Thèse Lyon 2 - Ecole Doctorale 74

Université Lille 2- Droit et santé
Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Ecole doctorale n°74
L’essor de la protection accordée au franchisé dans ses
relations avec le franchiseur aux stades de l’exécution du
contrat et de sa rupture
Caroline Sterlin
Contrats commerciaux
Sous la direction de Madame le Professeur Anne Penneau
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Sommaire
Introduction………………………………………………………………………..……...2
Partie 1. Une protection croissante du franchisé dans l’exécution du contrat.….
11
Chap.1. La prédominance des intérêts du franchisé dans les relations contractuelles……12
Section 1. L’exigence accrue de loyauté du franchiseur……………………………...12
Section 2. Les apparentes limitations à l’intérêt exclusif du franchisé……………….24
Chap. 2. L’indépendance du franchisé réaffirmée………………………………………..35
Section 1. Les conséquences de l’indépendance du franchisé………………………..35
Section 2. La condamnation de l’immixtion illégitime du franchiseur……………….44
Partie 2. Une protection croissante du franchisé à l’issue du contrat……………..
56
Chap.1. Les circonstances de la rupture du contrat de franchise…………………………57
Section 1. La transmission éventuelle du contrat……………………………………..57
Section 2. La rupture du contrat………………………………………………………67
Chap. 2. Les conséquences de la rupture du contrat de franchise………………………...79
Section 1. L’indemnisation du franchisé……………………………………………...79
Section 2. Les obligations du franchisé……………………………………………….91
Conclusion………………………………………………………………………………103
Bibliographie…………………………………………………………………………...105
Table des matières……………………………………………………………………...130
INTRODUCTION
Dans le monde des affaires où tout pousse à se regrouper, rester seul est aujourd’hui un
exploit périlleux conditionné par un talent exceptionnel, un emplacement de premier plan, ou
une trésorerie hors du commun. La profession commerciale a subi des mutations et la
plénitude des fonctions traditionnelle éclate en délégations consenties à des centrales d’achat,
des groupements de notoriété. Cette évolution a été imposée par la délocalisation des marchés,
la nécessité d’accompagner leur extension et celle de répondre à la demande croissante des
consommateurs, à une époque marquée par la mondialisation des échanges. Sans la mise en
place de réseaux de distribution capables de transporter un produit de son lieu de fabrication à
son lieu de consommation, cette extension n’aurait pas vu le jour1. La franchise en est une
illustration.
Elle est née aux Etats-Unis sous le nom de franchising. Ses origines se trouvent dans le
développement de l’industrie automobile sous l’effet de la législation anti-trust, prohibant la
vente directe des véhicules par les constructeurs aux utilisateurs. Sa croissance, entre les deux
guerres, est essentiellement alimentée par la nécessité, pour de nombreux commerçants, de
lutter contre la concurrence des sociétés succursalistes. Après la seconde guerre mondiale, le
franchising opère une totale diversification, se répandant notamment dans le domaine des
services. Cette nouvelle technique contractuelle a modifié la structure de la distribution en
Amérique du nord d’abord, dans le reste du monde ensuite2.
En France, un engouement entoure le franchisage. Il s’explique par l’attrait de la nouveauté
ainsi que par le vent de défaveur qui dans le même temps soufflait sur la concession
commerciale. Il a conquis son autonomie parmi les formes contractuelles au début des années
1970, notamment sous l’impulsion de Marc Goguet, créant la fédération française de la
franchise (FFF). Son succès fut à la fois fulgurant et prodigieux. On estime à 26 le nombre de
réseaux en 1969, ils deviennent 87 fin 1976 et 330 fin 1981. Après une forte baisse dans les
années 1990, un renouveau s’est amorcé, se traduisant par l’apparition de nouvelles enseignes
et l’augmentation du nombre de franchisés dans les anciennes chaînes3. Il existait en France,
au 31 décembre 2002, 719 réseaux avec 32260 franchisés, employant plus de 331000
personnes et générant un chiffre d’affaires annuel de plus de 30,5 milliards d’euros. Le succès
de la formule est encore aujourd’hui éclatant4.
Aujourd’hui, en France, il existe trois types de franchise5. Les franchises de distribution sont
les plus nombreuses. Le système franchisé a alors pour objet la distribution d’un bien ou d’une
collection de biens, le franchiseur peut être un fabricant ou être un simple diffuseur qui va
1
Torbey (K.), Les contrats de franchise et de management à l’épreuve du droit des sociétés, LGDJ, 2002.
2
Leloup (J.-M), La franchise, Delmas, 3e éd. 2000.
3
Kahn (M.), Franchise et partenariat, Dalloz-Dunod, 2002, p.7.
4
Source : Fédération Française de la Franchise, 31 décembre 2002.
5
Legeais (D.), Franchise, J.-Cl. Com., fasc. 333, 2001.
sélectionner et faire fabriquer les produits proposés aux franchisés. La franchise peut
également avoir pour but de proposer des services à la clientèle. Enfin, il existe des franchises
de production. Il s’agit de contrat en vertu desquels le franchisé fabrique lui-même, selon les
indications du franchiseur, des produits qu’il vend sous la marque de celui-ci. Il est indéniable
que le franchisage s’est considérablement diversifié, dans ses modalités et dans ses secteurs,
notamment par l’important succès du franchisage de distribution, qui représente environ 55%
des chaînes franchisées. Toutefois un recentrage s’effectue actuellement du franchisage vers le
domaine où il est le plus spécifique, les services6.
L’attrait croissant du contrat de franchise est justifié par les avantages qu’il procure aux
parties. Ils découlent en grande partie du fait que le franchisage soit un mode de distribution
intégrée. Il est en effet, une technique d’intégration coordonnée entre entreprises dans une
unité économique dominée et dirigée par l’un de ses membres. Ainsi, il permet au franchiseur
de réitérer un succès commercial et de l’étendre vers de nouveaux marchés sans participer aux
investissements de base. Il valorise ainsi sa marque et fidélise la clientèle. Le franchisé, tout
en demeurant indépendant, bénéficie de la renommée du franchiseur, de son savoir-faire, de sa
technique et d’une clientèle préconstituée, ce qu’il n’aurait pu réaliser seul qu’au prix de
lourds investissements. Il se crée ainsi une dynamique de développement des entreprises
contractantes dans leur intérêt et dans celui du consommateur à qui le réseau confère une
sécurité par l’homogénéité des services et des produits qu’il propose et ce grâce aux normes et
contrôle rigoureux qu’exerce le franchiseur7.
Il est souvent délicat de distinguer la franchise de contrats voisins tels que la distribution
sélective, et la concession8. Mais elle se différencie de cette dernière par certains avantages
qu’elle procure aux parties. En effet, d’une part le concédant, à la différence du franchiseur, ne
transmet aucun savoir-faire au concessionnaire et d’autre part, parce que l’exclusivité
territoriale est un élément essentiel du contrat de concession et non pas de la franchise où elle
n’est qu’une faculté.
Néanmoins,
par
leurs traits communs
certaines décisions
jurisprudentielles ayant pour objet le contrat de concession pourront avoir un écho sur le
contrat de franchise et inversement, ce que nous étudierons lors de nos développements.
Mais la franchise a également pu se développer en toute liberté du fait qu’elle soit un contrat
innommé. L’absence de textes légaux lui donne une grande souplesse lui permettant de
s’adapter aux diverses figures de la vie des affaires. Selon Monsieur Le Tourneau, la
6
Franchise Magazine, Dossier sur les fruits de la franchise, n°171, août-sept. 2002, p.115 et s.
7
Torbey (K.), op. cit., supra note n°1.
8
Legeais (D.), op. cit., supra note n°5.
promulgation d’un statut serait inutile dans la mesure où il viendrait figer la matière fort
évolutive et détournerait les utilisateurs vers un autre type de contrat9. Autant il peut paraître
opportun de protéger les consommateurs par des textes impératifs autant il semble préférable
de laisser les professionnels s’entendre à leur guise : ils participent du même monde, dont ils
connaissent les détours, les périls et les chances.
La franchise est un contrat sygnallagmatique à exécution successive par lequel une entreprise,
dénommée franchiseur, confère à une ou plusieurs autres entreprises, dénommées franchisés,
le droit de réitérer, sous l’enseigne du franchiseur, à l’aide des signes de ralliement de sa
clientèle et de son assistance continue, le système de gestion préalablement expérimenté par le
franchiseur et devant grâce à l’avantage concurrentiel qu’il procure, raisonnablement
permettre à un franchisé diligent de faire des affaires raisonnables10. Cette définition permet
de caractériser la franchise par trois éléments que sont : le droit pour le franchisé d’utiliser une
enseigne, un nom commercial ou une marque, la communication au franchisé d’un savoirfaire qui doit lui conférer un avantage concurrentiel et, une assistance technique permettant au
franchisé de mettre en œuvre ce savoir-faire. Ces points caractéristiques sont désormais repris
dans le règlement communautaire d’exemption du 30 novembre 198811. Soulignons que les
parties au contrat peuvent être des personnes physiques ou morales. Pour des raisons de
regroupement de capitaux et de continuité dans l’action, le franchiseur est presque toujours
une personne morale. Ces même considérations commandent la forme adoptée par les
franchisés. Les parties au contrat peuvent également être françaises ou étrangères.
Pour l’essentiel, les obligations des parties sont fixées par le contrat de franchise. Pour le
rédiger, elles peuvent se référer à différents documents extra-légaux qui n’ont qu’une valeur
incitative. Ainsi en est-il du Code de déontologie de la FFF12 repris depuis 1991 au niveau
européen13 ou, du « guide du franchisage » publié en 2000 par Unidroit ou enfin, de la norme
AFNOR qui définit un certain nombre de règles minimales relatives au franchisage14.
Au niveau européen, les institutions ont tracé avec le règlement du 30 novembre 1988 un
cadre juridique qui constitue une importante référence pour tous les acteurs de la franchise
dans les différents états de l’Union. Ce texte précise les obligations du franchisé et lui accorde
9
Le Tourneau (P.), Conformités et garanties, RTD com., 1980, p.231, n°116.
Leloup (J.-M.), op. cit., supra note n°2.
11
Règl. Comm. CE, n°4087/88, 30 nov. 1988, concernant l’application de l’article 85§3 du Traité à des
10
catégories d’accords de franchise, JOCE L.359, 28 déc. 1988.
12
Code de déontologie de la FFF, JCP éd. E, 1990, I, 20656.
13
Code de déontologie européen, CECOD, L’annuaire de la franchise, 1994.
14
Norme AFNOR Z 20000, [email protected].
une certaine protection15. Toutefois, il ne s’agit pas d’une réglementation d’ensemble mais
uniquement de précautions à prendre pour que la franchise ne soit pas considérée comme
ayant des effets anti-concurrentiels16. Il a été complété par un nouveau règlement d’exemption
publié par la Commission européenne le 29 décembre 1999, qui est « applicable à des
catégories d’accords verticaux et pratiques concertées »17. Sa portée est précisée par des lignes
directrices qui sont destinées à aider les entreprises à effectuer leur propre évaluation18.
En droit interne, la réglementation légale du contrat de franchise est presque inexistante.
Simplement l’article L.330-3 du Code de commerce issu de la loi du 31 décembre 1989,
oblige le franchiseur à communiquer au candidat franchisé, au moins vingt jours à l’avance un
document d’information et le projet de contrat19. Elle lui interdit de percevoir un droit d’entrée
avant l’expiration de ce délai20. La méconnaissance de ces prescriptions semble sanctionnée
par une présomption de vice du consentement et par le droit d’obtenir le remboursement de la
somme versée prématurément. Cette réglementation ne s’applique qu’aux franchises assorties
d’une exclusivité à la charge du franchisé.
Il existe trois moments importants dans le contrat de franchise : sa formation, son exécution et
son issue. Nos développements porteront sur ces deux derniers stades aussi, nous semble t-il
opportun, dans l’introduction, d’analyser le premier. La formation du contrat de franchise
relève du droit commun des contrats et de la concurrence, puisqu’il n’existe pas de statut
particulier en la matière. Si elle est soumise au droit commun, elle est sujette à certaines
pratiques communes à tous les contrats d’affaires.
Avant de transmettre son savoir-faire, le franchiseur a tout intérêt à l’expérimenter et doit faire
une étude de faisabilité21. Une des difficultés du franchisage est de recruter des franchisés
compétents ou aptes à le devenir qui appliquent avec efficacité le système mis au point par le
15
Règl. Comm., précité supra, note n°11.
16
Guyon (Y.), Droit des affaires, Economica, t.1, 11e éd., 2001.
17
Règl. CE n°2790/1999, 22 déc. 1999, concernant l’application de l’art. 81§3 du Traité à des catégories
d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE L.336, 29 déc. 1999.
18
http://europa.eu.in/com; Arhel (P.), Les lignes directrices sur les restrictions verticales, JCP éd. E 2000,
p.1174 ; Communiqué Bruxelles, 24 mai 2000, JCP éd.E 2000, p.913.
19
L. n°89-1008, 31 déc. 1989, art. 1er, relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et
à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social, devenu C. com., art. L.330-3.
20
D. n°91-337 du 4 avr. 1991, portant application de l’article 1er de la loi du 31 décembre. 1989 relatives au
développement des entreprises commerciales et artisanales et à l’amélioration de leur environnement
économique, juridique et social, JO 6 avr. et rect. 4 mai 1991.
21
Cass. com., 25 janv. 2000, Contrats, conc., consom., 2000, comm. n°64, obs. Mallaurie-Vignal (M.).
franchiseur, à la plus grande satisfaction de la clientèle et ainsi, accroissent le rayonnement et
le prestige de l’enseigne22. Même si le contrat de franchise est conclu intuitu personnae, le
franchiseur doit recruter ses franchisés selon des critères objectifs en évitant toute
discrimination23. En ce sens, le Code de déontologie européen de la franchise indique « que le
franchiseur sélectionne et n’accepte que les franchisés qui d’après une enquête raisonnable,
auraient les compétences requises pour l’exploitation de l’entreprise franchisée »24. En
pratique, des stages de formation préalable, semblent indispensables pour tout nouveau venu
et une formation continue devrait être organisée pour les franchisés. Bien des difficultés
rencontrées par certains réseaux, ont été et sont souvent dues à un mauvais recrutement des
franchisés auxquels une formation insuffisante a été dispensée.
Pour qu’un contrat puisse valablement être formé, il faut que les parties aient donné un
consentement libre et éclairé au moment de sa signature. Cette exigence est d’autant plus
importante que la franchise est un contrat d’adhésion dont le contenu est prédéterminé par le
franchiseur. Bien souvent, les franchiseurs font espérer aux futurs franchisés de très bons
résultats. La réalité est souvent différente et beaucoup de franchisés ont ainsi été ruinés pour
s’être engagés à vendre des produits ou concepts qui n’étaient en réalité pas novateurs.
L’objectif d’éviter de tels abus et de favoriser l’information pré-contractuelle du franchisé
explique que la loi Doubin codifiée à l’article L.330-3 du Code de commerce, ait établi une
obligation préalable d’information à la charge du franchiseur25. Le contrat de franchise doit
également respecter les conditions de formation des contrats exigées par le Code civil : il doit
avoir une cause licite et réelle qui s’entend comme l’exigence de contrepartie aux obligations
du franchisé26, ainsi qu’un objet déterminé. Enfin, au moment de la conclusion du contrat de
franchise, il est usuel que le franchisé soit tenu de payer un « droit d’entrée » au franchiseur.
L’étude du contrat de franchise est intéressante à différents points de vue. Nous l’avons
exposé, la franchise est l’un des phénomènes majeurs de l’évolution du commerce depuis
trente ans. Elle fait partie aujourd’hui du paysage juridique français et contribue d’un point de
vue économique à l’enrichissement du pays. A cet égard, des connaissances sur le franchisage
semblent incontournables.
22
Leloup (J.-M.), op.cit. supra, note n°2.
23
Cass. com., 25 janv. 2000, précité supra note n°21.
24
Code de déontologie europ., précité supra note n°13.
25
L. n°89-1008, 31 déc. 1989, devenu C. com., art. L. 330-3, précitée supra note n°19.
26
Cass. com., 9 oct. 1990, RJDA 5/91, p.326, note Virassamy (G.).
De plus, la franchise est une activité commerciale qui touche à divers domaines du droit dont
la majorité fait l’objet de réglementations nationales voire internationales ainsi en est-il par
exemple du droit de la concurrence, du travail, et des contrats. Le contrat de franchise est peu
appréhendé à la faculté par manque de temps alors que son étude permet de traiter, de manière
transversale, des matières qui y sont enseignées.
En outre, l’étude du contrat de franchise permet d’allier l’aspect théorique du droit à sa
pratique à travers la mise en œuvre des textes par la jurisprudence. En effet, les juges ne s’en
tiennent pas à la qualification du contrat mais analysent les différents aspects de la pratique
contractuelle instaurée pour en apprécier la réalité. Il en ressort que si les dispositions
législatives constituent la base essentielle du droit, il est nécessaire pour une meilleure justice
que les juges s’adaptent aux espèces qui leur sont soumises.
Plus encore, l’étude approfondie du contrat de franchise fait ressortir le caractère évolutif de la
situation du franchisé. Celui-ci est un commerçant indépendant dont la marge de manœuvre
est limitée par son contrat. Pour la raison qu’il est nécessaire de respecter le système du
franchiseur, le contrat de franchise prévoit un certains nombre d’obligations à la charge du
franchisé dont la conjonction est susceptible de restreindre considérablement son initiative.
Sur le plan économique, le franchiseur détient la quasi-totalité des clefs de la réussite de
l’exploitation du franchisé ainsi que ses moyens d’existence et, dans cette perspective, tente
d’imposer d’importantes sujétions à son contractant. Le franchisé se présente dés lors comme
la partie faible au contrat soumis à l’arbitraire du franchiseur. Le contrat est déséquilibré et les
parties ne sont pas sur un pied d’égalité. A cet égard, Monsieur Virassamy classe le
franchisage dans la catégorie des contrats de dépendance du franchisé assujetti à l’égard de
son partenaire privilégié, le franchiseur27. Il est certain que même si le franchisé peut en
principe refuser les sujétions du franchiseur, sa dépendance économique ne le met pas dans
une position de réellement pouvoir le faire.
Néanmoins, chacun sait que le contrat est avant tout un instrument d’échanges économiques
entre les parties en fonction de leurs prévisions, ce qui suppose un équilibre entre les
obligations de chacune d’elles. Comme le souligne Monsieur le Tourneau, il semble que
même si le franchisé est économiquement dépendant du franchiseur, il reste un commerçant
juridiquement indépendant. Un équilibre subtil doit s’établir entre ces divers éléments et, si la
frontière n’est pas toujours évidente à tracer, son dépassement comporte de lourdes sanctions
27
Virassamy (G.), Les contrats de dépendance, LGDJ, Paris, 1986.
à la charge du franchiseur28. Il serait d’ailleurs paradoxal que ce dernier mette en place un
système fondé sur une nécessaire coopération commerciale et qu’il en bafoue les fondements à
travers une rupture d’égalité contractuelle qu’il imposerait au franchisé.
L’exigence de souplesse et de développement des entreprises ne peut se faire au détriment du
franchisé et exige de la part des parties au contrat de franchise une certaine collaboration. Le
franchiseur se doit de respecter la liberté de son franchisé s’il souhaite que son réseau soit un
succès commercial. Ce nécessaire esprit de coopération trouve sa place tout au long du contrat
de franchise et il semble certain que si le franchiseur profitait de la faiblesse de son franchisé,
l’entreprise contractuelle excluerait la réussite du franchisé sans laquelle il n’y aurait pas à
terme de réussite du franchiseur.
Il existe donc en droit français et communautaire une tendance ancienne à reconnaître la
spécificité du contrat de franchise. Cela se traduit par une restriction à la liberté du
franchiseur, ainsi que par la prévention du risque de dépendance, par un rééquilibrage des
conventions. A l’image du droit de la consommation, le franchisé a bénéficié d’une évolution
législative et jurisprudentielle de plus en plus contraignante pour le franchiseur. Ce régime
protecteur mis en place par la loi Doubin se poursuit par d’autres dispositions législatives et
positions jurisprudentielles, lors de l’exécution et la rupture du contrat.
Aujourd’hui encore, les autorités normatives françaises et communautaires interviennent
fréquemment et de manière croissante, ce qui a conduit au moins indirectement à protéger le
franchisé. La jurisprudence a connu une semblable évolution mais semble particulièrement
importante ces dernières années, comme en témoignent de nombreuses décisions que nous
allons étudier au cours de nos développements. Elle tente par tous les moyens de traquer
« l’arbitraire » du franchiseur. Tous les domaines où il est susceptible d’imposer sa
domination sont aujourd’hui sévèrement contrôlés. Les décisions jurisprudentielles ont précisé
les obligations du franchisé mais, depuis, ne sont revenues dessus que pour les amoindrir.
Cette évolution positive est conforme à la doctrine du solidarisme contractuel qui permet
d’imposer un véritable devoir d’altruisme au franchiseur et de justifier au besoin
l’intervention du juge29.
Cette tendance témoigne de l’essor de la protection accordée au franchisé, dans la logique de
collaboration que le contrat instaure. Mais plus précisément, il convient de se demander
comment cette évolution se manifeste, au stade de l’exécution du contrat et, à son issue. Dans
28
Le Tourneau (P.), Franchisage, J.-Cl. Contrats-distribution, Fasc.1045, 2003.
29
Jamin (C.), Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, Mélanges Ghestin, LGDJ, 2001, p.442.
quelle mesure le franchisé bénéficie t’il dans ses relations avec le franchiseur d’une protection
croissante au cours et à la fin du contrat ?
Il conviendra de répondre à ces questions à travers un rappel chronologique des textes et
décisions jurisprudentielles qui en sont l’illustration. Pour soutenir notre position, nous nous
concentrerons
essentiellement
sur
ces
sources
récentes.
Ainsi
nous
analyserons
successivement la protection croissante du franchisé dans ses relations avec le franchiseur
mise en place, lors de l’exécution du contrat (Partie 1) et à son issue (Partie 2).
Partie
1.
Une
protection
croissante
franchisé dans l’exécution du contrat
du
Le franchisé est considéré unanimement comme la partie faible au contrat de dépendance
qu’est le contrat de franchise. Néanmoins, la collaboration nécessaire entre le franchiseur et le
franchisé exige le respect d’un certain équilibre contractuel. Le franchisé est un commerçant
indépendant qui doit pouvoir bénéficier de tous les avantages que lui procure le franchisage.
Aussi, quand bien même il apparaît économiquement dépendant de son franchiseur, celui-ci
ne saurait tirer un profit illégitime de sa situation. En dépit de ces évidences, il semble que le
franchisé subisse la domination de son contractant durant l’exécution du contrat. Aussi, est-il
apparu nécessaire au législateur et aux juges de lui apporter une protection minimale.
Aujourd’hui, celle-ci s’est considérablement développée par une interprétation extensive des
devoirs du franchiseur particulièrement, à travers la notion de bonne foi qui permet de lui
enjoindre de nouveaux devoirs dont la liste ne semble pas limitée et, de le sanctionner plus
aisément. Parallèlement les devoirs du franchisé qui pouvaient apparaître pour lui comme
contraignants sont limités et peuvent même lui profiter. Enfin, sa liberté est assurée de façon
progressive par la consécration de nouveaux droits à son profit et par une condamnation
sévère de l’immixtion illégitime du franchiseur.
Nous approfondirons successivement ces différentes réflexions qui témoignent de l’essor de la
protection accordée au franchisé en démontrant que prévaut dans les relations contractuelles
son seul intérêt (Chap.1) et que son indépendance est aujourd’hui réaffirmée (Chap.2).
Chap 1. La prédominance des intérêts du franchisé dans
les relations contractuelles
Dans l’optique de faire prévaloir les intérêts du franchisé la jurisprudence et le législateur ont
enjoint au franchiseur de se comporter de manière loyale (Section 1). Néanmoins le contrat de
franchise pour sa bonne réalisation pose certains impératifs qui peuvent apparaître comme
contraignants et limitant a priori l’intérêt exclusif du franchisé (Section.2).
Section 1. L’exigence accrue de loyauté du franchiseur
L’article 1134 du Code civil selon lequel, les conventions « doivent être exécutées de bonne
foi » fonde l’obligation de loyauté du franchiseur. Ce principe apparaît comme une boussole
permettant de guider le franchiseur dans l’exécution de ses obligations (I) et de protéger le
franchisé contre ses abus (II).
I.La bonne foi du franchiseur dans l’exécution de ses obligations
Le droit français des contrats se caractérise par une exigence très forte de bonne foi qui se
traduit dans le contrat de franchise par une obligation d’efficacité du franchiseur (A) et qui
joue un rôle certain dans la révision du contrat (B).
A.Une obligation d’efficacité du franchiseur
Le contrat de franchise se décline par une obligation d’enseignement (1) et d’assistance du
franchiseur (2).
1). Une obligation d’enseignement
Le franchiseur doit fournir au franchisé les moyens de la réussite commerciale qui se fonde
notamment sur un savoir-faire dans la commercialisation de produits ou de services. En ce
sens, le contrat de franchise se présente comme un contrat d’enseignement par lequel, la
bonne opération de franchise suppose une formation initiale du franchisé qui va se poursuivre
tout au long de l’exécution du contrat. La définition du savoir-faire proposée par le règlement
communautaire relatif aux restrictions verticales le définit comme « un ensemble secret,
substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du
fournisseur et testées par celui-ci »30. Il doit constituer une véritable contrepartie à
l’engagement du franchisé et doit justifier le paiement par lui des redevances au franchiseur.
30
Règl. Comm. précité., supra note n°17.
Aussi, les juges contrôlent-ils strictement le savoir-faire transmis tandis que la réglementation
est de plus en plus précise dans sa définition, pour éviter la légèreté du franchiseur dans
l’exécution de son devoir.
Le renouvellement du savoir-faire est une obligation essentielle au stade de l’exécution du
contrat31 laquelle repose sur la loyauté du franchiseur qui doit mettre en œuvre tous les
moyens possibles pour y parvenir. De cette transmission permanente, il découle certaines
obligations à la charge du franchiseur dont il semble difficile de définir précisément le
contenu. Cette maintenance du savoir-faire peut conduire à des modifications importantes des
éléments franchisés dont les membres du réseau doivent pouvoir tous profiter ou tout au
moins, dont ils ne doivent pas souffrir puisqu’elle correspond au développement de la
réussite. En ce sens, la jurisprudence a récemment condamné le franchiseur d’avoir procédé à
des modifications brutales « sans préalablement procéder aux tests habituels en la matière
dans des établissements pilotes ».32L’obligation de transmission du savoir-faire se prolonge
par une obligation d’assistance technique ou commerciale, ce qu’il convient de préciser.
2). L’assistance technique ou commerciale
Un accord de franchise comporte nécessairement une assistance technique ou commerciale
fournie au franchisé par le franchiseur. Cette exigence résulte tant de la jurisprudence
française33, ancienne et très récente que du droit communautaire ce qui témoigne de la vitalité
du sujet. Ainsi, le règlement communautaire d’exemption prévoit expressément parmi les
éléments essentiels du contrat de franchise, «la fourniture continue par le franchiseur au
franchisé d’une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l’accord »34 et les
lignes directrices accompagnant ce règlement reprennent cette position. Selon certains auteurs,
nous pouvons inclure dans l’assistance technique les conseils, avis, aides fournis par le
franchiseur à ses franchisés35.
L’assistance du franchiseur doit débuter lors du lancement de la franchise et doit demeurer
permanente jusqu’à la rupture du contrat. L’assistance technique résulte de manière
intrinsèque des contrats de franchise. Cette obligation est entendue largement par la
jurisprudence qui veille de surcroît à son effectivité. Récemment encore, la Cour d’appel de
31
CA Paris, 28 avr. 1978, BT 1978, p.277.
32
T. com. Paris, 4 mai 2001, Lettres distrib. 2002-1.
33
Cass. com. 17 nov.1998, JCP éd. E 1999, Cah. dr. entr. n°2, obs. Mainguy (D.) ; CA Paris, 31 janv. 2002,
RJDA 6/02, n°624, p.523.
34
Règl. Comm., précité., supra note n°17.
35
Miolon (M.-F.)., Contribution à l’étude juridique d’un contrat de conseil, RTD civ. 1973, p.14.
Versailles a rappelé que « le franchiseur donne des conseils ou avis, procède à des mises en
garde »36. Ce devoir d’assistance revêt une importance certaine du fait qu’il est un élément
constitutif du contrat de franchise mais également parce qu’il est fondé sur la loyauté du
franchiseur. Les tribunaux ont tendance à l’entendre largement dans un souci de protection du
franchisé. En principe, l’assistance ne saurait s’étendre au-delà de ce qui a été prévu dans le
contrat de franchise. Cependant, l’obligation d’assistance découle parfois de l’expérience dont
dispose le franchiseur, dès lors tenu d’informer ou de conseiller le franchisé37, ce qu’a
confirmé récemment la Cour de cassation38. Dans l’optique d’accroître la protection du
franchisé, la jurisprudence a récemment précisé que « le conseil peut également constituer en
des mesures préconisées par le franchiseur de nature à permettre au franchisé de redresser la
situation ».39
Soulignons que le devoir de conseil est interprété de manière de plus en plus étendue par la
jurisprudence. Il en résulte à n’en pas douter que ce devoir du franchiseur connaîtra encore de
nouvelles extensions. Pour plus de sécurité, il convient donc de prévoir de façon la plus
précise possible les obligations du franchiseur en matière d’assistance dans le contrat de
franchise. Ainsi limitée cette obligation ne pourrait pas en principe être élargie au profit du
franchisé. Cependant, cette nouvelle sécurité pourrait se révéler inutile en cas de conflit entre
les parties. En effet, la jurisprudence n’hésite pas à s’extraire des termes du contrat pour
protéger le franchisé si la convention ne lui est pas favorable. La vigilance du franchiseur dans
son devoir d’assistance continue est importante, s’il ne s’exécute pas ou insuffisamment, il va
donner prise contre lui, non seulement aux reproches du franchisé, mais également à ceux de
tiers au contrat. En effet, la Cour de cassation a retenu la responsabilité d’un franchiseur pour
manquement à son devoir d’assistance en cas de troubles anormaux subis par les voisins du
franchisé40. En accroissant le domaine de la responsabilité du franchiseur et en ouvrant la
possibilité à de nombreux protagonistes, de l’engager la jurisprudence tend une nouvelle fois à
protéger le franchisé en sanctionnant le franchiseur de ses comportements dont le franchisé
pourrait aussi bien apparaître comme fautif. La loyauté est un devoir essentiel du franchiseur
qui permet d’apprécier la régularité de ses obligations envers le franchisé également en
matière de révision du contrat.
40
Cass.civ.2e, 21 mai 1997, JCP éd. G 1998, II, 10057, note Mauger-Vielpeau (L.).
B.La bonne foi du franchiseur dans la révision du contrat
L’exigence de bonne foi du franchiseur lui interdit de modifier unilatéralement le contrat
initial (1) et à terme sera susceptible de l’obliger à adapter le contrat (2).
1). Une modification unilatérale du contrat par le franchiseur interdite
Les principes issus du droit commun que sont ceux de force obligatoire du contrat et de bonne
foi contractuelle, font obstacle à ce que le franchiseur puisse valablement modifier de façon
unilatérale l’équilibre initial de la convention. La jurisprudence a toujours retenu ces
principes41 mais elle les reprend aujourd’hui tout en étendant leur domaine et en donnant des
précisions dans l’optique d’assurer une meilleure défense des intérêts du franchisé.
Ainsi, récemment, la Cour d’appel de Rouen a condamné un franchiseur pour les
modifications apportées au contrat de franchise lors de son rachat par une autre entreprise, que
cette dernière soit elle-même franchiseur ou, distributeur en direct.42 S’il a été conclu pour une
durée déterminée, le contrat doit être exécuté jusqu’à son terme, conformément aux
stipulations contractuelles, même si la modification a pour contrepartie un abaissement des
redevances dues par le franchisé43. Un franchiseur a toute liberté pour modifier son mode de
distribution et écarter un franchisé du nouveau retenu. Mais, il a été jugé que la résiliation
d’un contrat de franchise devait être prononcée aux torts du franchiseur « en raison de la
modification de la politique commerciale de ce dernier dès lors que le nouveau système
d’approvisionnement et de réassortiment qu’il avait adopté, avait entraîné une baisse
importante du chiffre d’affaires du franchisé »44 . Pour les juges du fond, une modification
unilatérale du contrat s’analyse en une violation des dispositions contractuelles. Bien que
l’interdiction de modifier l’équilibre contractuel concerne le franchisé et le franchiseur, la
majorité des décisions jurisprudentielles vise à sanctionner un franchiseur qui profitant de sa
situation, imposerait une modification du contrat à son co-contractant45. Parallèlement, nous
pouvons nous demander s’il ne pèserait pas sur le franchiseur une obligation d’adapter le
contrat si le besoin du franchisé l’exige.
2). Vers une obligation de renégocier le contrat
41
Cass. com., 3 déc. 1991, RJDA 1992, n°28, p.23.
42
CA Rouen 2ème ch., 9 nov.2000, RJDA 2001, n°290, p.264.
43
Cass. com., 3 janv. 1996, RJDA 4/96, n°490.
44
CA Paris 5ème ch. C, 15 sept. 2000, D. 2000, p.389, note Chevrier (E.).
45
CA Paris, 15 sept. 2000, RJDA 2/01, n°148, p.142 ; Petites affiches, 9 juill. 2001, p.13, note Aronica (C.).
La théorie de l’imprévision étant rejetée en France46, le juge n’est pas autorisé en principe à
réviser le contenu du contrat. Néanmoins, la jurisprudence a considérablement étendu le
nombre d’hypothèses où elle s’est reconnue le droit d’intervenir pour rétablir une forme de
justice contractuelle en se détachant des termes même du contrat par le biais de l’obligation de
bonne foi. Aussi, pouvons-nous nous demander à partir du célèbre arrêt Huard47confirmé
récemment48 si une obligation prétorienne de renégocier le contrat ne commencerait pas à
poindre en droit français.
Dans l’arrêt Huard, la Cour de cassation a mis à la charge de la Société BP, professionnel en
situation de domination, une obligation de rechercher les moyens juridiques permettant à son
distributeur de pratiquer des prix concurrentiels, fût-ce en modifiant l’économie de leur
convention. Selon Monsieur Virassamy, « cela témoigne du caractère contraignant et
obligatoirement efficient de cette obligation d’adaptation créant ainsi un véritable droit à
l’évolution du contrat »49. Même si la solution retenue par la Cour de cassation le 29 janvier
2003 se situe sur un autre plan, puisque la modification du prix n’intervient pas pour
rééquilibrer un contrat mais pour sanctionner l’inexécution des obligations de l’une des
parties, la Cour a adopté le même type de raisonnement. Ces solutions consacrent plutôt qu’un
pouvoir du juge de réviser le contrat, une obligation pour les contractants de réviser leurs
conventions lorsqu’elles subissent un déséquilibre essentiel, obligation fondée sur le devoir de
bonne foi et dont le juge peut sanctionner la méconnaissance par l’allocation de dommages
intérêts.
Ainsi, pour certains auteurs tel Monsieur Mestre « force est de constater que l’exigence de
bonne foi est toujours plus intense et que, gagnant à présent le terrain de l’adaptation du
contrat, elle pourrait peut-être demain fonder une obligation de négocier la révision du contrat
en cas d’imprévision »50. Dans cette perspective, nous pouvons légitimement penser que le
franchisé comme tout distributeur intégré ou partie faible au contrat, bénéficie de la décision
Huard. Sans doute à terme, la jurisprudence toujours plus protectrice, consacrera le principe
de l’adaptation du contrat au profit du franchisé. Néanmoins, la doctrine semble à cet égard
mitigée et paraît exiger que cette obligation soit encadrée51.
46
Cass. civ., 6 mars 1876, D.1876, I, p.193, note Giboulot.
47
Cass. com., 3 nov. 1992, RTD civ. 1993, p.124, obs. Mestre (J.).
48
Cass. com., 24 nov. 1998, Contrats, conc, consom., avr 1999, n°56, p.14 ; Cass. 3e civ. , 29 janv. 2003, Petites
affiches 2003, n°162, p.13, note Chavent-Leclere (A.-S.).
49
Virassamy (G.), note sous Cass. com., 3 nov. 1992, JCP éd.G 1993, II, 22164.
50
Cass. soc., 25 février 1992, RTD com 1992, p. 760, note Mestre (J.).
51
Lasbordes (V.), Les contrats déséquilibrés, t.2, PUAM 2000, n°630.
La jurisprudence commande toujours plus de loyauté au franchiseur pour s’assurer de
l’effectivité de ses obligations ou pour en fonder d’autres dans l’intérêt du franchisé.
Parallèlement, le franchiseur se voit largement condamner pour ses comportements
contractuels abusifs.
II. La condamnation des abus du franchiseur
L’abus du franchiseur est condamné de façon progressive et extensive dans de nombreux
domaines. A l’étude des nombreuses décisions jurisprudentielles et des législations, cette
réflexion trouve le plus sa place en matière de détermination du prix (A) mais également en
droit de la concurrence (B).
A. L’abus dans la détermination unilatérale du prix
La question de la détermination unilatérale du prix par le franchiseur a connu une longue
évolution jurisprudentielle dont il convient de faire un rappel (1), afin d’étudier l’extension
possible de la notion d’abus(2).
1). L’évolution jurisprudentielle
Face à la multiplication des contrats cadres qui liaient des parties de puissance économique
inégale, la Cour de cassation entreprit de protéger la partie faible au contrat de façon
progressive. Ainsi, le 27 avril 1971, la Cour de cassation annule pour la première fois des
contrats sur le fondement de l’article 1591 du Code civil52. Cette jurisprudence a été critiqué
par une partie de la doctrine dans la mesure où la convention-cadre n’était pas une vente.
Aussi, la Cour de cassation saisie de nouveaux litiges annula des contrats cadres notamment
de franchise, en substituant ou en ajoutant l’article 1129 du Code civil53. Cette position jugée
trop stricte, sera ensuite limitée aux contrats créant une obligation de donner et non de faire.54
Le professeur Malaurie, soulignait que « l’application de la distinction entre l’obligation de
donner et de faire est cependant parfois délicate »55. Ce n’est qu’ en 1994 qu’une étape
décisive fut franchie pour mettre fin à cette confusion et à cette sévérité jurisprudentielle. En
effet, la Cour de cassation rendait deux arrêts qui refusaient d’annuler une convention pour
52
Cass. com., 27 avr. 1971, JCP 1972, II, 16975, note Boré ; D.1972, 354, note Ghestin (J.).
53
Cass. com., 11 oct. 1978, II, 19034, note Loussouarn. ; Cass. com., 24 juin 1986, Quinze ans de jurisprudence
franchise, IREF, 5ème fasc., p.85.
54
Cass. com., 22 janv. 1991, Bull. civ. IV, n°36 ; Cass. com., 16 juil. 1991, La franchise, vingt ans de
jurisprudence, déc. n°110, p.200.
55
Cass. com., 2 juill. 1991, D. 1991, J., 501, note, Malaurie (P.).
indétermination du prix, alors qu’elle faisait référence au tarif du fournisseur, et surtout lançait
une piste de réflexion sur l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi56.
Par quatre arrêts rendus le 1er décembre 1995, l’Assemblée plénière confirme le revirement de
jurisprudence opéré par la première chambre civile et pose de nouvelles règles57. Il peut être
déduit de ces arrêts que l’article 1129 du Code civil n’est pas applicable à la détermination du
prix, que les contrats cadres obligent à fixer le prix de bonne foi, et que la liberté de fixer
unilatéralement le prix ne doit pas dégénérer en abus, lequel sera sanctionné par l’octroi d’une
indemnité ou par la résiliation du contrat. Les solutions dégagées s’appliquent naturellement
au contrat de franchise lequel faisait d’ailleurs l’objet d’un arrêt d’Assemblée plénière.
La Cour de cassation a fait un pas important dans le sens de la validité des contrats cadres,
justifié par des raisons essentielles. Tout d’abord, il faut souligner que la jurisprudence
ancienne plaçait les contractants dans une situation périlleuse en les obligeant à adopter un
mode de fixation du prix s’appliquant sur la longue durée. En outre, la Cour de cassation
retient que « l’abus dans la fixation du prix ne donne lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».
Ainsi, elle abandonne la sanction de la nullité qui avait pour inconvénient d’entraîner la
rétroactivité de manière absolue, s’opposant à toute confirmation par la partie
économiquement faible et déclenchait un système de restitutions qui pénalisait bien souvent le
franchisé. C’est donc désormais au stade de l’exécution du contrat et non plus à celui de sa
conclusion que le juge sanctionne les distorsions qu’il a constatées. La Cour de cassation
pourrait avoir soumis les distributeurs à la puissance des fournisseurs en raison du critère
retenu : un abus difficile à cerner, coûteux à mettre en œuvre et aux effets incertains »58.
Néanmoins, cette crainte n’a plus lieu d’être quand on songe à l’extension du domaine de
l’abus.
2).Une appréciation extensive de la notion d’abus
En matière de détermination unilatérale du prix, l’Assemblée plénière sanctionne l’abus sur le
fondement de l’article 1134 du Code civil. L’abus est une notion protéiforme qu’il convenait
de caractériser. Selon le Professeur Jamin, « Il faut s’en tenir à une vision solidariste, de l’abus
de droit, celle qui privilégie l’équilibre contractuel et permet de définir son critère de mise en
œuvre : le profit illégitime ». Est ainsi condamné pour une meilleure protection du franchisé,
56
Cass. civ. 1ère , 29 nov. 1994, JCP 1995, II, 22371, note Ghestin (J.).
57
Cass. Ass. plén., 1er déc. 1995, RJDA 1/96, p.11, ccl. Jéol (M.) ; D. 1998, chron. p.1, Brunet (A.), et Ghozi
(A.) ; RJDA 1/96, doct. p.3, note Frison-Roche (M.-A.).
58
Jamin (C.), Réseaux intégrés de distribution : De l’abus dans la détermination du prix au contrôle des
pratiques abusives, JCP éd. G 1996, 3959, p.343.
le critère plus restrictif de l’abus qu’est l’intention de nuire59. Des décisions ultérieures ont
tenté d’appréhender la notion d’abus, notamment en prenant en considération le
comportement du franchiseur et le contenu des clauses du contrat60. La jurisprudence a ensuite
affiné la définition de l’abus dans des arrêts qui ne traitaient pas directement du contrat de
franchise mais, qui dans la lignée des arrêts de 1995, trouvent à s’appliquer à ce contrat.
Ainsi, la Cour d’appel de Paris a pu retenir que ne commet pas un abus le cocontractant qui
prend soin de ne pas « agir dans son intérêt exclusif ni de nuire de manière injustifiée à son
partenaire »61. Selon Monsieur Delpech, « la référence faite par les magistrats à la poursuite
d’un intérêt exclusif qui aboutit à retenir une conception extensive de l’abus, traduit
certainement de manière plus satisfaisante la psychologie du cocontractant » qui doit faire
preuve d’un certain altruisme. Ce solidarisme contractuel « doit permettre à l’autre partie un
fonctionnement normal de son activité dans la situation de dépendance qui est la sienne »62.
Plus récemment encore, la Cour de cassation a fait un nouveau pas vers la théorie du
solidarisme contractuel en tentant de protéger la partie faible au contrat contre l’abus. En effet
dans l’arrêt rendu le 15 janvier 2002, un concédant voit sa responsabilité engagée parce qu’il a
commis un abus dans l’exercice de la clause qui lui permettait de fixer unilatéralement les
conditions de vente. Le prix ne sera pas abusif s’il conduit celui qui l’a fixé à réaliser des
profits mais le devient parce qu’il mène inéluctablement à sa perte, celui qui doit le payer. La
Cour de cassation autorise la Cour d’appel à mettre en œuvre des critères novateurs de l’abus
qui entendu largement ne se limite plus à la seule fixation du prix mais également aux
conditions de vente. Cette décision a été critiqué par de nombreux auteurs. Ainsi, Monsieur
Stoffel-Munck condamne cette solution, qui en faisant primer le social deviendrait la clef de la
refondation du contrat63. Néanmoins, à l’instar de Monsieur Mazeaud, nous pouvons rétorquer
que l’influence du droit du travail se justifie par la structure inégalitaire et l’unilatéralisme qui
imprègne ce genre de contrat64. Nous pouvons également penser qu’il ne s’agit nullement ici
d’un altruisme poussé à l’extrême : le prix ne sera pas abusif par la simple inégalité des
parties. La Cour commande seulement que le prix puisse satisfaire les intérêts de chacun tout
en admettant bien que la partie faible ne peut prétendre au même profit que la partie forte. Une
autre critique a été faite selon laquelle la nouvelle jurisprudence favorisait l’immixtion du
62
Revet (T.), La détermination unilatérale de l’objet dans le contrat, Economica 1999, p.37.
63
Stoffel-Munck (P.), note sous Cass. com., 15 janv. 2002, D.2002, p.1974.
64
Cass. com., 15 janv.2002, D. 2002, somm. comm., p.2011, note Mazeaud (D.).
juge dans la gestion économique du maître du réseau et portait ainsi atteinte à la force
obligatoire du contrat comme à la prévisibilité contractuelle. Loin d’anéantir toute liberté
contractuelle du fournisseur, le juge veille simplement à ce qu’il n’abuse pas de son pouvoir.
Le contrôle des choix du franchiseur permet d’ailleurs de respecter la liberté du franchisé.
L’abus en matière de détermination du prix a connu une importante extension. Aussi, pouvons
nous nous demander si cette notion ne permettrait pas de contrôler dans d’autres domaines le
comportement du franchiseur. Selon le Professeur Jamin, il est possible de considérer que
certaines clauses sont en soi abusives dés lors qu’elles traduisent un déséquilibre significatif
entre les droits et les obligations des parties. Cette extension viendrait compenser le fait qu’il
est difficile pour le franchisé de se prévaloir des dispositions visant à lutter contre les clauses
abusives codifiées à l’article L.132-1 du Code de la consommation combien même la Cour de
cassation a étendu son champ d’application65 ou même, de la jurisprudence Chronopost qui
semble aujourd’hui remise en cause66.
L’abus se révèle être une notion floue au contenu évolutif et grandissant permettant à la suite
des arrêts d’Assemblée plénière de protéger le franchisé. Cette importante notion du droit
français trouve également sa place en droit de la concurrence.
B.L’abus en droit de la concurrence
La loi Galland67 puis la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE)68 ont tenté de
préciser et d’étendre le domaine de l’abus afin de lutter plus efficacement contre lui (1). Dans
cette même perspective, l’encadrement institutionnel s’est vu renforcer (2).
1). Le domaine de l’abus
La loi Galland était un texte sur la loyauté des pratiques commerciales, qui avait pour objectif
de lutter contre les abus des distributeurs en position de faiblesse par rapport à leurs
distributeurs. Ces derniers dans les contrats de franchise méritent néanmoins une plus grande
65
Cass. com., 23 nov 1999, Bull. com.°210.
66
Cass. com., 17 juill. 2001, JCP éd.G 2002, I, 148, note Loiseau (G.).
67
L. n°96-588, 1er juill. 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO 3 juill. 1996.
68
L. n°2001-420, 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JO 16 mai 2001.
protection législative. Aussi, les franchisés peuvent-ils se prévaloir de nombreuses
dispositions de la loi nouvelle contre les franchiseurs.
La loi Galland de 1996, vient tout d’abord supprimer le « refus de vente» ou « vente liées »
entre professionnels qui étaient sanctionnés par l’ordonnance de 198669. Malgré la suppression
de cette interdiction, le franchisé disposera toujours d’autres moyens légaux pour fonder une
action contre un franchiseur qui aurait abusivement refusé de lui vendre ses produits. En effet,
il pourra toujours intenter une action en justice fondée sur différentes dispositions de
l’ordonnance de 1986, tel l’article 7 lorsque le refus résultera d’une entente prohibée, l’article
8 lorsque le refus constituera un abus de position dominante ou un abus de dépendance
économique ou encore l’article 34 lorsque le refus de vente sera utilisé comme un moyen de
pression pour faire respecter des prix imposés70.
Pareillement, la loi Galland est venue prohiber les avantages réclamés en contrepartie du
simple référencement d’un fournisseur jugé partie faible au contrat. Nous pouvons penser que
cette disposition législative n’a pas eu d’écho en matière de franchisage. Outre cette
innovation, la loi Galland a tenté de condamner de nouvelles pratiques restrictives que nous
étudierons dans la suite de nos développements.
La loi NRE ajoute à cette moralisation de la loi de 1996, la régulation visant à sanctionner les
dérives de comportements qui ont pu être observées dans les relations entre distributeurs et
fournisseurs et contre lesquelles la loi Galland a eu du mal à lutter. La loi nouvelle vient tout
d’abord étendre le champs des pratiques restrictives en créant ou précisant certains délits
civils au nouvel article L.442-6 du Code de commerce71. Trois pratiques ne sont pas
modifiées : les pratiques discriminatoires, les avantages injustifiés sans contrepartie spécifiée
par écrit, les violations de la revente hors réseau. La loi nouvelle précise la notion d’avantages
discriminatoires et tend à protéger davantage le franchisé contre son franchiseur car est
sanctionnée « l’obtention » et non l’octroi de tels avantages discriminatoires. Même si ce
dispositif risque de soulever des difficultés d’interprétation72, lesquels sont aujourd’hui limités
par la circulaire Dutreil73, nous pouvons penser que cela ne se réalisera pas au préjudice du
69
70
Ord. n°86-1243, 1er déc.1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence, JO 9 déc. 1986.
Tran Thiet (J.-P.) et Rakotovao (L.), Transparence tarifaire et pratiques restrictives, Contrats, conc.,
consomm.,1996, p.4.
71
Idot (L.), La deuxième partie de la loi « NRE » ou la réforme du droit français de la concurrence, JCP éd. G,
2001, p.1609.
72
73
Loi NRE : régulation de la concurrence, Rev. Lamy dr. des aff. 2001, n°40 p.21.
Circ. 16 mai 2003, relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs,
www.adminet.com.
franchisé que l’on souhaite protéger. En outre, ce nouveau cas est intéressant dans la mesure
où il transpose la conception en ébauche sur les clauses abusives, mais cette fois dans le
monde des relations commerciales pour protéger le faible contre le fort. De plus, deux
dispositions font l’objet d’aménagements que nous étudierons postérieurement au stade de la
rupture du contrat. Mais surtout, trois nouveaux délits sont introduits, les avantages
discriminatoires, les conditions de règlement abusives et l’abus de dépendance qui est
désormais appréhendé indépendamment de toute atteinte au marché.
La loi Galland et la loi NRE ont pour objectif d’assurer l’équilibre des relations contractuelles
en sanctionnant les abus. L’évolution est notoire par rapport à l’ordonnance de 198674 qui
visait à garantir le libéralisme économique. Cet infléchissement s’opère au profit d’un esprit
de solidarité qui est un fondement sous jacent au droit des obligations en exigeant des parties
qu’elle respecte l’intérêt de l’autre75. Le droit civil et le droit de la concurrence tendent à se
rapprocher pour protéger la partie faible au contrat même si elle n’est pas appréciée de façon
identique. La lutte contre l’abus se double de la création d’une autorité sectorielle.
2).La création d’une autorité sectorielle
Afin de limiter les abus, la loi NRE est venue renforcer l’encadrement institutionnel des
relations commerciales en étendant les pouvoirs du Ministre chargé de l’économie, renforçant
ceux de la DGCCRF et du conseil de la concurrence mais surtout en créant une autorité
sectorielle.
« Prenant acte de la détérioration des relations entre fournisseurs et distributeurs » l’article 51
de la loi NRE, devenu l’article L.440-1 du Code de commerce, crée une Commission
d’examen des pratiques commerciales et des relations contractuelles entre fournisseurs et
distributeurs. Elle répond au souci légitime de mieux connaître le secteur et d’améliorer les
pratiques commerciales notamment en mettant en valeur les bons usages commerciaux et en
stigmatisant les pratiques abusives. La Commission a un rôle purement consultatif. Elle aura
dès lors pour mission de donner des avis ou formuler des recommandations sur tous
documents commerciaux ou publicitaires qui lui seront soumis, ainsi que sur les pratiques
commerciales entre producteurs, fournisseurs et distributeurs ou sur toute question autre. En
outre, elle exerce un rôle d’observatoire régulier des pratiques commerciales, des facturations
et des contrats conclus entre producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis.
La loi NRE a fait l’objet de nombreuses critiques. Néanmoins elle a permis d’indéniables
avancées dont fait partie la création de cette commission ad hoc. Nous pouvons espérer que
75
Jamin (C.), RTD civ. 1996, p.1009.
celle-ci contribuera à la protection du franchisé en soulevant les comportements
répréhensibles du franchiseur.
Le franchisé bénéficie d’une protection croissante dans le cadre de l’exécution du contrat le
liant à son franchiseur. Néanmoins, comme tout contrat synallagmatique, le contrat de
franchise fait peser sur le franchisé des contraintes qui peuvent apparaître a priori en
contradiction avec son propre intérêt.
Section.2. Les apparentes limitations à l’intérêt exclusif du franchisé
Parmi les obligations incombant au franchisé, certaines sont considérées comme essentielles
en ce sens qu’elles résultent obligatoirement de la signature du contrat (A), d’autres en
revanche sont jugées accessoires et peuvent faire l’objet d’aménagements (B).
I. Les obligations essentielles du franchisé
Parmi les obligations essentielles du franchisé, nous pouvons retenir le devoir implicite de
loyauté (A) auquel s’ajoute l’obligation d’exploiter la franchise (B). Le distributeur est
également tenu d’investir et de payer le franchiseur. Nous n’approfondirons pas ces deux
obligations qui suscitent moins de débats.
A.Le devoir de loyauté
Le devoir de loyauté du franchisé se décline en plusieurs obligations. Ainsi, il est tenu à la
confidentialité: il ne doit pas divulguer le savoir-faire qui lui a été communiqué au risque
d’engager sa responsabilité. Cette obligation s’impose à lui même si elle n’a pas été prévue au
contrat « car elle est de la nature de celui-ci »76. Le devoir de loyauté interdit également au
franchisé de s’opposer aux intérêts du franchiseur. A cet égard nous pouvons nous demander
s’il peut investir dans un réseau concurrent. Le règlement communautaire de 1988 n°4087/88
aujourd’hui aboli, validait l’interdiction faite au franchisé de ne pas acquérir de participations
financières dans le capital d’une entreprise concurrente qui donnerait au franchisé le pouvoir
d’influencer le comportement économique d’une telle entreprise77. Le franchisé bénéficie
d’une plus grande liberté que sous l’empire de l’ancien règlement. Cet exemple témoigne d’un
certain contraste avec les obligations du franchiseur qui sont au contraire encadrées de
manière croissante. Au surplus, les franchiseurs prennent le soin d’interdire la divulgation du
savoir-faire par une clause de secret. Les lignes directrices sur les restrictions verticales
estiment que cette clause n’est pas restrictive de concurrence car elle est nécessaire à la
76
Le Tourneau (P.), Le franchisage, JCP éd. CI 1980, n°13362, n°85.
77
Leloup (J.-M.), op. cit., supra note n°2.
protection des droits de propriété intellectuelle du franchiseur.78 Souvent, elle sera doublée
d’une clause de non-concurrence dont les conditions de validité sont de plus en plus strictes,
ce que nous étudierons ultérieurement et, se poursuit en principe à la fin du contrat.
Le devoir de loyauté du franchisé se prolonge par une obligation d’informer le franchiseur sur
son activité, celle de ses concurrents et sur les perfectionnements éventuels du savoir-faire.
Est également admise « l’obligation pour le franchisé de communiquer au franchiseur toute
expérience acquise dans le cadre de l’exploitation de la franchise »79. Cela peut sembler aller à
l’encontre de la liberté du franchisé mais il en va de la réussite commerciale du réseau dont il
fait partie et dont à terme, il tirera profit.
Le devoir de bonne foi du franchisé peut lui sembler contraignant en ce sens qu’il limite sa
liberté. Néanmoins, le contrat de franchise comme tout contrat sygnallagmatique, suppose la
loyauté des contractants. L’article 1134 du Code civil selon lequel les conventions « doivent
être exécutées de bonne foi » consacre ce devoir qui pèse sur le franchisé et sur le franchiseur.
Loin d’être une contrainte excessive pour le franchisé, l’exigence de bonne foi est naturelle et
ne saurait le placer dans une position d’infériorité. En outre, cette obligation de loyauté du
franchisé même si elle avérée ne fait pas l’objet de nouvelles extensions. En revanche, nous
l’avons étudié lors de la première section, les juges veillent constamment et de manière
croissante au respect de ce devoir par le franchiseur. Il constitue une véritable contrainte pour
ce dernier dont le moindre abus serait sanctionné. Il n’en n’est rien pour le franchisé que l’on
cherche davantage à favoriser et qui de toute façon, en position de faiblesse, est moins à même
de s’opposer au franchiseur. Le devoir de loyauté du franchisé méritait d’être rappelé mais ne
semble pas faire l’objet de préoccupations actuelles, ce qui témoigne une nouvelle fois de la
prise en compte unique des intérêts du franchisé. Le devoir de loyauté du franchisé se poursuit
par une obligation d’exploitation conforme du modèle de son franchiseur.
B Une exploitation conforme aux normes de la franchise
Le franchisé se doit de respecter les normes de la franchise et subira à ce titre un contrôle (1)
qui loin d’apparaître comme une contrainte, profite au distributeur (2).
1).L’objet des normes et leur contrôle
Si le franchisé est rentré dans le réseau de franchise, c’est pour profiter du concept et à son
tour, le réitérer. Mais, il ne s’agit pas d’une simple faculté, il est contractuellement tenu
d’agir, il ne saurait exploiter comme il l’entend. Ainsi, le franchisé doit exploiter
78
Lignes directrices, précitées supra note n°18, pt.44c.
79
idem, pt. 36-7.
personnellement son entreprise et doit respecter les normes du franchiseur qui s’avèrent
nombreuses et qui conditionnent la conformité des résultats obtenus aux stipulations
contractuelles. Celles-ci peuvent porter sur l’identification et l’aménagement du point de
vente, les méthodes commerciales et comptables applicables, la publicité dont la participation
du franchisé est impérative, la gestion des stocks….Toutes ces normes découlent pour le
franchisé de la nécessité d’appliquer rigoureusement le système mis au point par le
franchiseur. Cette obligation inhérente au contrat est lourdement sanctionnée.
Le contrôle du franchiseur est une conséquence certaine de l’exigence de respect des normes
par le franchisé sans lequel ces-dernières seraient inopérantes. Dans ce cadre, le franchisé doit
communiquer à son cocontratctant certains documents comptables, les factures….Le
franchiseur se réserve aussi un droit de visite dans les locaux commerciaux du franchisé par
des inspecteurs. Ce contrôle peut apparaître contraignant pour le franchisé néanmoins, il
permet au franchiseur de s’assurer que le franchisé ne viole pas les règles établies. En outre,
ces vérifications se justifient par le fait que le franchisé peut engager par ses actes la
responsabilité du franchiseur80. Ces nombreuses normes sont imposées de manière unilatérale
par le franchiseur au franchisé. En ce sens, elles paraissent exigeantes et accroître la
dépendance économique du franchisé. Cette affirmation mérite toutefois d’être nuancée.
2). Des normes dans l’intérêt du franchisé
Certains auteurs assimilent les normes imposées au franchisé, à des contraintes. Ainsi, selon
Monsieur Virassamy, «ces clauses entraînent une dépendance économique du franchisé
commerçant indépendant égale à celui du salarié subordonné »81.
A cette théorie, nous pouvons répondre que la franchise est un contrat de réitération, ce qui
suppose que le franchisé se conforme aux modes opératoires décrits par le franchiseur. Il en
est de l’intérêt du franchisé et, nous ne comprendrions pas pourquoi il serait rentré dans ce
système de collaboration pour « en prendre et en laisser »82. Le modèle du franchiseur a été
expérimenté et fructueusement pratiqué par lui. Adopter ses normes est donc un gage de
réussite commerciale pour le franchisé qui justifie d’ailleurs le versement de redevances. Dés
80
Cass.2e civ., 14 déc. 1956 , Bull. civ. II, n°694.
81
Virassamy (G.), op. cit., supra note n°27.
82
Centre Paul Roubier, Aspects juridiques de la franchise, CEIPI, 1986.
lors que le franchiseur n’exécute aucune de ses obligations mises à sa charge, la redevance ne
lui est pas due et le contrat doit être résilié à ses torts. Cette position contribue à la protection
du franchisé. En outre, le contrôle ne constitue pas un droit pour le franchiseur mais une
obligation vis-à-vis du franchisé lui-même et aussi des autres membres du réseau. Comme le
rappelle la jurisprudence récente, le franchiseur doit intervenir quand le franchisé rencontre
des difficultés dans son exploitation, sous peine d’engager sa responsabilité83.
De plus, certaines obligations peuvent sembler très lourdes pour le franchisé. Néanmoins, le
franchiseur ne pourrait tirer profit de sa position de supériorité contractuelle pour imposer des
obligations tous azimuts au franchisé. Ainsi, l’obligation faite au franchisé de n’utiliser que du
matériel ou des équipements préconisés par le franchiseur ne serait justifiée que par l’exigence
d’une application du savoir-faire du franchiseur et à condition que le franchisé soit libre
d’acquérir ces matériels ou équipements auprès du fournisseur de son choix lorsqu’ils peuvent
« être décrits par des caractéristiques objectives »84. Le caractère nécessaire à la protection des
droits de propriété intellectuelle du franchiseur que doivent présenter les obligations du
franchisé a été rappelé récemment en droit communautaire85, ce qui témoigne de la volonté de
protéger le franchisé contre le franchiseur. Le franchisé semble a priori soumis à une
dépendance économique du franchiseur lors de l’exécution de ses obligations. Néanmoins,
cette remarque s’avère rapidement contestable. En effet, les dispositions réglementaires,
législatives et les jurisprudences tendent à contrôler les normes imposées au franchisé par le
franchiseur pour les cantonner à ce qui est « nécessaire ».
La jurisprudence veille à ce que le franchiseur ne tire pas un profit illégitime des obligations
qui pèsent sur le franchisé. Dans cette perspective, nous pouvons nous demander si le
franchiseur ne pourrait pas être déclaré responsable d’un abus en imposant dans certaines
circonstances des normes au franchisé. Un contrôle par les juges fondé sur la notion d’abus
permettrait de rétablir l’équilibre contractuel86. A notre connaissance, la jurisprudence n’a pas
eu encore à se prononcer sur ce point. Cependant, comme nous l’avons étudié, le
comportement abusif du franchiseur s’entend de manière extensive ce qui nous permet
légitimement de nous interroger sur cette proposition.
83
CA Versailles, 29 mars 2001, Lettres distib. 2001-10 ; Cass. com., 30 janv. 1996, JCP 1996, I, 3929 note
Jamin (C.).
84
Cons.conc., 6 juill. 1999, BOCC 30 oct. 1999.
85
Lignes directrices, précitées, supra note n°18, pt.43.
86
Jamin (C.), op. cit., supra note n°58.
Bien qu’il appartienne au franchiseur de contrôler la bonne exploitation de son système, il doit
respecter l’indépendance du franchisé au risque d’être sanctionné pour immixtion illégitime.
Les limites de son intervention semblent difficiles à tracer, ce qui le place dans une situation
inconfortable laquelle est renforcée par les décisions jurisprudentielles toujours plus
protectrices du franchisé. Il semble en être de même pour les obligations accessoires du
franchisé.
II. Les obligations accessoires du franchisé
Les obligations accessoires du franchisé les plus discutées et qui ont le plus évolué sont sans
doute les clauses de rendement (A) et les clauses d’exclusivité (B).
A. Les clauses de rendement
La plupart des contrats de franchise comportent outre des normes une clause de rendement qui
comprend diverses catégories : les clauses de quota, de minima, et de coefficient de
pénétration. Dans la première clause, le franchisé indique qu’il achètera un pourcentage
déterminé de son chiffre d’affaires, dans la seconde, il s’engage à acquérir un volume minimal
ou une valeur minimale de marchandises et dans la dernière, il est prévu un objectif en
pourcentage de vente pour une période déterminée. Il est souvent prévu dans le contrat de
franchise une clause pénale sanctionnant le non respect d’une clause de rendement. De plus,
certaines stipulations du contrat-cadre prolongent parfois le quota au-delà de la durée prévue
initialement jusqu’à épuisement du quota. Ces clauses ne sont pas sans danger puisque
indépendamment des besoins de la clientèle le franchisé est obligé d’acheter une quantité de
produits ou de biens avec le risque de ne pouvoir les écouler. Pour le franchiseur au contraire,
ces clauses représentent un avantage très important dans la mesure où, connaissant à l’avance
la quantité de produit qui lui sera commandée, il peut programmer sa production et dans le
même temps rationaliser ses investissements87. Aussi, la réglementation, la doctrine et la
jurisprudence sont venues limiter la portée de ces clauses et rétablir le nécessaire équilibre
contractuel.
L’intensité juridique de l’obligation du franchisé dépend de la rédaction du contrat. Dans
certains cas, la convention imposera au franchisé un résultat déterminé, le fait de ne pas
l’atteindre justifiera éventuellement sa résiliation aux torts du franchisé. Néanmoins, la
jurisprudence exige dans cette hypothèse qu’une mise en demeure soit restée infructueuse88.
Le plus souvent le contrat de franchise ne prévoit qu’une obligation de moyen limitant ainsi la
87
Virassamy (G.), op.cit., supra note n°27.
88
Cass. com., 20 nov. 2001, Dr. et patrimoine. 2002, p.97, obs. Chauvel (P.).
force obligatoire de la clause de quota. La plupart des auteurs s’accordent aujourd’hui à
considérer que la clause de rendement ne peut être qualifiée que de moyen89. En effet, les
résultats du franchisé dépendent certes de ses propres diligences et de sa capacité commerciale
mais aussi pour une grande partie, du système instauré par le franchiseur. Ainsi, la clause de
quota doit apparaître comme une simple indication conventionnelle d’utiliser un certain
nombre de moyens déterminés pour atteindre le quota fixé.
Les clauses de rendement ont également vu leur validité décroître par le droit de la
concurrence d’origine interne et communautaire. En droit d’origine interne, ces dispositions
contractuelles sont valides si elles fixent des objectifs raisonnables90, définissent précisément
les paramètres, de façon objective91, et ne sont pas discriminatoires par rapport aux autres
clauses imposées aux franchisés92. En droit communautaire, le règlement d’exemption de
198893avait validé expressément les clauses de rendement. En revanche, le règlement94 qui l’a
remplacé ne prévoit aucune disposition spécifique à ce sujet, ce qui peut nous inviter à croire
que ces clauses seront davantage contrôlées par les juges. Cette affirmation semble d’autant
plus juste qu’un nouveau règlement du 16 décembre 2002 entend renforcer les compétences
des autorités et juridictions nationales ainsi, que ceux de la Commission95. Les clauses de
rendement pourront être remises en cause en vertu de l’article 81 du traité CE et en vertu du
nouveau règlement. Les lignes directrices sur les restrictions verticales précisent que les
clauses de non-concurrence ne relèvent pas de l’ article 81 lorsqu’elles sont nécessaires au
maintien de l’identité commune et à la réputation du réseau96. Les clauses de rendement seront
soumises au même régime lorsqu’elles présenteront divers caractères. Celles relevant du
règlement de 1999 sont a priori valables dans la mesure où elles ne figurent pas parmi les
clauses interdites. Mais lorsque la part de marché du franchiseur dépasse 30% du marché
pertinent, la clause devra être soumise à une appréciation au cas par cas. Lorsque ces clauses
imposent au franchisé d’acquérir plus de 80% de ses achats annuels, le règlement précise que
89
le Tourneau , Franchisage, J.-Cl. Contrats-distrib., fasc. 1050, 2003.
90
Cass. com., 13 mai 1997, Bull. civ. IV, n°131.
91
Cass. com., 7 déc. 1993, Gaz. Pal. 1994, 2, jur.. p.514, note Ristaino (J.).
92
Cass. com. 1er fév. 1994, 2, jurispr. p.515, note Ristaino (J.).
93
Règl. Comm., précité, supra note n°11.
94
Règl. Comm., précité, supra note n°17.
95
Règl. Comm. n°1/2003, 16 déc. 2002, relatif à la mise en œuvre des articles 81 et 82 du Traité, JOCE 4 janv.
2003.
96
Lignes directrices, précitées, supra note n°18, pt.200, 2.
le franchiseur ne doit pas prévoir une obligation dont la durée est indéterminée ou dépasse
cinq ans. Le règlement de 1999 entendait préciser les exemptions possibles mais
indirectement, il a permis d’assurer une plus grande protection du franchisé en encadrant les
clauses.
De plus, comme dans le domaine des normes que le franchisé se doit de respecter, nous
pouvons nous demander si un contrôle de l’abus du franchiseur ne serait pas opportun dès
l’instant où la franchisé est dans l’impossibilité de dégager une marge suffisante
d’exploitation. Cette évolution est légitimement envisageable quand on songe à l’extension du
domaine de l’abus du franchiseur et à la protection croissante du franchisé. Enfin, même si ces
clauses apparaissent comme contraignantes pour le franchisé, il ne faut pas négliger le fait
qu’elles ont pour finalité de le dynamiser, ce qui est de son intérêt. Elles sont soumises à
révision annuelle quand bien même le contrat serait d’une durée plus longue et l’objectif doit
être déterminé d’un commun accord ce qui tend à limiter la puissance du franchiseur. Le
contrat de franchise peut également prévoir des clauses d’exclusivité.
B.Les clauses d’exclusivité
Le contrat de franchise peut prévoir des clauses d’exclusivité (1) dont l’avenir semble
compromis par le développement de l’internet (2).
1). Les conditions de validité
Quel que soit l’objet de la clause d’exclusivité, elle doit avantager les parties, concourir à
l’établissement d’un chiffre d’affaires entre elles, avec un minimum de sécurité et de
prévisibilité. Néanmoins, il arrive souvent que le franchiseur tire profit de l’exclusivité au
détriment du franchisé. La jurisprudence et le droit de la concurrence ont tenté de limiter cet
effet en durcissant les conditions de validité des clauses d’exclusivité.
La clause d’exclusivité territoriale n’est pas un élément essentiel de la franchise97. Si elle est
reconnue au franchisé, le franchiseur ne doit pas créer d’autres franchises sur le territoire
concédé au risque d’engager sa responsabilité. Le franchisé quant à lui, s’engage à limiter son
activité au territoire qui lui est affecté. Elle constitue un gage de sécurité pour le franchisé et
favorise sa réussite. Néanmoins, si nous avons décidé de l’évoquer c’est parce qu’elle a
fréquemment pour contrepartie une clause d’approvisionnement exclusif qui constitue une
véritable limite à la liberté du franchisé.
97
Cass. com., 16 janv. 1990, D.1990, somm. p.369, obs. Ferrier (D.).
En effet, elle consiste pour un franchiseur à imposer à ses franchisés d’acheter exclusivement
des produits fabriqués par lui-même ou par un fournisseur tiers mais agréé par le franchiseur98.
Mais, souvent, celui-ci ne s’en tient pas là et le domaine des exclusivités déborde largement ce
qui serait justifié par un souci de préservation. Le franchisé voit alors sa dépendance
économique renforcée car elle conduit à un retrait du marché et d’une manière générale de la
vie contractuelle99. La clause d’exclusivité d’approvisionnement constitue une entrave au libre
jeu de la concurrence, pour cette raison le droit français en limite la portée. Néanmoins,
indirectement le franchisé bénéficie de cette restriction. Longtemps, cette clause ne fit pas
beaucoup de débats, la jurisprudence admettait sa validité. Mais progressivement, la
jurisprudence et les règlements communautaires sont venus rompre cette paix dont le
franchisé a tiré profit.
Ainsi, depuis l’arrêt Phildar100 pour être valable, la clause n’est licite que si elle est
« indispensable pour préserver l’identité et la réputation du réseau ». Le conseil de la
concurrence avait déjà admis la limitation d’une clause d’exclusivité mais en terme moins
rigoureux101. Les franchiseurs devront donc être prudents, ils demeurent libres de conseiller
leurs franchisés mais ne doivent imposer l’exclusivité que pour des produits tellement liés à
leur savoir-faire qu’ils sont réellement indispensables à leur application. Par la suite, les juges
du fond ont repris la position de l’arrêt Phildar en y apportant des précisions102. La clause doit
également être appréciée au regard de l’article L.420-2 du Code de commerce. La Cour de
cassation est stricte et n’admet la validité de la clause que si le franchiseur peut démontrer
qu’elle est « indispensable » pour préserver l’identité et la réputation du réseau103. En droit
communautaire, la clause d’exclusivité d’approvisionnement doit être conforme à l’article 81
du Traité. Le nouveau règlement d’exemption analyse la clause en une variété de clauses de
non-concurrence qui sera sanctionnée si elle n’est pas « nécessaire » au maintien de l’identité
commune et de la réputation du réseau de franchise104.
Le franchisé peut également être soumis aux interdictions de s’établir en dehors de la zone qui
lui a été réservée et de faire de publicité hors de cette zone. Cette clause est encadrée par le
98
Legeais, (D.), op. cit., supra note n°5.
99
Virassamy (G.), op.cit., supra note n°27.
100
Cass. com., 10 janv. 1995, Phildar, D. 1997, somm. p. 58, obs. Ferrier (D.).
101
Cons. conc., 24 mai 1994, déc. n°84-D-31, BOCC 14 juill. 1994, p.274.
102
CA Amiens, 17 juin 1996, D. aff. 1997, p.179.
103
Cass. com., 10 janv. 1995, précité supra note n°100.
104
Lignes directrices, précitées supra note n°18, pt. 199, 2.
droit communautaire qui tend à en limiter les effets. Elle semble également grandement
remise en cause par le développement d’internet.
2).Vers la fin de l’exclusivité
Dans le but d’encourager le progrès technologique, les lignes directrices du nouveau
règlement communautaire font une place nouvelle à l’internet. Mais, ce dernier en abolissant
les frontières, semble remettre en cause les clauses d’exclusivité qui opèrent un partage du
marché entre les membres du réseau. A cet égard, la Commission s’est penchée sur la question
de l’ouverture d’un site par les franchisés et de la vente par l’intermédiaire de ce site. En ce
sens, elle distingue la vente active qui est le fait de prospecter les clients individuels et la
vente passive qui est le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées provenant des clients
situés en dehors de la zone d’exclusivité du franchisé. Le franchisé bénéficie de toute liberté «
chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou pour
vendre des produits »105. Par exception par définition rare, l’interdiction de vendre sur internet
ne sera admise que si elle est objectivement justifiée. Celle-ci devra être démontrée par le
franchiseur, ce qui tend à avantager le franchisé. Le franchiseur peut néanmoins effectuer un
contrôle sur la contenu et la composition de ce site dans le double but de protéger l’image de
marque du réseau et le respect de la législation en vigueur. Néanmoins, ce contrôle comme
celui des normes que nous avons déjà approfondi, loin de constituer une contrainte pour le
franchisé peut favoriser sa réussite.
Il semble difficile d’admettre qu’un franchiseur puisse interdire l’usage d’internet au
franchisé106, compte tenu des progrès en ce domaine. En effet, les évolutions des débits,
l’utilisation de la webcam ou de la messagerie instantanée par exemple, devraient permettre
de générer une véritable interactivité entre vendeur et acheteur et de répondre aux exigences
du franchiseur, notamment en matière de conseil. Internet permettrait de contourner
l’obligation d’exclusivité du franchisé. En outre, il se révèle un mode de commercialisation
qui leur semble d’autant plus favorable que les franchisés n’auront plus besoin d’un stock
important.
Les exclusivités ont été analysées comme facteur d’affaiblissement des franchisés face aux
franchiseurs. A cet égard, la jurisprudence et le droit communautaire ont tenté de limiter
progressivement l’aspect contraignant de ces clauses. Aujourd’hui, elles semblent même être
remises en cause par le développement de l’internet. En ce sens, les lourdes obligations du
105
idem, pt.51.
106
Ferrier (D.), Internet et droit de la distribution, JCP éd. E 2000, Cah. dr. entr. n°2, p.15.
franchisé semblent atténuées et nous pouvons affirmer que même dans le cadre de l’exécution
de ses obligations contractuelles, la jurisprudence veille à la défense de ses intérêts.
Le franchisé bénéficie encore aujourd’hui d’une protection croissante de la jurisprudence et du
législateur. En effet, sous couvert de la bonne foi et de l’abus, qui restent des notions au
contenu flou, le franchiseur voit croître ses obligations pour le bienfait du franchisé.
Parallèlement, les obligations de ce dernier bien que parfaitement fondées, peuvent apparaître
comme sources d’affaiblissement. Cette affirmation a conduit les juges à limiter les devoirs du
franchisé au détriment du franchiseur. Les véritables contraintes pesant sur le distributeur ne
font plus l’objet de débats ce qui témoigne de la seule prise en considération du franchisé et de
l’essor de sa protection. Cette affirmation devrait également se vérifier dans le caractère
indépendant du franchisé, ce qu’il convient d’étudier.
Chap. 2. L’indépendance du franchisé réaffirmée
La jurisprudence et le législateur entendent préserver de façon continue l’indépendance du
franchisé (Section 1) et le protéger contre l’immixtion illégitime du franchiseur (Section 2).
Section 1. Les conséquences de l’indépendance du franchisé
Les conséquences de l’indépendance du franchisé sont nombreuses. Certaines n’ont pas
suscité de difficultés et ont été adaptées à l’évolution des législations et des jurisprudences (I),
une autre en revanche relative à la propriété de la clientèle a été source de nombreux débats
(II).
I.Une adaptation continue de la jurisprudence et des législations
Le franchisé gère librement son entreprise dont il est seul responsable (A), et fixe seul le prix
de revente de ses produits ou services (B).
A.La responsabilité d’une gestion libre
Le franchisé est un commerçant juridiquement indépendant immatriculé au registre du
commerce et des sociétés, sous sa propre dénomination sociale et non sous celle du
franchiseur. En tant que tel, il accomplit de manière habituelle et répétitive, pour son propre
compte et en son propre nom des actes de commerce, achète des marchandises à son
franchiseur dont il est propriétaire puis, les revend, toujours en son nom et pour son compte. Il
est propriétaire de son stock qu’il devra liquider avant la fin du contrat107. Personne morale ou
physique, le franchisé a acquis le droit de réitérer le système en faisant usage de sa
compétence et de son rayonnement personnel sur le segment de marché qui lui est réservé.
Ainsi, il peut investir librement au-delà de ce qu’exige le franchiseur, et peut conclure les
contrats nécessaires à la bonne exploitation de la franchise. Dés lors, il est titulaire du droit au
bail des locaux dans lesquels il exerce son activité, il recrute son personnel ou externalise les
fonctions et il traite avec la clientèle en n’engageant que lui-même108. Il n’existe donc
juridiquement aucune communauté d’intérêts entre le franchisé et le franchiseur bien que cela
soit à nuancer sur le plan économique.
107
Bashet (D.), La propriété de la clientèle dans le contrat de franchise ou…la franchise est en danger de mort,
Gaz. Pal. 1994, p.1256.
108
Leloup (J.-M.), op. cit., supra note n°2.
Le franchisé est assujetti à des obligations fiscales et à ce titre, bénéficie d’une aide à la
création d’entreprises. En effet, le franchisé peut, s’il crée son entreprise dans une zone
prioritaire d’aménagement du territoire solliciter l’exonération de l’impôt sur les bénéfices,
instituée par l’article 44 sexies du Code général des impôts. Celle-ci a tout d’abord été refusée
aux franchisés par l’administration sur le fondement du paragraphe III de l’article. Mais cette
position administrative n’a pas été consacré par les juges judiciaires109. Pareillement, le
Conseil d’Etat a admis le bénéfice de l’exonération à un franchisé110, ce qui témoigne du souci
jurisprudentiel d’interpréter les lois successives conformément à l’indépendance du franchisé.
Parallèlement, le franchisé assume seul les risques de son entreprise. Il doit régler les factures
des prestations demandées. Le franchiseur ne peut donc être tenu des dettes du franchisé.
C’est pourquoi, le franchisé doit faire état de « sa qualité d’entreprise indépendante »111. Sauf
manifestation expresse de la part du fournisseur, il n’est pas possible de considérer qu’il se
porte fort du franchisé112. Sauf engagement explicite du franchiseur, le franchisé doit veiller à
toutes les exigences de sa profession qu’elles soient générales (obligations fiscales,
sociales…) ou propres au métier pratiqué113. Dans l’hypothèse où ce sont les indications
reçues du franchiseur qui sont à l’origine d’une infraction commise par le franchisé, ce dernier
en demeure personnellement responsable114. Le franchisé pourra voir sa responsabilité
engagée par un autre franchisé jugé coupable de porter atteinte à l’intérêt du réseau.
L’indépendance du franchisé se poursuit jusqu’à la fin du contrat, ce que nous étudierons
ultérieurement mais s’exprime également lors de son exécution par la liberté laissée au
franchisé de fixer ses prix de revente.
B.Une fixation libre des prix de revente
Le franchisé est un commerçant indépendant en ce sens qu’il a la liberté de faire des actes de
commerce à un prix librement déterminé par lui et peut librement négocier sa marge
bénéficiaire avec le franchiseur pour les produits qu’il distribue. Aussi est-il interdit au
franchiseur d’imposer un prix de revente minimum au franchisé. Cette interdiction repose sur
différents fondements tant du droit interne que du droit communautaire. Ainsi, l’article L.4425 du Code de commerce (ancien article 34 de l’ordonnance du 1er décembre 1986) dispose
109
CA Bordeaux, 4 mars 1997, Dr. fisc. 1997, 638, obs. Peano.
110
CE, 8ème et 9ème sections réunies, 8 sept. 1999, arrêt 170978.
111
Rép. Min. n°2466, JCP éd. E, 1993, pan. 1003.
112
Cass. com., 3 juill. 1990, JCP éd. E, JCP E 1990, I, 20363.
113
Leloup (J.-M), op. cit., supra note n°2.
114
Cass. com., 27 nov. 1990, Lecroisey, n°90-81.222.
« Est puni d’une amende de 150000 euros le fait par toute personne d’imposer, directement ou
indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix
d’une prestation de service ou à une marge commerciale ». Le domaine de l’interdiction est
très large. L’objectif est de ne pas entraver la liberté du revendeur. Le contrat de franchise, s’il
contient des clauses anticoncurrentielles tombera sur le fondement de l’article L.420-1 du
Code de commerce parmi lesquelles figurent les clauses de prix minimums imposés. En droit
communautaire, ces pratiques sont interdites par l’article 81 du Traité de Rome mais ne seront
sanctionnées que si elles affectent le commerce intra communautaire de façon sensible. En
outre, le règlement d’exemption de 1999 couvre toutes les restrictions verticales contenues
dans des accords de franchise conclus par des entreprises détenant une part de marché ne
dépassant pas 30%, sauf un nombre limité de restrictions injustifiables. Au premier rang de
celles-ci, figurent les clauses ayant pour objet d’imposer un prix minimum. Il en résulte que la
présence d’une clause de prix minimum imposé dans un contrat de franchise entraîne la perte
de l’exemption pour l’ensemble de l’accord. L’accord n’est pas pour autant condamné. Il peut
en effet en principe, bénéficier d’une exemption individuelle. La Commission estime
cependant que le bénéfice d’une telle exemption est en réalité improbable115. Le droit
communautaire récent préserve indirectement la liberté du franchisé et rejoint ainsi le droit
interne.
Si en revanche, les critères de l’imposition de prix minimum n’apparaissent pas, nous sommes
en présence d’une simple clause de prix minimum de revente conseillé. Aucune sanction
pénale ne la menace et, par conséquent, aucune sanction civile automatique ne la guette.
Cependant, ceux-ci seront sanctionnés lorsque sous couvert de prix conseillés, en réalité, le
franchiseur les impose aux franchisés116. Dans ce sens, le Conseil de la concurrence a rendu un
avis, le 17 novembre 1999117, ce qui témoigne de l’intérêt vivant du sujet en droit de la
distribution et notamment du contrat de franchise. Les réseaux utilisent souvent cette
technique des prix conseillés qui constitue une aide à la gestion du franchisé et favorise
l’équilibre du contrat de franchise.
La jurisprudence ancienne, comme plus récente a toujours tenté de condamner les clauses de
prix minimums imposés. L’objectif est d’assurer le libre fonctionnement du marché mais
également de protéger le franchisé contre le franchiseur. Ainsi, récemment, le Conseil de la
115
Lignes directrices, précitées, supra note n°18, pt. n°46.
116
Cass. com., 2 juill. 2002, BRDA 2002/17, n°20, p.10.
117
Cons. conc., avis n°99-A-18, 17 nov. 99 relatif à une demande d’avis de l’Union fédérale des coopératives de
commerçants sur la pratique de prix promotionnels uniques, www.minefi.gouv.fr/conseilconcurrence/.
concurrence a condamné, à des sanctions pécuniaires comprises entre 100.000 et 10.650.000
euros, divers distributeurs d’appareils électroménagers qui se sont entendus pour fixer les prix
de vente au détail118.
Une décision rendue, dans le cadre d’un contrat de distribution sélective, par le Conseil de la
concurrence le 19 juillet 2001, va également dans ce sens : « La société Bausch & Lomb
enfreint les dispositions de l’article L.420-1 du Code de Commerce en imposant à son réseau
de distribution des prix de vente pour les produits solaires Ray-Ban au cours de la période
1995-1998. Le fait d’utiliser certaines clauses du contrat dans le but d’empêcher les
distributeurs de pratiquer des prix inférieurs aux prix conseillés et d’organiser librement leurs
promotions, en exerçant sur eux des pressions, constitue une pratique illicite. Cette pratique a
pour objet ou pour effet, de faire obstacle au jeu de la concurrence par les prix »119. Ainsi, le
défaut de clause expresse de prix imposés n’éloigne pas tous les risques dans ce domaine. Des
dispositions du contrat concernant notamment le droit de regard du fournisseur sur la gestion
de ses cocontractants et les obligations de ces derniers relatives à l’action publicitaire, peuvent
avoir pour conséquence une limitation de l’autonomie du distributeur pour la fixation de ses
prix de vente. Cette décision tend à profiter au franchisé même si le contrat en cause en
l’espèce, n’était pas un contrat de franchise. Cette extension est bénéfique pour le franchisé
qui gagne en liberté.
Il semble que la jurisprudence soit animée par la recherche d’un effet utile du contrat qui
s’inscrirait dans le domaine de l’interprétation du contrat. Celle-ci, comme en matière de
détermination du prix, serait d’essence volontariste s’inspirant des articles 1156 du Code civil
et suivants. Cette recherche permettrait une exécution efficace du contrat et ce serait alors audelà du simple comportement expressément voulu par les parties, la découverte de stipulations
permettant un comportement optimal des parties dans l’exécution du contrat. Le droit des
contrats et le droit de la concurrence semblent alors se rejoindre pour traquer l’arbitraire du
franchiseur120.
L’affirmation de l’indépendance du franchisé se poursuit par la reconnaissance d’une clientèle
qui lui est propre.
118
Cons. conc., déc. n°02-D-42, 28 juin 2002 relative à des pratiques relevées dans le secteur de la distribution
des appareils électroménagers et d’électronique grand public, www.minefi.gouv.fr/conseilconcurrence/.
119
Cons.conc., déc. n°01-D-45, 19 juill. 2001 relative à une saisine présentée par la société Casino France,
www.minefi.gouv.fr/conseilconcurrence/.
120
Cass. com., 7 oct. 1997, JCP éd. E 1998, note Mainguy (D.).
II. La clientèle reconnue au franchisé
Après de nombreuses hésitations jurisprudentielles (A), la Cour de cassation a admis que le
franchisé était propriétaire de sa clientèle ce dont il conviendra d’étudier les conséquences
(B).
A.Les hésitations jurisprudentielles
Le bénéfice du renouvellement au bail commercial est réservé au propriétaire d’un fonds de
commerce121 dont le critère est l’existence et la propriété de la clientèle. Dans le contrat de
franchise, s’est donc posée la question très controversée de savoir si le franchisé disposait
d’une clientèle.
La Cour de cassation a admis que la conclusion d’un contrat de franchise n’exclut pas
nécessairement l’attachement d’une clientèle au franchisé122. Partant de là, et jusqu’à la fin des
années 1980, la situation était très claire. Le franchisé est un commerçant indépendant, il
exploite donc un fonds de commerce et est propriétaire de sa clientèle. Une atteinte à ces
principes justifiait une requalification du contrat de franchise ou mettait en cause la
responsabilité du dirigeant de fait. Cette position était la conséquence directe du caractère
indépendant du franchisé. Néanmoins, elle fût rapidement remise en cause au détriment du
distributeur.
Deux décisions relancent le débat. Dans le jugement du 24 novembre 1992 les juges du fond
précisent que la détermination du propriétaire de la clientèle relève d’une appréciation in
concreto. En outre, ils estiment qu’il ne peut être nié que la clientèle est attachée à la marque
mais qu’elle est « indiscutablement le fruit des efforts des deux partenaires, résulte de leur
collaboration définie par le contrat de franchise »123. Puis, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris
en confirmant la décision du Tribunal d’Evry124 a jugé que « pour qu’un locataire franchisé
d’une marque soit considéré comme ayant un fonds de commerce en propre, il faut qu’il
apporte la preuve de ce qu’il a une clientèle liée à son activité personnelle indépendamment de
son attrait en raison de la marque du franchiseur »125. Sans exclure que le franchisé puisse être
121
Décr. n° 53-960, 30 sept. 1953, réglementant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui concerne le
renouvellement des baux à loyers d’immeubles ou de locaux à usage commercial, industriel ou artisanal, art. 1er
122
123
Cass. com., 21 oct. 1970, Bull. civ. IV, n°278.
TGI Paris 18e ch., 24 nov. 1992, Derruppé (J.), Le franchisé a-t-il encore une clientèle et un fonds de
commerce ?, AJPI 1997, p.1002 ; Gast (O.), La propriété commerciale : une nécessaire réforme, Petites affiches
1994, n°101, p.16.
124
TGI Evry, 8e ch., 9 déc. 1993, Gaz. Pal. 1994, I. p. 203, note Belot (de) (P.) ; Petites affiches, n°101, p.16,note
Gast (O.).
125
CA Paris 16ème ch. A, 6 fév. 1996, D. aff. 1996, p.446.
propriétaire de son fonds de commerce, la Cour partait du postulat que la clientèle du
franchisé est attirée par la marque et appartient au franchiseur. La doctrine était très partagée
mais considérait que cette décision porterait gravement atteinte à la franchise. Ainsi, Monsieur
Baschet estime que « la franchise est en deuil » et ajoute que les juges « doivent aller jusqu’au
bout de leur raisonnement et requalifier le contrat de franchise en contrat de travail ». D’autres
auteurs ont dénié l’existence d’une clientèle personnelle au franchisé126. Enfin, il a pu être
avancé que la clientèle pouvait résulter des efforts communs du franchisé et du franchiseur127
Par deux arrêts du 4 octobre 2000, la Cour d’appel de Paris abandonne la position inquiétante
qu’elle avait tenu128. Elle part du postulat inverse puisqu’elle définit le franchisé comme un
commerçant indépendant, propriétaire et responsable de sa clientèle Ainsi en renversant le
fardeau de la preuve de l’exploitation de la franchise, elle favorise le franchisé. Elle décide
que « le fonds de commerce est un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle (…) en
vue de l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise (…) Dans le cas
de l’exploitation de fonds après la signature d’un accord de franchise, il faut observer que la
sanction d’une éventuelle perte de la clientèle, voire d’un insuccès total frappe directement le
franchisé au point le cas échéant, de mettre en péril l’existence de son fonds (…). Il faut voir
là la preuve que la clientèle attachée au fonds est de celui-ci, laquelle est donc autonome par
rapport à celle du franchiseur ». La clientèle attachée au fonds est celle du franchisé, laquelle
est donc autonome par rapport à celle du franchiseur, de sorte que celui-ci peut bénéficier du
statut des baux commerciaux. Toutefois, la reconnaissance d’une clientèle autonome au profit
du franchisé nécessite qu’il assume les risques de son entreprise.
On ne peut qu’approuver la portée de cet arrêt. Tous les éléments réunis pour constituer un
fonds de commerce permettent de constituer une clientèle avec les risques qui
l’accompagnent. La clientèle est forcément propre au franchisé car elle est le fruit de son
organisation, elle est attachée aux qualités personnelles de l’exploitant. Le franchisé bénéficie
du savoir-faire du franchiseur, mais celui-ci est insuffisant à justifier son succès. Une clientèle
126
Guyénot (J.), Licensing et franchising, Gaz. Pal. 1976, 1, doct. p. 155.
127
Le Floch (P.), Le fonds de commerce, LGDJ, 1986, n°204.
128
CA Paris 16ème ch. A, 4 oct. 2000, Petites affiches 16 nov. 2000, p.11, note Derrupé (J.) ; D. 2001, p.380, obs.
Monéger-Dupuis (A.-L.) ; JCP éd.G, II, 10467, note Boccara (B.).
sera attachée au franchisé indépendamment des produits dont il dispose. D’ailleurs, il est
remarquable de constater que malgré les efforts du franchiseur, les franchisés de son réseau ne
connaissent pas une réussite homogène. Par le contrat de franchise, le franchiseur apporte au
franchisé un élément attractif de clientèle, mais pas plus que le bailleur, il ne saurait être
considéré comme ayant crée la clientèle ou en être le bénéficiaire. Il ne peut en être autrement
que si le franchisé se trouve dans un état de dépendance vis-à-vis du franchiseur129, ce qui
justifierait alors une requalification du contrat en contrat de travail.
Pareillement, cette jurisprudence permet d’affirmer que le franchisé ne sera pas dépossédé de
son fonds de commerce dans lequel il a investi pendant des années non pas au profit du
franchiseur, mais au profit des bailleurs qui n’ont pris aucun risque. En outre, si les franchisés
n’avaient pas de fonds de commerce, ils ne pourraient plus invoquer le régime de la loi de
1909 pour la vente, et l’utilisation comme source de crédit de leur exploitation, outre la perte
de la propriété commerciale, c’est à dire de leurs investissements.
Toutefois, il semble que le débat ne soit pas définitivement tranché puisque l’étude attentive
des deux affaires conduit à nuancer cette affirmation au regard des clauses du contrat130. Il
restait à attendre la position de la Cour de cassation sur cet épineux débat. Depuis l’arrêt du 27
mars 2002131, c’est chose faite.
B.La portée de l’arrêt du 27 mars 2002
L’arrêt du 27 mars 2002 reconnaît une clientèle propre au franchisé, ce qui lui permet de
bénéficier d’un fonds de commerce, et par conséquent d’un renouvellement du bail
commercial. La Cour justifie sa position en affirmant « d’une part (…) si une clientèle est au
plan national attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle n’existe
localement que par des moyens mis en œuvre par le franchisé (…) que cette clientèle fait elle
même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas le
propriétaire de la marque et de l’enseigne mise à la disposition pendant l’exécution du contrat
de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que le contractant à titre
personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, met en œuvre à ses risques et périls » ;
« d’autre part que le franchiseur reconnaissait au franchisé le droit de disposer des éléments
constitutifs de son fonds ».
129
.idem.
130
idem.
131
Cass. 3e civ., 27 mars 2002, JCP éd. G 2002, II, 10112, note Auque (F.) ; Rev. Lamy dr. des aff., mai 2002,
p.32, note Laparre (M.) ; D. 2002, p.1488, obs. Chevrier (E.).
Il semble que la Cour de cassation pose des conditions à la reconnaissance d’un droit au
renouvellement du bail commercial au profit du franchisé. Tout d’abord, le franchisé doit
exercer une activité à ses risques et périls. Néanmoins, nous avons étudié que le franchisé
commerçant indépendant, est libre de sa gestion mais en assume les conséquences. Dés lors,
ce critère posé par l’arrêt ne semble pas pouvoir écarter le droit au renouvellement du bail du
franchisé. L’arrêt Trévisan paraît également faire une distinction entre la clientèle nationale
attachée au franchiseur et une clientèle locale attachée au franchisé. Cette-dernière n’existerait
que par les moyens mis en œuvre par le franchisé. En ce sens, la Cour de cassation semble
remettre en cause la conception classique selon laquelle la clientèle est à elle seule suffisante
pour constituer le fonds de commerce. Mais cette position de la Cour ne renvoie pas à une
clientèle partagée. En effet, il y a une clientèle qui est attachée à la marque du franchiseur et
une autre qui appartient au franchisé en ce sens qu’elle fait partie de son patrimoine132. Enfin,
la Cour de cassation fonde la reconnaissance d’un droit au renouvellement du bail sur le fait
que le franchiseur avait reconnu au franchisé le droit de disposer des éléments constitutifs de
son fonds de commerce. Les auteurs s’interrogent sur le fait de savoir si cela ne constituerait
pas une condition supplémentaire à la reconnaissance du bénéfice du statut des baux
commerciaux. Selon d’autres, la Cour de cassation a seulement réservé l’hypothèse d’une
absence d’indépendance du franchisé. Cette position doctrinale semble la meilleure en ce sens
que la reconnaissance de la clientèle au franchisé est justifiée par son indépendance dont la
méconnaissance par le franchiseur serait sanctionnée133.
Cet arrêt a été favorablement accueilli par la doctrine, pour diverses raisons134. Tout d’abord,
il serait paradoxal de refuser d’accorder au franchisé une indemnité de clientèle en fin de
contrat, puisqu’il reste titulaire de son fonds, et de lui refuser le droit à une indemnité
d’éviction pour non renouvellement du contrat de bail car il n’a plus de fonds de commerce.
Cette jurisprudence permet de mettre un terme aux oscillations des juges du fond et garantit
ainsi une plus grande sécurité juridique. En outre, elle tend à consacrer dans le domaine des
baux commerciaux l’indépendance du franchisé. Cet arrêt, même s’il n’en a pas l’allure
132
Marot (Y.), Franchise et propriété de la clientèle : la Cour de cassation a tranché définitivement, Petites
affiches 4 fév. 2003, p.3.
133
idem.
134
idem.
s’analyse comme un arrêt de principe et marque ainsi la volonté réelle et dynamique de la
jurisprudence d’accroître la protection du franchisé.
L’indépendance juridique du franchisé est de principe. Les nouvelles lois adoptées et les
jurisprudences ont su s’adapter à cet état de fait. Pareillement, la condamnation de
l’immixtion illégitime du franchiseur dans les affaires du franchisé apparaît comme une
préoccupation vivante.
Section 2. La condamnation de l’immixtion illégitime du franchiseur
Le franchiseur doit contrôler le franchisé néanmoins, un excès de contrôle conduirait à porter
atteinte à l’indépendance du franchisé. Par son immixtion, le franchiseur s’expose à être
qualifié de dirigeant de fait (I) si le franchisé est une personne morale, ou à une requalification
du contrat de franchise en contrat de travail (II) si le franchisé est une personne physique.
I. Le franchisé, personne morale
L’immixtion illégitime du franchiseur conduirait à le qualifier de dirigeant de fait, ce qu’il
convient de préciser (A) avant d’envisager les sanctions qu’il encourerait (B).
A. La notion de dirigeant de fait
La participation du franchiseur dans le capital de la société franchisée atténue la liberté du
distributeur par l’exercice de droits et prérogatives que sa qualité implique135. En effet, le
franchiseur en souscrivant un pourcentage dans le capital social, bénéficiera d’une minorité de
blocage lors des assemblées générales extraordinaires. Aucune modification statutaire ne
pourra intervenir sans son approbation. Sa participation n’est pas condamnable en elle même
mais le devient si elle se rapproche de l’immixtion.
Celle-ci consiste pour le franchiseur, à intervenir dans la direction de la société franchisée
voire, à se substituer à ses organes légaux136. Elle est contraire au principe de non-immixtion
du droit des affaires et porte atteinte à l’indépendance du franchisé qui apparaîtra comme
totalement subordonné. En ce sens, Monsieur Virassamy souligne que « l’immixtion apparaît
comme la violation d’une obligation d’abstention ou de respect de l’indépendance nécessaire
d’autrui ou comme la méconnaissance d’une répartition légale ou contractuelle des
pouvoirs »137. Aussi, elle confère la qualité de dirigeant de fait au maître du réseau et, se
distingue du contrôle qu’il appartient au franchiseur d’exercer dans le cadre de la franchise. Le
135
Bidan (C.), La responsabilité civile et économique du franchiseur dans la gestion du franchisé, RJ. Com., fév.
1996, p. 16.
136
Leloup (J.-M.), op. cit., supra note n°2.
137
Cass. com., 9 nov. 1993, JCP éd. E, 1994, II, 612, note Virassamy (G.).
premier arrêt à avoir consacré cette distinction retenait que « le franchiseur peut se réserver le
droit de vérifier chez le franchisé la bonne exécution des obligations mises à la charge de cedernier, il ne possède toutefois qu’un droit de contrôle et ne peut s’immiscer dans la gestion
de la société franchisée »138. Après avoir rappelé ce principe, les juges appliquent au
franchiseur la qualité de dirigeant de fait. La jurisprudence est abondante et apporte encore
aujourd’hui des précisions139.
La notion de dirigeant de fait utilisée pour désigner le franchiseur qui s’immiscierait à
outrance dans les affaires du franchisé, n’est pas définie par la loi. Cette lacune a été corrigée
par la doctrine et la jurisprudence. Selon Monsieur Torbey « est dirigeant de fait, le
franchiseur qui dépasse le contrôle inhérent à la nature du contrat de franchise et découlant
des stipulations contractuelles, en s’immiscant sans droit dans la gestion de son franchisé dont
il méconnaît l’indépendance juridique »140. La direction de fait est ainsi caractérisée par trois
éléments : une initiative positive, une activité régulière et l’exercice de pouvoirs généraux qui
engagent la société. Par ces actes, le dirigeant de fait doit être en mesure de décider du sort
commercial et financier de l’entreprise. L’existence d’obligations contractuelles, surtout
lorsqu’elles créent un lien étroit de subordination et de contrôle, n’est donc pas en soi, un fait
justificatif absolu de nature à empêcher de considérer le franchiseur comme dirigeant de
fait141.
Il appartient à celui qui prétend qu’une personne est dirigeant de fait d’une autre d’en
rapporter la preuve. La question de savoir si la Cour de cassation exerce un contrôle sur la
qualification en dirigeant de fait a été longtemps débattue. Depuis, la Cour a tranché le débat
en retenant que si les juges du fond relèvent souverainement les éléments de fait, les
conclusions qu’ils en tirent pour caractériser la direction de fait sont soumises à son
contrôle142. Cette position confère une nouvelle sécurité juridique au franchisé.
Le dirigeant de fait, franchiseur échappe aux sujétions qui pèsent sur le dirigeant de droit et
s’immisce illégitimement dans les affaires de ce dernier. Il convient donc de le sanctionner.
138
CA Rouen, 23 mai 1978, JCP éd. G. 1979, II, 19235, note Notte (G.).
139
CA Pau, 29 fév. 2000, Dr. soc. 2000, n°100, note Chaput (Y.).
140
Torbey (K.), op.cit., supra note n°1.
141
Rémery (J.-P.), Notion de dirigeant de fait, RJDA 1999, p. 945
142
Cass. com., 19 mars 1999, Petites affiches 1999, n°70-7.
B. Les sanctions
Le franchiseur qui sera qualifié de dirigeant de fait sera sanctionné civilement et pénalement.
Ainsi, une action en responsabilité civile en réparation du préjudice causé pourra être intentée
par la société franchisée. De même, si cette dernière est débitrice et ne paye pas les tiers, ceuxci vont tenter de se retourner contre le franchiseur. En principe, le droit des sociétés ne permet
pas aux tiers d’agir directement contre le franchiseur en vertu du principe de la séparation des
patrimoines. Mais, ce principe cède dans deux cas.
Les tiers disposeront d’une action directe contre le franchiseur si, créant une apparence
trompeuse, il donne à croire qu’il répond de ses engagements. Cette action en responsabilité,
fondée sur l’article 1382 du Code civil, pourra être exercée que le franchisé soit une personne
morale ou physique.
En outre, si le franchisé est une personne morale, les tiers pourront également engager la
responsabilité du franchiseur sur le fondement de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985.
Cette action permet au tribunal saisi du redressement ou de la liquidation judiciaire de
l’entreprise franchisée, de faire supporter tout ou partie des dettes de celle-ci par tous les
dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux143. Cet article a
vocation à élargir les droits des créanciers au patrimoine du dirigeant de fait. Il ne s’agit pas
d’une conséquence automatique. Les dirigeants ont souvent commis une faute en laissant se
créer une insuffisance d’actif. Elle aura alors pour principal objet de réparer les créanciers
impayés en raison de cette insuffisance d’actif du franchisé. Néanmoins, l’action en
comblement de passif a aussi un aspect sanctificateur et est ressentie comme telle par les
dirigeants sociaux144.
Si nous examinons les conditions de fond, l’action en comblement est calquée sur la
responsabilité civile car le demandeur doit prouver un dommage, une faute et un lien de
causalité. Lorsque le franchiseur est qualifié de dirigeant de fait, les fautes de gestion les plus
communément retenues contre lui, représentent la poursuite d’une activité déficitaire de la
société franchisée durant les mois précédents le prononcé de sa liquidation judiciaire bien
qu’il connaissait l’insuffisance de trésorerie de celui-ci145. Si la causalité est nécessaire, elle
peut cependant n’être que partielle. La Cour de cassation a ainsi retenu que le dirigeant peut
être condamné à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif alors même que sa faute n’est
143
L. n°85-98, 25 janv. 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, JO 26 janv.
1986, p.1097.
144
Torbey (K.), op. cit., supra note n°1.
145
CA Pau, précité supra note n°139.
pas l’unique cause de cette insuffisance146. Cette position jurisprudentielle est favorable au
franchisé sur qui pourra peser la charge de la preuve. Les franchiseurs condamnés sur la base
de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985 au comblement du passif de leur contractant,
peuvent être attirés eux-même dans une procédure de redressement judiciaire, dans les cas
prévus aux articles 181 et 182 de la loi précitée.
L’intérêt pratique de ces articles est indéniable puisqu’ils permettent au liquidateur de
rechercher les véritables responsabilités dans la déconfiture de la société, sans que le
franchiseur ne puisse lui opposer le principe de la séparation des patrimoines. La
condamnation du franchiseur en tant que dirigeant de fait, permet d’assurer une plus grande
transparence et une moralisation des relations d’affaires, ce qu’il convient d’approuver.
Néanmoins, les tribunaux se montrent en général très exigeants ce qui explique le nombre très
restreint de décisions reconnaissant l’existence d’une direction de fait de la part du
franchiseur147. Il semble qu’une extension à outrance de cette sanction entraînerait une
dénaturation des actions étudiées qui serait d’autant plus inopportune qu’il existe d’autres
techniques plus appropriées qui permettent d’élargir le champ des responsabilités. En outre, il
est préférable de ne pas forcer les limites naturelles de l’action au risque de dénaturer le
contrat de franchise lui-même au préjudice indirect du franchisé. En effet, le franchisage
implique nécessairement l’exercice d’un contrôle légitime du franchiseur sur les activités du
franchisé148. Ne négligeons pas que ce contrôle permet au franchisé de s’assurer un certain
succès commercial. Aussi, le remettre en cause systématiquement lui serait préjudiciable. En
outre considérer systématiquement le franchiseur comme un dirigeant de fait conduirait à
remettre en cause l’indépendance même du franchisé.
Enfin, l’immixtion illégitime du franchiseur dans les affaires du franchisé est passible de
sanctions pénales. L’exagération des dispositions pénales contenues dans notre droit des
sociétés depuis la loi du 24 juillet 1966, conduit aisément à condamner le maître du réseau,
dirigeant de fait. Il pourra être reproché au franchiseur d’avoir commis un délit d’abus de bien
social ou de voix. Ce dernier consiste à faire des votes dont il dispose un usage contraire à
l’intérêt social de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une entreprise dans
146
Cass. com., 19 mars 1996, Bull. Joly 1996, p.536, n°180, Le Cannu (P.) ; Cass. com., 28 mars 2000, Bull. Joly
2000, p.604, n°134.
147
Gimalac (L.), Le contrat d’intégration révélé par les actions en comblement et extension du passif, RTD com.
1999, p.601.
148
idem.
laquelle il serait directement intéressé. La prudence qu’imposent ces larges incriminations est
une raison de plus pour que les dirigeants de sociétés de franchise se dispensent d’exercer en
fait des fonctions qui ne doivent pas être les leurs chez la société franchisée149.
Le franchiseur sera condamné en tant que dirigeant de fait, s’il s’immisce dans la gestion de
son franchisé, personne morale. Il semble en être de même si les franchisés sont des personnes
physiques.
II. Le franchisé, personne physique
L’atteinte du franchiseur à l’indépendance du franchisé personne physique, fait l’objet d’une
réflexion ancienne mais aujourd’hui réactualisée(A) ce qu’il conviendra d’apprécier (B).
A. Une préoccupation ancienne et réactualisée
Le franchisé est un commerçant indépendant qui se différencie du salarié subordonné à son
employeur ou appartenant à un service organisé. Cependant la question de leur distinction
s’est posée. Suite à des décisions jurisprudentielles hésitantes, la Cour de cassation s’est
prononcée en distinguant le lien de subordination qui caractérise le contrat de travail, et les
sujétions qu’impliquent la participation indépendante d’une personne non salariée à un circuit
de distribution150. Il arrivait fréquemment que le contrat de franchise serve de camouflage à un
contrat de travail de la part d’un employeur indélicat, qui voulait éviter de supporter les
contraintes du droit du travail et le poids des charges sociales. A cet égard et conformément à
l’article 12 du NCPC, les juges disposent d’un pouvoir de requalification du contrat de
franchise en contrat de travail.
Le législateur s’est également préoccupé très tôt de la question, comme en témoigne
l’adoption de la loi du 21 mars 1941 aujourd’hui codifiée à l’article L.781-1 du Code du
travail. A l’origine, les dispositions de cette loi avaient pour objectif de conférer le statut
juridique de salariés aux gérants non salariés de succursales qui, n’étant pas propriétaires de
fonds de commerce, n’avaient ni la qualité de commerçant ni celle de salarié. Toutefois, les
conditions de ce texte sont relativement larges et d’autres catégories de distributeurs ont tenté
d’entrer dans son champ d’application, notamment le franchisé. En négligeant le fait que ce
dernier doit être une personne physique et que l’activité déployée doit l’être à titre
professionnel, le texte exige que quatre conditions soient cumulativement réunies. Ainsi, le
franchisé doit être tenu au titre d’une exclusivité, de ne s’approvisionner qu’auprès de son
partenaire, doit respecter les conditions de vente et les prix imposés et enfin, doit vendre dans
149
Dagot et Mouly, L’usage personnel du crédit social et son abus, Rev. Soc., 1988, 1.
150
Cass. com., 23 oct. 1970, JCP 1971, 10131, note Level.
un local fourni ou agréé par le franchiseur. Compte tenu de cette loi les franchiseurs ont tenté
de trouver des moyens pour limiter son application. Certains d’entre eux ont imposé aux
franchisés qu’ils exercent leur activité sous forme sociétaire. Pareillement, ils ont tenté de
limiter le recours à la loi de 1941 par des clauses contractuelles151. Mais, la jurisprudence
rendait douteuses toutes pratiques qui tentaient de s’écarter de la loi152. En outre, elle est restée
à l’époque, relativement restrictive et privilégiait le statut de commerçant indépendant du
franchisé153.
Cette sévérité jurisprudentielle s’est ensuite considérablement assouplie par une appréciation
extensive des conditions posées par l’article L.781-1 du Code du travail, pour une meilleure
défense de l’indépendance du franchisé. Ainsi, l’article a normalement vocation à ne
s’appliquer qu’aux franchisés, personnes physiques. Récemment pourtant, la jurisprudence a
admis que l’interposition d’une personne morale pouvait conduire à l’application de
l’article154. L’arrêt de la Cour de cassation du 4 décembre 2001 s’inscrit dans cette même
perspective et, a marqué une grande évolution en droit de la franchise155. Tout d’abord, il
consacre la possibilité d’appliquer le texte à des contrats de franchise de service alors qu’il
n’avait bénéficié jusqu’alors, qu’à des contrats de franchise de produits156. Cette évolution ne
surprendra guère puisque le texte ne vise pas que des activités de vente. Néanmoins, elle
témoigne de la volonté réelle de la jurisprudence de condamner l’atteinte à l’indépendance du
franchisé en y apportant des illustrations permettant ainsi d’assurer l’effectivité de l’article L.
781-1, 2° du Code du travail.
De même, l’arrêt du 4 décembre 2001 de la Cour de cassation retient une conception
relativement souple de la condition relative au local posée par le texte qui, vise les personnes
qui exercent leur profession « dans un local ». En l’espèce, l’activité consiste essentiellement
à effectuer des tournées « à partir d’un local », ce qui a suffi à considérer la condition comme
remplie. Cet espèce témoigne aussi d’une certaine constance dans l’appréciation de la
condition de « prix imposé » posée par l’article157. En effet, celle ci est remplie dès lors que le
franchisé, se trouve dans l’impossibilité de « pratiquer une politique personnelle de prix ».
151
Virassamy (G.), op. cit., supra note 27.
152
CA Agen, 8 nov. 1977, JCP 1979, II, 19027, note Dijan (E.).
153
Virassamy (G.), op. cit., supra note n°27.
154
CA Paris, 7 juin 2001, BRDA 2001/19, n°1 ; CA Paris, 14 déc. 2001, RJDA 2002, n°380 ; Lettres distib.
2002/2.
155
Cass.soc. , 4 déc. 2001, D. 2002, p.1934, note Kenfack (H.) ; JCP éd.E 2002, 953, note Leveneur (L.).
156
Cass. com., 3 mai 1995, JCP éd. E, II, 748, Leveneur (L.).
157
Cass. soc. , 27 fév. 1974, Bull. civ. V, n°145.
Egalement dans cette affaire, le franchiseur s’était prévalu de l’article L.120-3 du Code du
travail158, aujourd’hui abrogé, pour paralyser le jeu de l’article L. 781-1, 2° du même Code.
L’article L.120-3 posait comme présomption que les personnes immatriculées au registre du
commerce et des sociétés ne sont pas liées par un contrat de travail dans l’exécution de
l’activité donnant lieu à cette immatriculation sauf à ce que la preuve contraire d’un lien de
subordination juridique permanent soit rapportée. La Cour de cassation écarte le grief de
l’application de ce texte et sur le seul fondement de l’article L. 781-1 du Code du travail,
retient que les conditions « sont en fait réunies, quelles que soient les énonciations du contrat,
les dispositions du Code du travail sont applicables sans qu’il soit besoin d’établir l’existence
d’un lien de subordination » . Selon Madame Jault, la solution paraissait s’imposer159. Avant
cette décision néanmoins, certains juges du fond avaient suivi un raisonnement inverse, et il
est vrai que la Cour de cassation avait eu par le passé une attitude ambiguë. L’espèce semble
faire prévaloir le statut de salarié plutôt que celui de commerçant indépendant du franchisé
quand bien même nous aurions pu penser que l’article L. 120-3, issu d’une loi de 1994 aurait
prévalu sur la loi de 1941 plus ancienne. Indirectement l’abrogation de l’article L. 120-3
protège le franchisé puisque le texte pouvait lui apparaître comme défavorable, alors que
l’article L.781-1 est maintenu en vigueur. Selon Monsieur Leveneur, cette décision de la Cour
de cassation mérite d’autant plus l’approbation que les deux articles ne se situent pas sur le
même terrain160.
Un franchisé, bien qu’ayant la qualité de commerçant, pourra se voir appliquer l’article L.7811 du Code du travail et en conséquence bénéficiera de la législation sociale. La protection
offerte par l’article est immense pour le franchisé. En effet, à certains égards il sera assimilé à
un salarié qui plus encore que lui, fait l’objet de très nombreuses législations et jurisprudences
dont le but est de le « protéger » contre son employeur. Les effets de l’application de l’article
L.781-1 au franchisé sont nombreux. Ainsi, nous pouvons retenir qu’entre les parties, seul le
conseil des prud’hommes sera compétent, que le franchisé aura droit à un salaire au moins
égal au SMIC, au paiement d’heures supplémentaires, à des congés payés… En cas de rupture
du contrat de franchise, une cause réelle et sérieuse sera nécessaire, faute de quoi, le franchisé
aura droit à des dommages-intérêts. Les éventuels bénéfices réalisés par le franchisé en
application du droit du travail devraient revenir au franchiseur. Néanmoins, la Cour de
158
art. L.120-3 C. trav. Issu de l’art 49 de la loi n°94-126, 11 fév. 1994, D. 1994, Lég., p.194.
159
Jault (F.), L’appréhension de la dépendance économique par le droit du travail, Petites affiches, 26 mars
2003, p.13.
160
Leveneur (L.), sous Cass. soc., 4 déc. 2001, Contrats, conc., consom, 2002, n°55, p.25.
cassation retient que le franchisé peut les conserver161. Le droit du travail ne s’applique
cependant pas dans les relations que le franchisé entretient avec les tiers. A l’égard de ses
clients notamment, il reste un commerçant. Il convient d’apprécier cette évolution
jurisprudentielle fondée sur l’article L.781-1 du Code du travail.
B. Les effets nuancés de cette évolution
L’appréciation extensive de l’article L.781-1 semble profiter directement au franchisé et le
garantir contre toute atteinte portée à son indépendance. Ce constat mérite toutefois d’être
nuancé.
La jurisprudence nouvelle semble appréciable à différents égards. Tout d’abord, il semble
nécessaire de lutter contre les tentatives de contournement des règles protectrices du droit
social. L’existence d’une relation de travail salariée ne doit dépendre que des conditions dans
lesquelles est exercée l’activité des travailleurs. En outre, si le franchiseur essaie d’échapper
aux contraintes du contrat de travail en ayant recours au contrat de franchise, il pourrait bien
être condamné pour travail clandestin ou dissimulé162. Cette sanction permet sans doute de
limiter les manœuvres frauduleuses du franchiseur ou de le dissuader de les entreprendre.
Le franchisé est doublement protégé contre le franchiseur qui porterait atteinte à son
indépendance. En effet, son contrat sera susceptible d’être requalifié en contrat de travail s’il
est subordonné au franchiseur et comme le salarié il bénéficiera d’une véritable protection
contre le franchiseur devenu employeur. En outre, si sans aller jusqu’à une subordination
juridique, le franchisé remplit les conditions posées par l’article L.781-1 du Code du travail, le
juge devra, sans requalifier le contrat, faire profiter le franchisé du statut social du travailleur
au détriment des intérêts du franchiseur. Pareillement, nous l’avons étudié, le législateur a
également entendu protéger le franchisé en abrogeant l’article L. 120-3 du Code du travail. La
présomption de non-salariat disparaît avec la nouvelle rédaction de l’article163. Seules
subsistent donc les dispositions législatives qui permettent au franchisé de bénéficier de la
législation sociale.
La jurisprudence nouvelle suscite également des critiques. Elles ont tout d’abord été
provoquées contre les premiers arrêts aujourd’hui confirmés, concernant le double statut du
franchisé : commerçant et salarié164. Selon Monsieur Jeammaud, cette critique n’a pas lieu
d’être. En effet, les personnes répondant de l’article L.781-1 du Code du travail ne cumulent
161
Cass. soc. 1985, Bull. civ. V, n°606.
162
Cass. crim., 21 mars 1998, Dr. ouvrier, oct. 1998, p.438, note Richevaux (M.).
163
Loi n°2000-37, 19 janv. 2000, D.2000, Lég. p.100.
164
Revet (T.), La force de travail, Litec, 1992.
pas les qualités d’indépendant et de salarié dans la mesure où le texte ne fait aucunement de
leur contrat, un contrat de travail165.
Une autre critique a été faite. Comme le souligne Monsieur Constantin, on peut craindre que
la jurisprudence nouvelle fragilise les réseaux de distribution166. Le risque est réel car il arrive
que les juges s’inspirent du droit du travail pour rééquilibrer les contrats de distribution.
Néanmoins la Cour de cassation exige des juges du fond, un certain réalisme dans
l’appréciation des comportements des parties au contrat. Nous pouvons donc penser que
même si la jurisprudence a une appréciation extensive de la catégorie « des salariés par
détermination de la loi », elle restera mesurée et ne portera pas atteinte aux réseaux.
Cette protection du franchisé peut également engendrer des effets pervers. Ainsi, assimilé
dans une certaine mesure à un salarié, le franchisé perdra certains bénéfices du commerçant
indépendant qu’il était, comme celui du statut des baux commerciaux. De même, nous
pouvons craindre que le franchiseur essaie d’échapper aux contraintes générées par la
protection du franchisé en rédigeant des contrats à la frontière de la légalité au préjudice de ce
dernier. De tels contrats moins protecteurs du franchisé, mais conformes à la réglementation
ne pourraient être modifiés par les juges. Pareillement, une requalification du contrat de
franchise trop systématique serait susceptible d’entraîner une immixtion trop grande des juges.
Si cette conséquence est appréciable pour le franchisé puisque les nouvelles décisions lui sont
favorables, nous pouvons craindre que l’intervention du juge porte atteinte au principe de
force obligatoire du contrat. Cette réflexion rejoint une opposition entre deux courants
doctrinaux : l’un qui privilégie la liberté des conventions et la sécurité contractuelle167 ; l’autre
qui refuse le sacrifice de la justice sur l’autel de l’autonomie de la volonté168.
D’autres effets de cette jurisprudence semblent incertains. Ainsi en est-il des conditions de la
succession des fonctions du franchisé ou encore du sort des obligations issues du contrat de
franchise. Il semble que lorsque les dispositions de l’article L. 781-1 sont applicables, le
franchisé peut y renoncer pour un statut conventionnel169. Il est certain que les possibilités
offertes par le Code du travail pourront conduire à l’élaboration de conventions plus
protectrices. Pour autant, les droits des commerçants dépendants non salariés sont en sensible
165
Jeammaud (A.), L’assimilation de franchisés aux salariés, Dr. soc. 2002, p.158.
166
Constantin (A.), Les effets du contrat, JCP éd. G 2002, I, 148.
167
Delbeque (P.), note sous Cass. 1re civ., 6 fév. 1994, D. 1994, somm., p. 209.
168
Mazeaud (D), Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle, Mélanges Terré, Dalloz-PUF,
1999, p. 603 ; Jamin (C.), Playdoyer pour le solidarisme contractuel, Mélanges Ghestin, LGDJ, 2001, p.442.
169
CA Paris, 18 janv. 2000, D. 2001, somm. p.297, obs. Ferrier (D.).
amélioration grâce à l’utilisation par la jurisprudence de techniques protectrices inspirées du
droit du travail170. Enfin, nous pouvons nous interroger sur l’avenir des salariés du franchisé
dont le contrat a été requalifié en contrat de travail ou dont il a été fait application de l’article
L.781-1 du Code du travail. Ceux-ci deviennent-ils salariés du franchiseur ? Pouvons-nous
considérer que leur contrat de travail est maintenu sur le fondement de l’article L. 122-12 du
Code du travail relatif au transfert d’entreprise ? Nous pouvons penser que ce texte
s’appliquera à leur situation dans la mesure où les hypothèses qu’il envisage sont interprétées
très souplement par la jurisprudence. Mais d’un autre côté, malgré l’application de l’article L.
781-1, le franchisé reste commerçant à l’égard des tiers, ses salariés devraient donc garder le
même statut et ne pas devenir les préposés du franchiseur. Leur situation n’est pas évidente à
envisager.
Le franchisé semble tirer un grand avantage de l’extension du statut des salariés. Les critiques
faites contre la nouvelle jurisprudence ne sont que relatives et ne contestent pas la protection
accordée au franchisé. Tout cela conduit une nouvelle fois, à reconnaître l’essor de la
protection qui lui est accordée.
Néanmoins certaines évolutions ont été proposées. En principe, les juges doivent apprécier au
cas par cas les contrats de franchise qui leur sont présentés pour éventuellement les
requalifier. Nous pouvons approuver ce principe et retenir que le seul moyen de retrouver la
sécurité juridique est d’adapter les contrats à la réalité économique. Mais ne serait-il pas plus
opportun d’abolir la notion de commerçant indépendant à l’image des juristes nordaméricains171 ? Une telle solution permettrait d’éviter les litiges relatifs à la qualification du
contrat. Mais, elle viendrait à remettre totalement en cause le système de la franchise ce qui
n’est pas souhaitable. Dés lors, ne pourrait-on pas songer à élaborer une analyse nouvelle des
rapports contractuels à travers la notion d’intégration-collaboration qui traduirait la
soumission et la liberté du franchisé ? Soulignons que la démonstration se conçoit puisque la
jurisprudence en protégeant le franchisé, accroît son devoir de collaboration avec le
franchiseur et inversement. Cette notion permettrait en outre, de rétablir l’équilibre contractuel
entre les parties. Le contrat devrait alors traduire plus qu’une intégration économique une
méthode de collaboration entre partenaires commerciaux172. Enfin, selon Michel Kahn, la
franchise pourrait évoluer vers le partenariat qui peut se définir comme un système de
coopération commerciale affinée entre deux ou plusieurs entreprises reposant sur des relations
170
Mestre (J.), RTD civ. 2000, 114, obs. sous Paris, 26 mars 1999.
171
CA Paris, 1re ch., 10 mars 1989, Gaz. Pal. 1989, p.549, note Jamin (C.).
172
Amiel- Cosme (L.),Les réseaux de distribution, LGDJ, 1995.
égalitaires173. Le franchisé n’aurait alors plus besoin de la protection accordée par la
jurisprudence puisqu’il serait admis que le contrat de franchise est équilibré et devrait le
rester. Il faudra sans doute attendre de nouvelles lois ou décisions jurisprudentielles pour
connaître l’avenir de ces propositions.
La franchise est un contrat déséquilibré dans lequel, le franchiseur tente d’imposer sa
domination au franchisé. Dans l’optique de rétablir un certain équilibre contractuel, les
législations successives mais surtout les décisions jurisprudentielles récentes, ont conduit à
considérablement améliorer la situation du franchisé au stade de l’exécution du contrat. Cela
s’est traduit par une exigence croissante de loyauté du franchiseur, par un accroissement de
ses devoirs et par une jurisprudence particulièrement sévère avec lui. Parallèlement,
aujourd’hui, les droits du franchisé sont confirmés et étendus tandis que ses obligations
contractuelles qui semblaient aller à l’encontre de son intérêt exclusif, sont limitées. Nous
pouvons penser dans la perspective des évolutions récentes, que la protection du franchisé
connaîtra encore à l’avenir, de nouvelles extensions.
Mais, il convient également de s’interroger sur l’évolution de la situation du franchisé dans
ses relations avec le franchiseur, à l’issue du contrat. Il semble qu’à ce stade également, il
bénéficie d’une protection croissante, ce qu’il convient d’approfondir.
173
Kahn (M.), op. cit., supra note n°3.
2ème partie : Une protection croissante du
franchisé à l’issue du contrat
La précarité du franchisé au stade de l’exécution du contrat est certaine mais semble
aujourd’hui considérablement réduite particulièrement grâce, à la jurisprudence qui tente de
restaurer l’équilibre nécessaire à une collaboration efficace des parties. Au stade de la rupture
du contrat, cette coopération contractuelle propre à la franchise, n’a plus lieu d’être. La loi du
plus fort du monde des affaires, incite alors le franchiseur à tenter de tirer de sa domination le
plus de profit possible. En revanche, le franchisé se présente dans une situation de grande
précarité. En effet, la fin des relations contractuelles mette un terme a priori à son activité,
aux obligations du franchiseur dont il bénéficiait, et lui imposent de lourdes charges.
Cette situation semble néanmoins contestable. En effet, la réussite commerciale du franchiseur
a été en partie permise par l’activité du franchisé. Il semble donc logique que le maître du
réseau soit au stade de la rupture du contrat, astreint à des obligations afin que le franchisé
puisse également bénéficier des fruits de leur entreprise commune. Pareillement, il serait
paradoxal d’accroître les devoirs du franchiseur au stade de l’exécution du contrat sans en
faire de même au stade de sa rupture, alors que le franchisé y apparaît plus faible.
C’est dans cette perspective que la jurisprudence et les pouvoirs publics sont intervenus pour
étendre les devoirs du franchiseur et limiter sa liberté à l’issue du contrat. A cela s’ajoute le
fait que le droit de la concurrence interne et communautaire ainsi que le droit commun des
contrats se relaient pour rétablir un nécessaire équilibre post-contractuel. La fin des relations
contractuelles du contrat de franchise est aujourd’hui interprétée de la sorte que tous les
moyens sont mis en œuvre pour protéger le franchisé en limitant notamment l’étendue de ses
obligations mais en augmentant celles du franchiseur. Cette tendance est conforme à la
doctrine solidariste.
Cette évolution positive qui révèle l’essor de la protection accordée au franchisé trouve sa
place au stade des circonstances de la rupture (Chap. 1) ainsi que dans ses conséquences
(Chap.2).
Chap.1. Les circonstances de la rupture du contrat de
franchise
Les relations contractuelles unissant le franchiseur et le franchisé peuvent prendre fin par la
transmission du contrat de franchise (Section 1). Dans cette hypothèse la fin du rapport
contractuel proviendra de la substitution de l’une des parties par une autre sans que le contrat
ne soit en lui-même rompu. En revanche, la rupture du lien contractuel pourra également
entraîner une rupture du contrat lui-même qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée
(Section 2).
Section 1. La transmission éventuelle du contrat
Le contrat de franchise peut être transmis de manière autonome (I) mais il convient de
s’interroger également sur son éventuel transmission à l’occasion de la défaillance de l’une
des parties (II).
I. Une cession autonome possible
La cession de contrat de franchise est un acte grave ayant pour objet le remplacement d’une
partie par un tiers dans le rapport contractuel. Le contrat se poursuit mais l’un des
cocontractants est substitué à un autre, il est ainsi mis fin aux relations entre le franchisé et le
franchiseur. La cession est le siège de l’une des grandes discussions doctrinales de ces
dernières années174. Aujourd’hui, il est établi que le franchisé ne peut céder son contrat en
principe, sous réserve de dérogations (A) alors que le franchiseur le peut plus simplement (B).
A.Une cessibilité du contrat par le franchisé contrôlée
La loi organise ou impose la cession de certains contrats mais ne prévoit rien pour celui de
franchise qui est inommé. Il est en principe, conclu en considération de la personne du
franchisé, ce qui fait le plus souvent obstacle à sa cession comme à sa transmission sans
l’accord du franchiseur175. D’ailleurs, la Cour de cassation retient que quelle que soit la nature
du contrat, sa cession conventionnelle est impossible si elle ne s’accompagne pas du
174
Jamin (C.), Cession conventionnelle du contrat : la portée du consentement du cédé, D. 1998, chron. 145 ;
Jeuland (E.), Proposition de distinction entre la cession de contrat et la substitution de personne, D. 1998,
chron. 356.
175
Communication Comm. CE, 13 oct. 2000, n°2000/C 291/01, pt. n°44 g.
consentement de la partie cédée176 quand bien même le contrat est conclu en considération de
la personne du cocontractant177. Cette position se fonde sur le principe de la force obligatoire
du contrat et sur le fait que la coopération entre les parties constitue un souci majeur. Le
changement d’un contractant ne peut laisser indifférent, ce qui doit inciter à laisser au
franchiseur la liberté d’en décider. Mais pour plus de sécurité, la loi Doubin impose
d’indiquer dans le document d’information précontractuelle « les conditions de cession du
contrat »178. Il faut donc distinguer selon que le contrat contienne ou non une de ces clauses de
transmission.
En l’absence de disposition contractuelle spécifique, le contrat de franchise étant animé d’un
fort intuitu personnae en raison de ses caractères essentiels, le franchiseur ne peut se voir
imposer un autre contractant. Aussi, en cas de cession du fonds du franchisé, le contrat est
rompu sauf accord pour le poursuivre 179; la personnalité morale des parties demeure en dépit
des changements d’associés, la cession des droits sociaux permet donc de contourner la règle
de l’intransmissibilité.
La possibilité d’une cession est souvent prévue par le contrat, après agrément du cessionnaire
par le franchiseur dans les cas de décès du franchisé, vente du fonds, mise en location
gérance… Ces clauses d’agrément sont souvent mal ressenties par les franchisés. Pourtant
elles leur sont plus favorables que les clauses d’intransmissibilité puisque la cessibilité du
contrat sera simplement subordonnée à l’accord du franchiseur. De plus, quand bien même ces
clauses peuvent paraître contraires aux intérêts du franchisé, elles font l’objet d’un contrôle
par la jurisprudence qui semble exiger qu’elles soient motivées. Généralement, elles prévoient
l’objet et le mécanisme de l’agrément pour une plus grande sécurité juridique mais également
pour protéger le franchisé contre le franchiseur qui tenterait de s’abstraire de cette obligation.
Ainsi, le devoir d’information sur les conditions de la cession est croissant et la jurisprudence
n’hésite pas à condamner une partie qui ne fournirait pas « les conditions exactes de la
circulation de la convention »180.
Les lignes directrices sur les restrictions verticales précisent que « l’obligation pour le
franchisé de ne pas céder les droits et obligations résultant de l’accord de franchise sans le
176
Cass. com., 6 mai 1997, D. 1997 p.588, note Jamin (C.).
177
Cass. 1ère civ., 6 juin 2000, Bull. 2000, I, n°173.
178
L. n°89-1008, 31 déc. 1989, art. 1er, relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et
à l’amélioration de leur environnement économique, juridique et social, devenu C. com., art L.330-3.
179
Mousseron (J.-M.), Technique contractuelle, éd. F. Lefebvre 1999, n°502 et s.
180
Izorches (M.-L.), Information et cession du contrat, D. 1996, chron. p. 347.
consentement du franchiseur n’est pas restrictive de concurrence181. La clause d’agrément ne
relève pas de l’article 81 §1 du traité CE, dans la mesure où elle est nécessaire à la protection
des droits de propriété intellectuelle du franchiseur. Le droit communautaire n’entend pas
protéger au moins indirectement, le franchisé contre le franchiseur en acceptant la validité de
ces clauses.
Le droit français à l’inverse, est plus contraignant. Il offre ainsi une protection directe au
franchisé, ce qui témoigne du souci jurisprudentiel de le protéger. La clause d’agrément peut
préciser les conditions objectives de l’agrément mais la clause ne peut pas prévoir la
possibilité d’un refus totalement discrétionnaire de la cession par le franchiseur. La
jurisprudence vient de créer une sorte de contrôle de la procédure d’agrément. En effet, la
Cour de cassation a récemment décidé que « le refus d’agrément par le concédant doit être
justifié par des impératifs tenant à la sauvegarde de ses intérêts commerciaux légitimes, et que
pour éviter tout arbitraire , il lui appartient de le motiver à seule fin de permettre au
concessionnaire de vérifier que sa décision était fondée sur un examen équitable et soigneux,
conforme à ses engagements contractuels »182.
Selon Monsieur le Tourneau, la Cour de cassation n’impose pas une obligation générale de
motivation pour diverse raisons183. En effet, dans l’affaire précitée, le contrat comportait une
clause par laquelle le concessionnaire s’engageait à examiner « équitablement et avec tout le
soin requis le changement proposé ». Or, c’est sur ce fondement que la Cour de cassation a
reconnu l’obligation de motivation. Dés lors, interprétée a contrario, l’absence de cette
disposition n’aurait pas conduit à sa reconnaissance. L’auteur ajoute que l’exigence d’un tel
examen équitable et soigneux de la demande à laquelle s’était engagé le concessionnaire est
une simple confirmation du principe de bonne foi contractuelle. L’obligation de motivation
pourrait donc s’imposer en l’absence de toute clause sur le seul fondement de l’article 1134 du
Code civil. Serait dés lors confirmé le rôle croissant de la notion de bonne foi en droit français
laquelle bénéficierait au franchisé. Mais quel que soit le fondement de cette obligation, elle
montre le souci des juges d’apporter au franchisé une protection contre le franchiseur. De
même, la Cour de cassation confirme l’arrêt de la Cour d’appel ayant imposé l’obligation de
motivation du refus de la cession. Or, les juges du fond indiquaient que « si le droit
d’agrément est discrétionnaire, il ne doit pas être arbitraire, cette circonstance étant
constitutive d’un abus ». En conséquence, la jurisprudence n’impose pas une obligation de
181
Lignes directrices, précitées supra, note n°18.
182
Cass. com., 2 juill. 2002, JCP éd. E 2002, pan n°1357 ; BRDA 2002/17, n°20.
183
Le Tourneau (P.), Franchisage, J.-Cl. Contrats-Distribution, fasc. 1050, 2003.
motivation mais sanctionne le refus d’agrément arbitraire caractérisant un abus de droit. A
supposer l’agrément acquis, le contrat peut être transmis isolément comme toute valeur
économique184, mais aussi globalement avec le fonds de commerce ou la société qui le
possédait185. En revanche, si le franchiseur refuse de donner son accord à la cession, le contrat
sera rompu. En pratique, la majorité des contrats de franchise comporte une clause affirmant
ce caractère intuitu personnae, de façon unilatérale au regard de la personne du dirigeant ou
de l’associé majoritaire de la société franchisée et non du côté du franchiseur186.
Le contrat de franchise semble pouvoir être cédé plus facilement par le franchiseur.
B. Une cessibilité du contrat par le franchiseur souple
Les lignes directrices sur l’évolution du réseau de franchise de la Fédération Française de la
Franchise reconnaît au franchiseur la possibilité de céder le réseau187. Dans ce cas, l’article 24
du contrat modèle de la franchise internationale de la CCI précise que le franchiseur doit
informer le franchisé de la cession du contrat de franchisage par un écrit. Dans la même
perspective de protection de franchisé, la jurisprudence a récemment précisé que la possibilité
offerte au franchiseur de céder le contrat suppose que ce dernier soit exécuté conformément
aux stipulations contractuelles et que l’économie du contrat ne soit pas modifiée sans l’accord
des franchisés188. Dés lors, en l’absence de clause autorisant la cession, il faut obtenir l’accord
exprès de chaque franchisé à défaut duquel le contrat serait résilié.
Une clause peut prévoir l’hypothèse de la prise de contrôle du capital de la société franchiseur,
dans ce cas, il n’y a pas de transmission possible sans l’accord spécial du franchisé. En
l’absence de clause, il n’est pas nécessaire de recueillir le consentement des franchisés.
Néanmoins, ne faudrait-il pas admettre que l’intuitu personnae permet au franchisé, alors
même qu’aucune clause ne vient exiger son accord , de refuser la poursuite du contrat de
franchise, dés lors que son contractant est dirigé par une équipe nouvelle ? La Cour de Pau,
puis le Tribunal de commerce de Paris ont répondu négativement en considérant que l’intuitu
personnae était unilatéral189. Ces positions jurisprudentielles peuvent paraître particulièrement
strictes pour le franchisé. Il n’en n’est rien en réalité, dans la mesure où le contrat est
184
Cass. com., 3 juin 1982, Bull. civ. IV, n°216.
185
CA Colmar, 3 fév. 1988, RTD civ. 1989, p.79, note Mestre (J.).
186
Le Tourneau (P.), op. cit., supra note n°183.
187
Franchise-Magazine, oct-nov. 2002, n°172, p.12.
188
CA Rouen, 9 nov. 2000, BRDA 2001/1, p.8
189
CA Pau, 24 janv. 1996, Juris-Data 041922 ; T. com. Paris 13ème ch., 10 avr. 1996, RG 94-018812.
maintenu et qu’il doit être scrupuleusement exécuté par le cessionnaire190. Les franchisés
même s’ils ne peuvent s’opposer à la cession pourront mettre ultérieurement en cause le
cessionnaire s’il n’assume pas correctement les obligations contractuelles du franchiseur191.
Enfin, soulignons que la cession du contrat reste une question très discutée en doctrine et en
jurisprudence, qu’elle est donc susceptible de connaître de nouvelles évolutions, peut-être
encore plus favorables au franchisé. En cas de cessation des paiements de l’une des parties, la
cession du contrat de franchise n’est aujourd’hui plus possible.
II. Une cession impossible en cas de défaillance des parties
La considération de la personne est tournée en échec par la survenance d’événements qui
risquent de compromettre la poursuite du contrat et dont l’issue est la cession de la
convention. C’est le cas lorsque le franchisé (A) ou le franchiseur (B) est en cessation des
paiements. Pour cela, il conviendra d’étudier le sort du contrat de franchise à la lumière du
droit des procédures collectives.
A.La cessation des paiements du franchisé
Sous l’empire de la loi de 1967, il était admis que les contrats dans lesquels la considération
de la personne et la confiance mutuelle jouaient un rôle prépondérant, étaient résiliés de plein
droit, dès l’ouverture d’une procédure collective192. Cette position était relayée par la
jurisprudence qui prononçait la résiliation de divers contrats comme celui de franchise. Cette
solution était sans aucun doute garante de l’image de marque du franchiseur dans la procédure
collective du franchisé, mais elle était en retour lourde d’inconvénients pour ce dernier que la
procédure collective du franchiseur privait d’assistance.
Bien que le projet relatif au redressement judiciaire envisageait de faire du prononcé du
jugement d’ouverture une cause de résiliation des contrats de franchise, la loi de 1985 allait
clore le débat. Le législateur a voulu par cette loi, assurer la survie de l’entreprise chaque fois
que cela était possible. Ainsi, le franchiseur ne peut pas résilier le contrat au motif de la
défaillance financière du franchisé, en vertu de l’article 37 de la loi du 25 janvier 1985193. Il
s’agit d’un moyen de sauvegarder les intérêts de l’entreprise franchisée par le maintien de son
activité. Si l’administrateur dénonce le contrat, celui-ci prend fin mais il peut également ne
190
Leloup (J.-M.), La franchise, Delmas, 3ème éd., 2000.
191
CA Versailles, 12 juin 1997, D. aff. 1997, p.931.
192
Ripert et Roblot, Traité de droit commercial ,t.1 18e éd., LGDJ 2001.
193
L.n°85-98, 25 janv. 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, JO 26 janv.
1986, p.1097.
pas le dénoncer194. Mais si le contrat est poursuivi, il doit l’être intégralement. Dés lors, si le
franchisé n’accomplit pas pendant la période d’observation ses obligations, le franchiseur peut
faire prononcer la résiliation judiciaire du contrat. En revanche, le contrat de franchise ne
pourra être transmis si sa cession intervient dans le cadre du plan de redressement de
l’entreprise franchisée.
L’article 86 de la loi du 25 janvier 1985 dispose que « le tribunal détermine les contrats de
crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de
l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur, transmises par
l’administrateur. Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats(…). Ces
contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la
procédure, nonobstant toutes clauses contraires, sous réserve des délais de paiement que le
tribunal, le cocontractant entendu ou dûment appelé, peut imposer pour assurer la poursuite de
l’activité ». L’article 86 n’envisageant que certains contrats, se pose alors la question de savoir
si le contrat de franchise entre dans son champ d’application. La réponse doit prendre en
considération les caractères du contrat de franchise. En tant que contrat d’enseignement, il
faut que l’acquéreur soit à même de comprendre et recevoir l’enseignement dispensé par le
franchiseur. En tant que contrat de réitération, l’acquéreur doit être en mesure de réitérer
correctement le savoir-faire et donc de recevoir la formation le lui permettant, faute de quoi la
sanction de la résiliation viendra tirer la conséquence de l’exécution fautive du contrat195.
Donc même si l’on inclut le contrat de franchise dans la catégorie des contrats commerciaux
de fourniture de biens ou de services, l’obstacle à sa cession provient de son caractère
strictement personnel. Aussi, le franchisé défaillant peut trouver un certain intérêt à ne pas
attendre et à vendre son fonds pour couvrir ses dettes. La cession apparaîtra pour lui comme
« une technique salvatrice »196.
Il convient également d’envisager le sort du contrat de franchise en cas de cessation des
paiements du franchiseur.
B. La cessation des paiements du franchiseur
La cessation des paiements du franchiseur traduit l’échec du franchisage. Le contrat de
franchise est celui par lequel une entreprise qui a fait preuve de son succès vend à une autre
les moyens de la réussite, c’est à dire une franchise. L’insolvabilité du franchiseur est la
démonstration de l’insuccès de son système de gestion. Il s’est produit un certain nombre de
défaillances de franchiseurs, depuis le naufrage de Manufrance jusqu’à ce jour. Ces déroutes
commerciales n’ont jamais laissé indemnes les franchisés : rupture d’approvisionnements,
cessation des services communs, absence de nouveaux produits, dégradation de l’image de
marque197. La défaillance du franchiseur entraînant le plus souvent l’inexécution de ses
obligations, les franchisés peuvent demander au tribunal de prononcer la résiliation du contrat
avec les dommages intérêts qui seront inscrits au passif du franchiseur. Mais la question qui se
pose est celle de savoir si les contrats de ces franchisés peuvent être compris dans un plan de
cession quand la procédure collective connaît une telle issue. La réponse a été
progressivement donné en jurisprudence et consacrée récemment conformément à l’essor de
la protection accordée au franchisé.
Deux séries d’arguments nous permettent d’exclure du plan de cession du franchiseur la
cession judiciaire du contrat de franchise. Tout d’abord, comme au sujet du plan de cession du
franchisé, la jurisprudence semble divisée sur l’interprétation de l’article 86 de la loi de 1985.
Dans un premier temps, elle a admis qu’un contrat de franchise pouvait être compris dans un
plan de cession198puis, elle a infirmé cette position199. De cet arrêt du 15 décembre 1992, il
résulte qu’il n’est en aucun pouvoir du cessionnaire d’imposer une modification contractuelle
à ses cocontractants, en l’absence de leur accord.
Les textes qui autorisent la cession sont peu nombreux et lorsqu’ils le font, c’est
essentiellement dans des hypothèses où le cédé bénéficie d’un statut protecteur ; dans les
autres cas le consentement de ce dernier comme c’est le cas pour le franchisé, est toujours
requis. Introduisant un mécanisme dérogatoire de droit commun, l’article 86 est
nécessairement d’interprétation stricte, ce qui conduit à admettre qu’est exclue la cession
judiciaire du contrat de franchise. Le droit commun des contrats interdit la cession forcée en
ce sens qu’elle heurte le principe de la force obligatoire qui interdit au franchiseur de se
dégager unilatéralement de ses obligations à l’égard du franchisé, et contredit la relativité des
conventions en permettant au cessionnaire d’agir à l’encontre du franchiseur, par avance.
En outre, l’intuitu personnae du contrat de franchise semble constituer une limite naturelle à
sa cession judiciaire. Céder le contrat et retirer la personne du franchiseur qui est le seul à
disposer du savoir-faire, revient à détruire le contrat. A ce niveau, la condition posée par
l’article 86 relative à l’exécution des conventions « aux conditions en vigueur au jour de
197
Idem.
198
CA Versailles, 23 juin 1988, Gaz. Pal. 1989, I, som. 112, note Zuin (M.).
199
CA Paris, 15 déc. 1992, RJ com. 1993, p.151, note Martin Serf (A.) ; CA Versailles, 28 mars 1996, RJDA
7/96, p.702, n°973.
l’ouverture de la procédure » fait défaut200. Si la personne du franchisé importe moins, la
personne du franchiseur est essentielle. Dans cette perspective, la jurisprudence a tenté de
protéger une nouvelle fois le franchisé.
Ainsi, l’arrêt de la Cour d’appel d’Orléans du 14 septembre 2000 vient confirmer ces
principes. L’intérêt de cette décision est d’avoir affirmé pour la première fois de manière aussi
catégorique, que le contrat de franchise ne peut être cédé ni par nature dans le cadre de
l’article 86, ni contre la volonté du franchisé concerné dans le cadre de l’article 155 de la
même loi201. En l’espèce, le franchisé avait continué à utiliser les signes de ralliement et à
participer à des réunions du réseau. Dans cette affaire, la Cour a rejeté la demande en
paiement de redevances formée par le repreneur contre le franchisé. Elle retient que « cette
cession ne peut être opposée au franchisé faute pour ce dernier d’avoir accepté le nouveau
franchiseur ». Elle ajoute que « ce contrat est en effet incessible par nature sauf à méconnaître
son objet ». Cette solution peut paraître contraire aux intérêts des entreprises désireuses de
reprendre un franchiseur défaillant comme aux intérêts de ce dernier, mais est en revanche,
favorable aux franchisés.
Précisons que le principe selon lequel les dispositions légales concernées sont d’ordre public
devra être autant respecté par les juges que l’autre principe selon lequel les règles de cession
judiciaire doivent être mises en œuvre de façon très restrictive. Le juge devra tenter de
protéger le franchisé de la défaillance de son franchiseur. Le cessionnaire de l’entreprise
franchiseur en difficulté n’est pas désigné par le tribunal en vertu de sa maîtrise du savoirfaire et de son aptitude à le transmettre aux franchisés. Et si le nouveau franchiseur n’a pas ces
compétences, le contrat est privé de sa substance au préjudice des franchisés. Mais si la
situation du cessionnaire offre au tribunal la certitude que la transmission permanente du
savoir-faire originaire par le nouveau franchiseur se réalisera parfaitement, il semble
souhaitable que le tribunal assujettisse les contrats de franchise à l’article 86. Selon Monsieur
Marot, le respect de l’intention du législateur, comme la règle de raison doit conduire à la
démarche suivante : a priori les contrats de franchise ne peuvent faire l’objet de cession dans
le cadre de la loi de 1985 mais il est souhaitable que le juge examine si le contrat pourrait être
soigneusement exécuté par le cessionnaire202. Le juge veillerait ainsi à ce que le contrat puisse
être poursuivi sans préjudice pour le franchisé.
200
Torbey (K.), Les contrats de franchise et de management à l’épreuve du droit des sociétés, LGDJ, 2002.
201
CA Orléans , ch. com. éco. et fin., 14 sept. 2000, D. 2001, p. 1017, note Marot (Y.).
202
idem.
En outre, il faut souligner que la Cour d’appel s’est fondée sur les articles 1134 et 1135 du
Code civil ainsi qu’aux concepts de loyauté, de collaboration et de partenariat s’agissant des
relations post contractuelles entre concédant et concessionnaire, ce qu’il convient d’approuver
et témoigne du bienfait de ces concepts pour le franchisé.
Enfin, soulignons que la Cour de cassation a retenu dans une décision rendue le 7 mars 2000
que, l’intuitu personnae et la collaboration qu’instaure le contrat mettent à la charge du
franchiseur l’obligation de renseigner le franchisé sur sa situation juridique. Selon cet arrêt,
cette obligation est imposée par la nature évolutive des obligations de chacun des
cocontractants « qui implique des relations permanentes, la communication de nouvelles
techniques et de nouveaux moyens publicitaires »203.
La jurisprudence comble par cette espèce, une lacune législative et impose au franchiseur
l’obligation d’informer le distributeur de sa défaillance. Cette décision s’inscrit dans la
logique de la loi Doubin204 et du droit commun qui étendent constamment l’obligation de
renseignement à la charge de la partie forte au contrat. La Cour de cassation fait en l’espèce,
prévaloir une nouvelle fois les intérêts du franchisé dans un domaine où elle ne s’était pas
encore exprimée. En effet, le franchisé averti de la situation de son franchiseur, sera plus à
même de se préparer à la rupture du contrat. Pour le franchiseur en revanche, cette obligation
de renseignement peut apparaître comme une charge l’obligeant à divulguer sa situation
financière, alors que nous pouvons penser qu’il aurait préféré la garder secrète, comme le
commande le monde des affaires.
Par ce dernier arrêt, nous pouvons constater que la protection accordée au franchisé connaît un
domaine croissant. Non seulement, la jurisprudence interprète dans un sens favorable au
distributeur les dispositions légales, mais elle les étend également en faveur de celui-ci,
imposant ainsi de nouvelles obligations et contraintes au franchiseur. Cette évolution est
justifiée par la faiblesse du franchisé par rapport au franchiseur alors que le contrat de
franchise est en principe, un contrat de collaboration qui se doit d’être le plus équilibré
possible. Ces affirmations trouvent également leur place en matière de rupture du contrat de
franchise.
203
Cass. com., 7 mars 2000, RJDA 7-8/00, n°756.
204
L. n°89-1028, 31 déc. 1989, devenu Code com. L.330-3, précitée, supra note n°178.
Section 2. La rupture du contrat
L’étude des contrats de franchise à durée déterminée et indéterminée nous invite à
appréhender les conditions « classiques » de la rupture (I) puis à envisager leur possible
extension à travers l’exigence de motivation (II).
I. Les conditions admises de la rupture
Les conditions de rupture du contrat de franchise à durée déterminée (A) se distinguent de
celles des contrats à durée indéterminée (B).
A. Le contrat de franchise à durée déterminée
Lorsque le contrat de franchise est conclu pour une durée déterminée, il doit être exécuté
jusqu’à son terme. Néanmoins une rupture anticipée de la convention reste possible dans
certaines hypothèses (1), ce qui accroît la précarité du franchisé d’autant plus qu’il ne
bénéficie pas de droit au renouvellement de son contrat (2).
1). La rupture en cours de contrat
La rupture unilatérale du contrat de franchise à durée déterminée est en principe prohibée,
mais une rupture anticipée pourra exceptionnellement résulter de la faculté donnée aux parties
de demander la résiliation judiciaire de la convention sur le fondement de l’article 1184 du
Code civil. Sera ainsi sanctionnée une inexécution fautive des engagements contractuels de
l’une des parties, voire des deux. Mais toute inexécution par le franchisé n’est pas en soi
suffisante pour permettre au franchiseur de rompre la convention. Elle doit être motivée par
une certaine gravité ou être telle que le maintien des rapports contractuels ne peut se faire
qu’au prix d’un préjudice irréparable. Ce texte entend protéger le franchisé car le recours au
juge permet de combattre l’arbitraire du franchiseur qui veillera au bien fondé de la
motivation. En outre, nous savons que le juge est favorable au franchisé lequel n’hésitera pas
à faire respecter la force obligatoire du contrat en dépit de la volonté inverse du franchiseur.
Mais la rupture pourra également être autorisée par une stipulation contenue dans les contrats
de franchise. En effet, ceux-ci comportent fréquemment une clause prévoyant la résolution de
plein droit du contrat pour tout manquement par l’une des parties à ses obligations. Cette
clause est en principe valable, et s’applique automatiquement lorsque les conditions sont
remplies à savoir qu’elle exprime une volonté claire et non équivoque du franchiseur. Le
recours à de telles clauses est dangereux pour le franchisé. Aussi, selon Monsieur Virassamy,
la réintroduction du juge dans ce schéma paraît indispensable, compte tenu de la nature du
contrat de franchise. Elle permettrait de s’assurer que l’inexécution par le franchisé présente
un réel caractère de gravité et que le franchiseur n’en profite pas pour mettre fin à la
convention pour des motifs inavoués voire inavouables205. Il nous reste à attendre une
jurisprudence en ce sens, ce qui ne paraît exclu puisque le domaine du contrôle jurisprudentiel
tend à croître.
Enfin, précisons que la rupture unilatérale d’un contrat à durée déterminée avant son terme est
en principe, constitutive d’une faute sauf à être motivée par l’urgence. Il semble que la Cour
de cassation ait étendu le domaine de l’exception. En effet, le 20 février 2001, elle retenait que
« la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette
fin de façon unilatérale à ses risques et périls, peu important que le contrat soit à durée
déterminée ou non »206. Nous pouvons penser qu’un tel mode de rupture serait préjudiciable au
franchisé soumis à l’arbitraire du franchiseur. Mais cette critique trouve bien vite sa limite
puisque la Cour de cassation précise que ce mode de rupture se doit d’être encadré. En effet,
seul un manquement grave justifiera la fin des relations commerciales ce qu’il faut entendre
restrictivement comme un préjudice insurmontable et non pas simplement par une inexécution
imparfaite. Nous savons que les juges se font de plus en plus protecteurs du franchisé, et sans
doute cette nouvelle position de la Cour de cassation ne saurait leur être préjudiciable, ce que
nous nuancerons néanmoins, postérieurement. Le contrat de franchise à durée déterminée
prendra également fin par son absence de renouvellement.
2). L’absence de droit au renouvellement du contrat à son expiration
En principe, à l’expiration du contrat, le franchisé n’a pas droit à son renouvellement. Cela
place le franchisé dans une situation précaire, d’autant plus que la jurisprudence respecte de
façon stricte ce principe207. Soulignons néanmoins, que le franchiseur pourrait voir sa
responsabilité engagée pour l’exercice abusif de sa faculté de non-renouvellement sur
laquelle, nous reviendrons. Puisqu’il s’agit d’une pure application du contrat et non d’une
rupture, le franchiseur n’a pas à respecter de préavis ni même à invoquer les motifs du non
renouvellement. Cependant, la Cour de cassation n’a pas hésité dans l’intérêt du franchisé, à
condamner en se plaçant sous l’angle du droit de la concurrence des clauses contractuelles
subtiles qui tendaient indirectement à dissuader l’une des parties de ne pas renouveler la
relation arrivée à terme208.
205
Virassamy (G.), Les contrats de dépendance,.LGDJ, Paris, 1986.
206
Cass. 1ère civ., 20 fév. 2001, Bull. civ., I, n°40 ; D. 2001, p.1568, note Jamin (C.).
207
Cass. com., 2 mars 1981, Bull. civ. IV, n°113.
208
Cass. com., 8 juin 1993, RJDA 1993, n°688, p.611.
Mais, il arrive que les relations entre les parties se poursuivent après l’arrivée du terme fixé
par une tacite reconduction qui joue d’office à défaut de stipulation contraire, dés lors que les
parties par leur comportement, ont manifesté l’intention de proroger le contrat. La poursuite
des relations contractuelles est positive pour le franchisé puisque c’est du contrat qu’il tire
l’essentiel de ses moyens d’existence. En outre, le contrat deviendra à durée indéterminée, ce
qui présente également pour lui un intérêt certain. La jurisprudence a tout d’abord refusé cette
transformation de la nature du contrat puis, l’a admis209.
Néanmoins, parfois une clause écarte la tacite reconduction du contrat de franchise. Se pose
alors la question de savoir quelles en seront les conséquences et si en dépit de cette clause, les
relations se poursuivent. Il a d’abord été jugé que tant que le nouveau franchisé n’a pas été
désigné, le franchiseur est tenu de satisfaire les demandes de l’ancien, sauf à se rendre
coupable d’un refus de vente fautif210. Depuis, il existe une tendance chez les juges du fond à
déduire de la continuation des relations, certaines conséquences du contrat notamment,
l’obligation pour le franchiseur de respecter un délai qui présente des points de convergence
au délai de préavis exigé pour la rupture du contrat à durée indéterminée211. Cette nouvelle
position est favorable au franchisé, comme toutes les dispositions applicables en matière de
contrats à durée indéterminée.
B.Le contrat de franchise à durée indéterminée
Afin de protéger le franchisé contre les abus du franchiseur en matière de rupture du contrat à
durée indéterminée, une réforme est apparue nécessaire (1) laquelle est venue poser de
nouvelles exigences (2).
1). La nécessité d’une réforme
Le législateur, conscient des dangers que présentaient pour l’équilibre des relations
contractuelles, les puissances d’achat de la grande distribution face à ses fournisseurs a désiré
assainir cette situation génératrice d’abus de dépendance économique. Mais ces abus n’étaient
sanctionnables conformément aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, que
dans la mesure où il était démontré qu’ils avaient eu un effet sur le marché, ce qui était
rarement le cas. Depuis la loi Galland de 1996, se trouvent également sanctionnées au titre de
pratiques restrictives : les conditions de référencement abusives, la menace de rupture des
relations commerciales et les ruptures abusives des relations commerciales établies212. Ces
209
Cass. civ., 31 mars 1924, S. 1924, I, 295.
210
CA Versailles, 26 fév. 1992, D. 1992, somm. p.378 obs. Ferrier (D.).
211
CA Versailles, 14 mai 1996, D. aff. 1996, p.1093.
212
L.n°96-588, 1er juill. 1996, sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, JO 3 juill. 1996.
trois délits ont été maintenus par la loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE) du
15 mai 2001 dégagés de toute exigence concernant son effet sur le marché213. En outre, la
nouvelle législation a précisé, concernant la menace de rupture que celle ci pouvait être totale
ou partielle et a apporté d’importantes précisions concernant le préavis de la rupture des
relations qui traduit une réelle méfiance du législateur à l’égard de la liberté contractuelle
accordée au franchiseur. Son objectif était d’assurer une plus grande loyauté dans les relations
contractuelles et ainsi, rétablir un nécessaire équilibre. Cette évolution témoigne de la
préoccupation vivante du législateur de protéger la partie faible au contrat, de façon
croissante.
Ces nouvelles règles visaient à protéger le fournisseur contre le distributeur généralement en
situation de domination. Dans le contrat de franchise, la situation est inverse et il convient de
protéger le franchisé contre les abus du franchiseur. La généralité des termes des textes permet
d’offrir une protection accrue au franchisé en état de dépendance économique. De plus, le
franchisé n’a aucun droit à la perpétuation du contrat auquel le franchiseur peut mettre fin
quand bon lui semble, sans avoir à motiver sa décision. Il convenait donc à travers des lois
Galland et NRE, d’offrir au distributeur une meilleure protection au stade de la rupture.
Enfin, dans la perspective de nos développements nous n’évoquerons que le délit civil de
rupture abusive des relations commerciales établies, lequel a d’ailleurs été le seul à avoir
donné lieu à de nombreuses applications jurisprudentielles214. Ainsi, en vertu de l’article 36-5
de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu article L.442-6, I, 5° du Code de commerce
dans sa rédaction issue de la loi NRE, est illicite « le fait de rompre brutalement même
partiellement, une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de
la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence
aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels… ». Puis le texte ajoute que ces
dispositions « ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution
par l’autre partie de ses obligations ou de force majeure ». Pour ne pas être abusive, la rupture
du contrat de franchise ne doit pas mettre fin à des relations commerciales établies sans
préavis, ce qu’il convient de préciser.
2). L’exigence d’un préavis suffisant
Pour révéler un abus, les relations commerciales doivent être établies sans qu’il soit nécessaire
de les formaliser dans un cadre contractuel. Les tribunaux ont une conception extrêmement
213
L. n°2001-420, 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JO 16 mai 2001.
214
Lamy dr. éco., Référencement et déréférencement abusifs, n°1416, p.579.
étendue de cette notion. L’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce s’applique dés lors qu’il
existe une relation de clientèle, et concerne tous les stades du processus contractuel 215. A cet
égard, nous pouvons penser que les relations instaurées entre le franchisé et le franchiseur
entreront dans ce cadre. Aussi, la rupture de ces relations, pour être régulière et non abusive,
impose au franchiseur de respecter un préavis. Celui-ci est entendu très largement par la
jurisprudence récente dans l’optique de rééquilibrer les relations des parties en fin de contrat
de franchise, au profit du franchisé.
En l’absence de préavis, la rupture sera nécessairement abusive puisque l’article 36-5 de la loi
Galland impose son respect. Parallèlement, Monsieur Mestre considère que peu importe que
la rupture ne soit pas abusive et que le franchisé ne soit pas en situation de dépendance
économique, l’insuffisance du délai de préavis devant suffire à justifier l’application de
l’article précité216, ce qui tend à en élargir le champ d’application.
Le caractère brusque de la rupture partielle ou totale est apprécié au cas par cas, au regard des
conditions de forme dans lesquelles elle est intervenue. La jurisprudence antérieure à la loi
Galland recherchait déjà si le cocontractant avait respecté un délai de préavis suffisant217.
L’article 36-5 de l’ordonnance de 1986 formalise et détaille cette condition. Ce texte précise
que ce préavis doit être fait par écrit. La loi NRE a modifié le texte de l’article L. 442-6, I, 5°
du Code de commerce pour préciser que le préavis devait tenir compte « de la relation
commerciale » et « respecter la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages
du commerce, par des accords interprofessionnels ».
L’exigence de préavis écrit peut être appréhendée comme un simple élément de preuve. Mais,
il semble au contraire qu’elle soit entendue comme une condition de fond par la doctrine218 et
la jurisprudence219. Cela implique que l’absence de préavis écrit envoyé en recommandé avec
accusé de réception constitue une faute qui engage la responsabilité de son auteur, ce qui
constitue une nouvelle contrainte pour le franchiseur.
Dans la mesure où un préavis écrit a été donné, il convient alors de vérifier s’il est suffisant.
Pour ce faire, les tribunaux se réfèrent à plusieurs éléments : la durée de la relation, la
soudaineté de la rupture, le temps qu’il faudra au franchisé pour se trouver de nouveaux
collaborateurs…Il résulte d’un arrêt récent qu’est prise en compte la durée totale des relations
215
T. com. Avignon, 25 juin 1999, D. 1999, obs. EP.
216
Mestre (J.), RTD civ. 2000, p.111.
217
Cass. com., 19 juil 1965, Bull. civ., III, n°460, p. 419.
218
Beauchard (J.), Stabilisation des relations commerciales :la rupture des relations commerciales continues,
Petites affiches 1998, p.14.
219
T com. Roubaix-Tourcoing, 26 nov. 1998, JCP Cah. dr. ent. 1999, n°2, p. 32.
ce qui permet d’appliquer l’article 36-5 à des situations où il existe une succession de contrats
à durée déterminée220. Cette interprétation extensive de l’article permet sans doute de défendre
les intérêts du franchisé. Se pose alors la question de savoir si l’auteur de la rupture doit
appliquer le délai de préavis contractuellement prévu ou bien s’il doit tenir compte de
l’ensemble des relations, en accordant un délai plus long. En vertu de l’article 1134 du Code
civil, sans doute faudrait-il respecter les termes du contrat mais la notion de relations
commerciales établies, utilisée par la loi Galland mérite que l’on s’interroge sur ce point.
En outre, alors que cette dernière loi instaure un retour à la liberté contractuelle en ne visant
plus l’état de dépendance économique ni le refus de vente, il semblerait que pour les juges du
fond, ces deux éléments constituent des facteurs aggravants du caractère brutal de la
rupture221. Le juge s’octroie ainsi le pouvoir de compléter les dispositions législatives quand
celles-ci lui semblent insuffisantes pour protéger le partie faible au contrat.
Enfin, on pourra regretter l’absence d’accords interprofessionnels, ce qui implique que les
tribunaux sont seuls compétents pour apprécier le caractère raisonnable du délai de préavis, ce
qui est source d’une relative insécurité juridique. Néanmoins, cela permet à la jurisprudence
de s’adapter à chaque situation qui par nature, diffère toutes. Mais à défaut de tels accords, le
Ministre pourra intervenir de manière très étendue. Dés lors, l’encadrement des conditions de
la rupture pourrait ne pas se limiter à la fixation d’un délai de préavis et concerner la forme, la
motivation voire l’indemnisation de la rupture, au risque de nier toute liberté au franchiseur.
L’article 36-5 ne fait pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis en cas de force
majeure. Certains franchiseurs pourraient s’en prévaloir pour s’exonérer de leur
responsabilité. Mais pour des raisons évidentes, les trois critères requis pour caractériser la
force majeure en font une notion difficilement exploitable comme en témoigne le seul arrêt où
l’article 36-5 de l’ordonnance était invoqué222. Les franchisés ont donc peu de chance de ne
pas bénéficier d’une réparation si les conditions posées par le texte sont remplies.
Les nouveaux textes et l’interprétation favorable qui en est faite au profit du franchisé, doivent
être favorablement accueillis. Ce mouvement témoigne de la nécessaire prise en compte du
franchisé dans ses relations avec le franchiseur lors de la rupture du contrat phase
contractuelle où il est le plus faible. Une telle protection se retrouve dans l’appréciation
jurisprudentielle des conséquences de la rupture. Soulignons en outre que la nouvelle réforme
s’intéressait au droit de la concurrence qui constitue le terrain d’élection de la liberté
220
CA Versailles, 8 oct. 1999, Petites affiches, n°18, p.13 note Urion (P.).
221
CA Montpellier, 11 avr. 1999, RJDA 1999, n°1176.
222
T. com. Caen, 7 avr. 1999, R.G n°98/1797, inédit.
contractuelle. En réglementant dans ce domaine, les pouvoirs publics semblent sous entendre
que trop de liberté ne serait acceptable si elle entraîne un déséquilibre contractuel qui ne serait
tolérable. Ce rapprochement du droit de la concurrence du droit commun montre l’intérêt
vivant et en extension de la protection accordée au franchisé.
Les conditions de la rupture du contrat de franchise ont été étudiées telles qu’elles résultent
des textes ou d’une jurisprudence constante. Aujourd’hui, nous pouvons nous demander si une
exigence de motivation au stade de la rupture, ne serait pas entrain de poindre en droit
français, ce qui constituerait une nouvelle preuve de l’essor de la protection accordée au
franchisé.
II. Vers une condition nouvelle de motivation
Nous l’avons étudié, une rupture légitime du contrat n’est pas subordonnée en principe, à une
exigence de motivation de son auteur. Néanmoins il semble que cette dernière connaisse un
domaine croissant et pourrait s’appliquer au contrat de franchise. Ainsi, l’auteur de la rupture
serait tenu de justifier sa décision sur le fondement de l’intérêt commun (A) ou sur celui de la
bonne foi (B).
A. L’absence contestable du contrôle des motifs par l’intérêt commun
Afin d’adoucir le sort du mandataire dont le mandant révoquerait unilatéralement et sans
indemnité la procuration, les juges ont forgé la notion de « mandat d’intérêt commun ». En
conséquence, si la révocation est toujours possible, le représentant recevra une indemnisation
dont il sera uniquement privé si la fin du contrat est justifiée par un juste motif223. Aussi, s’estil posé la question de savoir si les franchisés ne devaient pas pouvoir bénéficier de cet intérêt
commun. L’entrée en vigueur de la loi Doubin du 31 décembre 1989 a conforté cette
position224. En effet, elle a conduit un certain nombre d’auteurs à s’interroger sur le point de
savoir s’il ne fallait pas déduire de l’article 1er de cette loi, la volonté du législateur d’étendre
223
Gautier (P.-Y.), Pour la concession d’intérêt commun : ôter l’épine empoisonnée de la rupture du contrat,
RTD civ. 1998, p.130.
224
L. n°89-1008, 31 déc. 1989, art. 1er , devenu C. com., art L.330-3, précitée, supra note n°178.
le régime du contrat d’intérêt commun au contrat de franchise. Pour une doctrine importante,
la notion d’intérêt commun traduit une exigence de collaboration en vue de réaliser un but
commun225. Cette coopération s’impose plus fortement encore, dans le contrat de franchise où
l’intérêt personnel de chacun des cocontractants est lié à la réussite de tous. Contrairement à
ce qui a parfois été soutenu par certains auteurs, une telle conception n’est ni naïve ni
angélique226, mais correspond à celle retenue par la loi Doubin dont l’objectif était de rendre
les relations entre les parties au contrat moins conflictuelles227.
Mais la question la plus délicate reste celle de savoir si cette notion peut jouer un rôle
quelconque dans la rupture du contrat de franchise et notamment permettre un contrôle
judiciaire de l’exercice durant cette période, des prérogatives des cocontractants. Au stade de
la rupture, la notion d’intérêt commun exigerait des franchiseurs qu’ils motivent leur décision
de refuser de renouveler le contrat ou de résilier un contrat à durée indéterminée. Il en
découlerait que les franchisés n’auraient plus à prouver l’existence d’un abus dans la cessation
du contrat et ce serait au contraire, au franchiseur de démontrer qu’il avait de bonnes raisons
de mettre fin au contrat.
Un grand nombre d’auteurs paraissent favorables à un contrôle judiciaire des motifs de la
rupture du contrat de franchise228 et les tribunaux manifestent à l’occasion, une volonté
d’adoucir les solutions traditionnelles en assurant un contrôle minimum des motifs.
Cependant, sauf à réserver une décision de la Cour d’appel d’Amiens229, les juridictions
amenées à se prononcer sur l’éventuelle qualification de contrat d’intérêt commun du contrat
de franchise n’ont jamais pris le parti de reconnaître la notion même de contrat d’intérêt
commun230. La jurisprudence a donc toujours distingué la situation du franchisé de celle du
mandataire. Dans ces conditions, nous pouvons affirmer que pour l’instant, la preuve d’un
juste motif de rupture du contrat n’est pas à fournir et il est permis de penser que la
jurisprudence n’évoluera pas sur ce point dans un proche avenir, préférant maintenir un
régime de liberté et choisir en contrepoint, la voie plus souple du contrôle ponctuel des
225
Cabrillac (M.), Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique
commerciale, Mél. Marty, 1978, p.235.
226
Cass. com., 7 oct. 1997, JCP éd. G 1998, I, 10085, p. 931, note Chazal (J.-P.).
227
Rapport Bassinet (P.), Doc. A.N., session 1989-1990, n°1053,p.10.
228
Le domaine de l’article premier in La loi Doubin, Cah. dr. entr. 4/1990 ; Gautier (P.-Y), op. cit., supra note n°
223.
229
CA Amiens, 13 déc. 1973, D. 1975, II, p. 452, note Rolland (A.).
230
T. com. Paris, 20 juin 1979, Cah. dr. entr. 6/1979, p.12.
circonstances de la rupture231, ce qui a été réaffirmé récemment au sujet d’un contrat de
courtage232.
Mais d’un autre côté, même si le franchisé se distingue du mandant puisqu’il est propriétaire
de sa clientèle, une opposition radicale entre les deux est trop catégorique. Ainsi, par exemple,
le franchisé intervient toujours au nom de la marque de son franchiseur vis-à-vis de sa
clientèle et des autres membres du réseau. En outre, comme le mandat, la franchise repose sur
l’idée de collaboration des parties. Le critère de l’intérêt commun devrait ne pas être cantonné
au mandat et devrait bénéficier au franchisé. Une politique trop stricte à l’égard des franchisés
les entraînerait à plaider pour un alignement normatif sur le statut des agents commerciaux, ce
qui reviendrait à passer d’un extrême à l’autre233. L’application de la notion au contrat de
franchise garantirait une plus grande stabilité du contrat, limiterait les risques et les fréquences
des ruptures engagées par le franchiseur au profit du franchisé. Peut être qu’à terme la
jurisprudence s’engagera dans cette voie. Il ne s’agirait pas d’un véritable forçage de la loi,
simplement une rigueur constante de la jurisprudence envers les franchiseurs.
Quelle que soit la solution à venir, il ne faut pas négliger le fait que le contrat de franchise est
un contrat de collaboration. La jurisprudence tend à protéger le franchisé contre le franchiseur.
L’exigence d’une motivation au stade de la rupture du contrat participerait à cette entreprise.
Néanmoins, peut-être irait-elle à l’encontre de la philosophie de la franchise qui se veut par
principe, déséquilibrée. Quoi qu’il en soit, même si la notion d’intérêt commun est pour le
moment rejetée par la jurisprudence, celle-ci semble néanmoins contrôler de manière
croissante, les motifs de la rupture, par la notion de bonne foi.
B.Le contrôle des motifs par la bonne foi
Il convient de s’interroger sur une possible exigence de motivation en matière de rupture du
contrat à durée indéterminée. En vertu de l’article 36-5 de l’ordonnance de 1986, la rupture
des relations commerciales établies ne sera pas abusive si le franchiseur respecte une durée de
préavis suffisante. Le législateur n’a pas exigé de l’auteur de la rupture qu’il motive sa
décision. Mais à rebours d’une jurisprudence traditionnelle qui n’exige aucune motivation,
certains arrêts paraissent s’orienter dans cette voie en accordant au juge le droit d’exercer un
certain contrôle sur l’opportunité de la rupture234. Jusque récemment, la Cour de cassation
refusait de tenir compte pour identifier un abus dans la rupture du contrat, des investissements
231
Mestre (J.), Résiliation unilatérale et non renouvellement dans les contrats de distribution, Colloque de
l’institut du droit des affaires d’Aix en Provence, 30-31 mai 1996, PUAM, 1997.
232
Cass. com., 8 janv. 2002, Contrats, conc. consom., 2002, p.15, obs. Leveneur (L.).
233
Gautier (P.-Y.), op. cit., supra note n° 223.
234
Ghestin (J.), Jamin (C.), Billiau (M.), Traité de droit civil, Les effets du contrat, 3ème éd.,LGDJ, 2001.
que le franchisé avait fait juste avant celle-ci, à la demande du franchiseur235. Désormais, dans
pareille hypothèse, la Cour sanctionne pour abus de droit ce comportement236, considérant que
ces motifs ne permettent pas de justifier le rupture.
Bien que les lois Galland et NRE soient pleinement dans ce courant de moralisation des
relations d’affaires, elles ne prévoient pas de contrôle judiciaire des motifs de la rupture.
Néanmoins, certains juges du fond ont très vite étendu la lettre de la loi Galland237. Cette
évolution s’inscrit dans l’exigence plus générale de loyauté dans les relations d’affaires que
nous avons présentée en première partie, mais qui apparaît encore plus nécessaire au stade de
la rupture du contrat de franchise. Au-delà de la sanction de l’abus pour brusque rupture, nous
pouvons penser désormais que c’est l’absence de bonne foi qui est sanctionnée. Nous pouvons
ainsi percevoir le souci de la Cour de cassation de contrôler la rupture d’un contrat fondée sur
le reproche fait au franchisé de ne pas avoir exécuté ses obligations. Le fait que le franchiseur
soit en position de faire prévaloir sa décision dans un contexte de dépendance économique
pourrait inciter la Cour de cassation à consacrer ce devoir de motivation.
Puisque les juges s’orientent vers un contrôle des motifs de la rupture, cela aura pour effet de
renverser la charge de la preuve et ce serait au franchiseur qui a mis fin aux relations d’en
établir les justes motifs. La situation du franchisé se rapprocherait alors de celle du salarié
dont l’employeur doit justifier le licenciement par une cause réelle et sérieuse.
Selon certains auteurs, une pareille évolution est regrettable238. Selon eux, cette tendance de la
jurisprudence à toujours plus de coopération entre contractants, n’est pas en accord avec les
réalités du commerce. Si au cours du contrat, on peut soutenir que les deux parties ont un
intérêt commun à sa bonne exécution, tant d’altruisme dans la rupture est anti-libéral.
Cette recherche d’une plus grande justice contractuelle, mérite au contraire, selon nous, d’être
encouragée. Ainsi, Monsieur Laurent est favorable à une exigence de loyauté dans la rupture
des relations commerciales par un contrôle des motifs. Il justifie cette position en se fondant
sur la dépendance économique et sur le principe de proportionnalité qui conduit à limiter
l’exercice d’un pouvoir lorsqu’il heurte d’autres intérêts239.
235
Cass. com., 11 janvier 1983, Bull. civ., IV, n°16.
236
Cass. com., 5 avril 1994, D. 1995, p. 355.
237
T. com., 13 octobre 1998, Contrats,. conc., consom. 1999, p. 31.
238
Meffre (J.-M.), 36°5 le matin ou de la brutalité dans les relations commerciales, D.aff.1999, p.1143.
239
Laurent (P.), La bonne foi et l’abus de résilier unilatéralement les contrats de concession, Petites affiches,
2000, n°48, p.6.
Enfin, comme nous l’avons précisé, la Cour de cassation a récemment admis qu’un contrat à
durée déterminée pouvait être résilié unilatéralement240. Or, selon Madame Amrani-Mekki, il
serait souhaitable d’instaurer un minimum de garantie241.. Parmi celle ci, se trouverait posée
une exigence de motivation de l’auteur de la rupture qui présente l’avantage d’être un garde
fou utile et efficace, permettant de limiter dans notre hypothèse le droit absolu du franchiseur.
En outre, cette nouvelle exigence de motivation aurait pour effet, comme en matière de
contrat à durée indéterminée, de renverser la charge de la preuve sur l’auteur de la rupture.
Une telle hypothèse révélerait le rôle croissant et bienfaiteur de la motivation et permettrait
d’encadrer le franchiseur, auteur de la rupture.
Les pouvoirs publics et la jurisprudence ont contribué à accroître de manière continue et
progressive la protection accordée au franchisé au stade de la rupture du contrat, où sa
précarité apparaît la plus grande. Il en va de même dans l’appréciation des conséquences de la
rupture des relations contractuelles.
240
Cass. 1ère civ., 20 fév. 2001, D. 2001, p. 1568, note Jamin (C.).
241
Amrani-Mekki (S.), La résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée, Petites affiches, 2002, n°160,
p.9.
Chap. 2. Les conséquences de la rupture du contrat de
franchise
Les conséquences de la rupture du contrat de franchise doivent être appréciées à travers les
obligations du franchiseur dont la plus importante est la réparation du préjudice subi par le
franchisé (Section 1) ainsi qu’à travers celles du franchisé (Section 2).
Section 1. L’indemnisation du franchisé
L’abus du franchiseur dans la rupture du contrat l’oblige à indemniser le franchisé (I) et ce,
sur différents fondements qu’il conviendra d’apprécier (II).
I. La réparation de l’abus
Le franchiseur sera sanctionné si son comportement est jugé abusif dans la rupture du contrat
à durée déterminée sur le fondement du droit commun (A) ainsi que dans celle d’un contrat à
durée indéterminée sur le fondement des lois Galland et NRE (B).
A. La sanction de l’abus dans le droit commun des contrats
En vertu du droit commun, la rupture du contrat à durée déterminée avant son terme constitue
une faute ouvrant droit à une action en responsabilité de la victime et justifiant une
indemnisation. Par exception, la faute grave, l’urgence ou la gravité du comportement du
partenaire peuvent expliquer la rupture unilatérale du contrat mais l’auteur pourra également à
ce titre, être tenu d’indemniser la victime. Nous reviendrons sur cette hypothèse pour nous
concentrer sur l’abus en matière de clause résolutoire (1) ou de non-renouvellement (2).
1). La mise en œuvre abusive de la clause résolutoire
Nous avons pu constater lors de nos développements, que la protection du franchisé partie
faible au contrat de franchise, divisait les auteurs entre ceux favorables à la liberté des
conventions et à la sécurité contractuelle, et les autres qui prônent l’autonomie de la volonté.
Une telle opposition se retrouve en matière de clause résolutoire de contrat de franchise mais,
la tendance générale était à la sévérité jurisprudentielle qui tend, selon nous, aujourd’hui à
décroître.
L’arrêt récent du 4 mars 1999 témoigne de la liberté du juge eu égard à la convention des
parties qui constitue pourtant leur loi242. En l’espèce, le concédant est condamné sur le
242
Amrani-Mekki (S.), op. cit., supra note n°241.
fondement des articles 1134 et 1135 du Code civil à indemniser le préjudice subi par son
cocontractant, en raison du déclenchement intempestif d’une clause résolutoire de plein droit
et immédiate en cas d’impayé. Nous pouvons légitimement penser que pareille solution aurait
été retenue en cas de contrat de franchise. Dans l’arrêt du 3 juillet 2001, la Cour de cassation
retient la mise en œuvre abusive d’une clause de résiliation car la rupture s’est effectuée sans
motif légitime et s’était accompagnée d’un refus de vente, provoquant ainsi des fautes
reprochées243.
Ces dernières décisions peuvent se justifier par l’origine de l’article 1184 du Code civil.
Conformément à l’exposé de Bigot-Préameneu244, il semble que la disposition législative n’a
pour effet que d’ériger l’action en résolution pour inexécution en règle supplétive. Dés lors,
sauf texte spécial, le juge ne peut être évincé par un pacte contractuel. Il détient le pouvoir
d’apprécier les causes et les conditions de la résolution du contrat pour inexécution ainsi que
d’en modérer les effets. Au plan théorique, il serait souhaitable que la Cour de cassation
consacre une fois pour toutes le pouvoir du juge de s’immiscer y compris par l’octroi de délai
dans le jeu des clauses résolutoires. La validité de ces clauses serait alors conditionnée par le
caractère mesuré de leur rédaction. La clause contractuelle n’a le pouvoir à elle seule,
d’éliminer la justice au profit du franchiseur245.
Le non-renouvellement abusif du contrat de franchise par le franchiseur mérite également
d’être sanctionné.
2). Le non-renouvellement abusif
S’il est exact que les parties n’ont pas droit au renouvellement du contrat de franchise, il n’en
demeure pas moins que le droit corrélatif de ne pas renouveler est susceptible d’être
sanctionné. La Cour de cassation réserve en effet l’hypothèse de l’abus de droit qui connaît
ses plus amples développements dans le secteur de la distribution246. La jurisprudence s’est
montrée dans un premier temps, très restrictive. Cependant aujourd’hui, il ressort de l’étude
de décisions récentes que cette position connaît un certain infléchissement, ce qu’il convient
de préciser.
246
Ghestin (J.), Jamin (C.), Billiau (M.), op. cit., supra note n°234.
L’abus de droit est manifeste lorsque le concédant de mauvaise foi a commis une faute
intentionnelle caractérisée par des manœuvres. Mais il n’implique pas forcément une faute
intentionnelle, ce qui étend son domaine et le rend plus facilement sanctionnable pour une
meilleure protection du franchisé contre son franchiseur. L’abus de non-renouvellement en
franchise consiste à avoir donné l’apparence que le contrat serait renouvelé ou à laisser croire
au franchisé qu’il le serait247. Il a encore été jugé récemment que serait abusif le fait de n’avoir
avisé le franchisé du non-renouvellement que quelques jours avant le terme du contrat248. De
tels comportements manifestent le manque de cohérence du franchiseur que la jurisprudence
tend désormais à imposer comme devoir249.
Ces évolutions récentes qui tendent à admettre plus facilement le caractère abusif du nonrenouvellement du contrat et à protéger le franchisé, sont à encourager. En effet, nous
pouvions regretter la sévérité jurisprudentielle antérieure. Certes, le franchisé ne dispose
d’aucun droit au renouvellement de son contrat et nous ne pourrions reprocher au franchiseur
de ne pas souhaiter le poursuivre. Néanmoins, ces conventions placent le franchisé dans une
situation d’infériorité par rapport au franchiseur. En outre, ce type de contrat s’inscrit dans la
durée en raison de la nécessaire conquête commune de la clientèle ce qui implique que les
parties soient dans un rapport de confiance mutuelle. En ce sens, le Professeur Jamin soutient
qu’il ne serait pas excessif d’abaisser le seuil de l’abus comme l’a d’ailleurs admis une
décision récente250.
Ces arrêts nouveaux donnent une nouvelle fois, la preuve qu’en dépit des termes stricts de
l’article 1142 du Code civil, le juge se reconnaît le droit s’il est sollicité de le faire par la
victime, d’opter pour la réparation en nature dés lors qu’il a la conviction qu’elle répare au
mieux le préjudice dont il constate l’existence. Mais dans cette perspective, le juge du fond
pourrait-il, à la demande du cocontractant abandonné, sanctionner l’abus de l’autre en
imposant tout bonnement le renouvellement du contrat ? Cette solution pourra séduire le
franchisé. Mais, il convient de se demander si cette poursuite des relations contractuelles
imposées au franchiseur, n’irait pas à l’encontre de l’esprit de collaboration qui doit animé le
247
Cass. com., 3 juill. 2001, précité, supra note n°243.
248
Cass. com., 23 mars 2000, RJDA 2001, n°271.
249
Behar-Touchais (M.), L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, Economica, 2001.
250
CA Paris, 5ème ch. B, 26 mars 1999, précité supra note n°177.
contrat. Néanmoins, un auteur a déjà évoqué dans sa thèse cette hypothèse et n’hésite pas à
admettre, au titre du principe de la réparation la plus adéquate du préjudice subi que le juge
soit en principe fondé à le faire251. Cette position doctrinale n’est d’ailleurs pas très éloignée
de certaines positions jurisprudentielles adoptées au regard de problèmes très voisins252. Il faut
donc reconnaître que la question de la prolongation forcée du lien contractuel arrivé à terme
peut très bien se poser demain. Nous y reviendrons. Quoi qu’il en soit, à l’heure actuelle, le
préjudice subi par le franchisé eu égard au non-renouvellement abusif, fera l’objet d’une
indemnisation. Pour la mesurer, les tribunaux prendront en considération la perte
d’exploitation subi par le franchisé et dont il aurait dû bénéficier. L’abus du franchiseur
donnera également lieu à une indemnisation sur le fondement du droit de la concurrence.
B. La sanction de l’abus dans le droit de la concurrence
La rupture sera jugée brutale si elle est effectuée sans préavis écrit. Aussi, pour assurer un
meilleure équilibre des relations post-contractuelles et permettre d’assurer la pleine efficacité
d’une justice contractuelle jugée nécessaire, le franchiseur est tenu de réparer le préjudice du
franchisé issue de la brusque rupture.
L’article L. 442-6, I du Code de commerce précise que les pratiques restrictives engagent la
responsabilité de leur auteur et les obligent à réparer le préjudice causé. Cet article a été
étendu aux cas de rupture brutale des relations commerciales253. La mise en œuvre de la
responsabilité civile délictuelle impose en principe au demandeur de rapporter la lourde
preuve de la rupture abusive qui a causé le dommage. Il y a lieu de penser que les tribunaux
n’hésiteront pas à considérer que la rupture génère nécessairement un dommage, ce qui est
d’ailleurs, illustré par un arrêt254. La preuve du lien de causalité ne semble poser aucune
difficulté. Il semble nécessaire de préciser que si le franchiseur, auteur de la rupture, est tenu
de motiver sa décision comme le laisse désormais penser la jurisprudence, ce sera à lui de
supporter la charge de la preuve. Cette tendance donnerait plus de sécurité au franchisé au
stade de la rupture du contrat.
Dans la majorité des cas, le franchisé victime d’une brusque rupture, se contente de réclamer
des indemnités, mais la possibilité de demander la reprise des relations commerciales est
possible si le juge estime que cette mesure est plus appropriée. L’article 36-5 in fine dispose
que « le président de la juridiction saisie peut, en référé, enjoindre la cessation des
251
Tian-Pancrazi (M.-E.), La protection judiciaire du lien contractuel, PUAM 1996, p. 226 et s.
252
Cass. 3ème civ., 3 déc. 1991, RJDA 1992, n°28, p.23.
253
CA. Rouen, 3 nov. 1998, Lettres distrib. 1998, n°12.
254
MEFFRE (J.-M.), op. cit., supra note n°238.
agissements en cause ou ordonner toute autre mesure provisoire ». Néanmoins, les juges sont
réticents à accueillir ces demandes et considèrent souvent qu’elles ne rentrent pas dans leurs
pouvoirs et se contentent de réparer le préjudice causé255.
Le préjudice fait l’objet d’une évaluation par les tribunaux en fonction de plusieurs critères.
Ceux-ci n’étant pas nombreux dans la jurisprudence relative à la rupture des contrats
commerciaux antérieure à la loi du 1er juillet 1996, les décisions relatives à la loi Galland vont
compléter la liste. Il faudra tout d’abord distinguer la rupture partielle de la rupture totale.
Puis, divers éléments seront pris en compte tels, les conséquences matérielles et sociales de la
rupture, le préjudice moral du franchisé… Les juges considèrent, dans le cadre du contrat de
dépendance qu’est le contrat de franchise, que le franchisé, en acceptant cette situation et en
ne développant pas d’activités nouvelles, a pris un risque dont il faut tenir compte dans
l’évaluation du préjudice256. Le montant des dommages-intérêts varie en fonction des faits
d’espèce, ce qu’il appartiendra au juge d’apprécier.
Pareillement la loi NRE a entendu renforcer le contrôle des comportements du franchiseur par
la création d’une Commission d’examen des pratiques commerciales qui comme en matière
d’exécution du contrat de franchise, joue un rôle certain au stade de la rupture. En outre, est
maintenu un régime de responsabilité civile avec ses particularités antérieures, mais
désormais, le Ministre de l’économie et le Ministère public peuvent également demander la
nullité des clauses ou des contrats illicites, la répétition de l’indu, le prononcé d’une amende
civile jusqu’à 2 millions d’euros, et même la réparation des préjudices subis257. Même si cette
possibilité n’a pas été souvent utilisé par l’intéressé, elle prouve la volonté législative de
mettre en œuvre tous les moyens possibles pour assurer l’équilibre post-contractuel. Enfin, les
pouvoirs de la DGCCRF au stade de la rupture du contrat ont crû. L’article 36-5 se révèle être
une arme efficace et dissuasive contre les abus du franchiseur mais il convient d’apprécier ce
fondement par rapport au droit commun.
II. L’alternative d’un fondement plus protecteur
Le franchisé, victime d’un abus de rupture de son franchiseur, cherchera à être indemnisé.
Pour ce faire il pourra se fonder sur le droit commun qui apparaît a priori comme plus
255
CA. Versailles, 8 oct. 1999, Petites affiches, n°18, p.13, note Urion (P.).
256
CA Douai 7e ch., 15 mars 2001, 1997/4192.
257
Arcelin (L.), Pratiques commerciales et concentrations économiques : les apports de la loi NRE, Contrats,
conc., consom., 2001, p.8.
protecteur (A) mais qui révèle également des limites (B) conduisant ainsi le distributeur à
préférer se fonder sur le droit de la concurrence.
A. Un droit commun a priori plus protecteur
La loi Galland et la loi NRE ont permis de sanctionner plus facilement la brusque rupture des
relations commerciales établies en apportant de nouvelles innovations au droit français. Ces
différentes réformes et évolutions qu’elles ont emportées ont contribué à protéger le franchisé
contre les comportements abusifs du franchiseur, qu’il était nécessaire d’encadrer dans un
contexte de libéralisme économique. Néanmoins, on s’est interrogé sur l’utilité de la réforme.
En effet, le droit commun permet de sanctionner le franchiseur pour ses comportements
incohérents, pour le refus abusif de non-renouvellement ou encore pour la mise en œuvre
abusive d’une clause résolutoire. Se pose alors l’intérêt des lois nouvelles alors que déjà est
critiqué le critère retenu de la durée des relations commerciales pour apprécier le caractère
brusque de la rupture. Il semble néanmoins certain qu’en fixant des règles précises, les
réformes ont contribué à assurer la sécurité juridique nécessaire au franchisé dont le contrat
fait l’objet de peu de réglementation. Elles rappellent fort opportunément au franchiseur que
toute liberté a pour contrepartie des responsabilités et qu’en la matière, la liberté de changer
de partenaire suppose en contrepartie, de respecter une certaine loyauté. Cependant, nous
pourrions objecter à cette affirmation que si les dispositions nouvelles permettent de fixer des
repères, elles profiteront uniquement au franchiseur. En effet, ce dernier sera exposé à une
condamnation en cas d’abus et le sachant, intégrera ce risque dans sa gestion.
Ainsi, diverses incertitudes demeurent au sujet de la brusque rupture des relations
commerciales. Et notamment, se pose la question de savoir comment il faut traiter les contrats
à durée déterminée. En principe, ils ne relèvent pas des dispositions législatives relatives à la
brusque rupture mais celle-ci pourrait être abusive dans certaines circonstances particulières,
notamment si un tel accord a été tacitement reconduit. De nombreux contrats de franchise ont
déjà adopté cette forme258.
Des critiques ont également été faites au droit de la concurrence jugé dans ses effets moins
protecteur de la victime de la rupture que le droit commun. Conformément à la loi NRE,
l’auteur de la brusque rupture sera tenu de verser des dommages-intérêts à la victime. Même si
une réparation en nature est théoriquement possible il n’en n’est pas fait usage. En vertu du
droit commun, la même victime bénéficiera certes, d’une indemnisation en cas de brusque
rupture mais pas uniquement. En effet, la Cour de cassation a autorisé le juge à condamner
l’auteur d’une rupture irrégulière à poursuivre les relations contractuelles qu’il entretenait
avec son cocontractant259. Mais plus récemment et pour la première fois, la Cour de cassation
a retenu que le juge des référés pouvait à titre conservatoire, imposer aux parties de rester
dans les liens d’un contrat pourtant valablement dénoncé260. Les termes généraux utilisés par
la Cour de cassation nous permettent de penser que la portée de la décision ne se borne pas
aux seuls contrats d’assurance dont il était en l’espèce, question.
Cette solution nouvelle présente de nombreux avantages pour le franchisé. Néanmoins, il ne
faut pas négliger le fait que l’ordonnance de référé n’a qu’une portée provisoire et qu’elle ne
lie pas les juges du fond. En outre, aucune disposition légale n’autorise ce dernier à refuser de
constater la rupture d’un contrat valablement dénoncé, même s’il en résulte un dommage. Il
convient alors de se demander quelle serait la position des juges du fond en cas d’abus de
l’auteur de la rupture. Pourraient-ils s’affranchir de l’article 1134 du Code civil et maintenir la
décision des juges du « provisoire » relatives à la poursuite du contrat ? Il ne le semble pas261.
L’abus selon le droit commun, ne sera sanctionné que par la mise en œuvre de la
responsabilité de son auteur qui se traduit par l’octroi de dommages-intérêts, comme en
matière de droit de la concurrence. Aussi, la décision provisoire de poursuivre le contrat sera
remise en cause par les juges du fond, ce qui entraînera de nouvelles difficultés d’ordre
psychologiques ou matérielles. A cette critique nous pouvons néanmoins répondre que cette
poursuite des relations conférera un délai supplémentaire à la victime de la rupture pour
mieux se préparer à celle-ci. Elle pourra également poursuivre son activité, source de
financement. En outre, la Cour de cassation précise que même si le contrat est poursuivi, il ne
peut l’être que pour un terme certain ce qui exclut la prorogation des effets du contrat pour
une durée indéterminée qui pourtant aurait pu être favorable au franchisé, victime de la
rupture.
Selon Monsieur le Tourneau, le doute sur l’efficacité de cette décision en la matière est
permis. En effet, le contrat « ainsi remis de force sur les rails il est clair que le débiteur fera
preuve d’inertie, le cœur ne sera plus à la collaboration des deux parties pourtant si nécessaire
au contrat de franchise ». Ainsi, selon l’auteur à tout prendre le remède risque d’être pire que
le mal et mieux vaut sans doute une rupture franche permettant de nouer des liens nouveaux
259
Cass. com., 21 mars 1984, Bull. civ. IV, n°115.
260
Cass. 1ère civ., 7 nov. 2000, D. 2001, p. 256, note Jamin (C.).
261
idem.
avec un tiers qu’un contrat qui vivote262. Le bilan est donc mitigé. L’ordonnance du juge des
référés peut profiter au franchisé mais ne perdurera qu’un bref moment. La décision des juges
du fond lui sera sans doute moins favorable. Le droit de la concurrence ne permet pas la
poursuite des relations contractuelles mais a pour avantage de tirer des conséquences
définitives et donc plus sûres pour le franchisé, victime de la rupture.
Le doit commun présente d’autres aspects bénéfiques pour le franchisé, par le biais du devoir
de bonne foi qui impose au franchiseur de nouvelles contraintes suite à la rupture du contrat.
Ainsi, a t-il été reproché à un concédant, dont la situation est pour notre étude assimilable à
celle du franchiseur, auteur de la rupture du contrat de permettre au concessionnaire de partir
dans de bonnes conditions263, ou encore de l’aider dans sa reconversion264. Il semble donc que
le solidarisme contractuel impose au contractant dominant qui exerce son droit de rompre
unilatéralement le contrat, de faire en sorte que la fin des relations contractuelles ne se solde
pas inéluctablement par la cessation de l’activité économique du contractant dépendant265. A
ce stade de la réflexion, le droit commun se présente à certains égards, comme plus protecteur
de la partie faible au contrat que le droit de la concurrence. Cette affirmation mérite
néanmoins d’être nuancée.
B. Les limites du droit commun
Une décision nouvelle de la Cour de cassation vient limiter le caractère a priori plus
protecteur du droit commun. En effet, la Cour censure les juges du fond pour d’une part, avoir
constaté « que le concédant avait respecté le préavis contractuel propre à permettre au
concessionnaire d’organiser sa reconversion » en retenant la responsabilité de celui-là pour
rupture abusive, sans tirer les conséquences légales de leur constatations, et d’autre part
d’avoir violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, au motif que « le concédant n’est pas
tenu d’une obligation d’assistance du concessionnaire au vu de sa reconversion »266. Nous
pouvons nous étonner d’une telle position de la Cour de cassation. Comme nous l’avons
262
Le Tourneau (P.), Droit de la responsabilité et des contrats, D. 2000, n° 2426 et s.
263
CA Paris, 26 mars 1999, RTD civ. 2000, p. 114, obs. Mestre (J.).
264
CA Paris, 11 fév. 1999, Cah. dr. entr. 1999, 2, p.30, obs. Mainguy (D.).
265
Cass. com., 6 mai 2002, D. som. comm., 2003, p.2842, note Mazeaud (D.) ; JCP éd. G 2002, II, 10146, note
Stoffel-Munck (P.).
266
idem.
souligné en première partie, elle n’hésite pas à faire primer l’idée d’une collaboration
égalitaire des parties au contrat de distribution et à défendre ce principe en utilisant le même
fondement que l’espèce précitée (l’article 1134 du Code civil) pour incorporer des obligations
que les parties n’avaient pas prévues lors de la conclusion du contrat, dans l’optique de
protéger la partie faible à celui-ci. A cet égard, nous pouvons nous interroger sur l’avenir de
cette décision. Peut-être la Cour de cassation a-t-elle voulu ici poser un frein aux abus du
solidarisme contractuel dans les conventions qui par définition, sont déséquilibrées.
Cette décision rejoint une autre rendue peu de temps avant, où était rejetée l’idée que la partie
faible puisse bénéficier d’un droit à indemnité de résiliation267. Cette solution peut se
comprendre puisque personne ne force un commerçant à intégrer un réseau de distribution qui
de toute façon, au stade de la conclusion du contrat sera averti de son sort à la fin de la
relation268. Mais la communauté d’intérêt tout comme l’ancienneté et la dépendance qui
souvent l’accompagnent, sont des éléments qui accroissent le poids de l’exigence de bonne foi
dans le contrat. Elle conduit à exiger de la partie la plus forte au contrat une attitude cohérente
et bienveillante269. En l’espèce, la Cour réserve néanmoins l’exigence d’un préavis et
considère que celui qui était stipulé était « propre à permettre au concessionnaire d’organiser
sa reconversion ». Si tel n’avait pas été le cas, on peut imaginer que la solution aurait été
autre. Dés lors, la solution semble prudente. Le droit commun offre donc une protection au
distributeur aux stades de la formation et de la rupture du contrat. Celle-ci ne saurait être
renforcée sans péril pour l’équilibre économique des relations entre franchiseur et franchisé, à
défaut duquel ces contrats disparaîtraient.
Selon Monsieur Virassamy, il semble que ce soit le droit de la concurrence qui apparaisse le
plus apte à résoudre les litiges opposant les franchiseurs aux franchisés270. Cela n’a rien
d’étonnant dans la mesure où le droit des obligations est essentiellement tourné vers
l’échange, même s’il est vrai que l’article 1134 fait référence à la notion de bonne foi. Le droit
de la concurrence en revanche, est, comme d’ailleurs les règles en matière de loyauté de la
concurrence fondé sur l’article 1382 du Code civil, plus un droit du comportement. C’est
probablement la raison pour laquelle dés lors que le droit de la concurrence met davantage
l’accent sur le contrat en tant que norme de comportement, que c’est vers lui que se tournent à
la fois les parties en situation d’infériorité et même le législateur. Certes la Cour de cassation
267
Cass. com., 8 janv. 2002, Contrats, conc. consom. 2002, n°87, obs. Leveneur (L.).
268
C.com. , art. L. 330-3.
269
Stoffel-Munck (P.), L’abus dans le contrat, LGDJ, 2000.
270
Virassamy (G.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, LGDJ, 1996.
donne la preuve de temps à autre que le droit commun, à condition d’exploiter toutes ses
potentialités peut également jouer un rôle dans la politique de moralisation des rapports
professionnels. La création pure et simple d’un droit des relations entre professionnels semble
préférable.
Enfin, s’agissant de la résiliation du contrat de franchise à durée déterminée, rappelons qu’il
est en principe, judiciaire ce qui tend à protéger le franchisé. Néanmoins, la Cour de cassation
vient d’admettre que la gravité du comportement d’une partie justifie que l’autre puisse mettre
fin à leur relation de façon unilatérale quand bien même le contrat serait à durée déterminée271.
Cette décision nouvelle fondée sur l’article 1134 et 1184 du Code civil peut inquiéter le
franchisé. Nous pouvons espérer suite à cet arrêt, que seul un manquement qui provoquerait
une résolution judiciaire du contrat, puisse reconnaître au créancier la faculté de résoudre
unilatéralement le contrat. Quoi qu’il en soit, l’auteur d’une telle rupture, le fera à « ses
risques et périls ». En ce sens, le juge exercera un contrôle identique à celui de la résolution
judiciaire mais y procédera a posteriori. Aussi, si dans notre hypothèse, le franchiseur
n’apporte pas la preuve d’un comportement suffisamment grave, il sera condamné à des
dommages-intérêts. A cela s’ajoute que le recours au juge des référés reste possible puisque la
décision ne l’exclut pas.
Mais comme le souligne Madame Amrani-Mekki, la Cour dans cet arrêt, semble méconnaître
les articles 1134 et 1184 sur lesquels, elles s’est pourtant fondée bafouant ainsi la force
obligatoire du contrat et sa résolution judiciaire272. En outre, il semble certain que les juges
n’accorderont que des dommages intérêts tant la reprise des relations semble difficile. De plus
même si cette décision offre un avantage économique pour le franchiseur, il n’en n’est pas de
même pour le franchisé. En effet, une telle rupture du contrat portera préjudice à sa réputation
et même si elle est compensée par une indemnité, produira des effets désastreux. Le risque est
« d’ajouter la force à la force »273. Par cette forme de justice privée, le franchisé perdra toute
garantie et subira l’arbitraire du franchiseur qui provoquera la fin des contrats alors qu’a
priori le juge ne l’aurait pas prononcée.
Cette décision ne fait pas l’unanimité parmi les juges. Ainsi, la Cour d’appel de Nancy avait
décidé que « même en cas de manquement grave à l’exécution des obligations de son
cocontractant, une partie ne peut être admise à rompre unilatéralement un contrat sans avoir
obtenu une décision de justice, que si elle établit que l’urgence imposait la résolution
271
Cass. 1re civ., 20 fév. 2001, Bull. civ., I, n°40 ; précité, supra note n°242.
272
Amrani-Mekki (S.), op. cit., supra note n°241.
273
Jamin (C.), note sous Cass. civ. 1re , 20 fév. 2001, D. 2001, p.1568.
immédiate des relations contractuelles »274. Reconnaître la résolution unilatérale en tant que
principe est donc fortement contestable. De plus, malgré l’existence de décisions contraires la
Cour de cassation reprend dans l’arrêt du 20 février 2001 le même attendu de principe275, que
certaines décisions antérieures276 sans avoir pris en considération les contestations qui avaient
pu en naître. Elle n’entend donc en rien limiter le recours à la résolution unilatérale. Or, si
nous devons voir cette faculté de rompre le contrat sans recours au juge érigé en principe, il
conviendrait que ce pouvoir soit strictement encadré en précisant par exemple, la notion de
comportement grave, en imposant le respect d’un préavis ou d’une motivation, en en
sanctionnant les abus...277 Mais cet arrêt ne répond pas à ces nouvelles exigences.
Le droit de la concurrence semble a ce stade de la réflexion, plus protecteur du franchisé. Le
droit commun offre des décisions favorables aux franchisés mais dont la portée est incertaine
ou précaire. Les décisions fondées sur le droit de la concurrence respectent les principes qu’il
pose et quand bien même ils font l’objet d’extensions, celles-ci sont toujours favorables au
franchisé. En revanche, celles fondées sur le droit commun semblent s’éloigner des principes
posés par le droit civil. En outre, les réformes touchant le droit de la concurrence avaient pour
objet de protéger la partie faible au contrat qu’est dans notre étude le franchisé. Les lois ont
permis d’apporter les précisions nécessaires à une meilleur équilibre post-contractuel. Il n’en
est rien du droit commun qui semble susceptible d’interprétations diverses dans un sens plus
ou moins favorable au franchisé.
Il semble nécessaire de s’intéresser aux obligations du franchisé qui peuvent révéler sa
précarité, qui tend aujourd’hui à être réduite.
Section 2. Les obligations du franchisé
Nous l’avons étudié, le franchisé à la fin du contrat, est dans une situation précaire laquelle est
renforcée par les obligations de non-concurrence qui pèsent sur lui (I) ou de liquidation du
rapport contractuel (II).
I. Un encadrement progressif de la clause de non-concurrence
Le contrat de franchise peut imposer de nombreuses contraintes post-contractuelles au
franchisé. Ainsi, il peut y être inséré une clause de non-emploi du personnel du franchiseur, de
non-affiliation ou de non concurrence. L’obligation de non-concurrence interdit au franchisé
274
CA Nancy, 2ème ch. com., 20 nov. 2000, JCP éd. G 2002, II, 10113, note Jamin (C.).
275
Cass. 1re civ., 20 fév. 2001, précité supra note n°240.
276
Cass.1ère civ. , 13 oct. 1998, D. 1999, p. 197, note Jamin (C.).
277
Amrani-Mekki (S.), op. cit., supra note n°241.
d’exercer une activité professionnelle déterminée en concurrence avec celle développée par le
franchiseur. Cette disposition est en principe valable mais fait l’objet d’un encadrement
jurisprudentiel et législatif croissant. Aussi, nous approfondirons l’étude de cette clause qui
constitue une véritable limite à la liberté du franchisé à travers le droit interne (A) et le droit
communautaire (B).
A. Une validité limitée en droit interne
Suite à la rupture du contrat, le franchiseur bénéficie souvent d’un avantage considérable
procuré par une clause de non-concurrence. Interdire à une personne d’exercer une activité
quelconque dans un domaine commercial peut paraître contraire à la liberté du commerce et
de l’industrie posée par la loi des 2 et 17 mars 1791. Mais la clause peut sembler à certains
égards, justifiée pour défendre les intérêts du franchiseur. Cependant, elle porte un grand
préjudice au franchisé puisqu’elle met en cause les effets de son travail depuis le début de la
relation de franchise, les effets de sa créativité et la pérennité de son fonds de commerce.
C’est dans cette perspective que le droit français à travers les décisions jurisprudentielles, a
admis la validité de la clause de non-concurrence en posant progressivement ses conditions de
licéité qu’il convient d’énumérer et qui tendent à limiter l’usage de telles stipulations
contractuelles.
La clause de non-concurrence doit tout d’abord être limitée dans le temps et dans l’espace.
Ces limitations étaient alternatives278. Elles sont désormais cumulatives279. Allant plus loin, la
Cour de cassation a admis que les juges du fond pouvaient réduire le champ d’application
d’une clause de non-concurrence jusqu’à un niveau considéré comme licite280. En outre, elle
ne sera valable que si elle est limitée à ce qui est indispensable281.
La clause de non-concurrence n’est admise que si elle n’interdit pas au franchisé de continuer
à exercer normalement son activité professionnelle282. Nous touchons là le nœud du problème,
278
Cass. com., 30 oct. 1989, Bull. civ. IV, n°260.
279
Cass. soc., 10 juill. 2002, JCP éd. E 2002, n°1511, note Corrignan-Carsin (D.).
280
Cass. soc., 25 mars 1998, Bull. civ. V, n°174.
281
CA Paris, 18 mars 1997, Contrats, conc., consom., 1997, n°83.
282
Cass. com., 4 juin 2002, BRDA 2002/14, n°9, p.7.
car il est difficile de concilier cette exigence avec une clause de non-concurrence. La
jurisprudence apparaît alors comme particulièrement sévère avec le franchisé puisqu’elle
admet la licéité des clauses interdisant le rétablissement de l’ancien membre d’un réseau.
Néanmoins, l’émergence de la condition d’intérêt légitime contrebalance cette rigueur, car une
clause de non-rétablissement peut être considérée comme illicite sous cet aspect283.
Aussi, la clause doit être justifiée par un intérêt légitime qui, selon Monsieur Auguet, est l’une
de ses principales conditions de validité284, et qui peut correspondre au souci de conserver le
savoir-faire du réseau. Mais même lorsque la clause est indispensable à la protection des
intérêts légitimes de l’entreprise, le juge peut « lorsque cette clause ne permet pas au salarié
d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, en
restreindre l’application en en limitant l’effet dans le temps, l’espace ou ses autres
modalités »285. La Cour entend dans cette espèce, protéger le salarié de la stipulation de nonconcurrence qui lui serait préjudiciable. Nous pouvons penser que cette décision rejaillira sur
le contrat de franchise où l’usage d’une telle clause est encore plus dommageable pour son
débiteur. Une telle affirmation conduit une nouvelle fois à rapprocher le statut du salarié de
celui du franchisé, partie faible au contrat dont il convient de protéger, de manière croissante
la liberté du travail.
Aujourd’hui, l’intérêt légitime et la condition de proportionnalité paraissent très liés286.
Conformément à cette dernière exigence, la clause devra être ajustée à la fonction qu’elle
remplit. Ce principe est applicable à l’ensemble des clauses de non-concurrence et a été
consacré en matière de franchisage par le Conseil de la concurrence287, puis, plus récemment,
par la Cour de cassation288, ce qui témoigne de l’importance du sujet qui de surcroît, consacré
unanimement, bénéficie au franchisé. Soulignons que dans ce dernier arrêt, la Cour se fonde
sur la notion de cause pour condamner la clause litigieuse, ce qui constitue une étape
importante dans la lutte contre les clauses de non-concurrence abusives et montre la
détermination de la jurisprudence à les condamner par des fondements de plus en plus
283
Seutet (E.), Les clauses post contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation, D. aff. 1999, p.1157.
284
Auguet (Y.), Concurrence et clientèle, Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence
pour la protection de la clientèle, LGDJ 2000, n°350 et s. .
285
Cass. soc., 18 sept. 2002, D. 2002, inf. rap. p. 2652.
286
Cass.1ère civ., 11 mai 1999, Défrénois 1999, art. 37041, note Mazeaud (D.).
287
Cons. conc., 18 juin 1997, n° 97-D-48, Contrat, conc., consom., 1997, n°152, note Vogel (L.).
288
Cass. com.,12 janv. 1999, JCP éd. E 1999, p. 350.
nombreux. Le contrôle de proportionnalité connaît aujourd’hui une véritable extension en
matière de contrat de franchise, à l’image du contrat de travail.
Nous l’avons étudié, le franchisé est aujourd’hui reconnu propriétaire de sa clientèle mais
dans le domaine des services surtout, une telle affirmation ne reste souvent que théorique. Il
semble donc qu’il y ait en droit français, une contradiction sur ce point. En effet, d’une part il
est admis que la clientèle reste attachée au franchisé, d’où l’absence d’indemnité à son profit
mais d’autre part, sont validées les clauses interdisant au franchisé de continuer à exercer son
activité, ce qui revient à lui faire perdre son fonds. Aussi selon Monsieur le Tourneau, il
convenait de choisir : soit le franchisé est soumis à une obligation de non-concurrence et
reçoit une indemnité de clientèle, soit il n’en reçoit aucune mais peut continuer son activité289.
C’est pourquoi, la Cour de cassation, rompant avec une jurisprudence classique exige
désormais que la clause de non-concurrence en droit du travail comporte une contrepartie
financière, à peine de nullité290. Cette indemnisation ne constitue plus un élément modérateur
mais une condition supplémentaire de validité qui devrait être étendue à l’ensemble de clauses
de non-concurrence dans la mesure où l’arrêt qui l’a consacrée vise « le principe fondamental
de libre exercice d’une activité professionnelle ».
Un tel revirement, dont l’impact est considérable en raison de son caractère rétroactif, remet
en question la plupart des clauses de non-concurrence que les franchisés ne seront plus tenus
de respecter. La Cour de cassation se substitue ici au législateur pour imposer l’existence
d’une telle contrepartie, alors que ce dernier parait s’y opposer. Cette nouvelle position
conduira à des difficultés pratiques, mais témoigne de la volonté jurisprudentielle de protéger
le franchisé lorsque le législateur n’y parvient pas ou insuffisamment. En outre, elle s’inscrit
dans la logique de la Cour de cassation qui contrôle de plus en plus sévèrement ces clauses
tout en limitant leur domaine de validité. Le statut du franchisé se rapproche ainsi de celui du
salarié et tous deux connaissent ici les mêmes évolutions. Cet état de fait est très favorable au
franchisé puisque nous savons que le droit du travail est sans doute celui qui protège le plus le
contractant faible contre le fort. Nul doute que la jurisprudence va inciter les franchiseurs à ne
prévoir des clauses de non-concurrence que dans de très rares situations où il paraît impérieux
de protéger les intérêts du réseau. Cette tendance se retrouve en droit communautaire.
289
Le Tourneau (P.), op. cit., supra note n°146.
290
Cass. soc., 10 juill. 2002, précité note n°226.
B.Une validité limitée en droit communautaire
Les clauses de non-concurrence post-contractuelles peuvent comporter un risque au regard du
droit de la concurrence dans la mesure où elles empêchent l’accès au marché des anciens
distributeurs du réseau. Néanmoins, ces clauses sont utiles à une protection minimale de ce
dernier. C’est la raison pour laquelle le règlement de la Commission du 30 novembre 1988 les
exemptait, à condition qu’elles portent sur une activité similaire, soient limitées à une durée
d’un an dans le seul territoire où a été exploité la franchise et dans la mesure où la clause est
nécessaire pour protéger les droits de propriété intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir
l’identité commune et la réputation du réseau de franchise291. A cet égard, selon Monsieur
Marot, le franchiseur doit prouver qu’il détient un savoir-faire et qu’il est nécessaire à la mise
en œuvre de la clause de non-concurrence post-contractuelle292. La jurisprudence a donné
naissance à un droit de la clause de non-rétablissement fondée sur la notion de légitimité dont
les contours paraissent de plus en plus strictes ce que consacre le nouveau règlement.
Le règlement du 22 décembre 1999 reprend la même solution mais manifeste un durcissement
à l’encontre des clauses de non-concurrence293. Ainsi, elles ne sont plus valides que si elles
concernent « des biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels », ce
qui est plus limité qu’une activité similaire. Le texte impose désormais la limitation aux seuls
locaux et non plus au territoire de l’activité du franchisé, ce qui signifie interprété à la lettre,
que serait licite l’activité concurrentielle d’un ancien franchisé transférant son établissement
en face du précédent. Dans le silence des textes du droit interne, nous pouvons penser que la
jurisprudence française s’alignera sur ces textes. Enfin, le caractère « indispensable » se
substitue au caractère nécessaire du savoir-faire à protéger, ce qui a sans doute pour objectif,
au regard des difficultés à rapporter la preuve du caractère indispensable, à dissuader les
franchiseurs d’utiliser une telle clause. Les conditions posées à la validité des clauses de nonconcurrence conduisent à protéger indirectement le franchisé, et ce sens, le droit
communautaire rejoint le droit interne.
Les juges sont désormais tenus d’apprécier la qualité du savoir-faire du franchiseur avant de
s’intéresser à la validité de la clause. Or, les réseaux modernes présentent rarement des
spécificités dans chacune des composantes de leur savoir-faire. Mais le juge peut-il obliger le
franchiseur à délivrer tous ses secrets ? Pour faire respecter le secret en empêchant un ex-
franchisé de le concurrencer, le franchiseur se trouve contraint de délivrer les moindres détails
de son savoir-faire dans un procès public. Mais est-ce bien utile ? Le juge est a priori profane
dans la spécialité du franchiseur. Dés lors, comment pourra t-il apprécier si l’obligation de
non-concurrence est indispensable ? Il semble qu’en exigeant que la protection du savoir-faire
soit indispensable pour justifier la clause, la Commission manifeste sa volonté de dissuader le
franchiseur d’utiliser une telle clause, plutôt que d’une volonté d’encadrer les procès à venir.
Soulignons que la Cour d’appel de Douai a retenu, sur le fondement du droit communautaire
que la clause de non-concurrence est licite si elle ne vise qu’à restreindre et non à interdire à
celui qui s’y oblige l’exercice de son activité294. De même, la Cour de cassation s’applique à
vérifier la satisfaction de la clause de concurrence aux conditions liées à la réglementation des
ententes mais également aux conditions habituelles de validité de la clause, ce qui tend à en
réduire le champ de validité et témoigne une nouvelle fois, de sa volonté de voir limiter
l’usage de telles stipulations295.
Ces évolutions rejoignent la définition de la clause donnée par l’AFNOR qui prévoit que
« hormis le cas dans lequel la rupture du contrat est imputable à la seule faute du franchisé, le
contrat ne doit pas contenir de clause de non-concurrence ». Peut être qu’à terme la clause de
non-concurrence disparaîtra du paysage juridique français, tant sa mise en œuvre est difficile
ce qui explique également que la pratique s’en détourne au profit de la clause de nonaffiliation, jugée tout aussi efficace mais moins contraignante296.
Aujourd’hui, il semble acquis que l’existence d’un franchisé et d’un franchiseur doit être
gommée au profit du seul réseau, qui n’a pas encore de personnalité morale mais dont la
personnalité économique est très forte. Monsieur Bensoussan parle ainsi de la nouvelle
franchise qui passe avant tout, par la motivation de chacun des acteurs297. La clause de nonconcurrence est utilisée par le franchiseur pour maintenir le franchisé dans son réseau ou, pour
protéger son savoir-faire contre un ancien franchisé. Néanmoins, si le franchisé est fort
impliqué dans le système mis en place par le franchiseur et qu’il est animé d’une certaine
motivation en vue de la réussite commune, il ne partira pas. Il appartient au franchiseur
d’activer cette motivation en impliquant le franchisé dans la prise de décisions importantes, en
respectant son indépendance. Cette protection ainsi créée sera sans doute plus efficace que la
294
CA Douai (ass. ch.), 15 oct. 2001, D. 2002, som. com. p.3005.
295
Cass. com., 22 fév. 2000, JCP Cah. dr. entr. 2001, p.31.
296
Franchise magasine, oct.-nov. 2002, n°172.
297
Bensoussan (H.), La clientèle au franchisé, facteur d’illégitimité de la clause de non-rétablissement, D. 2001,
p.2498.
clause de non-concurrence, qui de toute façon à terme, verra son usage considérablement
décroître.
La clause de non-concurrence constituait pour le franchisé une lourde obligation entraînant
son affaiblissement face au franchiseur. Or, sans doute consciente de ce danger, la
jurisprudence a considérablement diminué le champ de validité de ces clauses au profit du
franchisé, mais au détriment du franchiseur. Il semble donc qu’elle tente de protéger le
distributeur non seulement en allégeant ses obligations, mais également en alourdissant celles
de son cocontractant. Il convient de s’interroger sur cette affirmation dont la réalité semble
moins avérée au stade de la liquidation du rapport contractuel.
II. La liquidation du rapport contractuel
L’étude des obligations post-contractuelles du franchisé suppose que nous nous intéressions
au sort de son stock (A) ainsi qu’à l’obligation de restitution et de cessation d’usage qui pèse
sur lui (B).
A. Le sort des stocks
L’obligation imposée par le franchiseur au franchisé de posséder et maintenir un stock de
marchandises représente une charge pour ce dernier et soulève des difficultés à la fin du
contrat, auxquelles s’ajoutent celles liées au matériel spécifique. La norme AFNOR prescrit à
cet égard, pour plus de sécurité pour le franchisé, que « le contrat devra prévoir les modalités
d’écoulement ou de reprise des stocks et du matériel spécifiques à son utilisation »298. Dans le
même esprit, le Code de déontologie de la Fédération française de la franchise dispose que
« Le franchiseur, ayant indiqué dans le contrat les conditions de reprise et/ou d’utilisation des
matériels spécifiques à la franchise, ne recherche pas par ces conditions, à pénaliser l’ancien
franchisé, mais à protéger l’identité et la réputation du réseau de franchise »299. Le sort des
stocks peut être réglé par une clause du contrat (1), mais celui-ci peut également être lacunaire
sur ce point (2).
1). En l’absence de clause
En l’absence de clause régissant son sort, nous pouvons nous demander ce qu’il adviendra du
stock du franchisé suite à la rupture du contrat. La question reste débattue300, ce qui nous
invite à penser que de nouvelles évolutions sont à venir, peut être voire sans doute, plus
protectrices de l’ancien franchisé. Cependant, ce qui est certain, c’est que le distributeur ne
298
Norme AFNOR Z 2000, [email protected].
299
Code de déontologie, JCP éd. E, 1990, I, 20256.
300
Le Tourneau, J.-Cl., Contrats-distrib., fasc. 1035, 2001.
peut plus vendre ses marchandises bien qu’elles soient sa propriété au risque d’être
pénalement sanctionné sur le fondement de concurrence déloyale.
Ce qui semble en revanche, plus discuté est le fait de savoir si le franchisé peut obliger son
franchiseur à racheter ses stocks. La jurisprudence répond constamment par la négative301. Le
risque est considérable pour le franchisé, ce qu’il doit prendre en compte dans ses prévisions
économiques. Aussi, contre cette position jurisprudentielle, divers fondements ont été avancés
pour justifier la reprise du stock par le franchiseur. Ainsi, pour certains auteurs, les ventes de
matériels constituant le stock se trouvent liées à la commune intention des parties au contrat
de franchise302. Dés lors, ces ventes seraient implicitement affectées d’une condition
résolutoire quant au stock restant le jour de la fin des relations contractuelles. Pour d’autres
auteurs, le franchiseur doit une garantie du fait personnel au franchisé comme tout vendeur303.
La rupture se traduit en principe, par une éviction des marchandises. Or, si le franchiseur
garantit son franchisé, il ne pourra pas l’évincer.
En outre, certains arrêts se sont fondés sur la responsabilité civile pour régler le sort des
stocks. Le franchiseur en vertu de ses fautes, notamment dans la brusque rupture du contrat,
s’est vu récemment enjoindre l’obligation de reprendre le stock de son ancien franchisé304.
L’application de cette jurisprudence est soumise à la preuve de la faute du franchiseur dans la
rupture du contrat, ce qui tend à limiter sa portée, au profit du franchisé. En ce sens, un auteur
a proposé qu’il soit fait usage de l’article L. 420-2 du Code de commerce et dés lors, que le
contrat de franchise ne prévoit pas la reprise du stock, il y aura abus de l’exploitation de l’état
de dépendance du franchisé qui ne dispose pas de solutions équivalente305. Quoi qu’il en soit,
il est clair que les parties ont tout intérêt à régler le sort des stocks par une clause appropriée.
2). En présence d’une clause
Une clause du contrat pourra prévoir le sort des stocks à la fin des relations contractuelles
selon diverses modalités. Ainsi, le franchisé pourra être autorisé à liquider son stock avec
l’enseigne pendant un délai raisonnable. Il pourra également être prévu que le franchiseur
reprendra le stock, le prix de reprise étant précisé. Toutefois, cette solution a soulevé des
301
Cass. com. 17 mars 1970, JCP éd. G 1970, II, 16568, note Hémard (J.) ; Cass. com. 23 mars 1999, Bull. civ.
IV, n°72.
302
Idem.
303
Cabrillac (M.), Le sort des stocks détenus par le vendeur lors de l’expiration de la concession, D. 1964,
chron. p. 181.
304
Cass. com., 23 mai 2000, Petites affiches 2001, n°48, p.20, note Garcia (M.-R.) ; BRDA 2000, n°12, p.7.
305
Le Tourneau, op. cit., supra note n°300.
difficultés lorsqu’elle prévoit seulement une faculté à la discrétion du seul franchiseur. Aussi,
est-il préférable de recourir à une autre possibilité qui consiste à organiser une reprise
obligatoire par le franchiseur des produits livrés depuis un laps de temps raisonnable, au prix
du franchiseur, déduction faite d’un abattement forfaitaire306. Soulignons que si une clause
existe, il ne peut être imposé au franchiseur plus que les obligations mises à sa charge par les
stipulations contractuelles. Néanmoins, le juge pourra toujours écarter les dispositions du
contrat s’il estime que leur application ne permet pas une réparation adéquate du préjudice
subi par le franchisé lors de son extinction307, et imposer une reprise des stocks au créancier de
la clause. Cette décision est intéressante par son actualité mais également parce qu’elle porte
sur un sujet où la jurisprudence est moins fournie. En outre elle apporte la preuve que le juge
se reconnaît une nouvelle fois le droit, s’il est sollicité de le faire par la victime, d’opter pour
la réparation en nature dès lors qu’il a la conviction qu’elle répare au mieux le préjudice dont
il constate l’existence. Cette remarque rejoint celle que nous avions faite au sujet de la rupture
du contrat où récemment la Cour de cassation avait sanctionné l’auteur de la rupture du
contrat de franchise par la poursuite des relations. Nous avions démontré qu’une telle décision
était à apprécier de façon mitigée. En revanche, cette réparation en nature quant au sort du
stock, est à accueillir favorablement dans le mesure où il constitue une charge pour le
franchisé. Celui-ci est également tenu de restituer les éléments de la franchise et de cesser
certains usages.
B. Les obligations de restitution et de cessation d’usage
L’ancien franchisé doit en principe restituer tous les supports du savoir-faire qui lui ont été
transmis par le franchiseur. Mais une fois communiqué, le savoir-faire en raison de ses
caractères, ne peut en aucune manière être restitué. Sa communication est néanmoins
fondamentale dans le contrat de franchise. Aussi, les franchiseurs insèrent-ils fréquemment
dans les contrats les liant à leurs franchisés, une clause selon laquelle ces derniers ne pourront
plus utiliser et divulguer le savoir-faire spécifique du réseau, une fois le contrat achevé. Cette
clause se distingue de celle de non-concurrence. Elle est importante en pratique, car protége le
savoir-faire de toute divulgation par l’ex membre du réseau. Aussi, est-elle admise par le
règlement du 22 décembre 1999, même pour une durée indéterminée, à condition que le
savoir-faire ne soit pas tombé dans le domaine public308.
306
CA Paris, 15 fév. 2001, D. 2001, p. 1465, obs. Chevrier (E.).
307
Cass. com. 23 mai 2000, précité supra note n°304.
308
Régl. Com. n°2790/1999, 22 déc. 1999, concernant l’application de l’art.81§3 du Traité à des catégories
d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE L.336, 2ç déc. 1999.
Celle clause est dangereuse pour le franchisé, néanmoins, nous pouvons penser que sa portée
est assez illusoire. En effet, le savoir-faire est un ensemble de connaissances. Dés lors,
comment empêcher le franchisé de se servir de cette formation qu’il a acquise et qui fait partie
de lui? Le risque d’utilisation abusive de cette idée commerciale par l’ancien franchisé doit
être relativisé. En effet, il appartient au franchiseur de la renouveler et de lui apporter des
perfectionnements que l’ancien franchisé ne sera plus à même de connaître.
La rupture oblige également l’ancien franchisé à déposer tous les signes distinctifs du réseau,
ce qui comprend la présentation extérieure du point de vente ou de service, mais aussi les
éléments d’aménagement et de décoration qui contribuaient au standard d’image du réseau, et
encore tous les documents ou objets qui étaient marqués des emblèmes du franchiseur. Aussi,
toute confusion que l’ancien franchisé chercherait à créer avec le réseau serait fautive.
Le franchisé peut à ce titre, être sanctionné civilement et même pénalement. Souvent le
franchiseur pour mettre fin à toute utilisation abusive du savoir-faire ou des signes distinctifs
de la franchise, s’adressera au juge des référés. Ce juge de l’urgence aura la possibilité de
condamner le franchisé à une astreinte journalière pour parvenir au plus tôt, au retrait de tout
signe distinctif du réseau. Les juges du fond sanctionneront l’utilisation illicite du savoir-faire
et le détournement de la clientèle en résultant, par des dommages-intérêts appropriés. A cet
égard, Monsieur Leloup semble regretter l’appréciation insuffisante de l’indemnité versée au
franchiseur309. Nous pouvons au contraire considérer que cela s’inscrit dans la logique
jurisprudentielle de protéger le franchisé, même si celui-ci est reconnu fautif. En effet, il est la
partie faible au contrat de franchise et s’il était contraint de verser une indemnisation au
franchiseur trop importante, cela ne ferait que l’affaiblir, ce que ne souhaitent aucunement les
juges du fond. Enfin, le franchisé pourra être condamné pénalement pour abus de confiance,
ou pour délit de vol s’il avait par exemple, reproduit contre le gré du franchiseur ses
documents. Soulignons que fréquemment le franchiseur se heurtera à un problème de preuve,
ce qui profitera indirectement au franchisé.
En matière de bail commercial également, toute confusion que l’ancien franchisé chercherait à
créer avec le réseau serait fautive. Aussi, lorsque le contrat est rompu, l’ex-franchisé demeure
titulaire de son bail. Néanmoins, le plus souvent, il est astreint à une obligation de nonconcurrence ou de non-affiliation qui l’empêche d’exercer la même activité dans les lieux
loués. Aussi certaines juridictions tentent désormais de ne pas faire produire effet à cette
309
Leloup (J.-M.), op.cit., supra note n°190.
dernière clause qui constitue « une entrave excessive à la liberté du franchisé de céder son
fonds et à la liberté de la concurrence »310.
Une clause d’enseigne est celle par laquelle le preneur d’un bail commercial s’oblige à exercer
son activité sous une enseigne donnée311 et peut être prévue dans le contrat de franchise. Cette
clause suscite des difficultés au stade de la rupture du contrat notamment, si une indivisibilité
du bail commercial et du contrat de franchise y été prévue. Les franchiseurs en tant que
bailleurs, imposent ainsi aux franchisés que les lieux loués soient exploités sous l’enseigne de
la franchise. Mais à la fin du contrat, le franchisé ne peut plus respecter cette clause. Face à
cette situation défavorable du franchisé, la Cour de cassation à prononcer la nullité de la
clause de destination en présence d’une indivisibilité entre une cession de fonds de commerce,
le contrat de franchise et le bail commercial312.
Ces derniers arrêts étudiés témoignent du souci permanent et croissant des juges de protéger le
franchisé contre le franchiseur dans tous les domaines où leur relations peuvent s’étendre.
Comme au stade de l’exécution du contrat, la jurisprudence tente également à son issue de
limiter les obligations du franchisé, qui pourtant, trouvent leur source dans le contrat ou même
dans la loi. Les juges du fond contrôlés par la Cour de cassation n’hésitent pas à contourner la
force obligatoire du contrat au seul profit du franchisé. Les décisions récentes ne s’attachent
qu’à favoriser le distributeur et non le franchiseur. Cela peut paraître contestable dans un
contrat par nature inégalitaire, et de surcroît au stade de la rupture où les relations prennent
fin. Mais il nous semble, au contraire, que la fin des relations contractuelles révèle au mieux
la précarité du franchisé qu’il convient donc de limiter.
310
CA Paris 25ème ch. B, 30 juin 2000, D. 2000, act. jur. p.379.
311
Guillemain (A.), L’enseigne et le statut des baux commerciaux, Loyers et copr., nov. 2000, p.19.
312
Cass. 3e civ., 12 juill. 2000, D.2000, act. jur. p.399, note Monéger-Dupuis (A.-L.).
Conclusion
Il semble aujourd’hui acquis que le franchisé dans ses relations avec le franchiseur, bénéficie
d’un régime de plus en plus protecteur que ce soit au stade de l’exécution du contrat ou, à
celui de sa rupture.
Cette évolution positive résulte surtout d’un interventionnisme jurisprudentiel croissant mais
également de nouvelles législations internes et du droit communautaire récent qui, ont permis
directement ou indirectement, de rééquilibrer le contrat de franchise au profit du franchisé. La
diversité de ces sources témoigne de l’importance et de l’actualité du sujet qui connaîtra sans
doute encore de nouveaux développements.
L’essor de la protection accordée au franchisé est fondée sur une interprétation extensive des
textes et plus particulièrement sur la notion de bonne foi dont le contenu demeure
indéterminé. Ainsi, la jurisprudence ne se contente plus de préciser les devoirs traditionnels
du franchiseur, mais les a renforcés et en a crée de nouveaux au profit du franchisé.
Parallèlement ses droits sont de plus en plus sévèrement contrôlés et ses moindres abus de
comportements sont susceptibles d’être sanctionnés. Aucun domaine n’est aujourd’hui
abandonné à son arbitraire. En revanche, les obligations du franchisé qui pouvaient conduire à
son affaiblissement, sont aujourd’hui limitées. En outre, la réaffirmation de son indépendance
semble effective tandis que ses droits sont en progression.
Il apparaît que le franchisage se transforme progressivement du contrat déséquilibré et de
dépendance, vers un contrat plus égalitaire. Cette évolution actuelle peut apparaître comme
source d’insécurité juridique ou peut sembler compromettre l’avenir de la franchise. Il nous
semble au contraire que sa survie est assurée. En effet, la protection actuelle accordée au
franchisé est conforme au nécessaire esprit de collaboration qui doit animer le contrat de
franchise. Au cours de son exécution cette coopération favorise la réussite du système et, à
son issue elle limite la précarité du franchisé en lui permettant de tirer profit de son activité.
En outre, cette tendance tend à encourager de nouveaux distributeurs à s’intégrer dans ce type
de réseaux, ce qui à terme conduira à un accroissement de leur nombre. Cette tendance semble
devoir être d’autant plus à encouragée qu’elle ne conduit pas à remettre en cause la franchise
mais simplement à poser les limites nécessaire à la domination du franchiseur permettant
ainsi, d’assurer un meilleur équilibre entre les parties.
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Cass. com., 27 avr. 1971, JCP 1972, II, 16975, note Boré.
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Cass. soc., 27 fév. 1974, Bull. civ. V, n°145.
CA Agen, 8 nov. 1977, II, 19027, note Dijan (E.).
CA Paris, 28 avr. 1978, BT 1978, p.277.
CA Rouen, 23 mai 1978, JCP éd. G, 1979, II, 19235, note Notte (G.).
Cass. com., 11 oct. 1978, II, 19034, note Loussouarn.
T. com. Paris, 20 juin 1979, Cah. dr. entr. 6/1979, p.12.
Cass. com., 19 janv. 1981, Bull. civ. IV, n°33, p.24.
Cass. com. 2 mars 1981, Bull. civ. IV, n°113.
Cass. com., 3 juin 1982, Bull. civ. IV, n°216.
Cass. com., 11 janv.1983, Bull. civ. IV, n°16.
Cass. com., 21 mars 1984, Bull. civ., IV, n°115.
CA Colmar, 3 fév. 1988, RTD civ. 1989, p.79, note Mestre (J.).
CA Versailles, 23 juin 1988, Gaz. Pal. 1989, I, 112, note Zuin (M.).
CA Aix-en-Provence, 8 juil. 1988, Bull. Aix 1988, n°2, p.19.
CA Paris, 1re ch., 10 mars 1989, Gaz. Pal. 1989, p.544, note Jamin (C.).
Cass. com., 30 oct. 1989, Bull. civ. IV, n°260.
Cass. com., 16 janv. 1990, D. 1990, som. p. 369, obs. Ferrier (D.).
Cass. com., 3 juil. 1990, RTD com., avr.-juin 1991, p.285.
Cass. com., 27 nov. 1990, Lecroisey n°90-81.222.
Cass. com., 9 oct. 1990, RJDA 5/91, p.326, note Virassamy (G.).
Cass. com., 22 janv. 1991, Bull. Civ. IV, n°36.
Cass. com., 2 juill. 1991, D. 1991, jur. p.501, note Malaurie (P.).
Cass. com., 16 juill. 1991, La franchise, vingt ans de jurisprudence, déc.n°110, p.200.
Cass. com., 3 déc. 1991, RJDA 1992, n°28, p.23.
Cass. soc., 25 fév. 1992, RTD com., p.760, note Mestre (J.).
CA Versailles, 26 fév. 1992, D. 1992, somm. p.378, obs. Ferrier (D.).
CA Paris, 5e ch., 22 septembre 1992 (arrêt Pronuptia), Petites affiches, 4 déc. 1992, p.16 ;
JCP éd. G 1993, II, 22164, note Virassamy (G.).
Cass. com., 3 nov. 1992, RTD civ. 1993, p.124, obs. Mestre (J.).
TGI Paris 18e ch., 24 nov. 1992, Petites affiches 1994, n°101, p.16, note Gast (O.).
CA Paris, 3e ch., 15 déc. 1992, JCP éd. G, 1994, II, 22205, note Jamin (C.) ; RJ com. 1993, p.
151 note Martin Serf (A.).
Cass. com., 8 juin 1993, RJDA 1993, n°688, p.611.
Cass.com., 9 nov. 1993, JCP éd. G, 1994, I, 22304, note Virassamy (G.).
Cass. com., 7 déc. 1993, Gaz. Pal. 1994, 2, p.514, note Ristaino (J.).
TGI Evry, 8e ch., 9 déc. 1993, Gaz. Pal. 1994, I, p.203, note Belot (de) (P.), Petites affiches
1994, n°101, p.16, note Gast (O.).
Cass. com., 1er fév. 1994, Gaz. Pal. 1994, 2, jur., p. 515, note Ristaino (J.).
Cass. 1er civ., 6 fév. 1994, D. 1994, som. P.209, note Delebeque (P.).
Cons. conc., 24 mai 1994, déc. n°94-D-31, BOCC 14 juill. 1994, p. 274.
Cass. com., 5 avr. 1994, D. 1995, p.355.
Cass. com., 10 janv. 1995, Petites affiches 5 mai 1995, p.13, note Gast (O.) ; D. 1997, somm.
p.58, obs. Ferrier (D.).
Cass. com., 3 mai 1995, Contrats, conc., consom., oct. 1995, n°160 ; JCP éd. E, II, 748, note
Leveneur (L.).
Cass. com., 17 oct. 1995, Juris-data n°002567 ; JCP éd. E 1996, II, 854 ; Contrats, conc.,
consom., janv. 1996, n°4.
Cass. Ass. Plén., 1er déc. 1995, JCP éd. E 1996, II, 776, note Leveneur (L.) ; JCP éd. G 1996,
II, 22565, ccl. Jéol (M.) ; RJDA 1/96, doct. p.3, note Frison-Roche (M.-A.).
CA Toulouse, 6 déc. 1995, D. affaires 1996, chron., p.392.
Cass. com., 3 janv. 1996, RJDA 4/96, n°490.
Cass. com., 30 janv. 1996, RJDA 6/96, n°776, p.551 ; JCP éd. E 1996, II, 825, note Jamin
(C.).
CA Paris, 6 fév. 1996, D. affaires 1996, chron., p.446.
T. com. Paris, 13e ch., 10 avr. 1996, RG 94-018812.
CA Versailles, 14 mai 1996, D. aff. 1996, p. 1093.
CA Pau, 24 janv. 1996, Juris-Data 041922.
Cass. com., 30 janv. 1996, JCP éd. G 1996, I, 3929, note Jamin (C.).
Cass. com., 19 mars 1996, Bull.-Joly 1996, p.536, Le Canu (P.).
CA Amiens, 17 juin 1996, D. aff. 1997, p.179.
CA Versailles, 4 juillet 1996, Petites affiches, 7 janv. 1998, p.14, note Marot (Y.).
Cass. com. 21 janv. 1997, D. 1997, p. 414, note Jamin (C.).
CA Bordeaux, 4 mars 1997, Dr. fisc. 1997, 638, obs. Peano.
CA Paris, 18 mars 1997, D. aff. 1997, chron., p.626.
Cass. com., 6 mai 1997, D. 1997, p.588, note Jamin (C.).
Cass. com. 13 mai 1997, Bull. civ. IV, n°131.
Cass. 2ème civ., 21 mai 1997, JCP éd. G, 1998, II,10057, note Mauger-Vielpeau (L.) ; Contrats,
conc., consom., août-sept. 1997, p.6.
CA Versailles, 13e ch., 12 juin 1997, D. aff. 1997, chron., p.931.
Cons. conc., 18 juin 1997, D. 1998, somm. com., p.223, note Serra (Y.).
Cass. com., 7 oct. 1997, JCP éd. E, 1998, II, 1645, note Mainguy (D.), JCP éd. G, 1998, II,
10085, note Chazal (J.-P.), Petites affiches 14 sept. 1998, doct., p.9, note Constantin (A.).
T. com. Paris, 5 déc. 1997, Petites affiches, 5 fév. 1999, p.16, note Marot (Y.).
Cass. soc., 25 fév. 1998, JCP éd.1998, pan. rap., p.536.
Cass. crim., 21 mars 1998, Dr. ouvrier, oct. 1998, p.438, note Richevaux (M.).
Cass. soc., 25 mars 1998, Bull. civ. V, n°174.
CA Paris, 3 juill. 1998, Petites affiches, 11 janv. 2000, p.11, note Mathey (N.).
Cass. 1ère civ., 13 oct. 1998, D. 1999, p.197, note Jamin (C.).
T. com., 13 oct. 1998, Contrats, conc., consom. 1999, p.31.
CA Rouen, 3 nov. 1998, lettres distrib. 1998, n°12.
Cass. com., 17 nov. 1998, RJDA 1/99, n°30, p.32; Petites affiches 11 janv. 2000, note Mathey
(N.) ; JCP éd. E 1999, Cah. dr. entr. n°2, obs. Mainguy (D.).
Cass. com., 24 nov. 1998, Contrats, conc., consom., avril 1999, n°56, p.14.
T. com. Roubaix-Tourcoing, 26 nov. 1998, JCP éd. E, Cah. dr. entr. 1999, n°2, p.32.
CA Montpellier, ch. soc., 6 janv. 1999, D. 2001, somm., p.296.
Cass. com., 12 janv. 1999, JCP éd. E 1999, pan. rap., p. 350.
CA Paris, 5e ch. B, 11 fév. 1999, JCP éd. G, 1999, II, 10244, note Chazal (J.-P.).
CA Paris, 2 mars 1999, Petites affiches, 10 janv. 2000, p.10, note Petitier (M.), RTD civ.
2000, p.114.
CA Paris, 5e ch. B, 4 mars 1999, JCP éd. G, 1999, II, 10244, note Chazal (J.-P.).
Cass. com., 19 mars 1999, Petites affiches 1999, n°70, p.7.
CA Paris, 5e ch. B, 26 mars 1999, JCP éd.G, 1999, II, 10244, note Chazal (J.-P.) ; RTD civ.
2000, p.114, obs. Mestre (J.).
T. com. Caen, 7 avr. 1999, R.G n°98/1797, inédit.
CA Montpellier, 11 avr. 1999, RJDA 1999, n°1176.
Cass. 1ère civ., 11 mai 1999, Défrénois 1999, art. n°37041, note Mazeaud (D.).
T. com. Avignon, 25 juin 1999, D. 1999, obs. EP.
Cons. conc., 6 juill. 1999, BOCC 30 oct. 1999.
CE, 8ème et 9ème sections réunies, 8 sept. 1999, arrêt 170978.
CA Versailles, 8 oct. 1999, Petites affiches , 26 janv. 2000, note Urion (P.).
Cons. conc., avis n°99-A-18, 17 nov.1999, www.minefi.gouv.fr.
Cass. com., 23 nov. 1999, Bull. com. n°210.
Cass. soc., 18 janv. 2000, D. 2001, somm. p. 297, obs. Ferrier (D.).
Cass. com., 25 janv. 2000, Contrats, conc., consom., 2000, comm.. n°64, obs. MallaurieVignal (M.).
CA Orléans, ch. éco. et fin., 14 fév. 2000, D. 2001, jur., p.1017, note Marot (Y.).
Cass. com., 22 fév. 2000, RJDA 6/00, n°650, p.518; JCP éd. E, 2000, II p.1429, note
Leveneur (L.), Contrats, conc, consom, juin 2000, n° 92.
CA Pau, 2e ch., 29 fév. 2000, Petites affiches 8 mars 2001, p.15, note Mathey (N.) ; Dr. soc.
2000, n°100, note Chaput (Y.).
Cass. com., 7 mars 2000, RTD civ. ,oct.-déc. 2000, p.829; RJDA 7-8/00, n°756.
Cass. com. 23 mars 2000, RJDA 2001, n°273.
CA Paris, 5e ch. C, 21 avr. 2000, D. 2002, somm., p.1294.
Cass. com., 16 mai 2000, Petites affiches, 8 mars 2001, p.13, note Mathey (N.).
Cass. com. 23 mai 2000, RTD civ. 2001, p.137, note Mestre (J.) ; Petites affiches 2001, n°48,
p. 20, note Garcia (M.-R.).
CA Paris, 25 mai 2000, Gaz. Pal., n°352, p.261, note Vray (H.).
Cass. com., 28 mai 2000, Bull. Joly 2000, p.604, n°13.
Cass. 1ère civ., 6 juin 2000, Bull. 2000, I, n°173.
CA Paris, 25e ch. B, 30 juin 2000, D. 2000, n°34, act. jur., p.379, obs. Chevrier (E.).
Cass. 3e civ., 12 juill. 2000 D. 2000, n°37, act. jur., p.399, obs. Monéger-Dupuis (A.-L.).
CA Orléans, ch. com. éco. et fin., 14 sept. 2000, D.2001, p. 1017, note Marot (Y.).
CA Paris, 5e ch. C, 15 sept. 2000, RJDA 2/01, n°148, p.142 ; Petites affiches, 9 juill. 2001,
p.13, note Aronica (C.).
CA Paris, 16e ch. A, 4 oct. 2000, JCP éd. G., 2001, II, 10467,note Boccara (B.) ; D. 2001, act.
jur., p.380, obs. Monéger-Dupuis (A.-L). ) ; Petites affiches, 16 nov. 2000, p. 11, note
Derruppé (J.).
CAA Paris, 2e ch. B, 17 oct. 2000, RJF 4/01, n°457.
CA Paris, 15ème ch. A, 24 oct. 2000, D.2001, p.302, note Delpech (X.).
Cass. 1ère civ., 7 nov. 2000, D. 2001, p.256, note Jamin (C.).
CA Rouen, 2e ch., 9 nov. 2000, RJDA 3/01, n°290, p.264; BRDA 2001/1 p.8.
CA Nancy, 2e ch.com., 20 nov. 2000, JCP éd. G.,2002, II, 10113, note Jamin (J.).
Cass. com., 21 nov. 2000, JCP éd. E, 2001, p.712, note Leveneur (L.).
Cass. com., 5 déc. 2000, BRDA 2001, n°4, p.404.
CA Versailles, 1ère ch., 9 fév. 2001, Gaz. Pal., rec. mars-avril 2002, n°666, p.428.
CA Paris, 15 fév. 2001, D. 2001, p.1465, obs. Chevrier (E.).
Cass. 1ère civ., 20 fév.2001, Bull. civ. I, n°40 ; D. 2001, p. 1568, note Jamin (C.).
CA Douai 7e ch., 15 mars 2001, 1997/4192.
CA Versailles, 29 mars 2001, Lettres distrib. 2001/10.
T. com. Paris, 4 mai 2001, Lettres distrib. 2002-1.
CA Paris, 18e ch. C, 7 juin 2001, RJDA 1/02, p.3, chron. Cutajar (C.) ; BRDA 2001/19, n°1.
Cass. com., 3 juill. 2001, RJDA 2001, n°1203.
Cass. com., 17 juill. 2001, JCP éd. G 2002, I, 148 note Loiseau (G.).
Cons. conc., n°01-D-45, 19 juill. 2001, www.minefi.gouv.fr.
CA Douai, ass. ch., 15 oct. 2001, D. 2002, somm., p.3005; RJDA 7/02, n°757, p.631.
CA Paris, 5e ch. B, 25 oct. 2001, RTD com.2002, p.38.
Cass. soc., 6 nov. 2001, JCP éd. G. 2002, II, 10030, note Corrignan-Carsin (D.).
Cass. com., 20 nov. 2001, Dr. et patrimoine 2002, p.97, obs. Chauvel (P.).
Cass. soc., 4 déc. 2001, D. 2002 jur.,p.1934, note Kenfack (H.); JCP éd. E, 2002, 953, note
Leveneur (L.) ; Contrats, conc., consom., 2002, n°55, p.25 note Leveneur (L.).
CA Paris, 14 déc. 2001, RJDA 2002, n°380 ; Lattres distrib. 2002/2.
Cass. com., 8 janv. 2002, Contrats, conc., consom. 2002, n°87, obs. Leveneur (L.) ; Petites
affiches 2003, n°132, p.26, note Mallaurie-Vignal (M.).
Cass. com., 15 janv. 2002, JCP éd. G, 2002, II, 10157, note Jamin (C.) ; D. 2000, p.1974, note
Stoffel-Munck (P.) ; D. 2002, som. com. p.2011 note Mazeaud (D.).
CA Paris, 5e ch. B, 31 janv. 2002, RJDA 6/02, n°624, p.523.
CA Versailles, 12e ch., 7 mars 2002, JCP éd. E, 2002, 898 ; RJDA 7/02, n°756, p.631.
Cass. 3e civ., 27 mars 2002, rev. Lamy dr. des aff. 2002, p.32, note Laparre (de) (M.), Gaz.
Pal. 2002, jur. p.971, note Barbier (J. –D.); JCP éd. G 2002, II, 10112, note Auque (F.).
CA Paris, 5e ch. B, 2 mai 2002, JCP éd. E, 2002, I, 1508, note Bertin (R.).
Cass. com., 6 mai 2002, JCP éd. G, 2002, II, 10146, note Stoffel-Munck (P.); Contrats, conc.,
consom., 2002, n°134, note Leveneur (L.); D. 2003, som. com. P.2842, note Mazeaud (D.).
Cass. com., 4 juin 2002, BRDA 2002/14, n°9, p.7.
Cons. conc., n°02-D-42, 28 juin 2002, www.minefi.gouv.fr.
Cass. com., 2 juill. 2002, BRDA 2002/17, n°20, p.10 ; JCP éd. E 2002, pan n°1357.
CA Douai, 2e ch., 4 juil. 2002, D. 2002, p.2868, obs. Chevrier (E.).
Cass. soc., 10 juill. 2002, JCP éd. E, 2002, n° 1511 note Corrignan-Carsin (D.); D. 2002,
somm. com. p. 2491, note Serra (Y.).
Cass. soc., 18 sept. 2002, D. 2002, inf. rap. p.2652.
Cass. 3e civ., 29 janv. 2003, Petites affiches 2003, n°163, p.13, note Chavent-Leclere (A.-S.).
V- SITES INTERNET
www.adminet.com.
www.ceipi.edu
www.franchise-fff.com
www.iref.com
www.lecidef.com
www.minefi.gouv.fr/conseilconcurrence
Table des matières
Sommaire…………………………………………………………………………………..…1
Introduction………………………………………………………..…………………………
2
Partie 1. Une protection croissante du franchisé dans l’exécution du contrat…..
11
Chap. 1. La prédominance des intérêts du franchisé dans les relations
contractuelles……………………………………………………………………………….12
Section 1. L’exigence accrue de loyauté du franchiseur……………………………………...12
I. La bonne foi du franchiseur dans l’exécution de ses obligations…………………..12
A. Une obligation d’efficacité du franchiseur………………………………...12
1). Une obligation d’enseignement……………………………………12
2). L’assistance technique ou commerciale…………………………...13
B. La bonne foi du franchiseur dans la révision du contrat…………………...15
1). Une modification unilatérale du contrat par le franchiseur interdite…
……………………………………………………………………..15
2). Vers une obligation de renégocier le contrat………………………16
II. La condamnation des abus du franchiseur…………………………………………17
A. L’abus dans la détermination unilatérale du prix………………………….18
1). L’évolution jurisprudentielle………………………………………18
2). Une appréciation extensive de la notion d’abus…………………...19
B. L’abus en droit de la concurrence………………………………………….21
1). Le domaine de l’abus……………………………………………...21
2).La création d’une autorité sectorielle………………………………23
Section 2. Les apparentes limitations à l’intérêt exclusif du franchisé……………………….24
I. Les obligations essentielles du franchisé………………………………………………24
A. Le devoir de loyauté……………………………………………………….24
B. Une exploitation conforme aux normes de la franchise…………………...26
1). L’objet des normes et leur contrôle………………………………..26
2). Des normes dans l’intérêt du franchisé……………………………27
II. Les obligations accessoires du franchisé……………………………………………….28
A. Les clauses de rendement………………………………………………….28
B. Les clauses d’exclusivité…………………………………………………..31
1). Les conditions de validité………………………………………….31
2). Vers la fin de l’exclusivité…………………………………………32
Chap. 2. L’indépendance du franchisé réaffirmée……………………..………….....35
Section 1. Les conséquences de l’indépendance du franchisé………………………………..35
I. Une adaptation continue de la jurisprudence et des législations……………………….35
A. La responsabilité d’une gestion libre………………………………………35
B. La fixation libre des prix de revente……………………………………….37
II La clientèle reconnue au franchisé……………………………………………………..39
A. Les hésitations jurisprudentielles………………………………………….39
B. La portée de l’arrêt du 27 mars 2002………………………………………42
Section 2. La condamnation de l’immixtion illégitime du franchiseur……………………….44
I. Le franchisé, personne morale……………………………………………………...44
A. La notion de dirigeant de fait………………………………………………44
B. Les sanctions…………………………………………………………….…46
II. Le franchisé, personne physique…………………………………………………..48
A. Une préoccupation ancienne et réactualisée……………………………….48
B. Les effets nuancés de cette évolution……………………………………...52
Partie 2. Une protection croissante du franchisé à l’issue du contrat…………….56
Chap. 1. Les circonstances de la rupture du contrat de franchise…………………
57
Section 1. La transmission éventuelle du contrat……………………………………………..57
I. Une cession autonome possible…………………………………………………….57
A. Une cessibilité du contrat par le franchisé contrôlée……………………...57
B. Une cessibilité du contrat par le franchiseur souple……………………….60
II. Une cession impossible en cas de défaillance des parties………….…………...…61
A. La cession des paiements du franchisé………………………………….…62
B. La cessation des paiements du franchiseur………………………………...63
Section 2. La rupture du contrat……………………………………………...……………….67
I. Les conditions admises de la rupture……………………………………………….67
A. Le contrat de franchise à durée déterminée………………………………..67
1). La rupture en cours de contrat……………………………………..67
2). L’absence de droit au renouvellement du contrat à son expiration..68
B. Le contrat de franchise à durée indéterminée……………………………...70
1). La nécessité d’une réforme………………………………………..70
2). L’exigence de préavis suffisant……………………………………71
II. Vers une condition nouvelle de motivation………………………………………..74
A. L’absence contestable du contrôle des motifs par l’intérêt commun……...74
B. Le contrôle des motifs par la bonne foi……………………………………76
Chap. 2. Les conséquences de la rupture du contrat de franchise…………………
79
Section 1. L’indemnisation du franchisé……………………………………………………..79
I. La réparation de l’abus……………………………………………………………..79
A. La sanction de l’abus dans le droit commun des contrats ………………...79
1). La mise en œuvre abusive de la clause résolutoire……………….79
2). Le non-renouvellement abusif…………………………………….80
B. La sanction de l’abus dans le droit de la concurrence……………………..82
II. L’alternative d’un fondement plus protecteur……………………………………..84
A.Un droit commun a priori plus protecteur………………………………….84
B. Les limites du droit commun………………………………………………87
Section 2. Les obligations du franchisé………………………………………………………91
I. Un encadrement progressif de la clause de non-concurrence………………………91
A. Une validité limitée en droit interne……………………………………….91
B. Une validité limitée en droit communautaire……………………………...94
II. La liquidation du rapport contractuel……………………………………………...97
A. Le sort des stocks………………………………………………………….97
1). En l’absence de clause…………………………………………….97
2). En présence de clause……………………………………………..98
B. Les obligations de restitution et de cessation d’usage…………………….99
Conclusion………………………………………………………………………………...103
Bibliographie…………………………………………………………………….………..105