Vergaberecht Bietergemeinschaften

RAin Silke Neugebohrn
Bietergemeinschaften und Vergaberecht
Stand: Dezember 2008
Literaturverzeichnis
Daub, Walter/ Eberstein, Hans Hermann, Kommentar zur VOL/A,
begründet von Walter Daub und Rudolf Meierrose, fortgeführt und
herausgegeben in 5., völlig neu bearbeiteter Auflage 2000 von
Hans Hermann Eberstein, Werner Verlag Düsseldorf, zitiert als:
Bearbeiter in Daub/Eberstein, VOL/A, §, Rn.
Immenga, Ulrich/ Mestmäcker, Ernst-Joachim, Wettbewerbsrecht,
Band 2 GWB, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4.
Auflage, Beck Verlag München 2007, zitiert als: Bearbeiter in
Immenga/ Mestmäcker, GWB, §, Rn.
Kulartz, Hans-Peter/ Marx, Friedhelm/ Portz, Norbert/ Prieß,
Hans-Joachim (Hrsg.), Kommentar zur VOL/A, Werner Verlag
Köln, 2007, zitiert als: Bearbeiter in Kulartz, VOL/A, §, Rn.
Müller-Wrede, Malte, Verdingungsordnung für Leistungen
VOL/A, Kommentar, Bundesanzeiger Verlag, 2. Auflage 2007,
zitiert als: Bearbeiter in Müller-Wrede, VOL/A, §, Rn.
Noch, Rainer, Vergaberecht kompakt – Handbuch für die Praxis,
4. Auflage, Werner Verlag Düsseldorf 2008, zitiert: Noch, VergR
kompakt, S. X
Ohrtmann, Nicola „Bietergemeinschaften – Chancen und
Risiken“ in Zeitschrift für das gesamte Vergaberecht 2008, S. 426
ff. , zitiert als: Ohrtmann, VergR 2008, 426, X
2
Gliederung
A. Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und Bezeichnung 4
B. Vorliegen einer Bietergemeinschaft 5
C. Rechtsform
7
D. Formalia bei Angeboten von Bietergemeinschaften
E. Bestand von Bietergemeinschaften 8
I.
Zulässigkeit eines Bestandswechsels
1. Verfahrensarten ohne Teilnahmewettbewerb
9
2. Vergabeverfahren mit Teilnahmewettbewerb
II.
Vorliegen eines Bestandswechsels
10
1. OLG Celle – erneute Eignungsprüfung
11
a) Kein Wechsel in der Identität der
Bietergemeinschaft
b) Möglicher Wegfall der Eignung
12
2. OLG Düsseldorf – Ausschluss der Bietergemeinschaft
3. Bewertung
III.
14
Bestandswechsel nach Zuschlagserteilung
16
F. Wettbewerbsrechtliche Grenzen
I.
Wettbewerbsbeschränkung
II.
Wettbewerbswidrige Abrede
19
G. Eignungsprüfung bei Bietergemeinschaften 20
H. Vergaberechtsschutz
I.
Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren
II.
Ordnungsgemäße Rüge 24
3
A. Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und Bezeichnung
Bei Ausschreibungen ist es durchaus üblich bzw. je nach
Komplexität und Umfang des Ausschreibungsgegenstandes sogar
erforderlich, dass nicht nur einzelne Bieter ein Angebot abgeben,
sondern sich mehrere Bieter für die Auftragsdurchführung
zusammenschließen und ein gemeinschaftliches Angebot abgeben.
Die Möglichkeit solcher Zusammenschlüsse entspricht der
vergaberechtlichen Maxime des Mittelstandsschutzes. Nach § 97
Abs. 3 GWB sind mittelständische Interessen zwar vornehmlich
durch die Teilung der Aufträge in Lose zu berücksichtigen. Wo
dies
nicht
möglich
mittelständische
Großaufträge
oder
nicht
Unternehmen
im
Rahmen
wirtschaftlich
jedoch
einer
die
ist,
haben
Möglichkeit,
Bietergemeinschaft
durchzuführen1. Ihre Zulässigkeit solcher Zusammenschlüsse
ergibt sich aus § 7 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A bzw. § 25 Nr. 6 VOB/A,
wonach Bietergemeinschaften Einzelbietern gleichzusetzen sind.
Eine einheitliche Terminologie existiert im Vergaberecht nicht, in
§ 25 Nr. 6 VOB/A ist von „Bietergemeinschaften“ die Rede, in § 7
Nr. 1 Abs. 2 VOL/A von „Arbeitsgemeinschaften“ und „anderen
gemeinschaftlichen Bietern“. In der Praxis haben sich jedoch auch
im Bereich der VOL/A die Begriffe „Bietergemeinschaft“ bzw.
herausgebildet.2
„Bewerbergemeinschaft“
Als
Bewerbergemeinschaft ist dabei die gemeinschaftliche Teilnahme
mehrerer
Unternehmen
im
Rahmen
eines
vorgeschalteten
Teilnahmewettbewerbs zu verstehen, in dem es nur Bewerber,
jedoch noch keine Angebote und daher auch noch keine Bieter
gibt, als Bietergemeinschaft gemeinschaftliche Bewerber, die ein
gemeinsames Angebot abgeben.3 In der älteren Literatur zu § 7
VOL/A wurden als „Arbeitsgemeinschaften“ Zusammenschlüsse
von mindestens zwei Unternehmen auf vertraglicher Grundlage
1
VK Thüringen, Beschl. v. 16.02.2007 – 360-4003.20-402/2007-001-UH-; VK
Bund Beschl. v. 01.02.2001 – VK 1-1/012
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 83
3
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 83
4
zur Übernahme und Durchführung größerer Aufträge, die über die
Leistungsfähigkeit eines Einzelbetriebs hinausgehen, angesehen.4
Unter den „anderen gemeinschaftlichen Bewerbern“ wurden im
Umkehrschluss hierzu alle Gemeinschaften verstanden, die zwar
ein gemeinsames Angebot abgeben, sich jedoch erst im Fall des
Zuschlags vertraglich zusammenschließen5. Diese begriffliche
Differenzierung hat jedoch kaum praktische Relevanz, da
sämtliche Zusammenschlüsse in der Regel Gesellschaften des
bürgerlichen Rechts gemäß §§ 705 ff. BGB darstellen.
B. Vorliegen einer Bietergemeinschaft
Eine
Bietergemeinschaft
bzw.
sonstige
gemeinschaftliche
Bewerbung liegt nur dann vor, wenn dies auch nach außen zu
Tage tritt, die Gemeinschaft also in der Bewerbung offengelegt
wird6. Keine Bietergemeinschaft liegt vor, wenn einer der Partner
ganz im Hintergrund bleibt und weder als Bewerber im
Teilnahmeantrag noch als Bieter im Angebot genannt ist, auch
wenn beide Partner alle Festlegungen bzgl. Bewerbung bzw.
Angebot gemeinsam treffen und nach ihrer Vereinbarung auch das
wirtschaftliche Risiko gemeinsam tragen; diese schuldrechtliche
Vereinbarung hat mangels Außenwirkung keine rechtlichen
Konsequenzen gegenüber dem Auftraggeber.7 Ebenfalls liegt
keine
Bietergemeinschaft
vor,
wenn
sich
zwar
mehrere
Unternehmen zur gemeinsamen Teilnahme am Vergabeverfahren
zusammenschließen, jedoch nur ein Unternehmen als Bieter
auftritt und die anderen nur als Subunternehmer eingebunden
sind.8
Die Abgrenzung der Bietergemeinschaft zum Generalunternehmer
mit Subunternehmern ist für den Auftraggeber sowohl aufgrund
des Erfordernisses eines unterschriebenen Angebots als auch bzgl.
4
Zdzieblo in Daub/Eberstein, VOL/A, § 7 Rn. 34
Müller-Wrede in Müller-Wrede, VOL/A, § 7 Rn. 13
6
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 86
7
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 87
8
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 88
5
5
der Haftung für die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags
wichtig.
Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bzw. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A ist
ein nicht unterschriebenes Angebot zwingend vom Verfahren
auszuschließen. Bei Vorliegen einer Bietergemeinschaft ist die
Unterschrift von sämtlichen Mitgliedern zu leisten, sofern nicht
der unterschreibende Unternehmer von den übrigen Mitgliedern
ordnungsgemäß bevollmächtigt ist. Liegt ein Angebot eines
Generalunternehmers mit Subunternehmern vor, genügt die
Unterschrift des Generalunternehmers.
Da in diesem Fall auch allein zwischen Generalunternehmer und
Auftraggeber eine vertragliche Bindung vorliegt und folglich nur
der Generalunternehmer zur Leistungserbringung verpflichtet ist,
haftet auch allein dieser für die fristgerechte und mangelfreie
Ausführung des gesamten Auftrags einschließlich der durch
Subunternehmer
zu
erbringenden
Bestandteile.
Die
Subunternehmer sind nur dem Generalunternehmer gegenüber
verpflichtet.
Eine Bietergemeinschaft ist nach § 25 Nr. 6 VOB/A bzw. § 7 Nr. 1
Abs. 2 VOL/A einem Einzelbieter mit den entsprechenden
Rechten und Pflichten gleichzusetzen, sodass die Mitglieder
gegenüber
dem
Auftraggeber
gemeinsam
auftreten,
gesamtschuldnerisch haften und gemeinschaftlich gegenüber dem
Auftraggeber vertraglich gebunden sind9.
Ob
ein
Angebot
einer
Bietergemeinschaft
oder
eines
Generalunternehmers vorliegt, ist nicht immer eindeutig. Es ist
daher nach §§ 133, 157 BGB auszulegen, wobei maßgeblich ist,
welchen objektiven Erklärungswert es unter Berücksichtigung
aller einem objektiven Empfänger bekannten Umstände hat10. Zu
berücksichtigen sind dabei sowohl die objektive Interessenlage der
Beteiligten als auch außerhalb der Erklärung liegende Umstände
soweit
9
sie
,
wie
zB
Vorkorrespondenz
oder
VK Bund, Beschl. v. 04.10.2004 – VK 3-152/04
OLG Celle, Beschl. v. 05.09.2007 – 13 Verg 9/07
10
6
Geschäftsgepflogenheiten,
Rückschlüsse
auf
das
Gewollte
zulassen11.
C. Rechtsform
Die Rechtsform einer Bietergemeinschaft ist grundsätzlich frei
wählbar. Auftraggeber können die Annahme einer bestimmten
Rechtsform der Bietergemeinschaft nur für den Fall der
Auftragsvergabe
fordern
und
nur,
wenn
dies
für
die
ordnungsgemäße Durchführung notwendig ist. Für Bauleistungen
ergibt sich dies aus § 6 Abs. 2 Nr. 1 VgV und § 8a Nr. 8 VOB/A,
im Bereich der VOL/A § 7a Nr. 3 Abs. 7 und § 7 b Nr. 4), für
freiberufliche Leistungen aus § 7 Abs. 4 VOF. Diese Vorschriften
gelten unmittelbar zwar nur oberhalb der Schwellenwerte, jedoch
ist kein sachlicher Grund ersichtlich, aus dem es bei Vergaben im
Unterschwellenbereich zulässig sein sollte, die Bildung einer
bestimmten Rechtsform schon vor Zuschlagserteilung vorzugeben,
ohne dass dafür zumindest ein sachlicher Grund besteht12. Es ist
daher davon auszugehen, dass auch unterhalb der Schwellenwerte
die Rechtsform mit den genannten Einschränkungen frei wählbar
ist.
D. Formalia bei Angeboten von Bietergemeinschaften
Nach § 21 Nr. 5 VOB/A und § 21 Nr. 4 VOL/A sind sämtliche
Mitglieder eine Bietergemeinschaft im Angebot zu benennen und
eines der Mitglieder als bevollmächtigter Vertreter für den
Abschluss und die Durchführung des Vertrags zu bezeichnen.
Davon zu unterscheiden ist das Erfordernis nach § 21 Nr. 1 Abs. 1
VOB/A bzw. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, dass Angebote
unterschrieben sein müssen. Dieses Erfordernis gilt auch für
Nebenangebote13. Fehlt die Unterschrift, ist das Angebot nach §
25 Nr.1 Abs. 1 b) VOB/A bzw. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOL/A
zwingend
vom
Wettbewerb
auszuschließen.
Bei
11
OLG Koblenz, Beschl. v. 08.02.2001 – 1 Verg 5/00
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 86
13
OLG Thüringen, Beschl. v. 13.10 1999 – 6 Verg 1/99 12
7
Bietergemeinschaften müssen grundsätzlich alle Mitglieder das
Angebot unterschreiben, da gemäß § 709 Abs. 1 BGB alle
Mitglieder
haben14.
Außenvertretungsmacht
Eine
andere
Möglichkeit ist die schriftliche und von sämtlichen Mitgliedern
der Bietergemeinschaft unterzeichnete Bevollmächtigung eines
Mitglieds der Bietergemeinschaft zur Abgabe des Angebots für
alle andere Mitglieder15. Das bevollmächtigte Mitglied muss das
Angebot dann im Namen der Bietergemeinschaft unterschreiben16.
E. Bestand von Bietergemeinschaften
Fraglich ist, zu welchem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens die
genaue Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft feststehen
muss, welche Konstellationen einen Bestandswechsel darstellen
und inwieweit ein solcher bei Bietergemeinschaften zulässig ist –
sowohl
betreffend
die
nachträgliche
Bietergemeinschaften
als
auch
die
Bildung
von
Änderung
der
Zusammensetzung von Bietergemeinschaften. Rechtsfolge eines
unzulässigen Bestandswechsels ist der Ausschluss des Angebots
nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOB/A bei Bauleistungen. Im Rahmen
der VOL/A erfolgt der Ausschluss nach §25 Nr. 1 Abs. 1 d) –
sofern ein Bestandswechsel in den Verdingungsunterlagen
ausdrücklich untersagt waren -, e) – sofern der Bestandswechsel
nach Ablauf der Angebotsfrist stattfindet und das Angebot daher
verspätet war - oder f) VOL/A – insbesondere wenn der
Bestandswchsel nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und
Angebotsabgabe stattfindet17.
I. Zulässigkeit eines Bestandswechsels
Die Zulässigkeit eines Bestandswechsels hängt vom genauen
Zeitpunkt
seines
Eintritts
und
der
Art
des
jeweiligen
Vergabeverfahrens ab.
14
OLG Thüringen, Beschl. v. 13.10.1999 – 6 Verg 1/99 Ohrtmann, VergR 2008, 426, 428
16
VK Köln, Beschl.v. 25.02.2005 – VK VOL 48/2004
17
VK Brandenburg, Beschl. v. 18.07.2001 – 1 VK 55/01
15
8
1. Verfahrensarten ohne Teilnahmewettbewerb
In
den
Verfahrensarten
ohne
vorgeschalteten
Teilnahmewettbewerb – dem offenen Verfahren bzw. der
öffentlichen Ausschreibung und zT auch der beschränkten
Ausschreibung - bilden die Angebotsabgabe und der Ablauf der
Angebotsfrist die zeitliche Grenze für die Zulässigkeit18.
Begründung ist, dass nach § 18 Nr. 3, § 19 Nr. 3 VOB/A bzw. §
18 Nr. 3, § 19 Nr. 3 VOL/A die Angebote nach Abgabe
verbindlich sind und inhaltlich nicht mehr geändert werden dürfen,
wobei die Bieter Bestandteil des Angebotes sind, sodass ein
Wechsel eine unzulässige Angeboständerung darstellt. Teilweise
wird dies auch mit dem Verhandlungsverbot gemäß § 24 Nr. 2
VOL/A begründet, das auch die Identität des Bieters und die
Zusammensetzung von Bietergemeinschaften umfasst19.
Im Umkehrschluss ist ein Wechsel in der Zusammensetzung einer
Bietergemeinschaft vor Ablauf der Angebotsfrist zulässig. Auch
dürfen
sich
Unternehmen,
die
einzeln
und
unabhängig
voneinander unter Zusendung der Verdingungsunterlagen zur
Angebotsabgabe aufgefordert wurden, sich bis zum Ablauf der
Angebotsfrist zu Bietergemeinschaften zusammenschließen20.
Eine Einschätzung, ob sie sich an dem Vergabeverfahren im
Rahmen einer Bietergemeinschaft oder allein beteiligen wollen,
kann oft erst nach Kenntnis der Verdingungsunterlagen getroffen
werden, aus denen sich die genauen Anforderungen des
ausgeschriebenen Auftrags ergeben21.
2.
Vergabeverfahren
mit
vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerb
Ist dem Vergabeverfahren ein Teilnahmewettbewerb vorgeschaltet
– beim nichtoffenen Verfahren, zT bei der beschränkten
18
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.05.2005 – Verg 28/05 OLG Düsseldorf Beschl. v. 26.01.2005 – VII – Verg 45/04
20
Ohrtmann in VergR 2008, 426, 434
21
VK Thüringen, Beschl. v. 13.02.2003 – 216-4002.20-003/03-EF-S19
9
Ausschreibung oder beim Verhandlungsverfahren
– ist ein
Wechsel bereits ab Ablauf der Teilnahmefrist und Aufforderung
zur Angebotsabgabe unzulässig22. Grund ist, dass nur die
Unternehmen bzw. Bietergemeinschaften ein Angebot abgeben
dürfen,
die
sich
zuvor
präqualifiziert
haben
und
zur
23
Angebotsabgabe aufgefordert wurden . Dies gilt auch, wenn sich
zwei Bewerber zusammenschließen wollen, die sich beide einzeln
präqualifiziert haben24, da dann der Wettbewerb durch die
Verringerung der Anzahl der Bieter eingeschränkt wird25. Auch
müsste der Auftraggeber bei nachträglichem Bestandswechsel
erneut in die Eignungsprüfung eintreten, was gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen würde26.
II. Vorliegen eines Bestandswechsels
In
welchen
Fällen
von
einem
solchen
Bestandswechsel
auszugehen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Als unkritisch für
die Wahrung der Identität einer Bietergemeinschaft wurde vom
OLG Schleswig erachtet, wenn ein Mitgliedsunternehmen in
Rechtsform einer GmbH auf eine Aktiengesellschaft verschmolzen
wird, da eine solche Verschmelzung nach § 20 UmwG, dass die
Aktiengesellschaft an die Stelle der früheren GmbH tritt27. In dem
konkreten Fall hatte die Aktiengesellschaft überdies ausdrücklich
erklärt, die Verpflichtungen der früheren GmbH zu übernehmen
und die Bietergemeinschaft fortzuführen, sodass das OLG
Schleswig die Identität der Bietergemeinschaft als fortbestehend
erachtete28. Das OLG Düsseldorf hat in einem ähnlich gelagerten
Fall der Verschmelzung eines Unternehmens nach § 20 UmwG
anders
entschieden29.
§
20
UmwG
habe
zwar
keine
zivilrechtlichen Auswirkungen auf den Bestand eines Angebots,
22
OLG Hamburg, Beschl. v. 02.10.2002 – 1 Verg 1/100 VK Köln Beschl. v. 30.09.2003 – VK VOB 27/2003
24
VK Köln Beschl. v. 30.09.2003 – VK VOB 27/2003
25
VK Köln Beschl. v. 30.09.2003 – VK VOB 27/2003
26
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 97
27
OLG Schleswig, Beschl. v. 13.04.2006 – 1 (6) Verg 10/05
28
OLG Schleswig, Beschl. v. 13.04.2006 – 1 (6) Verg 10/05
29
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2006 – VII-Verg 30/06 23
10
vergaberechtlich führe der Identitätswechsel jedoch zu einer
inhaltlichen Angebotsänderung, was mit dem Transparenzgebot
und dem Nachverhandlungsverbot kollidiere und so zum
zwingenden Ausschluss führe30.
Auch
der
Fall
der
Insolvenz
eines
Mitglieds
einer
Bietergemeinschaft wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich
beurteilt. Auch hier setzt das OLG Düsseldorf strenge Maßstäbe,
die im Gegensatz vor allem zur Auffassung des OLG Celle stehen.
1. OLG Celle – erneute Eignungsprüfung
Das OLG Celle entschied in seinem Beschluss vom 05.09.2007,
dass der Auftraggeber die Eignung einer Bietergemeinschaft nach
der
zwischenzeitlich
Konsortialmitglieds
erneut
eingetretenen
zu
prüfen
Insolvenz
habe,
eines
anstatt
die
Bietergemeinschaft nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOB/A
auszuschließen31. Die Argumentation erfolgt in zwei Schritten.
a) Kein Wechsel in der Identität der Bietergemeinschaft
Unumstritten ist zunächst, dass bei einer Veränderung der Person
des Bieters, der das ursprünglich zum Submissionstermin
vorgelegte Angebot abgegeben hat, hin zu einer ganz anderen
Person, ein anderes Angebot vorliegt32. Die Vertragsparteien
stellen ein so wesentliches Angebotsmerkmal dar, dass die
Veränderung in der Person des Bieters hin zu einer anderen Person
auch ein anderes Angebot bedeutet. Konsequenz dafür, dass das
Angebot im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter bei
Öffnung des ersten Angebots noch nicht vorgelegen hat, ist der
zwingende Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a)
VOB/A.
Bei
Insolvenz
eines
der
Mitglieder
einer
Bietergemeinschaft ist zwar nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB die
Auflösung der Gesellschaft vorgesehen. Dies gilt jedoch nicht für
den Fall einer vertraglichen Fortsetzungsklausel nach § 736 BGB.
30
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2006 – VII-Verg 30/06 OLG Celle, Beschl. v. 05.09.2007 – 13 Verg 9/07
32
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2006 – VII-Verg 30/0631
11
Ist also im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, dass im Falle der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer der
Gesellschafter die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern
fortbestehen soll, scheidet lediglich der insolvente Gesellschafter
aus. Der Mitgliederbestand der Bietergemeinschaft verändert sich
in einem solchen Fall also, die GbR bleibt jedoch nach außen als
solche bestehen. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des
BGH zur (Außen-) GbR33 ist auch die Bietergemeinschaft nach
Auffassung des OLG Celle als teilrechtsfähiges Zuordnungsobjekt
der vergaberechtlichen Rechtsbeziehungen mit dem Auftraggeber
einzustufen.
Konsequenz
Mitgliederbestand
keinen
ist,
dass
Einfluss
ein
auf
Wechsel
die
mit
im
der
Bietergemeinschaft bestehenden Rechtsbeziehungen hat34. Wie bei
einem Wechsel im Gesellschafterbestand einer juristischen Person
im Vergabeverfahren, der nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOB/A
berücksichtigt werden muss35, wenn die Gesellschaft als solche
bestehen bleibe, führe auch der Wegfall eines Mitglieds einer
Bietergemeinschaft nicht zu einem anderen Angebot, wenn die
Bietergemeinschaft selbst fortgeführt werde. Bleibt also die
Identität der Bietergemeinschaft als GbR erhalten, liegt keine
unzulässige Angebotsänderung vor36.
b) Möglicher Wegfall der Eignung
Die Eignung der Bietergemeinschaft ist jedoch erneut zu prüfen.
Scheidet ein Mitglied einer Bietergemeinschaft aus, reduziert sich
die
fachliche
und
personelle
Leistungsfähigkeit
der
Bietergemeinschaft sowie deren Haftungsmasse. Dies kann sich
auf die Eignung auswirken, die im Rahmen der zweiten
Wertungsstufe nach § 25 Nr. 2 VOB/A zu prüfen ist. Ob die
Eignung tatsächlich wegfällt, ist im Einzelfall zu überprüfen und
eine ungeeignet gewordene Bietergemeinschaft nachträglich vom
33
BGH, Urteil v. 29.01.2001 – II ZR 331/00 OLG Celle, Beschl. v. 05.09.2007 – 13 Verg 9/07
35
VK Hessen, Beschl. v. 28.06.2005 – 69 d VK 07/2005
36
VK Hessen, Beschl. v. 28.06.2005 – 69 d VK 07/2005
34
12
Verfahren auszuschließen37. Dies sieht § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOB/A
zum
einen
für
Verfahrensarten
mit
vorgeschaltetem
Teilnahmewettbewerb vor. Zum anderen kann der Auftraggeber
nicht gezwungen sein, den Zuschlag sehenden Auges einem
ungeeigneten Bieter zu erteilen38.
Für eine erneute Eignungsprüfung spricht zudem die gebotene
Gleichbehandlung von Einzelbietern und Bietergemeinschaften.
Die Insolvenz eines Einzelbieters stellt keinen zwingenden
Ausschlussgrund dar. Dies ergibt sich aus § 8 Nr. 5 Abs. 1 a)
VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A bzw. § 7 Nr. 5 a) VOL/A
i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 2 b) VOL/A bzw. § 11 Abs. 4 a) VOF.
Diese Tatbestände ziele darauf ab, dass beim Vorliegen
bestimmter Merkmale Bieter oder Bewerber keine ausreichende
Gewähr mehr dafür bieten, den Auftrag ordnungsgemäß ausführen
zu können. Diese Merkmale sind in einem typisierenden Sinn zu
verstehen, sodass der Auftraggeber in jedem Einzelfall zu
überprüfen hat, ob das betroffene Unternehmen trotz Vorliegen
eines dieser Merkmale ausreichend fachkundig, leistungsfähig und
zuverlässig
ist,
um
die
in
der
Vergabebekanntmachung
angegebenen Anforderungen zu erfüllen und die erforderliche
Sicherheit bietet, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen39.
Wenn
jedoch
schon
der
Ausschluss
eines
insolventen
Einzelunternehmens nicht zwingend ist, kann dies erst recht nicht
für das Ausscheiden eines einzelnen Bieters aus einer ansonsten
intakten Bietergemeinschaft gelten. Ein solches Vorgehen stünde
zudem der vergaberechtlichen Maxime einer weitest möglichen
Wettbewerbsöffnung diametral entgegen40.
2) OLG Düsseldorf – Ausschluss der Bietergemeinschaft
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf stellt eine Umgestaltung in
der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft grundsätzlich
37
VK Hessen, Beschl. v. 28.06.2005 – 69 d VK 07/2005
OLG Celle, Beschl. v. 05.09.2007 – 13 Verg 9/07
39
Zdzieblo in Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rn. 67; Müller-Wrede, VOL/A,
§ 7 Rn. 39
40
OLG Celle, Beschl. v. 05.09.2007 – 13 Verg 9/07
38
13
eine unzulässige Angebotsänderung dar41. Das Verbot der § 24 Nr.
3 VOB/A bzw. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A erstreckt sich wegen der
ansonsten erheblichen Wettbewerbseinflüsse auch auf Änderungen
in der Person des Bieters und an der Zusammensetzung einer
Bietergemeinschaft nach Angebotseinreichung und –eröffnung
und vor Zuschlagserteilung42. Das OLG Düsseldorf führt bei der
Auslegung der nationalen Vorschriften der §§ 24 Nr. 3, 18 Nr. 3,
19 Nr. 3 VOB/A auch die Rechtsrechung des EuGH zur
Auslegung des Art. 21 der Richtlinie 93/37 EWG in der
Rechtssache „Makedoniko Metro u. Michaniki AE“43 an, wonach
die Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegensteht, die
es untersagt, die Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft, die
an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags
teilnimmt, nach Abgabe der Angebote zu ändern, da die Regelung
der
Zusammensetzung
einer
Bietergemeinschaft
in
die
Zuständigkeit der Mitgliedstaaten falle.
3. Bewertung
Gegen die Auffassung des OLG Düsseldorf spricht, dass § 24 Nr.
3 VOB/A bzw. § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht die
Zusammensetzung der Bietergemeinschaft regeln, sondern das
Verhandlungsverbot über den Angebotsinhalt. Folgt man der
Überlegung
des
OLG
Celle,
dass
die
Identität
der
Bietergemeinschaft bei vereinbarter Fortsetzungsklausel ihre
Identität
nicht
ändert,
betrifft
das
Ausscheiden
eines
Gesellschafters nicht das Angebot selbst, sondern die Eignung der
Bietergemeinschaft. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung
des OLG Düsseldorf, das Verbot der Angebotsänderung erstrecke
sich auch auf die Zusammensetzung der Bietergemeinschaft, sehr
weitgehend44.
41
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.05.2005 – VII-Verg 28/05OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.05.2005 – VII –Verg 28/05
43
- Rs. C 57/01-; VergR 2003, 155, 161, Rn. 63
44
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 437
42
14
Dem Einwand des OLG Düsseldorf, es seien erhebliche
Wettbewerbseinflüsse45
bzw.
Transparenz46
mangelnde
zu
befürchten kann - u.a. mit einer eigenen Entscheidung entgegengehalten werden, dass es Sache der Bietergemeinschaft
selbst ist, etwaige Zweifel an der erforderlichen Eignung
auszuräumen47. Die Bietergemeinschaft ist zur unaufgeforderten
und unverzüglichen Darlegung ihrer fortbestehenden Eignung
nach dem Wechsel der Mitglieder verpflichtet; unterlässt die dies,
ist
unabhängig
von
sonstigen
Eignungsmerkmalen
ihre
Zuverlässigkeit zweifelhaft48. Der Auftraggeber kann das Angebot
ausschließen, wenn die Bietergemeinschaft ihm nicht unverzüglich
und
von
sich
aus
darlegt,
dass
die
Bietergemeinschaft
identitätswahrend fortgesetzt wird und die Eignung weiterhin
besteht49.
Für die Auffassung des OLG Düsseldorf, bei jeglichem
Bestandswechsel
zwischen
Angebotsabgabe
und
Zuschlagserteilung das Angebot zwingend auszuschließen, spricht,
dass
diese
Handhabung
aus
Sicht
des
Auftraggebers
praxistauglicher und leichter handhabbar ist50. Dagegen spricht
jedoch wieder der wettbewerbliche Aspekt – bei umfangreichen
und aufwändigen Verfahren mit längerer Laufzeit ist je nach
Anzahl der eingegangenen Angebot der Schaden durch dne
Ausschluss eines Angebots für den Auftraggeber uU größer.
Die Auffassung des OLG Celle ist damit vorzuziehen.
Diese Beurteilung gilt jedoch nicht für die Fälle, dass neue
Mitglieder einer Bietergemeinschaft hinzukommen. Werden neue
Mitglieder in eine Bietergemeinschaft aufgenommen, die bislang
nicht am Vergabeverfahren beteiligt waren, stellt dies eine
Ungleichbehandlung und Wettbewerbsverzerrung gegenüber den
45
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.05.2005 – VII-Verg 28/05
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2006 – VII-Verg 30/06
47
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.01.2005 – VII-Verg 45/04
48
VK Hessen, Beschl. v. 28.06.2005 – 69 d VK 07/2005
49
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 439
50
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 438
46
15
Bietern dar, die sich nach den einzuhaltenden Fristen und anderen
Vorgaben des Verfahrens gerichtet haben dar51. Das Auswechseln
von
Altmitgliedern
der
Bietergemeinschaft
durch
neue
Unternehmen oder die Aufnahme zusätzlicher Unternehmen nach
Abschluss des Teilnahmewettbewerbs bzw. Angebotsabgabe ist
wegen Verstoßes gegen § 97 Abs. 1 und 2 GWB unzulässig52
III. Bestandswechsel nach Zuschlagserteilung
Nach
Zuschlagserteilung
ist
die
Zulässigkeit
eines
Bestandswechsels zumeist eine vertragsrechtliche Frage, die
gewöhnlich
durch
ausgeschriebenen
entsprechende
Verträgen
geregelt
Klauseln
53
wird .
in
den
Auch
eine
Vertragsübernahme durch einen anderen Auftragnehmer oder
Gesellschafter der Projektgesellschaft, ggf. nach § 415 BGB,
erscheint nicht generell unzulässig54. Jedoch wurde die gezielte
Weitergabe eines Auftrags unmittelbar nach Ersteilung des
Zuschlags für vergaberechtlich unzulässig gehalten und für diesen
Fall eine Neuausschreibung gefordert55. Hier habe der öffentliche
Auftraggeber die Vertragsübernahme mitgestaltet, weswegen diese
als neuer Beschaffungsvorgang anzusehen sei; eine Ausnahme von
dieser Rechtsprechung wird jedoch gemacht, wenn ein Vertrag an
ein konzernverbundenes Unternehmen übergeleitet wird56.
F. Wettbewerbsrechtliche Grenzen
I. Wettbewerbsbeschränkung
Zusammenschlüsse zu Bewerber- bzw. Bietergemeinschaften
dürfen nicht zu einer Wettbewerbsbeschränkung nach § 1 GWB
führen. Wann eine Bewerber- bzw. Bietergemeinschaft aus
wettbewerbsrechtlichen Gründen unzulässig ist, hängt von den
51
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 439
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 439
53
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 101
54
OLG Frankfurt/M. Beschl..v. 05.08.2003 – 11Verg 2/02;,Rittwage
55
VK Bund Beschl. v. 29.06.2005 – VK 3 52/05
56
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7, Rn. 101
52
16
Umständen des Einzelfalls ab57. Grundsätzlich kann eine
Wettbewerbsbeschränkung nur vorliegen, wenn sich aktuelle oder
potentielle Konkurrenten verbinden58. Kann dagegen keines der an
der Bewerber-/ Bietergemeinschaft die ausgeschriebene Leistung
allein erbringen, scheidet eine Wettbewerbesbeschränkung aus, da
in diesem Fall der Zusammenschluss der Unternehmen zu
zusätzlichem Wettbewerb führt59.
In einem Grundsatzurteil zu Bietergemeinschaften stellt der BGH
fest, dass ein Verstoß gegen § 1 GWB nicht vorliegt, wenn eine
selbständige Teilnahme der Bietergemeinscahftsmitglieder an der
Ausschreibung
wirtschaftlich
nicht
zweckmäßig
kaufmännisch nicht vernünftig wäre. Das gilt auch
Beteiligungen
von
Großunternehmen,
deren
und
für
Kapazitäten,
technische Einrichtungen und fachliche Kenntnisse objektiv
ausreichen würden, den Auftrag selbständig auszuführen60.
Entscheidend
ist
die
Zweckmäßigkeit
der
selbständigen
61
Bewerbung .
Fälle, in denen eine Bietergemeinschaft zulässig ist:
Bei Zusammenschlüssen von Unternehmen aus unterschiedlichen
Wirtschaftszweigen,
die
hinsichtlich
der
ausgeschriebenen
Leistung nicht miteinander im Wettbewerb stehen62.
Wenn
die
Bietergemeinschaftsmitglieder
nicht
über
die
erforderlich Kapazität zur Ausführung des Auftrags verfügen63.
Dabei ist auf den Zeitpunkt der Erbringung der Leistung
abzustellen, dass sie grundsätzlich über die erforderlichen
Ressourcen verfügen ist irrelevant, wenn diese im Augenblick der
Leistungserbringung
nicht
hinreichend
sind64.
Eine
„unternehmerische Pflicht“ zu einer Kapazitätsausweitung, die den
57
Dzieblo in Daub/Eberstein, VOL/A, § 7 Rn. 36
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 89
59
Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 1 Rn. 285
60
ständige Rspr. Seit BGH Urt. V. 13.12.1983 WuW/ E BGH 2050 „Bauvorhaben
Schramberg“
61
OLG Koblenz Beschl. v. 29.12.2004 – 1 Verg 6/04
62
VK Lüneburg Beschl. v. 02.02.2000 – 203 – VgK – 01/2000
63
VK Lüneburg Beschl..v. 02.02.2000 – 203 – VgK – 01/2000
64
Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 1 Rn. 285
58
17
Zusammenschluß zu einer Bietergemeinschaft überflüssig machen
würde, besteht nicht65.
Wenn zwar ausreichend Kapazitäten vorliegen, eine selbständige
Ausführung der Leistung zwar nicht zweckmäßig wäre66, zB wenn
erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft die
Abgabe eines preislich konkurrenzfähigen Angebots ermöglicht67.
Liegen die genannten Voraussetzungen nicht vor, verstößt die
Bietergemeinschaften idR gegen § 1 GWB und damit gegen ein
gesetzliches Verbot.
Hinzukommen müssen jedoch konkrete Anhaltspunkte für die
Wettbewerbsbeschränkung wie zB einer auffällig niedrigen
Anzahl an Angeboten oder erhöhter Angebotspreise; alein die
Tatsache, dass sich zwei an sich konkurrenzfähige Unternehmen
als Bietergemeinschaft
bewerben,
genügt
nicht68.
Ist die
unternehmerische Entscheidung gegen eine Alleinbewerbung
nachvollziehbar, ist von der Zulässigkeit der Bietergemeinschaft
auszugehen69.
Vergabestellen,
Vergabekammern
oder
Vergabesenate dürfen die Überlegungen eines Unternehmers nicht
durch eigene „unternehmerische“ Bewertungen ersetzen70.
Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 1 GWB sind zum einen
mögliche
Maßnahmen
des
(Untersagungsverfügung,
Bußgeld),
vertragliche
der
Abrede
Bundeskartellamts
zum
anderen
ist
die
Bietergemeinschaftsmitglieder
untereinander wegen eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz
nichtig.
Weiterhin besteht die Möglichkeit des Ausschlusses des Angebots
von der Ausschreibung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 f) VOL/A wegen
wettbewerbsbeschränkender Abrede.
65
OLG Koblenz Beschl. v. 29.12.2004 - Verg 6/04
BGH Urt. v. 13.12.1983, WuW / E BGH 2050 „Bauvorhaben Schramberg“; VK
Lüneburg Beschl. v. 02.02.2000 – 203 – VgK – 01/ 2000
67
Zimmer in Immenga/ Mestmäcker, GWB, § 1 Rn. 285
68
VK Nordbayern Beschl. v. 28.07.2003 – 320 –VK – 3194 - 26/03
69
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7 Rn. 92
70
OLG Koblenz Beschl. v. 29.12.2004 – 1 Verg 6/04
66
18
II. Wettbewerbswidrige Abrede
Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 c) VOB/A, § 25 Nr. 1 Abs. 1 f) VOL/A
und § 4 Abs. 3 VOF sind Angebote von Bietern auszuschließen,
die
in
Bezug
auf
wettbewerbsbeschränkende
die
Vergabe
Abrede
eine
getroffen
unzulässige,
haben.
Diese
Vorschriften gehen über den Anwendungsbereicht von § 1 GWB
hinaus, indem sie ganz allgemein Verhaltensweisen der Bieter
umfassen, die den Wettbewerb beeinträchtigen.
Ein wichtiger Fall ist hierbei die Verletzung des wettbewerblichen
Geheimhaltungsverbots, das immer dann vorliegt, wenn Bieter in
Kenntnis des Inhalts eines konkurrierenden Angebots ein Angebot
erstellen und abgeben71. Dies gilt auch bei Hauptangebot und
konkurrierendem Nebenangebot72 und wenn konkurrierende Bieter
mit gegenseitig bekannten Angeboten sich an einer Ausschreibung
beteiligen73. Keine wettbewerbsbeschränkende Abrede liegt vor,
wenn sich ein Unternehmen als Subunternehmer an mehreren
Angeboten beteiligt, da dann nicht von einer Kenntnis beider
Angebote auszugehen ist74.
Indizien für Doppelangebote/ wettbewerbsbeschränkende Abreden
sind:
-
Verbindungen zwischen Unternehmen z.B. in Form einer
Holding oder eines Zusammenschlusses zu einem Konzern (§§
17, 18 AktG, § 36 II GWB)
-
Personelle Verflechtungen zwischen den Unternehmen
-
Räumliche Nähe zwischen den Unternehmen
-
Nutzung der gleichen Infrastruktur seitens der Unternehmen
-
Übereinstimmungen
in
abgegebenen
Angeboten
(Gleichartigkeit einzelner Preise reicht nicht aus, es kann sich
zufällig um gleiche Hersteller/Zulieferer mit identischen
Preisen handeln
71
OLG Jena, Beschl. v. 06.07.2004 – 6 Verg 3/04
OLG Jena, Beschl. v. 06.07.2004 – 6 Verg 3/04
73
Noch, VergR kompakt, S. 355
74
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2006 – VII-Verg 10/06
72
19
Bei Erfüllung all dieser Kriterien sind die betroffenen Angebote
auszuschließen75.
G. Eignungsprüfung bei Bietergemeinschaften
Bei der Prüfung der Eignung von Bietergemeinschaften nach § 25
Nr. 2 VOB/A bzw. § 25 Nr. 2 VOL/A, also der Überprüfung der
Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit, gelten einige
Besonderheiten. Bzgl. der Leistungsfähigkeit und der Fachkunde
kommt es auf die der Bietergemeinschaft insgesamt zur Verfügung
stehenden Kapazitäten an76, da solche Gemeinschaften je gerade
mit dem Zweck gegründet werden, dass die Mitglieder sich
gegenseitig ergänzen77. Hinsichtlich der Zuverlässigkeit gilt dies
jedoch nicht – die Zuverlässigkeit hat jedes Mitglied der
Bietergemeinschaft einzeln nachzuweisen78.
H. Vergaberechtsschutz
Bietergemeinschaften sind üblicherweise BGB-Gemeinschaften
und
auch
im
Nachprüfungsverfahren
beteiligtenfähig79.
Besonderheiten gegenüber Einzelbietern ergeben sich bzgl. der
Zulässigkeitsvoraussetzungen der Antragsbefugnis nach § 107
Abs. 2 GWB und der Rügeerfordernis nach § 107 Abs. 3 GWB.
I. Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren
Wird der Nachprüfungsantrag nur von einem einzelnen Mitglied
der Bietergemeinschaft gestellt, fehlt die Antragsbefugnis. Diese
liegt nur vor, wenn das Mitglied von den anderen Mitgliedern der
Bietergemeinschaft ausdrücklich bevollmächtigt wurde oder der
Antrag von der Bietergemeinschaft insgesamt, vertreten durch ihre
Gesellschafter, gestellt wird80. Im Nachprüfungsverfahren ist nach
75
Noch, VergR kompakt, S. 356
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.12.2004 – Verg 48/04
77
Dittmann in Kulartz, VOL/A § 25, Rn. 122
78
Hausmann in Kulartz, VOL/A, § 7, Rn. 2
79
BGH, Beschl. v. 16.07.2004
80
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.2005 – VII-Verg 101/04
76
20
§ 107 Abs. 2 GWB das Unternehmen antragsbefugt, das ein
Interesse an dem Auftrag hat. Im Falle einer Bietergemeinschaft
ist
nur
die
Bietergemeinschaft
insgesamt
dasjenige
„Unternehmen“, das ein Interesse am Auftrag hat81.
Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögens
eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft sind die übrigen
Mitglieder der nach § 736 BGB fortgeführten Bietergemeinschaft
antragsbefugt82. Die Antragsbefugnis wird ebenfalls bejaht, wenn
die Antragstellerin allein verbleibende Gesellschafterin der
beendeten
Bietergemeinschaft
und
deren
Gesamtrechtsnachfolgerin ist – und als solche ein wirtschaftliches
und rechtliches Interesse an der Klärung der Frage hat, ob das
rechtlich noch existente Angebot der Bietergemeinschaft zu Recht
von der Wertung ausgeschlossen wurde83.
Die Antragsbefugnis nur eines Mitglieds einer Bietergemeinschaft
ist auch gegeben, wenn der Antrag in Verfahrensstandschaft für
die gesamte Bietergemeinschaft gestellt wird84. Entsprechend der
gewillkürten Prozessstandschaft im Zivilprozessrecht liegen deren
Voraussetzungen vor, wenn ein schutzwürdiges Eigeninteresse des
Antragstellers und eine Ermächtigung durch die am Verfahren
nicht teilnehmenden Mitglieder der Bietergemeinschaft vorliegt85.
Dabei ist ein schutzwürdiges Eigeninteresse anzunehmen, wenn
die Entscheidung im Nachprüfungsverfahren Einfluss auf die
eigene
Rechtslage
des
Antragsstellers
hat86,
was
für
Mitgliedsunternehmen einer Bietergemeinschaft zu bejahen ist.
Fraglich ist, wie die Antragsbefugnis zu beurteilen ist, wenn das
den Antrag stellende Mitglied keine ausdrückliche Ermächtigung
zur Einleitung des Nachprüfungsverfahrens hat. Zwar ist die
81
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.2005 – VII-Verg 101/04
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.2005 – VII-Verg 101/04
83
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.05.2005 – VII-Verg 28/05
84
OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.01.2007 – 11Verg 11/06
85
OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.01.2007 – 11Verg 11/06
86
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.2005 – VII-Verg 101/04-.
82
21
Erteilung auch stillschweigend möglich und kann sich durch
Auslegung
ermitteln
lassen,
sodass
die
gewillkürte
Prozessstandschaft nicht allein dadurch ausgeschlossen ist, dass
keine
ausdrückliche
Ermächtigung
vorliegt87.
Wird
die
Ermächtigung jedoch nicht bis zum Ablauf einer vom Gericht zu
setzenden Frist und zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf
die der Beschluss ergeht, nachgereicht, ist der vom vollmachtlosen
Vertreter gestellte Nachprüfungsantrag unzulässig88.
In
Entscheidungen,
Bietergemeinschaftsmitglieder
in
denen
ihre
Beteiligung
einzelne
an
der
Bietergemeinschaft
nicht
aufrecht
erhalten
und
den
Nachprüfungsantrag
nicht
mittragen
wollten,
wurde
die
Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB
jedoch bejaht89.
Begründet wurde dies damit, dass die Bietergemeinschaft als
Gesellschaft
bürgerlichen
Rechts
für
die
Dauer
des
Vergabeverfahrens, an dem sie sich beteiligt, gegründet sei, da der
Bieter nach § 19 Nr. 3 VOB/A bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist
an sein Angebot gebunden sei, und damit nach § 723 Abs. 1 BGB
nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig gekündigt
werden könne, was hier nicht der Fall sei90. Nur so könnten auch
Manipulationsmöglichkeiten sowohl seitens des Auftraggebers
(Auftraggeber verspricht einem Bietergemeinschaftsmitglied nach
Kündigung derselben einen Auftrag als Subunternehmer des
erstplazierten Bieters und eliminiert so das auch aussichtsreiche
Angebot der Bietergemeinschaft) als auch der Bietergemeinschaft
(Bietergemeinschaft will nicht mehr an ihr Angebot gebunden sein
und lässt sich durch ein Mitglied kündigen) unterbunden werden91.
Nach anderer Ansicht erstreckt sich die zum Zweck einer
Angebotsabgabe oder auch Zuschlagserteilung erteilte Vollmacht
87
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 442
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 442
89
VK Brandenburg, Beschl. v. 21.12.2004 – VK 64/04; VK Saarland, Beschl. v.
09.03.2007 – 3 VK 01/200790
VK Brandenburg, Beschl. v. 21.12.2004 – VK 64/04 91
VK Saarland, Beschl. v. 09.03.2007 – 3 VK 01/2007
88
22
nicht auf die Vertretungsbefugnis in einem Rechtsstreit92. Der
Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft dient zunächst der
gemeinsamen Teilnahme am Wettbewerb durch die Abgabe eines
gemeinsamen
Angebots.
Nachprüfungsinstanzen
Die
zur
Einschaltung
Überprüfung
einer
von
für
die
Bietergemeinschaft nachteiligen Auftraggeberentscheidung ist
jedoch mit einem nicht unerheblichen Kostenrisiko belastet und
kann
daher
nicht
pauschal
vorausgesetzt
werden93.
Die
Finanzierung eines Rechtsstreits komme einer nachträglichen
Beitragspflicht der Mitglieder einer Bietergemeinschaft gleich, zu
der die Gesellschafter nach § 707 BGB nicht verpflichtet seien,
und der sie zunächst zustimmen müssten, sodass durchaus ein
Kündigungsgrund nach § 723 Abs. 1 BGB vorliege, wenn ein
Mitglied gegen das Einstimmigkeitsprinzip verstoßend einen
Nachprüfungsantrag gegen den Willen der anderen Mitglieder
stelle94.
Unabhängig vom Vorliegen eines Kündigungsgrundes fehlt auch
beim Verbleib eines der Stellung eines Nachprüfungsantrags nicht
zustimmenden
Mitglieds
in
der
Bietergemeinschaft
die
Antragsbefugnis, sodass der Nachprüfungsantrag als unzulässig
abzuweisen wäre. Denn die Außen GbR kann nach §§ 709, 715
BGB nur durch sämtliche Gesellschafter gemeinschaftlich
vertreten werden oder durch Einzelvertretungsermächtigung, die
nachgewiesen werden muss.
Im Falle einer Kündigung der Bietergemeinschaft durch eines der
Mitglieder ist das Angebot nach Vergaberecht auszuschließen.
Eventuelle
Manipulationsmöglichkeiten
müssten
durch
zivilrechtliche Schadensersatzansprüche unterbunden werden.
92
VK Bund, Beschl. v. 29.09.2006 – VK 2-97/04 VK Bund, Beschl. v. 29.09.2006 – VK 2-97/04 94
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 444
93
23
II.
Ordnungsgemäße Rüge
Fraglich ist, wann eine ordnungsgemäße Rüge nach § 107 Abs. 3
GWB vorliegt. Die Bietergemeinschaft muss entweder einheitlich,
vertreten durch das hierzu berufene Mitglied, oder durch jedes
einzelne Mitglied rügen95.
Uneinigkeit herrscht jedoch darüber, ob die Rüge ausdrücklich im
Namen der Bietergemeinschaft erhoben werden muss, oder ob es
ausreicht,
wenn
das
Mitglied
durch
Erklärung
der
Bietergemeinschaft ermächtigt wurde, als geschäftsführendes
Mitglied die Bietergemeinschaft gegenüber dem Auftaggeber
rechtsverbindlich zu vertreten, und daher auch eine nicht
ausdrücklich im Namen der Bietergemeinschaft erhobene Rüge
der Bietergemeinschaft zuzurechnen ist96.
Letztere
Ansicht
wird
damit
begründet,
dass
ein
solch
weitgehendes Verständnis der dem geschäftsführenden Mitglied
erteilten Vollmacht der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit diene
und so auch der Auftraggeber auf die Verbindlichkeit der
Aussagen des geschäftsführenden Mitglieds vertrauen könne97.
Eine Rüge sei ferner bloße Kritik und nicht viel mehr als ein
Hinweis und habe als Zulässigkeitsvoraussetzung für das
Vergabeverfahren nur eine öffentlich-rechtliche Rechtsfolge,
weswegen die Vertretungsvorschrift des § 14 Abs. 1 VwVfG
heranzuziehen sei, nach der eine einmal erteilte Vollmacht zu allen
das Verfahren betreffenden Handlungen ermächtige98.
Der Gegenauffassung zufolge ist jedoch die Rüge eine Zäsur im
Vergabeverfahren, da sich ein Bieter hiermit erstmalig gegen
seinen
potenziellen
Auftraggeber
wendet,
was
ein
Nachprüfungsverfahren verbunden mit hohen Kosten nach sich
ziehen kann99. Der Auftraggeber müsse wissen, ob dieses
Vorgehen von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen
95
VK Sachsen, Beschl. v. 01.06.2006 – 1/SVK/045-06 VK Sachsen, Beschl. v. 19.07.2006 – 1/SVK/060-06-;VK Saarland, Beschl. v.
09.03.2007 – 03 VK 01/2007
97
VK Saarland, Beschl. v. 09.03.2007 – 03 VK 01/2007
98
VK Saarland, Beschl. v. 09.03.2007 – 03 VK 01/2007
99
VK Sachsen, Beschl.v. 01.06.2006 – 1/SVK/045-06
96
24
wird, eine allgemeine Bevollmächtigung zu Vertretung gegenüber
dem Auftraggeber und die nach § 21 Nr. 5 Abs. 1 VOL/A bzw. §
21 Nr. 4 VOL/A geforderte Bevollmächtigung für den Abschluss
und die Durchführung des Vertrags genüge inhaltlich jedoch nicht.
Diese Vollmachten seien auf den Abschluss von Rechtsgeschäften
gerichtet und würden daher für eine Rüge, die kein Rechtsgeschäft
sondern
eine
verfahrensrechtliche
Erklärung
sei,
nicht
ausreichen100.
Zu
folgen
ist
der
zweiten
Ansicht.
Die
Rüge
als
Verfahrenshandlung muss, wenn sie in Vertretung vorgenommen
wird, den vertretenen Verfahrensbeteiligten erkennen lassen, was
in den Verfahrensvorschriften für das Verwaltungsverfahren und
die gerichtlichen Verfahren als selbstverständlich vorausgesetzt
wird101. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO muss die Klageschrift die
Bezeichnung der Parteien enthalten, woraus folgt, dass auch bei
der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens der vertretene Bieter
benannt sein muss. Dies ist daher auch bei der Einlegung einer
Rüge als Zugangsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren
der Fall102.
Die Rüge ist also entweder ausdrücklich im Namen der
Bietergemeinschaft und mit entsprechender Ermächtigung der
vertretenen Bieter zu erheben oder die Mitglieder müssen
gemeinschaftlich die Rüge aussprechen.
100
VK Sachsen, Beschl.v. 01.06.2006 – 1/SVK/045-06
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 446
102
Ohrtmann, VergR 2008, 426, 446
101
25