre part, les
droits d’exécution des créanciers sont suspendus.
Le dessaisissement a pour corollaire la formation d’une masse, la masse faillie, qui, sous l’angle
de l’actif, comprend l’ensemble des biens et droits du failli ( la masse active ), et du point de vue
du passif regroupe les créanciers appelés à se partager l’actif net du failli ( la masse passive ).
Cette institution propre au droit commercial est destinée à faire respecter le principe d’égalité
des créanciers, qui a pour but d’assurer à ceux-ci, en conformité avec les causes de préférence
prévues par la loi, un traitement égal dans le partage de l’actif.
4.0 CADRE INSTITUTIONNEL DE LA FAILLITE : LES PRINCIPAUX
INTERVENANTS
SECTION I - LE TRIBUNAL DE COMMERCE
Le tribunal est l’institution autour de laquelle toute la procédure de faillite s’articule. Il est, en
effet, compétent pour :
prononcer la faillite ;
désigner les curateurs ;
contrôler leur action ;
juger la plupart des contestations ;
fixer la date du début de la cessation de paiement ;
ordonner, le cas échéant, la poursuite des activités commerciales ;
retarder jusqu’à un an au maximum à compter du jugement déclaratif de faillite, la durée de la
suspension des voies d’exécution individuelle pour certains créanciers ;
homologuer le transfert conventionnel de l’entreprise ;
recevoir la reddition des comptes de curatelle ;
statuer sur l’excusabilité du failli.
SECTION II – LE PROCUREUR DU ROI
Il se voit reconnaître le droit, afin de préserver l’intérêt général et les bonnes mœurs
économiques, de citer un commerçant en faillite. Il dispose, à cette fin, d’un accès aux données
contenues dans le dossier tenu au greffe du tribunal de commerce, ainsi qu’au dossier d’enquête
constitué en application de l’article 10 L.C. Au surplus, il dispose de ses prérogatives
traditionnelles en matière pénale et en matière de déchéance.
SECTION III - LE CURATEUR
Il est chargé de réaliser les biens et de répartir le produit de leur réalisation entre les créanciers
du failli. Les curateurs administrent les biens du failli et gèrent la faillite en bon père de famille,
sous la surveillance du juge commissaire (article 40, alinéa 2 L.F.).
Le curateur doit être inscrit sur une liste établie par l’assemblée générale du tribunal de
commerce, composée des juges professionnels du tribunal et des juges consulaires.
Seuls peuvent être admis sur cette liste les avocats inscrits au tableau de l’Ordre d’un barreau
belge justifiant d’une formation particulière et présentant des garanties de compétence en
matière de procédures de liquidation (article 27, alinéa 2 L.F.).
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
13
Toutefois, lorsque la nature et l’importance d’une faillite le commandent, toute autre personne
remplissant les conditions de formation et présentant les garanties de compétence en matière de
procédures de liquidation peut être adjointe en raison de compétences particulières (article 27,
alinéa 4 L.F.).
Si un conflit d’intérêts empêche un curateur d’agir librement dans le cadre de la réalisation des
tâches qu’implique sa mission (par exemple : une action à introduire contre un dispensateur de
crédit qui constitue un client habituel du curateur en sa qualité d’avocat), un curateur ad hoc peut
être désigné par le tribunal de commerce, statuant sur la requête du curateur, après avoir pris
connaissance du rapport du juge commissaire (article 32 L.F.).
Le curateur est responsable de sa mission à l’égard du failli, des créanciers ou des tiers qui sont
amenés à contracter avec lui en sa qualité de gestionnaire de la liquidation du patrimoine failli ;
le créancier qui veut agir à l’encontre du curateur s’abstiendra, lors de la reddition des comptes,
de donner la décharge au curateur.
Pour couvrir le risque de fautes professionnelles pouvant être commises par lui dans l’exercice
de sa mission, le curateur souscrit une assurance, en plus de la police d’assurance garantissant
les risques liés à la profession d’avocat
.
SECTION IV - LE JUGE COMMISSAIRE
Le Juge commissaire est chargé particulièrement d’accélérer et de surveiller les opérations, la
gestion et la liquidation de la faillite. Il est nommé par le tribunal de commerce parmi ses
membres, à l’exclusion du président (article 11 L.F.).
Il est désigné pour toute la durée de la procédure de faillite, mais peut, si nécessaire, être
remplacé par un autre membre du tribunal, temporairement ou définitivement (article 35 L.F.).
Il effectue la descente sur les lieux, surveille les opérations, au besoin les accélère, ordonne les
mesures urgentes pour la conservation des biens du failli, préside aux réunions avec le failli,
signe le procès-verbal de vérification des créances, autorise certains actes, fait rapport au
tribunal ou au parquet quand il lui revient de commenter un mémoire transmis par le curateur au
ministère public, il contrôle la gestion des fonds et vérifie la bonne exécution de l’obligation de
verser les fonds provenant de la réalisation des actifs à la Caisse des dépôts et consignation,
donne son visa aux répartitions et honoraires accordés au curateur, enfin, il tranche les litiges et
renvoie les plus importants au tribunal.
5.0 CADRE REGLEMENTAIRE : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE
SECTION I : LES CONDITIONS DE LA FAILLITE
Pour prononcer la faillite, le tribunal de commerce doit vérifier l’existence de trois conditions
légales :
§ 1er - La qualité de commerçant
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
14
La faillite est réservée aux commerçants ; elle pourra cependant être prononcée à l’égard d’un
particulier qui n’exerce plus le commerce dès lors que la cessation de ses paiements remonte à
une période où il avait la qualité de commerçant et que la faillite est prononcée dans les six mois
de sa cessation d’activité.
La faillite peut encore être prononcée à l’égard d’une personne morale dissoute dans les six mois
après la clôture de la liquidation (article 2 de la L.F.).
§ 2 - La cessation de paiement persistante
L’état de cessation de paiement persistante peut se définir comme l’impossibilité de faire face
dans un délai raisonnablement proche, et avec des moyens normaux, à des engagements
commerciaux devenus exigibles.
§ 3 - L’ébranlement du crédit
L’ébranlement de crédit résulte de la perte de toute confiance à l’égard d’un commerçant en état
de cessation de paiement, de la part de ses créanciers qui refusent de patienter pour encaisser
leur dû, des fournisseurs qui refusent de livrer autrement qu’au comptant, des bailleurs de fonds,
banquiers ou particuliers qui refusent de faire des avances d’argent..
SECTION II - MODE DE SAISINE DU TRIBUNAL DE COMMERCE
§ 1er - L’aveu de la faillite
Le débiteur - à l’exception du commerçant étranger qui possède un établissement en Belgique doit faire un aveu de faillite au greffe du tribunal de commerce compétent lorsqu’il est en état de
cessation de paiement (article 9 L.F.).
L’aveu est la modalité naturelle de la faillite. Outre l’existence de sanctions civiles, cette
obligation est également assortie de sanctions pénales (article 489 du code pénal).
Le délai dans lequel cet aveu doit être effectué est de un mois
.
§ 2 - La citation
A. Principe
L’article 6 de la L.F. énumère les personnes habilitées à introduire l’action en déclaration de
faillite. Ces personnes sont :
un ou plusieurs créanciers ;
le ministère public ;
l’administrateur provisoire désigné par le tribunal (cf. article 8 L.F, infra) ;
B. Les créanciers
Tout créancier dont le droit n’est pas sérieusement contesté est autorisé à demander la faillite de
son débiteur. Il ne doit pas nécessairement demander un titre exécutoire mais il devra prouver sa
qualité de créancier.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
15
C. Le procureur du Roi
Afin de maintenir la sauvegarde de l’intérêt général, le législateur a reconnu au ministère public
la compétence de citer directement en faillite (article 6 L.F.).
Le procureur du Roi agira le plus souvent sur base des données contenues dans le dossier ouvert
en chambre d’enquête commerciale en vertu de l’article 10 de la loi sur le concordat judiciaire.
Le procureur du Roi bénéficie en effet d’un accès permanent à ces renseignements
D. L’administrateur provisoire
En cas d’absolue nécessité, s’il existe des indices précis, graves et concordants que les
conditions de la faillite sont réunies, le président du tribunal peut dessaisir le commerçant de la
gestion de ses biens, soit d’office soit sur requête unilatérale de tout intéressé ; l’administrateur
provisoire doit ensuite citer le débiteur en faillite dans les 15 jours de sa désignation.
SECTION III - LE TRIBUNAL TERRITORIALEMENT COMPETENT
Le tribunal de commerce territorialement compétent est celui du principal établissement du
commerçant personne physique au moment de l’aveu ou de la demande en justice. Par principal
établissement, il faut entendre le lieu où le commerçant personne physique a le centre de ses
affaires.
Pour ce qui concerne les personnes morales, le tribunal compétent est celui du siège social, tel
qu’il est indiqué dans les statuts, au moment de l’aveu ou de la demande en justice ; si ce siège
est fictif, la compétence pourrait cependant appartenir au tribunal du siège social effectif.
Dans un cas particulier, la loi prévoit une double compétence, mais uniquement en ce qui
concerne les personnes morales, en disposant que « en cas de changement de siège d’une
personne morale dans un délai d’un an avant la demande de faillite, la faillite peut également
être demandée devant le tribunal dans le ressort duquel la personne morale avait son siège dans
le même délai. Le délai prend cours à partir de la publication de changement de siège au
Moniteur belge » (article 115 L.F.).
Il s’agit à travers cette mesure d’éviter qu’en vue d’échapper à l’attention de la juridiction
compétente, une société ne soit tentée de changer d’arrondissement judiciaire.
SECTION IV MESURES CONSERVATOIRES PRISES PAR LE TRIBUNAL AVANT DE
PRONONCER LA FAILLITE
La suspension du prononcé
Le tribunal pourra, quel que soit le mode d’introduction de la procédure, suspendre sa décision
pendant un délai de quinze jours maximum pour permettre au débiteur ou au ministère public
d’introduire une demande de concordat (article 7 L.F.).
Cette mesure vise à mettre en place une passerelle entre la faillite et le concordat.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
16
L’administration provisoire
L’article 8 L.F. stipule qu’ « en cas d’absolue nécessité, et lorsqu’il existe des indices graves,
précis et concordants que les conditions de la faillite sont réunies, le président du tribunal de
commerce peut dessaisir en tout ou en partie le commerçant de la gestion de tout ou partie de
ses biens ».
Cette disposition permet donc d’ouvrir une période transitoire et conservatoire d’administration
provisoire avant la mise en place de la faillite. L’on vise ainsi à protéger les créanciers qui font
face au risque de voir disparaître de manière frauduleuse les actifs de leur débiteur.
Cette décision est prise par le président du tribunal de commerce à la requête de tout intéressé ou
même d’office. La requête unilatérale évite que le débiteur, averti par la signification de la
citation de la procédure menée à son encontre, ne pose des actes préjudiciables à la masse des
créanciers.
La décision ne fait l’objet d’aucune publication, hormis celle prévue par l’article 25 des lois
relatives au registre du commerce, coordonnées le 20 juillet 1954. Le dessaisissement du
débiteur conserve donc un caractère occulte, justifié par le souci prioritaire de sauvegarder son
crédit à l’égard des tiers.
La mission de l’administrateur cessera de plein droit si un jugement de faillite n’est pas
prononcé dans les quatre mois de l’introduction de la demande en faillite. Ce délai peut être
suspendu le cas échéant par d’éventuelles remises accordées au débiteur ou par une réouverture
des débats (article 8, alinéa 6 L.F.). La décision est susceptible de recours.
SECTION V – LE CONTENU DU JUGEMENT DE FAILLITE
Le jugement nomme un ou plusieurs curateurs ainsi qu’un juge-commissaire. Ce dernier est
membre du tribunal de commerce et peut être soit un juge consulaire, soit un juge professionnel
mais en aucun cas il ne peut être le président du tribunal de commerce. Celui-ci est en effet
chargé d’exercer un contrôle général sur la marche des faillites dans son tribunal.
Eventuellement, le jugement ordonne la descente sur les lieux du juge-commissaire, du curateur
et du greffier. Il invite également les créanciers à faire la déclaration de leur créance dans un
délai de trente jours maximum à compter du jugement déclaratif de faillite. Il indique les lieu,
jour et heure auxquels il sera procédé à la clôture du procès-verbal de vérification de créance. Il
fixe la date provisoire de cessation des paiements, laquelle pourra par la suite être reportée par
une nouvelle décision à une période maximum de 6 mois avant faillite.
Le jugement ordonne enfin la publication du jugement conformément à l’article 38 L.F . Il est à
noter que le jugement déclaratif de faillite doit être signifié au failli à la diligence des curateurs.
SECTION VI - RECOURS CONTRE LE JUGEMENT EN MATIERE DE FAILLITE
Le but du recours est de déterminer si les conditions de la faillite étaient réunies au moment du
jugement déclaratif. Si la situation du failli a évolué favorablement entre le moment du jugement
déclaratif et le moment du recours, le juge pourrait éventuellement en tenir compte pour
considérer que le failli n’avait pas cessé ses paiements de manière persistante.
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
17
§ 1er – Opposition et tierce opposition
Les jugements déclaratifs de faillite sont susceptibles d’opposition de la part des parties
défaillantes et de tierce opposition de la part des intéressés qui n’y ont pas été parties (article 14,
alinéa 2, L.F.).
Le délai est de quinze jours dans les deux cas, que le recours soit introduit par le failli ou par tout
autre intéressé. En cas d’opposition, ce délai courra à dater de la signification du jugement tandis
qu’en cas de tierce opposition, il prendra cours à dater de la publication de la décision au
Moniteur belge.
§ 2 - L’appel
Les jugements déclaratifs de faillite sont susceptibles d’appel par les parties qui sont intervenues
à la cause en première instance. Les jugements déclaratifs de faillite étant exécutoires par
provision, l’appel ne sera pas suspensif. Le délai d’appel est de quinze jours à compter, pour le
failli, de la signification du jugement prévue expressément par l’article 13, alinéa 1er de la L.F.
Pour les autres parties, ce délai de quinze jours ne court qu’à dater de la publication du jugement
déclaratif de faillite au Moniteur belge.
SECTION VII - LES EFFETS DU JUGEMENT DECLARATIF DE FAILLITE
Le failli est dessaisi de plein droit, à compter du jugement déclaratif de faillite, de tous ses biens,
y compris de ceux qui peuvent lui échoir pendant qu’il est en état de faillite.
A partir de ce moment, « tous les paiements, opérations et actes faits par le failli, et tous les
paiements faits au failli depuis le jour du jugement déclaratif de faillite sont inopposables à la
masse ».
Le failli perd l’administration de ses biens, qui incombe désormais au curateur. Celui-ci agit tant
au profit du failli qu’au profit de la masse des créanciers. Le curateur est chargé d’assurer le
respect de l’égalité des créanciers, en empêchant notamment que le failli ne modifie la
consistance de son patrimoine.
Un tempérament est cependant apporté au principe du dessaisissement. Le failli conservera
l’administration ainsi que la disposition de tous les biens de première nécessité ou nécessaires à
la nouvelle activité du failli.
Le failli étant dessaisi, il ne peut plus effectuer de paiements ni en recevoir après la déclaration
de faillite (article 16 L.F.). Plus même, certains actes accomplis avant la faillite mais après la
date de la cessation de paiement pourront être déclarés inopposables à la masse s’ils ont été
accomplis en fraude des droits des créanciers c’est à dire en vue de soustraire certains éléments
du patrimoine du failli.
La loi fait ici une distinction entre les actes accomplis en fraude des droits des créanciers, quelle
que soit la période à laquelle ils ont eu lieu ( action « paulienne » ), et d’autres actes pour
lesquels la période d’inopposabilité est limitée à 6 mois avant la faillite. Cette période de 6 mois
depuis la date de cessation des paiements jusqu’à la date de la faillite est appelée « la période
suspecte ».
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
18
Le dessaisissement a comme corollaire la suspension des droits d’action des créanciers. A partir
du jugement déclaratif de faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution
sur les meubles ou immeubles, ne peut être poursuivie, intentée ou exercée que contre le
curateur. Tant les créanciers chirographaires que privilégiés doivent subir, dans une certaine
mesure, les effets d’une gestion centralisée par le curateur. Seuls les créanciers munis d’un
privilège spécial pourront, dans certaines limites toutefois, exercer eux-mêmes leurs droits sur
les biens qui ont été spécialement affectés pour les garantir.
Dès lors, le jugement déclaratif de faillite arrête en principe toutes les saisies faites à la requête
des créanciers chirographaires et des créanciers bénéficiant d’un privilège général.
SECTION VIII - LES FORMALITES DE LA FAILLITE
Dès lors qu’une faillite a été prononcée, l’article 39 L.F. impose qu’un dossier soit tenu au greffe
du tribunal de commerce afin d’assurer une plus grande transparence et une meilleure
information des tiers et du failli dans la gestion de la faillite.
Ce dossier peut être consulté par toute personne intéressée. Il permet ainsi aux créanciers du
failli de prendre connaissance de l’état d’avancement de la faillite ou de vérifier
l’accomplissement de certains actes de procédure.
Le curateur entre en fonction immédiatement après le jugement déclaratif de faillite. Il peut
requérir l’apposition des scellés (article 41 L.F.) ou effectuer une descente sur les lieux (article
42 L.F.). Il doit procéder sans désemparer et sous la surveillance du juge-commissaire à un
inventaire des biens du failli, opération importante puisqu’elle doit permettre de clicher les actifs
matériels du failli (article 43 L.F.). En pratique, l’inventaire sera dressé lors de la descente sur
les lieux ou dans les jours qui suivent. Le failli assiste à ces opérations ou est, en tout cas,
dûment appelé.
SECTION IX - LA POURSUITE DES CONTRATS EN COURS
En principe, les contrats conclus avant la faillite subsistent nonobstant la faillite. Les contrats
intuitu personae sont résolus par l’effet du jugement déclaratif de faillite, selon le droit commun,
auquel il n’est pas dérogé. Le curateur pourra cependant contracter de nouveaux engagement
même s’ils ont un caractère intuitu personae, pour satisfaire aux exigences de sa mission.
Une exception existe cependant en ce qui concerne le contrat de travail. Il s’agit, en effet, d’un
contrat intuitu personae pour lequel, l’article 26 de la loi sur le contrat de travail stipule que la
faillite de l’employeur n’y met pas fin.
Pour les contrats conclus avant le jugement déclaratif de faillite auxquels la faillite ne met pas
fin automatiquement, les curateurs peuvent décider, sans qu’aucun délai ne leur soit imposé pour
cette décision, s’ils poursuivent l’exécution des contrats. La partie qui a contracté avec le
débiteur failli peut cependant mettre les curateurs en demeure de prendre cette décision dans les
quinze jours (article 46). En l’absence de décision dans ce délai, le contrat est présumé résilié par
les curateurs dès l’expiration du délai.
Si le curateur décide de poursuivre l’exécution du contrat, les dettes contractées qualitate qua
seront considérées comme des dettes de la masse et bénéficieront d’un super-privilège
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
19
puisqu’elles seront payées avant même les dettes privilégiées, qui constituent des dettes dans la
masse.
S il ne poursuit pas les contrats, les dommages et intérêts résultant de leur rupture seront
constitutifs d’une créance dans la masse.
SECTION X - LA POURSUITE DES OPERATIONS COMMERCIALES
Avant l’entrée en liquidation, il est possible de solliciter une poursuite provisoire des activités
par les curateurs. Cette mesure pourra être demandée par le curateur ou par tout intéressé - le
failli ou les créanciers - sur rapport du juge-commissaire. Le but consiste à assurer le maintien en
fonctionnement de l’outil afin de pouvoir céder l’entreprise à un repreneur en going concern. Le
tribunal ne pourra pas imposer au curateur une poursuite des activités.
En règle générale, les curateurs font preuve d’une grande prudence avant de demander
l’autorisation de poursuivre les opérations commerciales ; le risque existe en effet que cette
poursuite débouche sur une perte qui obère d’autant les actifs dont auraient pu bénéficier les
créanciers.
SECTION XI - DECLARATION ET VERIFICATION DES CREANCES
Tous les créanciers, en ce compris les créanciers hypothécaires, privilégiés, gagistes et les
administrations fiscales, sont tenus de déposer au greffe une déclaration de leur créance,
complétée de leur titre, s’ils souhaitent participer à une répartition ou exercer personnellement
un droit de préférence quelconque (article 62 L.F.).
Une telle exigence permet au curateur, au failli et à tout tiers intéressé de connaître l’état du
passif avec précision et de distinguer les prétentions de chacun, cela dès le début des opérations
de liquidation.
Le curateur informera les créanciers par simple lettre du jour fixé pour le dépôt de leurs
déclarations et des lieu, date et heure de la clôture du procès-verbal de vérification des créances.
En principe, seuls les créanciers connus du curateur pourront être avertis de cette manière. Les
autres seront avertis par la publication au Moniteur belge et dans la presse des extraits du
jugement de faillite comprenant la mention de ces différents éléments
L’article 65 L.F. prévoit que le curateur procédera à la vérification des créances en présence du
failli ou celui-ci dûment appelé en vue de déterminer le quantum de celles-ci et des privilèges
dont elles sont éventuellement assorties. Le failli doit être entendu sur la liquidation de la faillite,
c’est à dire sur la réalisation la plus opportune des actifs et sur une éventuelle continuation
d’activité.
Une fois que le curateur a collecté toutes les créances et les a vérifiées, il dresse un procès-verbal
signé par lui-même, le juge-commissaire et le greffier. Ce procès-verbal énumère les créances en
distinguant les créances admises, les créances contestées et celles qui sont affectées d’une sûreté.
Lors de l’audience de clôture du procès-verbal de vérification, les curateurs donnent, à la
demande de tout intéressé, connaissance de toute créance déclarée et de son éventuelle
contestation. Le juge-commissaire fixera la date et l’heure des débats relatifs aux contestations
des créances (article 68 L.F.).
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
20
En cas de contestation relative à une créance, le juge-commissaire renvoie celle-ci devant le
tribunal et fixe la date et l’heure des débats (article 68 L.F.). Les créanciers sont avertis par
lettre recommandée de la contestation par le curateur. Au jour fixé pour les débats sur les
contestations, le tribunal statue, sans citation préalable, sur les contestations ; les créances qui
doivent être instruites sont disjointes et traitées séparément en fonction de l’instruction du
dossier par le curateur et le créancier.
S ‘ils n’ont pas déclaré leur créance dans les délais fixés par le jugement de faillite, les
créanciers pourront agir en admission de leur créance jusqu’à l’assemblée qui clôture la
liquidation de la faillite ( citation par huissier ou comparution volontaire avec le curateur ).
L’article 72, alinéa 3 introduit une prescription extinctive de trois ans pour l’admission à dater
du jugement déclaratif sauf si la créance a été constatée en cours de faillite. Dans ce cas, le droit
d’agir en admission se prescrit par six mois à dater du jugement définitif qui a constaté la
créance.
SECTION XII - LA CLOTURE DE LA FAILLITE
La procédure sommaire de clôture (article 73 L.F.)
Lorsque l’actif de la faillite est insuffisant pour couvrir les frais présumés d’administration et de
liquidation de la faillite, le curateur pourra à tout moment solliciter du tribunal qu’il prononce la
clôture de la faillite. Le failli sera convoqué par pli judiciaire à l’audience.
Si le failli est déclaré excusable, les créanciers ne rentrent pas dans l’exercice de leurs actions
individuelles contre la personne et les biens du failli.
Les effets de la clôture sont définitifs. En ce qui concerne les personnes morales, il est mis fin
immédiatement à leur existence. Les dirigeants de celle-ci seront considérés comme liquidateurs
par application de l’article 185 du Code des sociétés.
La clôture par reddition des comptes du curateur ( article 79 et 80 L.F.)
Cette procédure intervient après que les opérations de liquidation ont été menées et implique la
reddition par le curateur de ses comptes aux créanciers et au failli.
Le failli et ses créanciers sont convoqués à l’assemblée de reddition de compte par lettre du
curateur, sur ordonnance du juge-commissaire. A la convocation est joint « le compte simplifié
des curateurs, reprenant le montant de l’actif, les frais et honoraires des curateurs, les dettes de
la masse et la répartition aux différentes catégories de créanciers ».
En cas de contestation des comptes, le litige sera tranché par le tribunal. L’approbation des
comptes par l’assemblée des créanciers n’emporte pas en elle-même la clôture de la faillite.
Celle-ci doit être ensuite prononcée par le tribunal, sur le rapport du juge-commissaire.
Lors de l’audience de clôture, le tribunal statue sur l’excusabilité du failli personne physique .
L’excusabilité si elle est accordée à pour effet d’éteindre le solde des dettes du failli non apuré
par la liquidation de la faillite. Il s’agit de l’application du principe de « la seconde chance ».
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
21
Les cautions « de bienfaisance » ( par opposition aux cautions « professionnelles » ) sont
déchargées ainsi que le conjoint qui s’est personnellement obligé à la dette de son époux.. Les
dettes alimentaires et celles résultant de l’obligation de réparer le dommage lié à l’intégrité
physique ne sont pas couvertes par l’excusabilité. Les personnes morales ne peuvent bénéficier
de l’excusabilité. La clôture de la faillite emporte leur dissolution.
Etant une mesure de faveur, l’excusabilité implique dans le chef du commerçant failli l’absence
de faute grave et caractérisée ayant contribué à la survenance de la faillite ou à l’aggravation de
ses conséquences pour l’ensemble de ses créanciers.
6.0 PROJET DE REFORMES LEGISLATIVES EN PERSPECTIVE
De manière très vraisemblable, la loi sur le concordat judiciaire sera revue durant la prochaine
législature ( 2003 à 2008 ) pour notamment rendre cette procédure plus accessible aux petites et
moyennes entreprises, et clarifier certaines dispositions qui font l’objet de controverses.
FIN
World Bank
Global Judges Forum (Malibu, 2003)
22