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praxis _ pratique Aktuelle Entscheide – décisions actuelles Steuerrecht Droit fiscal n Gewinnungskosten bei Arbeitslosigkeit Gestützt auf die Generalklausel für organische Abzüge gemäss Art. 25 DBG können Gewinnungskosten auch für Einkünfte beansprucht werden, für die ein Abzug in den Art. 26 ff. DBG nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Weil es sich bei den Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nach Art. 23 lit. A DBG um Ersatzeinkünfte für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit handelt, wäre es denkbar, diese den Einkünften aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gleichzustellen und damit für den Gewinnungskostenabzug für die Unselbstständigerwerbende geltende Regelung von Art. 26 DBG direkt und nicht analog wie die Vorinstanz anzuwenden. Prüfung im Einzelfall, ob die streitigen Auslagen der Beschwerdeführer als «übrige Berufskosten» zu qualifizieren sind. Art. 25, Art. 23 lit. a und Art. 26 DBG (BGer., 12.12.08 {2C_681/2008}, StR 2009, S. 380) n Frais d’acquisition en cas de chômage La clause générale de l’art. 25 LIFD concernant les déductions organiques permet la déduction des frais d’acquisition pour des revenues pour lesquels une déduction n’est pas explicitement mentionnée aux art. 26ss LIFD. Les prestations de l’assurance-chômage sont des revenus de substitution pour une activité lucrative, au sens de l’art. 23 let. a LIFD. On pourrait donc assimiler ces prestations aux revenues de l’activité lucrative et ainsi, pour les frais d’acquisition, appliquer la règle de l’art. 26 LIFD pour les salaries directement, et non par analogie, comme l’ont fait les premiers juges. Le Tribunal fédéral examine si, dans le cas d’espèce, les frais contestés encourus par le recourant peuvent être considérés comme des «autres frais indispensable à l’exercice de la profession». Art. 25, art. 23 let. a et art. 26 LIFD (TF, 12.12.2008 {2C_681/2008}, RF 2009, p. 381) n Festsetzung der einer juristischen Person auferlegten Busse wegen Steuer hinterziehung Wenn eine Aktiengesellschaft auf ihrem Betriebskonto betriebsfremden Aufwand verbucht, verringert sie unberechtigterweise ihre Steuerbelastung. Art. 181 DBG setzt voraus, dass ein Organ vorsätzlich oder fahrlässig handelt. Der Begriff der Fahrlässigkeit in Art. 175 DBG ist identisch mit demjenigen in Art. 12 StGB. Die der juristischen Person auferlegte Busse wegen Steuerhinterziehung wird bemessen nach der 238 Höhe des Verschuldens der Organe und entsprechend der wirtschaftlichen Situation der juristischen Person, zu deren Gunsten die Hinterziehung stattgefunden hat. Art. 58, Art. 175 und Art. 181 DBG (BGer., 4.02.09 {2C_664/2008}, BGE 135 II 86) n Fixation de l’amende infligée à la personne morale pour soustraction fiscale En comptabilisant dans le compte d’exploitation des charges étrangères à son activité, une société anonyme diminue indûment sa charge fiscale. L’art. 181 LIFD suppose qu’un orange ait commis une faute intentionnelle ou par négligence. La notion de négligence de l’art. 175 LIFD est identique à celle de l’art 12 CP. L’amende infligée à personne morale pour soustraction fiscale est fixée en fonction du degré de faute des organes et en fonction de la situation économique de la personne morale au profit de laquelle la soustraction a eu lieu. Art. 58, art. 175 et art. 181 LIFD (TF, 4.02.09 {2C_664/2008}, ATF 135 II 86) n Abzüge: Parteibeiträge; Beschwerde legitimation Eine Partei, welche nicht im Grossen Rat vertreten ist, wird durch eine Norm berührt, welche den steuerlichen Abzug von Beiträgen an die im Gros sen Rat vertretenen Parteien erlaubt. Sie besitzt ein schutzwürdiges Interesse, dass die Verfassungsmässigkeit dieser Norm überprüft wird. Vorliegend fiel dieses schutzwürdige Interesse dahin, weil sich die Partei nicht mehr an Wahlen beteiligt und damit auch nicht in direkter Konkurrenz mit den etablierten Parteien steht. Summarische Überprüfung der Harmonisierungswidrigkeit der Norm im Rahmen der Kostenverlegung: Politischen Parteien fehlt der gemeinnützige Charakter, weil ihre Tätigkeit bezweckt, die Interessen ihrer Mitglieder zu verfolgen; die politischen Parteien nehmen keine öffentlichen Zwecke wahr, auch wenn ihre Existenz anerkanntermassen im Inte resse einer funktionierenden Demokratie liegt. Art. 9 und Art. 23 Abs. 1 lit. f StHG (BGer., 2.04.09 {2C_77/2007}, StR 2009, S. 487) n Déductions: Contributions aux partis; légitimation pour recourir Un parti qui n’est pas représenté au Grand Conseil, est concerné par une norme qui permet la déduction au niveau fiscal des contributions versées aux partis représentés au Grand Conseil. Il détient un intérêt digne de protection à ce que cette norme soit examinée du point de vue de sa conformité à la constitution. Dans le cas d’espèce, cet intérêt digne de protection a disparu, car le parti ne participe plus aux élections et qu’il ne se tient plus en concurrence directe avec les partis établis. Examen sommaire de la non-conformité de la norme par rapport à la LHID dans le cadre de la répartition des frais de justice: dans le cas de partis politiques, le critère d’utilité publique n’est pas rempli, car leur activité vise à représenter les intérêts de leurs membres; les partis politiques ne poursuivent pas des buts d’intérêt public, même s’il est reconnu que leur existence est utile à une démocratie qui fonctionne. Art. 9 et art. 23 al. 1 let. f LHID (TF, 2.04.09 {2C_77/2007}, RF 2009, p. 487) n Zürcher Puffmutter muss auf BordellUmsatz Mehrwertsteuer entrichten Die Betreiberin eines Bordells in Zürich muss auf den Umsätzen aus ihrem Etablissement Mehrwertsteuer zahlen. Das Bundesgericht hat ein weiteres Mal bestätigt, dass auch sittenwidrige oder sogar illegale Geschäfte steuerpflichtig sind. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hatte im Jahr 2002 von der Bordellbetreiberin 95 000 Franken Mehrwertsteuer für Umsätze aus ihrem Etablissement nachgefordert. Vor Bundesgericht hatte die Frau erfolglos argumentiert, dass der Dirnenlohn als sittlich missbilligtes Geschäft gar nicht Gegenstand der Mehrwertsteuer bilden könne. Das Gericht erinnert daran, dass im schweizerischen Steuerrecht der Grundsatz der Wertneutralität gilt. Damit würden selbst Umsätze aus sittenwidrigen oder illegalen Tätigkeiten wie etwa Drogenhandel von der Mehrwertsteuer erfasst. Die Besteuerung von Erotik-Salons im Speziellen habe es bereits 2007 für zulässig erklärt. Korrekterweise seien zudem die von den Sexarbeiterinnen erzielten Umsätze der BordellBetreiberin selber zugerechnet worden. Gegen eine selbstständige Tätigkeit der Damen spreche etwa der Umstand, dass in dem Betrieb auch Sex-Partys stattgefunden hätten, bei denen die Chefin selber die Tarife festgelegt habe. Art. 5 lit. a und b, Art. 7 Abs. 1 und Art. 21 MWSTG; Art. 4 lit. a und b, Art. 6 Abs. 1 und Art. 17 MWSTV (BGer., 18.02.09 {2C_430/2008}, Jusletter 30.03.09) n La TVA est aussi perçue sur la prostitution La prostitution n’échappe pas à la taxe sur la valeur ajoutée. Le Tribunal fédéral a débouté la propriétaire d’un bordel de la région zurichoise, qui refusait de payer la TVA sur son chiffre d’affaires. Cette contribuable avait contesté une facture de TVA de 95 000 francs, qui lui avait été envoyée TREX Der Treuhandexperte 4/2009 praxis _ pratique par l’Administration fédérale des contributions. Elle avait soutenu que le salaire tiré de la prostitution ne saurait être soumis à la taxe sur la valeur ajoutée, dès lors qu’il provient d’une activité considérée comme immorale. En dernière instance, le Tribunal fédéral relève que le droit fiscal est dominé par le principe de «neutralité» de l’impôt. Cela implique que les activités illégales, telles que le trafic de drogue, sont soumises à la TVA tout comme le chiffre d’affaires provenant d’activités contraires aux bonnes mœurs. Mon Repos rappelle qu’il avait déjà, dans un arrêt rendu en 2007, admis que les salons de massages sont assujettis à cet impôt. Art. 5 let. a et b, Art. 7 al. 1 et art. 21 LTVA; art. 4 let. a et b, art. 6 al. 1 et art. 17 OTVA (TF, 18.02.09 {2C_430/2008}, Jusletter 30.03.09) n Familienbesteuerung trotz Wohnsitzes des Ehegatten im Ausland Die Steuerverwaltung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend die Kantons- und Gemeindesteuern befugt, obschon im Fall der Gutheissung ihres Antrags die Steuerforderung reduziert wird. Die Vorinstanz hätte jedoch auf den Rekurs nicht eintreten dürfen, weil die Rekursgutheissung zu einer wesentlich höheren Steuerforderung führt und die Steuerpflichtige kein konkretes, steuerrechtliches Interesse an ihrer Höherverlangung nachzuweisen vermag. Ist die Ehe tatsächlich ungetrennt gelebt worden, so ist zwar nur das Einkommen (bzw. das Vermögen) der in B. wohnhaften Pflichtigen zu besteuern, doch sind praxisgemäss die Einkünfte des im Ausland wohnhaften Ehegattens zu Satzbestimmung zu berücksichtigen und ist als Ausgleich der Ehegattentarif anzuwenden. Gilt die Ehe hingegen als getrennt, bleibt bei der Festlegung des Steuersatzes das Einkommen des Ehegatten zur Satzbestimmung ausser Acht und gelangt der Alleinstehendentarif zur Anwendung. Nach ständiger Praxis liegt selbst im Fall, wo die Eheleute über getrennte Wohnsitze verfügen und keine Gemeinschaftlichkeit der Mittelverwendung besteht, so lange keine tatsächliche Trennung vor, als die Ehegatten an der ehelichen Gemeinschaft festhalten, auch wenn sich dies «bloss» im Rahmen eines sporadischen Gemeinschaftslebens wie an den Wochenenden oder in den Ferien äussert. Art. 201 Abs. 2 StG BE; Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 DBG (VerwGer. BE, 30.01.09, StE 2009 B 13.1 Nr. 16) n Abzüge: Schuldzinsen; Darlehen von Kindern; Steuerumgehung Das Aufnehmen eines Darlehens durch die Eltern bei ihren Kindern ist weder sachwidrig TREX L’expert fiduciaire 4/2009 noch absonderlich. Ungewöhnlich ist jedoch das Ausrichten von Schenkungen durch die Eltern an ihre Kinder, wenn die Eltern im gleichen Umfang und zum gleichen Zeitpunkt bei den Kindern wiederum verzinsliche Darlehen aufnehmen. Art. 45 Abs. 1 lit. a und Art. 62 StG SG; Art. 314 Abs. 3 OR des Versicherungsfalls «Alter». Sie würde auch ausgerichtet, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Sie ist deshalb nach dem klaren Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 nicht anrechenbar. Art. 24 BVV 2 (BGer., 19.12.08 {9C_517/2008}, BGE 135 V 29, Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111, 6.04.09) (BGer., 2.03.09 {2C_354/2008}, StR 2009, S. 484) n Déductions: Intérêts passifs; prêt d’un enfant; évasion fiscale Le fait pour des parents de demander un prêt à leurs enfants n’a rien d’inadéquat ni de bizarre. Toutefois, il est inhabituel que des parents accordent des dons à leurs enfants, et qu’ils prennent auprès d’eux en même temps, pour un montant égal, un crédit portant intérêt. Art. 45 al. 1 let. a et 62 LT SG; art. 314 al. 3 CO n Surindemnisation Le calcul de surindemnisation au sens de cette disposition ne peut inclure la rente de vieillesse AVS (changement de la jurisprudence résultant des arrêts B 14/01 du 4 septembre 2001 et B 91/06 du 29 juin 2007). Art. 24 OPP 2 (TF, 19.12.08 {9C_517/2008}, ATF 135 V 29) (TF, 2.03.09 {2C_354/2008}, RF 2009, p. 484) OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS n Kosten der Sanierung einer Gartenanlage Kosten für umfangreiche Sanierungsmassnahmen an einer vor Kurzem neu erstellten Gartenanlage bilden nicht abziehbare Gestehungskosten. Es handelt sich nicht um Unterhaltskosten, weil mit den Kosten der erstmaligen Erstellung vor weniger als zwei Jahren weder im wirtschaftlichen noch im technischen Sinn ein Mehrwert entstanden ist, der mit den Sanierungskosten erhalten bzw. wiederhergestellt wurde. Art. 32 Abs. 2 und Art. 34 lit. d DBG; Art. 9 StHG; § 39 Abs. 3 und § 41 Abs. 4 lit. e StG SO n Auslegung eines Erbvertrages nach dem Vertrauensprinzip; Richterliche Ergänzung des lückenhaften Erbvertrages Da im vorliegenden Fall kein übereinstimmender Parteiwille ermittelt werden kann, ist die Frage, ob der Erbvertrag eine Lücke aufweist, durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten. Bezüglich der Ergänzung des lückenhaften Vertrages ist der Richter auch bei Erbverträgen befugt, konstruktiv und modifizierend einzugreifen, wenn dies notwendig und sinnvoll erscheint, da die Auslegung form bedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen erfolgt wie diejenige formfreier Verträge. Dabei ist der hypothetische Wille der Vertrags parteien massgebend. Art. 18 Abs. 1 OR (BGer., 11.08.08, StE 2009 B 25.6 Nr. 57) SOZIALVERSICHERUNGSRECHT ASSURANCES SOCIALES n Überentschädigung Die AHV-Altersrente ist nicht in die Überversicherungsberechnung nach dieser Verordnungsbestimmung mit einzubeziehen (Änderung der Rechtsprechung gemäss den Urteilen B 14/01 vom 4. September 2001 und B 91/06 vom 29. Juni 2007). Die Verordnung legt nach dem klaren und eindeutigen Wortlaut von Art. 24 Abs. 2 BVV 2 das Prinzip der sachlichen und ereignisbezogenen Kongruenz fest: Was nicht aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet wird, kann nicht in die Überentschädigungsberechnung einbezogen werden. Die Rente der Unfallversicherung und die Invalidenrente der beruflichen Vorsorge werden aufgrund der unfallbedingten Invalidität ausbezahlt. Die Altersrente der AHV wird demgegenüber nicht aufgrund desjenigen schädigenden Ereignisses ausgerichtet, das zu diesen Renten geführt hat, sondern aufgrund (BGer., 30.08.08 {5A_122/2008}, Pra. 2009, Nr. 42) n Mietzinserhöhung: Formular Unterscheidet sich das für die Ankündigung einer Mietzinserhöhung verwendete Formular von einem genehmigten nur in der Firma und dem Kennzeichen des unterzeichnenden Unternehmens, sind die gesetzlichen Anforderungen erfüllt. Art. 269d Abs. 1 OR (BGer., 10.02.09 {4A_497/2008}, SJZ 2009, S. 275; BGE 135 III 220) n Formule pour l’avis de majoration de loyer Lorsque la formule pour l’avis de majoration de loyer ne se distingue de la formule officielle que par la signature et la marque de l’entreprise signataire, les exigences légales sont respectées. Art. 269d al. 1 CO (TF, 10.02.09 {4A_497/2008}, SJZ 2009, p. 275; ATF 135 III 220) 239 praxis _ pratique n Freier Blick ins Zimmer Wohnungsmieter können laut Bundesgericht keine Mietzinsreduktion verlangen, wenn die Bewohner des benachbarten Neubaus ihnen in ein Zimmer schauen können. Das Nachbarhaus einer Mietliegenschaft in Pully VD war durch einen Neubau ersetzt worden. Das neue, einen Stock höhere Gebäude weist im Gegensatz zu seinem Vorgänger an der dem Miethaus zugewandten Seite Balkone und Fenster auf. Von dort kann ein Zimmer der von einem Ehepaar gemieteten Wohnung eingesehen werden. Die Waadtländer Justiz gewährte dem Paar für diese leichte Beeinträchtigung ihrer Privatsphäre eine Reduktion des Mietzinzes um zwei Prozent. Das Bundesgericht hat der Vermieterin nun Recht gegeben und festgestellt, dass durch den Neubau kein Mangel entstanden ist, der eine Minderung der Miete rechtfertigen könnte. Laut dem Urteil ist es absolut alltäglich, dass vom Nachbarhaus Zimmer des gegenüberliegenden Gebäudes eingesehen werden können. Unzählige Mieter würden in dieser Situation leben, ohne ihre Wohnung deshalb als mangelhaft zu empfinden. Den Betroffenen raten die Richter, Vorhänge zu montieren. Art. 274a Abs. 1 lit. b, Art. 274e und Art. 274f Abs. 1 OR (BGer., 1.04.09 {4A_43/2009}, Jusletter 11.05.09) n Pas de réduction de loyer pour perte d’intimité Un locataire n’a pas droit à une réduction de loyer lorsqu’un nouvel immeuble voisin donne à ses occupants une vue directe sur son balcon ou son logement. Le Tribunal fédéral a rejeté une demande de baisse de loyer. Trop exposée à la vue de nouveaux voisins, qui avaient emménagé dans un immeuble construit à quelques mètres de ses fenêtres, une locataire vaudoise avait obtenu une très légère réduction de loyer de 2%. Le Tribunal des baux du canton de Vaud avait admis qu’il y avait une «certaine perte d’intimité» en raison de la proximité du nouveau bâtiment. Cela constituait, à son avis, «une petite entrave à l’usage de la chose louée». Saisi d’un recours, le Tribunal fédéral n’est pas d’accord. A son avis, «on ne peut pas dire que l’usage d’un appartement soit entravé du seul fait que l’on voit des fenêtres et des balcons dans un bâtiment voisin». «Les locataires peuvent efficacement protéger leur intimité en utilisant des volets ou des stores et des rideaux», souligne Mon Repos, pour qui la réduction de loyer accordée par la justice vaudoise n’est pas conforme au droit de bail. Art. 274a al. 1 let. b, art. 274e et art. 274f al. 1 CO (TF, 1.04.09 {4A_43/2009}, Jusletter 11.05.09) 240 n Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses Zur Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt, ist das Vorhandensein der vier wesentlichen Merkmale des Arbeitsverhältnisses zu überprüfen: Arbeit gegen Entgelt, in einem Dauerschuldverhältnis, in einer fremden Arbeitsorganisation und einem Unterordnungsverhältnis. Damit ein arbeitsvertragsähnliches Verhältnis gegeben ist, muss die Abhängigkeit derart gross sein, dass die Schutznormen des Arbeitsvertrags angewendet werden können. Art. 319 Abs. 1 OR (BGer., 9.02.09 {4A_553/2008}, Schweizer Arbeitgeber Juni 2009, S. 28) n Kündigungsschutz für Schwangere Künftige Mütter müssen ihren Arbeitgeber im Fall einer Entlassung nicht sofort über ihre Schwangerschaft informieren, um vom gesetzlichen Kündigungsschutz profitieren zu können. Das Bundesgericht hat einer Waadtländerin Recht gegeben. Die Frau war im Januar 2006 auf das Ende des Folgemonats entlassen worden. Unterstützt von der Gewerkschaft Unia, teilte sie ihrem früheren Arbeitgeber Ende März mit, dass sie die Kündigung anfechte, da sie im Zeitpunkt der Entlassung schwanger gewesen sei und damit gesetzlichen Kündigungsschutz geniesse. Im folgenden Juni forderte die Betroffene das ihr bis zum Ende der zulässigen Kündigungsfrist zustehende Salär von rund 20 000 Franken. Die Waadtländer Justiz verwehrt ihr jegliche Nachzahlung, da ihre Anzeige der Schwangerschaft verspätet und rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Das Bundesgericht hat ihr nun Recht gegeben und die Sache zur Festlegung des geschuldeten Restlohnes ans Kantonsgericht zurückgeschickt. Laut den Richtern ist eine Pflicht zur sofortigen oder auch nur raschen Meldung der Schwangerschaft bei der Entlassung im Schweizer Recht nicht vorgesehen. Im konkreten Fall liege auch kein Rechtsmissbrauch vor. Laut dem Urteil ist selbst unabhängig von den Umständen eines Einzelfalls kaum vorstellbar, wie eine nicht sofortige Meldung der Schwangerschaft rechtsmissbräuchlich sein könnte. Art. 336c OR; Art. 2 ZGB ser son ex-patron qu’elle attendait un enfant et qu’elle réclamait son salaire jusqu’à fin juin. Le syndicat Unia, qui la défendait, avait contesté la validité du congé, rappelant que la loi interdit le licenciement des femmes enceintes. Il avait exigé le paiement de près de 20 000 francs, dont quatre mois de salaire. Le Tribunal des prud’hommes de l’Est vaudois, puis le Tribunal cantonal vaudois, avaient débouté la jeune mère. Ils avaient reproché à la sommelière d’avoir annoncé trop tardivement sa grossesse et d’avoir ainsi commis un abus de droit. Un grief, que le Tribunal fédéral juge déplacé. Il rappelle que rien n’oblige une employée à informer son patron qu’elle est enceinte. Le droit français et le droit allemand prévoient un devoir d’aviser, mais pas la législation suisse. Art. 336c CO; art. 2 CC (TF, 12.03.09 {4A_552/2008}, Jusletter 11.05.09) n Entlassung eines Arbeitnehmers, der sich in einem schwerwiegenden und anhaltenden Konflikt mit der Direktion befindet Eine Kündigung ist nicht schon allein deswegen missbräuchlich, weil sich der Arbeitnehmer in einem schwerwiegenden und anhaltenden Konflikt mit dem vom Arbeitgeber gewählten Präsidenten befindet. Der Arbeitgeber missbraucht sein Kündigungsrecht nicht, wenn er den Arbeitnehmer entlässt, weil dieser die vom zu ständigen Organ festgelegte Strategie oder Organisation kritisiert. Die Entlassung einer Person betrifft nicht deren Geheimsphäre; eine Mitteilung über den Austausch verantwortlicher Personen im Bereich soziokultureller Betätigung auf lokaler Ebene entsprach im vorliegenden Fall einem berechtigten Interesse des Arbeit gebers und der Öffentlichkeit. Dies gilt auch deshalb, weil der Arbeitgeber auf diese Weise seinen Standpunkt vertreten konnte, nachdem der Arbeitnehmer selbst eine Polemik entfacht hatte. Unter solchen Voraussetzungen schuldet der Arbeitgeber keine finanzielle Wiedergutmachung und ist auch nicht verpflichtet, eine Richtigstellung zu publizieren. Art. 336, Art. 41, Art. 49 und Art. 328 OR; Art. 28 ZGB (BGer., 6.10.08 {4A_325/2008}, ARV 2009, S. 38) (BGer., 12.03.09 {4A_552/2008}, Jusletter 11.05.09) n Protection des femmes enceintes contre les licenciements Les futures mères n’ont aucune obligation d’informer leur patron qu’elles sont enceintes, après avoir reçu leur congé, pour bénéficier de la protection contre les licenciements. Le Tribunal fédéral désavoue la justice vaudoise. Le Tribunal fédéral accepte le recours d’une sommelière licenciée pour fin février 2006. La jeune femme avait attendu fin mars avant d’avi- n Licenciement d’un travailleur se trouvant dans un conflit grave et persistant avec la direction Un licenciement n’est pas abusif pour le seul motif que le travailleur se trouve dans un conflit grave et persistant avec le président élu de son employeur. Ce dernier n’abuse pas de son droit de résiliation s’il licencie le travailleur au motif qu’il critique la stratégie ou l’organisation imposées par l’organe compétent. Le licenciement d’une personne ne ressortit pas à sa sphère secrète, et TREX Der Treuhandexperte 4/2009 praxis _ pratique communiquer au sujet des mutations intervenues en matière d’animation socioculturelle, sur le plan local, en particulier quant aux personnes responsables dans ce domaine, répondait en l’espèce à un intérêt légitime de l’employeur et du public. Légitimement aussi, cette partie pouvait faire connaître son point de vue après que le travailleur avait lui-même amorcé une polémique. Dans ces conditions, l’employeur n’est tenu à aucune réparation pécuniaire et il ne doit pas non plus faire publier une rectification. Art. 336, art. 41, art. 49 et art. 328 CO; art. 28 CC (TF, 6.10.08 {4A_325/2008}, DTA 2009, p. 38) n Festlegung des Anwaltshonorars Es widerspricht Bundesrecht nicht, bei der Festlegung des Honorarbetrags dem durch den Anwalt erzielten Ergebnis Rechnung zu tragen. Art. 394 Abs. 3 OR (BGer., 9.02.09 {4A_561/2008}, BGE 135 III 259) n Fixation des honoraires dus à l’avocat Il n’est pas contraire au droit fédéral de tenir compte du résultat obtenu pas l’avocat pour fixer le montant de ses honoraires. Art. 394 al. 3 CO (TF, 9.02.09 {4A_561/2008}, BGE 135 III 259) n Einfache Gesellschaft; Übertragung der Mitgliedschaft; Grundsatz der Akkreszenz Sind alle Gesellschafter damit einverstanden, kann die Mitgliedschaft einer einfachen Gesellschaft durch Abtretung an einen Dritten übertragen werden. Bilden die Gesellschafter eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, darf die Mitgliedschaft der einfachen Gesellschaft unabhängig vom ding lichen Recht am Miteigentumsanteil übertragen TREX L’expert fiduciaire 4/2009 werden. Mit Einverständnis der verbleibenden Gesellschafter kann der ausscheidende Gesellschafter diesen seine Mitgliedschaft übertragen. Wird die einfache Gesellschaft fortgeführt, wachsen die Rechte des ausscheidenden Gesellschafters denjenigen der verbleibenden an. Art. 542 OR (BGer., 10.07.08 {4A_30/2008}, BGE 134 III 597) n Société simple; transfert de la qualité d’associé; principe de l’accroissement Lorsque tous les associés y consentent, la qualité d’associé d’une société simple peut être transférée à un tiers par contrat de cession. Si les associés forment une communauté de propriétaires d’étages, il est permis d’aliéner la qualité de membre de la société simple indé pendamment du droit réel sur une part de copropriété. Avec l’accord des associés restants, un associé démissionnaire peut transférer à ceux-ci sa qualité d’associé. Si la société simple est maintenue, les droits du démissionnaire font croître ceux des associés restants. Art. 542 CO (TF, 10.07.08 {4A_30/2008}, ATF 134 III 597) n Verpflichtung zur Eintragung in das Handelsregister bei «anderem nach kauf männischer Art geführtem Gewerbe» Zur Eintragung ins Handelsregister ist nach Art. 934 Abs. 1 aOR verpflichtet, wer ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (gleichlautend: Art. 52 Abs. 1 aHRegV). Als Gewerbe ist eine selbstständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit zu betrachten (Art. 52 Abs. 3 aHRegV). Nach Art. 53 lit. c aHRegV gehören zu den andern, nach kaufmännischer Art geführten Gewerben diejenigen, die nicht Handelsgewerbe (nach lit. a) oder Fabrikationsgewerbe (nach lit. b) sind, jedoch nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geord nete Buchführung erfordern. Wenn ihre jährliche Roheinnahme die Summe von 100 000 CHF nicht erreicht, sind sie von der Eintragungspflicht befreit (Art. 54 aHRegV). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, ge ordnete Buchführung, Minimalroheinnahmen) müssen kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist. Am 1. Januar 2008 ist die revidierte Fassung der Handelsregisterverordnung in Kraft getreten. Nachdem sich hinsichtlich der Eintragungspflicht gemäss Art. 934 OR keine Änderungen ergeben haben, hat die bisherige Rechtsprechung auch für die revidierten Bestimmungen ihre Geltung (insbesondere Art. 36 der neuen HRegV). Im vorliegenden Verfahren war unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit seinem Gemüsebaubetrieb ein «anderes» Gewerbe mit einem 100 000 CHF übersteigenden jährlichen Umsatz (Roheinnahme) führt und die Voraussetzungen seiner Eintragungspflicht insoweit bestehen. Der Streit dreht sich einzig um die Frage, ob es sich dabei um ein nach kaufmännischer Art geführtes und damit auch unter diesem Gesichtspunkt eintragungspflichtiges Gewerbe im Sinne von Art. 934 OR handelt. Gemäss älterer Rechtsprechung waren Betriebe der bodenabhängig produzierenden Urproduktion von der Pflicht zur Eintragung ausgenommen, insbesondere auch Gemüsebaubetriebe. In späteren Entscheiden wurde festgehalten, dass eine Eintragungspflicht dann bestehe, wenn mit dem Landwirtschaftsbetrieb ein Grosshandel der gewonnenen Produkte bestehe (z.B. Tiermast) oder wenn der 241 praxis _ pratique Betrieb lediglich ein Nebengewerbe eines eintragungspflichtigen Hauptgewerbes darstelle. Das Bundesgericht hat entschieden, dass der betreffende Gemüsebaubetrieb, unabhängig davon, ob ein Grosshandel vorliege, schon aufgrund seiner Betriebsgrösse mit 15 Angestellten und der grossen Menge an produziertem Gemüse einer Eintragungspflicht im Handelsregister unterliege. Kommentar 1.Mit dieser Praxisänderung rückt das Bundesgericht weiter ab von seiner bisherigen Rechtsprechung, wonach die Landwirtschaft à priori von einer Eintragungspflicht befreit ist, sondern stellt allein auf die Betriebsgrösse ab. Solange unter Landwirtschaft ein vorwiegend auf Selbstversorgung ausgerichteter Familienbetrieb verstanden wurde, war die bisherige Beurteilung vertretbar. Heute jedoch, da viele Landwirtschaftsbetriebe sich bezüglich der Anzahl Mitarbeiter, dem Einsatz von technischen Mitteln, der Beanspruchung von Krediten und dem grösseren Kreis von Lieferanten und Kunden nicht mehr von anderen Handwerksbetrieben unterscheiden, ist eine Sonderstellung nicht mehr gerechtfertigt. Selbstredend können Betriebe von dieser Grösse nicht ohne eine geordnete Buchhaltung auskommen und unterliegen daher zu Recht – unabhängig von ihrem Tätigkeitsfeld – einer Eintragungspflicht. Diese ähnliche Anpassung der Rechtsprechung hat das Bundesgericht bereits bei den freien Berufen (Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten, Ingenieure) vorgenommen (BGE 130 III 707 E. 4.2/4.3). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, geordnete Buchführung, Minimalroheinnahmen) müssen kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist. 2.Da die grundlegende Bestimmung von Art. 934 OR nur in redaktioneller Hinsicht revidiert wurde, gilt die bisherige Rechtsprechung dazu auch für die revidierte Fassung der Handelsregisterverordnung (ab 1. Januar 2008). 3.Mit der neuen Handelsregisterverordnung wurde auch die Bestimmung aufgehoben, wonach gewisse bisher ausdrücklich aufgeführte Gewerbe wie Treuhandunternehmen oder Inkassofirmen in jedem Fall eintragungspflichtig sind. Daher gilt auch für diese Betriebe generell die Limite von 100 000 Franken. Allerdings bestehen nach wie vor Spezialbestimmungen, welche in einzelnen Fällen auch bei Roheinnahmen unter 100 000 Franken eine Eintragungspflicht vorschreiben. So verlangt die Revisionsaufsichtsverordnung in Art. 8 Abs. 1, dass natürliche Personen nur dann selbstständig Revisionsdienstleistungen erbringen dürfen, wenn sie als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen sind. 4.Eine andere Frage ist die Höhe der geltenden Eintragungsschwelle von mindestens 100 000 242 Rechtsanwalt, TBO Treuhand AG, Zürich) nies. Le litige portait uniquement sur la question de savoir s’il s’agit d’une industrie exercée en la forme commerciale et, partant, assujettie également de ce point de vue à l’inscription obligatoire au sens de l’art. 934 CO. Conformément à une jurisprudence plus ancienne, les exploitations de production naturelle dépendante du sol étaient libérées de l’inscription obligatoire, en particulier aussi les exploitations maraîchères. Dans des arrêts ultérieurs, il a été relevé qu’il se présente une obligation de procéder à une inscription lorsqu’il existe avec l’exploitation agricole un commerce de gros des produits générés (par exemple, l’engraissement d’animaux) ou lorsque l’exploitation ne représente qu’un accessoire d’une industrie principale soumise à l’inscription. Le Tribunal fédéral a statué que l’exploitation maraîchère concernée – indépendamment de la question de savoir s’il se présente un commerce de gros – est assujettie à l’obligation de s’inscrire au registre du commerce ne serait-ce qu’en raison de sa taille, avec 15 employés, et de la grande quantité de légumes produits. n Inscription obligatoire au registre du commerce pour une «autre industrie» exercée en la forme commerciale Selon l’art. 934 al. 1er aCO, celui qui fait le com merce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu d’inscrire sa raison de commerce au registre du commerce (même teneur: art. 52 al. 1er aORC). Est réputée entreprise toute activité économique indépendante exercée en vue d’un revenu régulier (art. 52 al. 3 aORC). Rentrent, d’après l’art. 53 let. c aORC, dans les autres entreprises exploitées en la forme commerciale celles qui ne sont pas des entreprises commerciales (selon let. a) ou industrielles (selon let. b), mais doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance. Elles ne sont pas tenues à l’inscription lorsqu’elles n’atteignent pas une recette brute annuelle de 100 000 francs (art. 54 aORC). Les caractéristiques mentionnées (exploitation commerciale, comptabilité régulière, recette brute minimale) doivent être réalisées cumulativement, ce qui doit être apprécié en tenant compte des circonstances du cas d’espèce. La version révisée de l’ordonnance sur le registre du commerce est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Vu qu’aucune modification n’est intervenue en ce qui concerne l’inscription obligatoire selon l’art. 934 CO, la jurisprudence actuelle s’applique dès lors aussi aux dispositions révisées (notamment l’art. 36 nORC). Dans la présente procédure, il était incontesté qu’avec son exploitation maraîchère le recourant exerçait une «autre» industrie avec un chiffre d’affaires annuel excédant 100 000 francs (recette brute) et que dans cette mesure les conditions pour son inscription obligatoire étaient réu- Commentaire 1.Avec cette modification de la pratique, le Tribunal fédéral continue à s’écarter de sa jurisprudence, selon laquelle l’agriculture est a priori exemptée d’une inscription obligatoire, et ne se fonde que sur la taille de l’exploitation. Tant que l’on entendait par agriculture une industrie familiale axée principalement sur le propre approvisionnement, la jurisprudence applicable était défendable. Cependant, à l’heure actuelle, alors que de nombreuses exploitations agricoles ne se distinguent plus d’autres entreprises artisanales pour ce qui est de l’effectif des collaborateurs, de l’emploi de moyens techniques, de la sollicitation de crédits et de l’élargissement du cercle des fournisseurs et de la clientèle, un statut spécial n’est plus justifié. Il va de soi que des entreprises de cette taille ne peuvent se passer d’une comptabilité régulière et sont donc soumises à juste titre – nonobstant leur sphère d’activité – à l’obligation de procéder à une inscription. Le Tribunal fédéral a déjà mis en œuvre cette adaptation similaire de la jurisprudence dans le domaine des professions libérales (médecins, avocats, architectes, ingénieurs) (ATF 130 III 707 consid. 4.2/4.3). Les caractéristiques citées (exploitation commerciale, comptabilité régulière, recettes brutes minimales) doivent être réalisées cumulativement, ce qui doit être apprécié en considération des circonstances du cas d’espèce. 2.Vu que la disposition fondamentale de l’art. 934 CO n’a subi qu’une révision de nature rédactionnelle, la jurisprudence actuelle s’applique également à la version révisée de l’ordonnance sur le registre du commerce (dès le 1er janvier 2008). Franken Roheinnahmen. Dieser Betrag ist an gesichts des eingetretenen Kaufkraftverlustes eindeutig zu tief und muss verdoppelt werden. TREUHAND|SUISSE setzt sich für eine Erhöhung der Schwellenwerte ein, wobei ein zu hoher Schwellenwert angesichts der Schutzfunktion des Handelsregisters nicht im Allgemeininteresse liegt. 5.Die Eintragung ins Handelsregister dient zum Schutz des Publikums und der Gläubiger (Publizitätsfunktion). Sie hat eine Kontrollfunk tion, indem die einzutragenden Sachverhalte auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden. Zudem werden verschiedene Rechtsfolgen an die Eintragung angeknüpft (Verschaffung des Firmenrechtes und des Firmenschutzes sowie die Konkurs- und Wechselbetreibungsfähigkeit und die Unterwerfung unter die Buchführungspflicht). Art. 934 Abs. 1 aOR; Art. 934 Abs. 1 rev.OR; Art. 36 rev.HRegV (BGer., 13.03.09 {4A-584/2008}, Martin Byland, lic. iur. TREX Der Treuhandexperte 4/2009 praxis _ pratique 3.Avec la nouvelle ordonnance sur le registre du commerce, l’obligation expresse d’inscription au RC de certaines entreprises individuelles, comme les fiduciaires et les entreprises d’encaissement, a été levée. Pour ce type d’entreprises le seuil de 100 000 francs est également applicable. Toutefois, comme auparavant, il peut y avoir une législation spéciale imposant une inscription même en cas de chiffre d’affaires inférieur à 100 000 francs Tel est ainsi le cas des réviseurs personnes physiques pratiquant la révision au sens de la LSR qui doivent être inscrits au RC même si leur chiffre d’affaires n’atteint pas 100 000 francs (art. 8 OSrev.). 4.Une autre question est celle du montant applicable en tant que seuil pour l’inscription, à savoir une recette brute de 100 000 francs au moins. Compte tenu de la perte de pouvoir d’achat intervenue, cette somme est nettement trop basse et doit être doublée. FIDUCIAIRE|SUISSE s’engage en faveur d’une augmentation des valeurs seuils, une valeur seuil trop élevée n’étant pas dans l’intérêt de la collectivité, vu la fonction protectrice du registre du commerce. 5.L’inscription au registre du commerce sert à la protection du public et des créanciers (fonction de publicité). Elle remplit une fonction de contrôle, en vérifiant la légalité des états de fait à inscrire. En outre, diverses conséquences juridiques sont rattachées à l’inscription (le droit à l’usage d’une raison de commerce et la protection qu’elle confère ainsi que la capacité d’être poursuivi par voie de faillite et pour effets de change, ainsi que l’assujettissement à l’obligation de tenir une comptabilité en la forme commerciale). Art. 934 al. 1 aCO; art. 934 al. 1 révCO; art. 36 révORC (TF, 13.03.09 {4A-584/2008}, Martin Byland, lic. en droit, viseur, a été condamné pour inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité (art. 325 CP) et pour infraction à la LPP (art. 76 al. 5 LPP, violation grave de ses obligations légales en tant que titulaire ou membre d’un organe de contrôle) et a fait l’objet d’une inscription au casier judiciaire, ne jouit manifestement pas d’une réputation irréprochable et ne peut pas être inscrit au registre des prestataires en matière de révision. Art. 4 al. 1 LSR et art. 4 OSRev (TAF, 16.07.08 {B-2440/2008}, ATAF 2008, p. 692) n Vordiplom für Buchhalter Da die Gleichwertigkeit zwischen der Buchhalter-Vorprüfung und dem Fachausweis als Fachmann im Finanz- und Rechnungswesen bejaht worden ist, gilt es festzustellen, dass der Beschwerdeführer über eine Ausbildung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 RAG verfügt. Somit ist die RAB nunmehr dazu ermächtigt, ab Eintritt des vorliegenden Entscheids in Rechtskraft in Betracht zu ziehen, dass die Inhaber eines Nachweises der bestandenen Buchhalter-Vorprüfungen den Anforderungen der Ausbildung, welche durch die Gesetzgebung über die Revisionsaufsicht vorgesehen ist, genügen. Art. 4 Abs. 2 RAG (BVGer., 16.06.09 {B-1554/2009}, TREUHAND|SUISSE Schweizerischer Treuhänderverband) ➜ www.treuhandsuisse.ch Mitglieder von TREUHAND|SUISSE können das gesamte Urteil (nur in Originalsprache Französisch) im «Members only»-Bereich unter «News» einsehen. avocat, TBO Treuhand AG, Zurich) n Revisionsaufsicht; Zulassung als Revi sionsexperte; Unbescholtener Leumund Wer wegen ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (Art. 325 StGB) und Vergehens gegen das BVG (Art. 76 Abs. 5 BVG, grober Verstoss gegen die gesetzlichen Pflichten als Inhaber oder Mitglied einer Kontrollstelle) weniger als zwei Jahre vor Einreichung des Gesuchs um Zulassung als Revisionsexperte verurteilt und im Strafregister eingetragen wurde, verfügt offensichtlich über keinen unbescholtenen Leumund und kann nicht in das Register der zugelassenen Revisionsdienstleister/innen eingetragen werden. Art. 4 Abs. 1 RAG und Art. 4 RAV (BVGer., 16.07.08 {B-2440/2008}, BVGE 2008, S. 692) n Surveillance de la révision; agrément d’expert-réviseur; réputation irréprochable Celui qui, moins de deux ans avant le dépôt de sa demande d’agrément en tant qu’expert-ré TREX L’expert fiduciaire 4/2009 n Diplôme préliminaire de comptable Dès lors que l’équivalence entre l’examen préliminaire de comptable et le brevet de spécialiste en finance et comptabilité a été admise, il sied de constater que le recourant dispose d’une formation au sens de l’art. 4 al. 2 LSR. Partant, l’ASR est désormais habilitée, dès l’entrée en force du présent arrêt, à considérer les titulaires d’une attestation de réussite aux examens préliminaires de comptable comme satisfaisant aux exigences de formation prévue par la législation sur la surveillance de la révision. Art. 4 al. 2 LSR (TAF, 16.06.09 {B-1554/2009}, FIDUCIAIRE|SUISSE Union Suisse des Fiduciaires) ➜ www.treuhandsuisse.ch Les membres de FIDUCIAIRE|SUISSE peuvent consulter l’arrêt complet, en langue française, dans le domaine «Members only» sous «News». n Gesuch um Zulassung als Revisions experte; Anforderung an die Ausbildung; Rolle des Bundesamtes für Berufsbildung und Technologie (BBT) im Rahmen des Zulassungsverfahrens 1. Allgemeine Grundsätze des Zulassungsverfahrens. 2. In der abschliessenden Liste der Ausbildungsgänge gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. c RAG sind Universitätsabschlüsse in Politikwissenschaft nicht enthalten, unabhängig davon, ob diese in der Schweiz oder im Ausland ausgestellt wurden. 3. Titel einer Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule (HWV) sind nicht mehr in der abschliessenden Liste der Ausbildungsgänge gemäss Art. 4 Abs. 2 RAG aufgeführt. Daher sind die an die Ausbildung gestellten Anforderungen grundsätzlich nicht erfüllt. 4. Zuständigkeit des Bundesrates für die Zulassung weiterer gleichwertiger Ausbildungsgänge gemäss Art. 4 Abs. 3 RAG. 5. Ob auch im vorliegenden Fall eine Umwandlung eines HWV-Titels in einen Fachhochschultitel möglich ist, muss erstinstanzlich vom BBT und nicht von der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde entschieden werden. 6. Personen, welche nicht über eine Ausbildung gemäss Art. 4 Abs. 2 RAG verfügen, können nicht in den Genuss der Härtefallregelung gemäss Art. 43 Abs. 6 RAG kommen. Art. 4 Abs. 2 RAG (BVGer., 24.09.08 {B-3393/2008}, BVGE 2008, S. 701) n Demande d’agrément d’expert-réviseur; exigences en matière de formation; rôle de l’Office fédéral de la formation profession nelle et de la technologie (OFFT) dans la procédure d’examen de la demande d’agré ment 1. Principes généraux de la procédure d’agrément d’expert-réviseur. 2. La liste exhaustive des voies de formation figurant à l’art. 4 al. 2 let. C LSR ne comprend pas de diplôme universitaire de sciences politiques, qu’un tel diplôme ait été délivré en Suisse ou à l’étranger. 3. Les diplômes d’écoles supérieures de cadres pour l’économie et l’administration (ESCEA) ne figurent plus dans la liste exhaustive des formations prévues à l’art. 4 al. 2 LSR. Par conséquent, ils ne remplissent pas les critères appliqués pour la formation exigée. 4. Compétence du Conseil fédéral pour reconnaître d’autres formations équivalentes en vertu de l’art. 4 al. 3 LSR. 5. La compétence de décider si, en l’espèce, il est possible de convertir un diplôme ESCEA en un titre d’une haute école spécialisée (HES) appartient en première instance à 243 praxis _ pratique l’OFFT, et non à l’Autorité fédérale de surveillance des réviseurs. 6. Les personnes ne disposant pas d’une des formations prévues à l’art. 4 al. 2 LSR ne peuvent pas bénéficier de la clause de ri gueur d’art. 43 al. 6 LSR. Art. 4 al. 2 LSR (TAF, 24.09.08 {B-3393/2008}, ATAF 2008, p. 701) ZIVILRECHT DROIT CIVIL n Scheidung auf gemeinsames Begehren; Zeitpunkt des Widerrufs der Zustimmung zur Scheidungskonvention Die Ehegatten können bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention zurückkommen. Ein Ehegatte kann auch nach dem in der Konvention vereinbarten Verkauf der ehelichen Liegenschaft seine vorher erteilte Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung verlangen. Die Vorinstanz, welche die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil ein Ehegatte einen Bestandteil des ehelichen Vermögens veräus sert hat, verletzt Bundesrecht. Art. 111 ZGB (BGer., 25.11.08 {5A_372/2008}, BGE 135 III 193) n Divorce sur requête commune; moment de la révocation du consentement à la convention sur les effets du divorce Les époux peuvent revenir sur leur convention relative aux effets du divorce déjà avant l’audi tion par le juge. Même après la vente de l’im meuble conjugal, prévue dans la convention relative aux effets du divorce, un époux peut révoquer son consentement à la convention et exiger l’exécution de la liquidation du régime matrimonial. Le juge qui déclare liquidé le régime matrimonial des parties uniquement parce qu’un des époux a aliéné un élément du patrimoine conjugal viole le droit fédéral. Art. 111 CC (TF, 25.11.08 {5A_372/2008}, ATF 135 III 193) lig wäre. Art. 123 Abs. 2 ZGB muss restriktiv angewendet werden, um zu verhindern, dass das Prinzip der hälftigen Teilung auch aus anderen Gründen als den wirtschaftlichen Verhältnissen nach der Scheidung oder der güterrechtlichen Auseinandersetzung verweigern, wenn dadurch gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs verstossen wird. Dieser Umstand darf jedoch nur mit grosser Zurückhaltung zur Anwendung kommen. Im vorliegenden Fall besteht das Einkommen der Ehegattin beim Rentenantritt – abgesehen von der AHV-Rente – im Wesentlichen aus der BVG-Rente, während der Beklagte in sehr guten finanziellen Verhältnissen lebt. Unter diesen Umständen würde die hälftige Teilung des von der Ehegattin angesparten Vorsorgevermögens das Missverhältnis der finanziellen Situation der beiden Parteien noch vergrössern und zu einem offensichtlich unbilligen Ergebnis führen. Folglich ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und die Teilung zu verweigern. Art. 123 Abs. 2 ZGB (BGer., 14.11.08 {5A_28/2008}, BGE 135 III 153) n Exclusion du partage des prestations de sortie de la prévoyance professionnelle Refus du partage des prestations de sortie pour des motifs tenant à la situation économique des époux après le divorce. Art. 123 al. 2 CC (TF, 14.11.08 {5A_28/2008}, ATF 135 III 153) n Ersatzanschaffung; Wertbestimmung Wird ein Vermögensgegenstand nach Auf lösung des Güterstandes veräussert, ist grundsätzlich sein Wert im Zeitpunkt der Veräusserung für die güterrechtliche Auseinandersetzung massgebend, und nicht die allfällige Ersatzanschaffung. Das Ertragswertprinzip gilt weder für einzelne landwirtschaftliche Grundstücke noch für ein landwirtschaftliches Gewerbe, das vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung teilweise verkauft worden ist und nicht erhalten bleibt. Art. 197 Abs. 2 Ziff. 5, Art. 198 Ziff. 4 und Art. 211 f. ZGB (BGer., 28.01.09 {5A_605/2008}, BGE 135 III 241) n Ausschluss der Teilung der Austritts leistungen aus beruflicher Vorsorge Verweigerung der Teilung der Austrittsleistungen aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nach der Scheidung. Die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sind grundsätzlich hälftig zwischen den Ehegatten zu teilen. Ausnahmsweise kann das Gericht die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbil- 244 n Biens acquis en remploi; estimation Lorsqu’un bien est vendu après la dissolution du régime matrimonial, c’est en principe sa valeur au moment de la vente et non celle du bien éventuellement acquis en remploi qui est détermininante pour la liquidation du régime matrimonial. Le principe de la valeur de rendement ne vaut ni pour des immeubles agricoles pris individuellement ni pour une entreprise agricole qui a été partiellement vendue avant la liquidation du régime matrimonial et dont l’exploitation n’est pas poursuivie. Art. 197 al. 2 ch. 5, art. 198 ch. 4 et art. 211 s CC (TF, 28.01.09 {5A_605/2008}, ATF 135 III 241) n Rechtlose Ex-Pflegeeltern Pflegeeltern haben keinen Anspruch darauf, das betreute Kind nach seiner Rückkehr zu den leiblichen Eltern zu besuchen oder über dessen weitere Entwicklung informiert zu werden. Laut Bundesgericht darf solches nur angeordnet werden, wenn es das Kindswohl verlangt. Der Fall betrifft ein heute achteinhalb Jahre altes Mädchen aus dem Kanton Bern, das als zehn Monate altes Kleinkind bei einer Pflege familie untergebracht worden war. Dort blieb es rund sieben Jahre. Seit 2008 lebt es wieder bei seiner leiblichen Mutter. Die Vormundschaftskommission Thun verpflichtete die Mutter letztes Jahr, die früheren Pflegeeltern vierteljährlich per Brief über die Entwicklung des Mädchens zu informieren und ein aktuelles Foto beizulegen. Später sollte über ein Besuchsrecht entschieden werden. Die Anordnungen wurden vom Berner Obergericht bestätigt. Das Bundesgericht hat die Beschwerde der Mutter nun gutgeheissen. Laut den Richtern in Lausanne haben grundsätzlich nur die leiblichen Eltern ein Recht auf Information. Anderen Personen könne ein Auskunfts- oder Besuchsrecht nur eingeräumt werden, wenn dies für das Wohl des Kindes notwendig sei. Im konkreten Fall sei lediglich festgestellt worden, dass das Wohl des Mädchens durch die Massnahmen nicht gefährdet werde. Ob sein Wohlergehen ein Informationsoder Besuchsrecht der früheren Pflegeeltern erfordere, sei indessen unbeantwortet geblieben. Die Sache geht nun für einen neuen Entscheid zurück ans Obergericht. Art. 274a Abs. 1, Art. 275a und Art. 307 Abs. 3 ZGB (BGer., 25.05.09 {5A_100/2009}, Jusletter 15.06.09) n Précarité du droit de visite des parents nourriciers Le Tribunal fédéral rappelle que le droit aux relations personnelles, ainsi que le droit d’avoir des informations et des renseignements, n’est reconnu en priorité qu’aux parents, notamment aux pères qui perdent l’autorité parentale après un divorce. Le lien entre des parents nourriciers et un enfant dont ils ont la garde reste très précaire. La loi ne leur garantit ni droit de visite, ni droit d’information lorsque l’enfant cesse de leur être confié. Si des circonstances particulières le justifient, un droit de visite est accordé aux grands-parents, voire aux parents nourriciers, mais à la condition que ces contacts réponTREX Der Treuhandexperte 4/2009 praxis _ pratique dent au bien de l’enfant. Pour l’avoir oublié, les autorités de tutelle de la ville de Thoune essuient un désaveu. Elle avaient accordé à des parents nourriciers, qui s’étaient occupés pendant sept ans d’une petite fille, le droit d’avoir des informations et des renseignements et n’avaient pas écarté, dans un proche avenir, la perspective d’un éventuel droit de visite en leur faveur. La Cour suprême du canton de Berne avait confirmé cette décision, jugeant que le maintien de ces liens ne pouvait pas «mettre en danger le bien de l’enfant», qui vit chez sa mère. Pour Mon Repos, la Cour cantonale n’a pas fait le bon raisonnement. Elle aurait plutôt dû se demander si le maintien de ces liens répond au bien de l’enfant. Une question qu’elle devra trancher prochainement, puisque le dossier lui est renvoyé pour nouvelle décision. Art. 274a al. 1, art. 275a et art. 307 al. 3 CC (TF, 25.05.09 {5A_100/2009}, Jusletter 15.06.09) STRAFRECHT DROIT PENAL n Unklarer Grenzverlauf: Ausweisloser Autolenker vor Bundesgericht Die Bündner Justiz muss neu über einen Autolenker urteilen, der ohne Fahrausweis versehentlich 35 Meter auf Schweizer Boden zurückgelegt hat. Das Bundesgericht lässt ihn zwar nicht ganz ungeschoren davonkommen, verlangt aber eine Strafminderung. Der St. Galler hatte seinen Schweizer Führerausweis im Juni 2006 für drei Monate abgeben müssen. In dieser Zeit reiste er mit seinem Wagen von Italien her in die Schweiz ein, offenbar in der Meinung, dass der Fahrausweisentzug im Ausland nicht gelte. Um in der Schweizer Heimat nicht illegal unterwegs zu sein, hielt er beim Zollgebäude in Castasegna GR an, um seiner Gattin das Steuer zu überlassen. Was er nicht wusste: Die offizielle Schweizer Grenze verläuft schon 35 Meter vor der Kontrollstelle. Die Bündner Justiz verurteilte ihn für seine kurze Fahrt auf Schweizer Boden wegen Führens eines Motorfahrzeuges trotz Ausweisentzug zu 2000 Franken Busse. Das Bundesgericht hat dem Mann nun in zweifacher Hinsicht Recht gegeben und den Fall zur Neufestlegung der Strafe an die Bündner Justiz zurückgeschickt. Laut den Richtern kann ihm aufgrund der kurzen gefahrenen Strecke nur ein leichtes anstatt ein mittelschweres Verschulden angelastet werden. Zudem muss die Strafe nach milderem neuem Recht ausgefällt werden, weil dabei eine bloss bedingte Geldstrafe verbunden mit einer tieferen Busse droht. Gemäss dem Urteil steht allerdings fest, dass er nicht bloss fahrlässig TREX L’expert fiduciaire 4/2009 gehandelt, sondern in Kauf genommen hat, auf Schweizer Territorium zu fahren. Es sei ihm bewusst gewesen, den genauen Grenzverlauf nicht zu kennen. Aus Gleichgültigkeit habe er es indessen unterlassen, die Frage rechtzeitig abzuklären. Art. 42 Abs. 2, Art. 12 Abs. 2 und Art. 52 StGB; Art. 95 Ziff. 2 und Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG (BGer., 20.05.09 {6B_25/2009}, Jusletter 15.06.09) n Sanction édulcorée après avoir roulé trente mètres sans permis Un automobiliste qui avait roulé sur une trentaine de mètres sans permis échappe à une amende de 2000 francs. Le Tribunal fédéral annule la sanction et contraint la justice grisonne à plus de clémence. Frappé d’un retrait de permis de trois mois, le conducteur revenait d’un séjour en Italie. Peu avant la douane, à Castasegna GR, il avait passé le volant à sa femme. Il ignorait toutefois qu’il avait déjà dépassé de plus de trente mètres la ligne de frontière officielle entre la Suisse et l’Italie. La justice grisonne avait jugé qu’une telle infraction méritait 2000 francs d’amende. En dernière instance, le Tribunal fédéral juge la sanction trop salée pour une faute qui reste «légère». Il renvoie l’affaire à la justice cantonale, qui devra statuer à nouveau et prononcer une peine plus clémente. Art. 42 al. 2, art. 12 al. 2 et art. 52 CP; art. 95 ch. 2 et art. 100 ch. 1 al. 2 LCR (TF, 20.05.09 {6B_25/2009}, Jusletter 15.06.09) Verfassungsrecht Droit constitutionnel n Rechtliches Gehör Gibt die obere Aufsichtsbehörde dem Gläubiger keine Gelegenheit, sich zum Verfahren und zum Entscheid über die Aufhebung einer Nachpfändung zu äussern, wird der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 115 Abs. 3 SchKG (BGer., 9.02.09 {5A_780/2008}, SJZ 2009, S. 224) n Droit d’être entendu Le droit d’être entendu est violé lorsque l’autorité de surveillance supérieure n’offre pas au créancier la possibilité de se déterminer sur la levée d’une saisie complémentaire. Art. 29 al. 2 Cst.; art. 115 al. 3 LP (TF, 9.02.09 {5A_780/2008}, SJZ 2009, p. 224) n Familienzulagen für Selbstständig erwerbende Familienzulagen für Selbstständigerwerbende dürfen nicht mit Arbeitgeberbeiträgen quer finanziert werden. Das Bundesgericht erachtet die Luzerner Regelung zum Lastenausgleich unter den Familienausgleichskassen als bundesrechtswidrig. Der Kanton Luzern hatte im September 2008 das Gesetz über die Familienzulagen erlassen. Luzern folgte damit wie alle anderen Kantone seiner Pflicht, die Ausführung des Anfang Jahr in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die Familienzulagen zu regeln. Das Luzerner Ausführungsgesetz sieht unter anderem vor, dass der innerkantonale Finanzausgleich zwischen den verschiedenen Familienausgleichskassen durch Beiträge der Arbeitgeber und der Selbstständigerwerbenden zu finanzieren sei. Mehrere Ausgleichskassen und Berufsverbände gelangten dagegen ans Bundesgericht. Dieses ist nun zum Schluss gekommen, dass der Lastenausgleich als solcher nicht zu beanstanden ist. Bundesrechtswidrig sei es dagegen, wenn über diesen Lastenausgleich die von den Arbeitgebern entrichteten Beiträge zur Querfinanzierung von Familienzulagen für Selbstständigerwerbende verwendet würden. Die Kantone seien zwar frei, auch Selbstständigerwerbenden Familienzulagen zu gewähren. Bundesrechtlich vorgesehen sei dies aber nicht. Beim Anspruch von Selbstständigen auf Familienzulagen handle es sich deshalb um rein kantonales Sozialversicherungsrecht, das ausserhalb der Familienzulagenordnung zu regeln sei. Weiter wurde die Regelung für den Fall beanstandet, dass die Ausgleichskassen die für den Lastenausgleich entscheidenden Zahlen nicht rechtzeitig an die kantonale Aufsichtskommission melden. Bei einer Verspätung werden für die Berechnung des Lastenausgleichs die Vorjahreszahlen zugrunde gelegt, erhöht um einen Zuschlag von 50 Prozent. Dieser Zuschlag ist laut Bundesgericht unverhältnismässig und aufzuheben. Er stelle keine Entschädigung für die zusätzlichen Umtriebe dar, sondern eine eigentliche Busse. Andere Kantone würden im Übrigen überhaupt keine speziellen Massnahmen zur Sicherstellung der rechtzeitigen Mitteilung vorsehen. Art. 191 und Art. 5 Abs. 2 BV; § 18 FamZG LU (BGer., 1.04.09 {8C_366/2008}, Jusletter 27.04.09) n Allocations familiales des indépendants Les allocations familiales des indépendants ne peuvent pas faire l’objet d’un financement croisé avec les montants versés par les employeurs. Le Tribunal fédéral considère cette manière de procéder contraire au droit fédéral. Art. 191 et art. 5 al. 2 Cst.; § 18 LAFam LU (TF, 1.04.09 {8C_366/2008}, Jusletter 27.04.09) 245