Familienrecht II

Prof. Dr. Tobias Fröschle
Familienrecht II
Sommersemester 2005
Inhaltsverzeichnis
I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
A. Gegenstand des Familienrechts und dieser Vorlesung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
B. Eltern-Kind-Verhältnis und Grund- und Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
II. Abstammung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
A. Verwandtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
B. Mutterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
C. Vaterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
D. Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
III. Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Adoptionsformen und ihre Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Aufhebung der Adoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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IV. Namensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Bestandteile des Namens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Geburtsname des Kindes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Vornamensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Namensänderung durch Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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V. Elterliche Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Personensorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Vermögenssorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. Gesetzliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. Konflikte und Interessenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F. Inhaber der elterlichen Sorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
G. Eingriffe in die elterliche Sorge bei Gefährdung des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . .
H. Verfahren in Sorgerechtsangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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VI. Umgang mit dem Kind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
A. Rechtsnatur und Bedeutung des Umgangsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
B. Ausgestaltung und Grenzen des Umgangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
VII. Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
A. Auskunft vom anderen Elternteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
B. Auskunft von anderen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
-3-
I. Einführung
A. Gegenstand des Familienrechts und dieser Vorlesung
Das Familienrecht befaßt sich mit den Beziehungen sich besonders nahstehender Personen zueinander.
Es findet seine Berechtigung darin, daß die Familie mit ihrer gegenüber dem sonstigen gesellschaftlichen Leben gesteigerten Nähe der gegenseitigen Kontakte besonderen Regeln zu unterwerfen ist, weil
die gleichen Regeln, wie sie unter Fremden gelten, nicht ohne weiteres auch für enge Beziehungen
passen.
Das Familienrecht kann man grob gliedern in Regeln für
S
die Paarebene und
S
die Gruppenebene.
Auf der Paarebene sind gesetzlich geregelt:
S
die Rechtsbeziehungen zwischen Verlobten (§§ 1297 - 1302 BGB),
S
die Rechtsbeziehungen zwischen Ehegatten (§§ 1303 - 1588 BGB),
S
die Rechtsbeziehungen zwischen Lebenspartnern (§§ 1 - 19 LPartG).
Nicht allgemein, sondern nur ganz vereinzelt finden sich gesetzliche Regeln über das nichteheliche
Zusammenleben. Das Recht der ehe- und partnerschaftsähnlichen Lebensgemeinschaften ist daher
keine einheitliche Rechtsmaterie, sondern setzt sich aus vielen Einzelfragen zusammen.
Auf der Gruppenebene finden sich Vorschriften über
S
die Verwandtschaft im Allgemeinen (§§ 1589, 1590, 1601 - 1615 BGB),
S
das Eltern-Kind-Verhältnis im Besonderen (§§ 1591 - 1600e, 1615a - 1772 BGB),
S
andere familienrechtliche Fürsorgeverhältnisse (§§ 1773 - 1921 BGB).
Diese Vorlesung befaßt sich in erster Linie mit den Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kindern.
Das Recht von Vormundschaft, Pflegschaft und Beistandschaft wird eher am Rande gestreift. Das
Betreuungsrecht und die gesamte Paarebene ist Gegenstand anderer Vorlesungen.
B. Eltern-Kind-Verhältnis und Grund- und Menschenrechte
1. Elternrecht
Das Grundgesetz schützt schon durch Art. 6 I GG die Familie als Kernzelle der Gesellschaft vor
übermäßigen staatlichen Eingriffen. Das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern wird darüber hinaus
durch Art. 6 II 1 GG als von einem „natürlichen” Elternrecht beherrscht angesehen. Diese Formulierung deutet an, daß es sich hierbei nicht etwa um ein von der Verfassung verliehenes, sondern ein
schon vor ihr und unabhängig von ihr bestehendes „Naturrecht” der Eltern handelt, das folglich der
staatlichen Disposition schon von Haus aus entzogen ist.
Dieses Elternrecht umfaßt die Pflege und Erziehung der (eigenen) Kinder. Es ist (vgl. Art. 1
II GG) außerdem „unveräußerlich”.
Das Elternrecht gilt für Väter und Mütter gleichermaßen; unabhängig davon, ob sie verheiratet sind
oder waren. Auch von der elterlichen Sorge ist es grundsätzlich unabhängig, besteht also auch dort, wo
-4diese entzogen wurde oder nie bestand (§ 1626a II BGB).
Die Unveräußerlichkeit des Elternrechts bedeutet allerdings nicht, daß nicht auf die Elternstellung verzichtet werden dürfte. Daher steht Art. 6 II 1 GG dem Rechtsinstitut der Adoption nicht
im Wege. Durch die Adoption eines Kindes verlieren die leiblichen Eltern ihr Elternrecht, und gewinnen es die Adoptiveltern (freilich nicht als „natürliches”, sondern durch Staatsakt - § 1752 BGB verliehenes Recht).
In besonderen Ausnahmefällen können „Eltern“ im Sinne von Art. 6 II 1 GG auch Personen
sein, die nicht Eltern im Sinne von §§ 1591 ff. BGB sind, aber die soziale Stellung von Eltern eingenommen haben. Das ist z.B. von Großeltern angenommen worden, die als gemeinsame Vormünder ihr
Enkelkind und Mündel bei sich aufgenommen haben. Generell dürfte die Bindung zwischen dem Kind
und etwaigen Pflege- und Stiefeltern nicht vergleichbar eng sein. Die schiere Übernahme der Elternfunktion läßt den Schutz von Art. 6 II 1 GG jedenfalls noch nicht entstehen. Wohl aber kann ein allerdings abgeschwächtes - Elternrecht dem lediglich biologischen Vater eines rechtlich einem anderen
Mann zugeordneten Kindes zustehen.
Art. 6 II 1 GG stellt aber auch schon klar, daß das Elternrecht zugleich Elternpflicht ist, es sich hier
also nicht einfach um eine Rechtsposition handelt, die zum Nutzen ihres Trägers dienen soll, sondern
um ein „Pflichtrecht”, das seinem Träger im Interesse eines andern - nämlich des Kindes - gewährt
wird. Die Eltern sind in der Ausübung des Elternrechts daher gerade nicht frei, sondern an das Wohl
des Kindes gebunden. Da aber Art. 6 I GG wiederum die aus Eltern und Kind bestehende Familie als
besonders schutzwürdiges Leitbild kennt, besteht das „Wohl“ eines Kindes - zumindest bis an eine
bestimmte Grenze - gerade in dem Zusammenleben mit den Eltern.
Die genannte Grenze zieht Art. 6 II 2 GG, der das „Wächteramt” des Staates konstituiert.
Dieses Wächteramt erlaubt es staatlichen Stellen, bei einer erheblichen Gefährdung ihres Wohls
zugunsten der Kinder in das Elternrecht einzugreifen.
Das Verhältnis des Wächteramtes zum Elternrecht wird durch folgende Prinzipien beherrscht:
1.
Die Eltern treffen die Grundsatzentscheidungen. Der Staat darf ihnen weder Erziehungsziele
noch Erziehungsmethoden vorgeben, so lange sich diese im Rahmen des gerade noch Diskutablen bewegen.
2.
Sind Gefährdungen abzuwehren, hat der Staat das Prinzip des mildesten Eingriffs zu beachten.
Das heißt: Allgemeine Einschränkungen sind nur zulässig, wenn ein Eingreifen im Einzelfall
keinen ausreichenden Schutz böte. Beides ist nicht zulässig, wenn das Ziel mit milderen Mitteln
(Familienförderung) erreichbar ist.
Art. 6 III GG stellt die Trennung des Kindes von „seiner Familie“ unter besonders strenge Voraussetzungen. Geschützt werden nicht nur Eltern, sondern alle „Erziehungsberechtigten“, wenn sie zugleich als
„Familie“ des Kindes qualifiziert werden können. Darunter fallen auch Stiefeltern. Der Vormund und
die Pflegeeltern sind geschützt, wenn sie entweder Angehörige des Kindes oder durch die Dauer des
Pflegeverhältnis zu seiner sozialen Familie geworden sind.
Die Grundrechte aus Art. 6 GG unterliegen im übrigen den sogenannten verfassungsimmanenten
Schranken. So ist vor allem das durch Art. 7 GG mit Verfassungsrang ausgestattete Schulrecht zu
nennen, das dem Staat eigene Erziehungsbefugnisse, nämlich im Rahmen der Schulpflicht, einräumt.
Diese Erziehungsbefugnis ist aber ihrerseits im Licht des Elternrechts auszuüben (sog. „Schaukel-”
-5oder Wechselwirkungstheorie). Die Schule darf daher nicht indoktrinieren oder gar gegen die Eltern
aufhetzen. Außerdem sind die Eltern an Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung zu beteiligen
(z.B. an der schulischen Sexualerziehung, ein Gegenbeispiel bildet die Rechtschreibreform).
2. Unehelichenförderung
Art. 6 V GG gebietet dem Staat, unehelichen Kindern gleiche Chancen zu verschaffen. In dem
Bemühen, den Makel zu beseitigen, der der Unehelichkeit jahrzehntelang anhaftete, hat der Gesetzgeber allerdings die „unehelichen” Kinder inzwischen aus dem einfachen Recht gestrichen. Da es den
Status der Unehelichkeit (bzw., wie es von 1969 bis 1998 hieß, der Nichtehelichkeit) nicht mehr gibt,
stellt sich also nunmehr die Frage nach dem Schutzbereich des Art. 6 V GG.
Dieser dürfte beschränkt sein auf Kinder, deren Eltern weder verheiratet sind, noch waren,
noch eine Erklärung nach § 1626a I BGB abgegeben haben. Kinder, für die der Vater von Anfang an
nur eine eingeschränkte Verantwortung trägt oder die rechtlich gesehen nie einen hatten, können
hierdurch tatsächliche Nachteile erleiden, die aufzufangen Art. 6 V GG dem Staat gebietet. Daran hat
auch der Umstand, daß solche Kinder vom einfachen Recht nicht mehr einer eigenen Kategorie
zugeordnet werden, nichts geändert.
Art. 6 V GG verbietet im übrigen nicht etwa Ungleichbehandlungen, sondern schreibt sie vielmehr
geradezu vor. Denn im Unterschied zum allgemeinen Gleichheitssatz, der Rechtsgleichheit vorsieht,
aus der sich durchaus unterschiedliche Chancen ergeben können, sieht Art. 6 V GG Chancengleichheit vor, was, wo tatsächliche Nachteile bestehen, nur durch unterschiedliche Rechte verwirklicht werden kann. Vor diesem Hintergrund ist z.B. die am 1. April 1998 vollzogene völlige
erbrechtliche Gleichstellung aller Kinder einschließlich der Abschaffung des Rechts, einen vorzeitigen
Erbausgleich schon zu Lebzeiten des Vaters zu verlangen, durchaus problematisch. Denn der vorzeitige
Erbausgleich sollte den Umstand ausgleichen, daß uneheliche Kinder seltener als eheliche in den
Genuß von Geschäften der vorweggenommenen Erbfolge kommen. An diesem Umstand hat sich
nichts geändert.
3. UN-Kinderrechtskonvention
Art. 18 I UN-KindRK enthält einen dem deutschen Recht ganz ähnlichen Grundsatz, nämlich, daß für
die Erziehung der Kinder in erster Linie die Eltern - und zwar beide Eltern - verantwortlich sind. Sie
ergänzt: „Dabei ist das Wohl des Kindes ihr Grundanliegen.“
Einige Bestimmungen der Kindschaftsrechtsreform von 1998, z.B. § 1626 III BGB, beruhen
auf dem Bemühen, den Verpflichtungen gerecht zu werden, die Deutschland durch die UN-KindRK
übernommen hat. Wie jeder völkerrechtliche Vertrag vermag auch dieser nur den Staat als solchen zu
verpflichten. Die UN-KindRK ist daher nicht geeignet, das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern
unmittelbar zu beeinflussen. Sie wird daher in den hier besprochenen Zusammenhängen keine bedeutende Rolle spielen.
II. Abstammung
A. Verwandtschaft
-6§ 1589 BGB bestimmt, daß Personen miteinander verwandt sind, deren eine von der anderen
abstammt (gerade Linie) oder die beide von einer dritten Person abstammen (Seitenlinie). Der Grad
der Verwandtschaft entspricht der Anzahl der Zweipersonenverhältnisse, die dazwischen liegen. Eltern
und Kind sind daher im ersten Grad in gerader Linie verwandt, Geschwister im zweiten Grad in der
Seitenlinie, Großeltern und Enkel im zweiten Grad in gerader Linie, Onkel und Nichte sind im
dritten Grad in der Seitenlinie verwandt usw.
Dementsprechend bestimmt sich die Verschwägerung (§ 1590 I BGB), bei der zu beachten
ist, daß sie die Ehe, auf der sie beruht, überdauert (§ 1590 II BGB), jedoch nicht mehr neu entstehen
kann, nachdem die Ehe aufgelöst ist. Mit den nach der Scheidung geborenen Kindern seiner Frau ist
der Ex-Ehemann daher nicht mehr verschwägert. Mit denen, die schon vor der Eheschließung geboren
worden sind, bleibt er es aber auch über die Scheidung hinaus.
Außerdem darf nur eine Ehe dazwischen liegen. Personen, die mit Geschwistern verheiratet
sind, sind zwar mit jenen, aber nicht miteinander verschwägert.
Ehegatten sind (als solche) miteinander weder verwandt, noch verschwägert. Die eheliche
Bindung endet daher durch Auflösung der Ehe vollständig („Ehe vergeht - Verschwägerung besteht“).
Eine fiktive Verschwägerung („gilt als“) wird durch Lebenspartnerschaft begründet (§ 11
II LPartG).
B. Mutterschaft
Ein Kind entsteht (bis jetzt noch) dadurch, daß sich eine weibliche und eine männliche Keimzelle
vereinigen. Biologisch stammt der Mensch von den Personen ab, von denen diese Keimzellen
stammen. Diese biologische Abstammung ist immer auch die Basis der Rechtsvorschriften über die
Abstammung gewesen. Die Schwierigkeit bestand lange Zeit allein darin, die Quelle der männlichen
Keimzelle (also den Vater) beweiskräftig ausfindig zu machen. Wer die Mutter eines Kindes war, war
durch den Geburtsvorgang dagegen offenkundig. Ein römisches Rechtssprichwort lautet daher auch:
Mater semper certa, pater semper incertus est 1.
Inzwischen ist durch den medizinischen Fortschritt mit der Möglichkeit der Befruchtung
außerhalb des Körpers (sog. IVF 2) die Notwendigkeit aufgetreten, auch die Mutterschaft gesetzlich
zu regeln. Denn medizinisch ist die sogenannte gespaltene Mutterschaft, bei der eine andere Frau
das Kind austrägt als diejenige, von der die Eizelle stammt, ohne weiteres möglich, mag sie in Deutschland auch verboten sein (§ 1 EmbrSchG).
§ 1591 BGB bestimmt, daß Mutter eines Kindes die Frau sei, die das Kind geboren hat. Für
den Fall der gespaltenen Mutterschaft ist die juristische Abstammung daher von der biologischen
verschieden. Das ist nicht unproblematisch. Dadurch enthält man der biologischen Mutter jedes Recht
an dem Kind vor, obwohl der biologische Vater durch die Jahre hindurch immer stärkere Rechte
erhalten hat. § 1591 BGB mag im übrigen in seinen Rechtsfolgen für das direkte Eltern-Kind-Verhältnis noch überzeugen, aber schon bei der Frage der Bestimmung der weiteren Verwandtschaftsverhältnisse wird dies fraglich. Warum zum Beispiel soll das Kind ein anderes Kind der Austragemutter nicht
heiraten dürfen? Eine biologische Verwandtschaft besteht ja nicht. Und Adoptivgeschwister können
schließlich auch heiraten, wenn auch nur mit Dispens des Familiengerichts (vgl. § 1308 BGB).
Geburt im Sinne von § 1591 BGB ist im übrigen jede Trennung des Kindes vom Mutterleib,
1
2
Frei übersetzt etwa: „Wer die Mutter ist, weiß man immer, wer der Vater ist, weiß man nie.
„In-Vitro-Fertilisation“ von lat. in vitro = im (Reagenz-)Glas.
-7auch die operative. Auch eine schon tote Frau kann in diesem Sinne noch ein Kind gebären.
Neben diesem neuzeitlichen Problem gab es aber auch früher schon Schwierigkeiten, die Abstammungsverhältnisse eines Kinder von der Mutter zu bestimmen, wenn das Kind verwechselt, untergeschoben, ausgesetzt oder usurpiert war.
Hier kommt es rechtlich allein auf die wirklichen Verhältnisse an. Auch jahrelange Pflege eines
fremden Kindes als eigenes begründet keine Elternstellung, noch nicht einmal eine tatsächliche oder
rechtliche Vermutung dafür. Die wirkliche Mutterschaft muß notfalls in einem Prozeß vor dem Familiengericht geklärt werden (§ 640 II Nr. 1 oder auch Nr. 3 ZPO).
Hat das Kind allerdings jahrelang in einer falschen Familie gelebt, kann diese wie eine Pflegefamilie unter Umständen erreichen, daß das Gericht das Verbleiben des Kindes in dieser Familie
anordnet, wenn eine Trennung das Kindeswohl gefährden würde. Denn auch wenn man die Pflege
eines Kindes als - vermeintlich - eigenes nicht als Familienpflege im Sinne des Gesetzes qualifizieren
will, so ist doch wenigstens die Situation vollkommen vergleichbar, so daß § 1632 IV BGB zumindest
analoge Anwendung finden muß.
Im anderen Fällen hilft § 1773 II BGB weiter: Ein Kind, dessen Abstammung nicht aufgeklärt
werden kann, erhält einen Vormund.
C. Vaterschaft
So wie § 1591 BGB die juristische Mutterschaft an die biologische nur annähert, ist auch der juristische Vater nicht notwendigerweise mit dem biologischen identisch. Vielmehr gilt:
1. Drei Säulen der Vaterschaft
Die Vaterschaft kann nach § 1592 BGB auf drei unterschiedlichen Tatbeständen beruhen, nämlich:
einer Ehe der Mutter (§§ 1592 Nr. 1, 1593 BGB),
S
der Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1592 Nr. 2, 1594 - 1598 BGB), oder
S
ihrer gerichtlichen Feststellung (§§ 1592 Nr. 3, 1600d - 1600e BGB).
S
2. Drei Grundregeln
a) Negative Sperrwirkung
Anders als bei der Mutterschaft entscheidet also nicht allein eine biologische Tatsache (Geburt),
sondern ist irgendein Formalakt zusätzlich erforderlich. Liegen die Voraussetzungen keiner der drei die
Vaterschaft begründenden Tatbestände vor, so ist das Kind im Rechtssinne vaterlos. Grundsätzlich
kann sich dann niemand darauf berufen, der Vater des Kindes zu sein, auch wenn er es im biologischen Sinne sein sollte (§§ 1594 I, 1600d IV BGB).
b) Positive Sperrwirkung
Hat das Kind dagegen im juristischen Sinne einen Vater, so kann sich niemand darauf berufen, diese
Vaterschaft widerspreche den biologischen Tatsachen. Denn § 1592 BGB enthält die Definition der
Vaterschaft („Vater ist“) und nicht etwa nur eine Vermutung oder Beweislastregel.
c) Highlander-Regel
Schließlich gilt: „Es kann nur einen geben.”
S
§ 1593 S. 3 BGB regelt den Fall, daß das Kind mehrerem Ehen der Mutter zugeordnet
-8S
S
S
werden kann.
§ 1594 II BGB erklärt eine Anerkennung der Vaterschaft für unwirksam, so lange die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht. Sie kann zwar erklärt werden, wird aber frühestens
wirksam, wenn die bestehende Vaterschaft beseitigt ist. § 1599 II 1 BGB läßt für eine bestimmte Konstellation die Anerkennung bei gleichzeitiger Beseitigung der bestehenden Vaterschaft zu.
§ 1600d I BGB erlaubt die gerichtliche Feststellung nur, wenn keine Vaterschaft nach § 1592
Nr. 1 oder 2 BGB besteht.
§ 640h S. 3 ZPO schließt es aus, daß nach der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft eine
neue Vaterschaftsfeststellungsklage wegen desselben Kindes erhoben wird. Denn die Rechtskraft jedes Urteils macht einen neuen Prozeß über denselben Streitgegenstand unzulässig. Das
gilt normalerweise nur zwischen den Parteien des schon entschiedenen Rechtsstreits, doch
genau davon macht § 640h S. 3 ZPO eine Ausnahme: Das Statusurteil wirkt für und gegen
jedermann, macht also jeden neuen Prozeß über die Vaterschaft des Kindes unzulässig,
gleichgültig zwischen welchen Personen.
3. Ausnahmen von den Grundregeln
Ein paar Ausnahmen von diesen Regeln gibt es:
1.
Die (positive wie negative) Sperrwirkung greift für all diejenigen Vorschriften nicht, die auf
dem Inzesttabu beruhen (wie z.B. § 173 StGB oder § 1307 BGB), denn insoweit ist die
wirkliche biologische Abstammung von Bedeutung. Das müßte dann konsequenterweise
eigentlich auch für den Bereich des § 1591 BGB gelten. Dort wird es jedoch - soweit ersichtlich - nicht vertreten.
2.
Weder die positive noch die negative Sperrwirkung hindert ferner die Geltendmachung von
Rechtsfolgen, die völlig außerhalb des Eltern-Kind-Verhältnisses liegen. So kann der Rechtsanwalt, der die Vaterschaftsanfechtungsklage (siehe unten S. 13) versehentlich nicht fristgerecht erhoben hat, und der von dem Vater (der diese Stellung nur deshalb noch hat) auf
Schadensersatz in Anspruch genommen wird, sich nicht darauf berufen, daß dieser ja durch
die Fristversäumnis nunmehr endgültig als Vater feststehe. Auch kann das im Ehebruch
erzeugte Kind als Grund für eine Härtefallscheidung (§ 1565 II BGB) angeführt werden (wenn
der Ehebruch denn ein Härtefall ist), auch wenn die Vaterschaft (noch) nicht angefochten ist.
3.
Eine Ausnahme nur von der negativen Sperrwirkung wird für den Fall gemacht, daß die
Vaterschaftsfeststellung rechtsmißbräuchlich unterlassen wird, also z.B. der Vater das Kind,
mit dem und dessen Mutter er in häuslicher Gemeinschaft lebt, nur deshalb nicht anerkennt,
damit die Mutter besondere Sozialleistungen für Alleinerziehende weiter beziehen kann.
4.
Weitere Ausnahmen von der negativen Sperrwirkung enthalten die §§ 1747 I 2 BGB und
1615o I 1 BGB. Dabei besteht allerdings noch eine Nuance:
a.
In § 1615o I 1 BGB muß das Kind die gesamten Voraussetzungen des § 1600d
II BGB glaubhaft machen, also den Geschlechtsverkehr des Antragsgegners mit der
Mutter und den Umstand, daß kein Mehrverkehr stattgefunden hat.
b.
Der Vaterschaftsaspirant, der die Adoption des Kindes vorläufig verhindern will, muß
dagegen nach § 1747 I 2 BGB nur den Geschlechtsverkehr mit der Mutter glaubhaft
machen, weil auf § 1600d II 2 BGB nicht verwiesen wird. Mehrverkehr schadet also
nicht. Er führt nur dazu, daß die vorläufige Vaterstellung im Adoptionsverfahren sogar
von mehreren Männern in Anspruch genommen werden kann. § 1747 I 2 BGB enthält
-9demnach auch eine Ausnahme von der Highlander-Regel.
Zu beachten ist, daß es bei der positiven Sperrwirkung bleibt: Besteht eine Vaterschaft, so ist
nur diese zu beachten.
4. Beseitigung einer bestehenden Vaterschaft
Die drei Grundregeln bedeuten nicht, daß die einmal begründete Vaterschaft unabänderlich feststünde.
Vaterschaften können unter Umständen auch beseitigt werden, wodurch dann der Weg für die
Begründung einer anderen frei wird. Zwei Möglichkeiten zur Beseitigung einer Vaterschaft kennt das
Gesetz, nämlich
1.
die Anfechtung der durch Ehe der Mutter oder Anerkennung begründeten Vaterschaft in
einem besonderen Verfahren vor dem Familiengericht (§§ 1599 I, 1600 - 1600c BGB),
2.
die Beseitigung der durch Ehe der Mutter begründeten Vaterschaft unter den besonderen
Voraussetzungen der scheidungsakzessorischen Anerkennung der Vaterschaft durch
einen anderen Mann (§ 1599 II BGB).
Daraus folgt zugleich, daß die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft in keinem neuen Verfahren
wieder beseitigt werden kann. Möglich ist allenfalls die Wiederaufnahme des Feststellungsverfahrens
nach den §§ 578 ff. ZPO.
5. Deklaratorischer Charakter aller Statusänderungen
Alle Änderungen der Abstammung des Kindes haben deklaratorischen Charakter. Es wird so getan,
als hätte noch nie etwas anderes gegolten. Anders ausgedrückt: Vaterschaftsfeststellung, -anerkennung
und -anfechtung wirken auf den Zeitpunkt der Geburt zurück.
Hat der bisherige Vater dem Kind Unterhalt geleistet, fehlte hierfür nunmehr von Anfang an
ein Rechtsgrund. Er kann den Unterhalt von dem Kind als ungerechtfertigte Bereicherung zurückfordern (§ 812 I 1, 1. Alt. BGB), falls es ihn nicht - wie das meist der Fall sein wird - verbraucht hat
(§ 818 III BGB). Außerdem geht, wenn zu dem Kind eine neue Vaterschaft begründet wird, der nach § 1613 II Nr. 2 BGB ebenfalls rückwirkende - Unterhaltsanspruch des Kindes gegen den neuen
Vater auf den bisherigen Vater über (§ 1607 III 2 BGB), soweit dieser dem Kind Unterhalt gewährt
hat.
Eine eventuelle Sorgeerklärung der Mutter mit dem bisherigen Vater nach § 1626a I BGB
wird mit der Anfechtung der Vaterschaft ebenso gegenstandslos wie eine Sorgerechtsentscheidung
des Gerichts nach §§ 1671, 1672 BGB. Die Mutter erhält - rückwirkend - nach § 1626a II BGB das
alleinige Sorgerecht.
Auch der Name des Kindes kann sich rückwirkend ändern, zumindest ändert sich die Ableitungsgrundlage des Namens (die „Anknüpfung“, dazu näheres unten S. 28).
Der Geburtseintrag und die Geburtsurkunde werden unrichtig und müssen berichtigt werden.
6. Einzelheiten zur Vaterschaft aufgrund der Ehe der Mutter
Der Ehemann der Mutter ist Vater des Kindes, wenn das Kind
1.
während der Ehe geboren wurde (§ 1592 Nr. 1 BGB), oder
2.
innerhalb der ersten 300 Tage nach dem Tod eines der Ehegatten (§ 1593 S. 1 BGB).
Die 300 Tage nehmen auf die gesetzliche Empfängniszeit (§ 1600d III 1 BGB) Bezug, das ist der
Zeitraum vom 300. bis zum 181. Tag vor der Geburt des Kindes. Deshalb gilt ein entsprechend
anderer Zeitraum, wenn das Kind nachweisbar länger ausgetragen wurde (§ 1593 S. 2 BGB, vgl. auch
- 10 § 1600d III 2 BGB).
War die Frau mehrfach verheiratet, bestimmt § 1593 S. 3 BGB, daß die spätere Ehe der
früheren vorgeht. Das dürfte über den Wortlaut hinaus auch für den Fall gelten, daß die Frau (trotz des
Verbotes in § 1306 BGB) in zwei Ehen gleichzeitig lebte. Allerdings begründet die frühere Ehe die
Vaterschaft, wenn die auf die spätere Ehe begründete Vaterschaft durch Anfechtung beseitigt wird
(§ 1593 S. 4 BGB).
7. Einzelheiten zur Anerkennung der Vaterschaft
a) einfache Anerkennung
Die Anerkennung der Vaterschaft erfordert mindestens zwei einseitige, nicht empfangsbedürftige
Willenserklärungen, nämlich die Anerkennungserklärung des Vaters und die Zustimmung der
Mutter (§ 1595 I BGB). Dabei ist nur der Wille zur Begründung des Vaterschaftsverhältnisses
maßgeblich, nicht das Wissen der Beteiligten. Auch bewußt falsche (nämlich: der biologischen Abstammung widersprechende) Erklärungen verstoßen nicht etwa gegen § 169 StGB und sind in jeder
Hinsicht wirksam. Dementsprechend ist ein etwaiger Irrtum über die biologische Abstammung bloßer
Motivirrtum. Er würde - auch ohne die Regelung des § 1598 I BGB - eine Anfechtung der Erklärung
nach § 119 I BGB nicht begründen. Das ist für die Beweislast im Anfechtungsverfahren von Bedeutung
(vgl. unten S. 13).
Außer diesen beiden Erklärungen ist die Zustimmung des Kindes zusätzlich erforderlich,
wenn die Mutter „insoweit“ nicht die elterliche Sorge hat (§ 1595 II BGB), also z.B. auch dann, wenn
das Kind schon volljährig ist. Ist der Mutter die elterliche Sorge teilweise entzogen, kommt es darauf
an, ob sie zur Erhebung der Vaterschaftsklage im Namen des Kindes berechtigt wäre (unabhängig
davon, daß sie dies ja auch im eigenen Namen kann).
Anerkennung und Zustimmung(en) müssen öffentlich beurkundet werden (§ 1597 I BGB). Das kann
entweder vor einem Notar oder vor dem Urkundsbeamten des Jugendamtes geschehen (§ 59 I
Nr. 1 SGB VIII).
Die Erklärungen sind bedingungsfeindlich (§§ 1594 III, 1595 III BGB). Sie können aber
schon vor der Geburt des Kindes abgegeben werden (§§ 1594 IV, 1595 III BGB), und auch schon,
während noch eine andere Vaterschaft besteht. (§ 1594 II BGB schließt nur das Wirksamwerden der
Erklärungen aus, nicht ihre Abgabe.)
Für die Zustimmung des Kindes gilt nach § 1596 II BGB:
S
Ist das Kind noch nicht 14 Jahre alt, kann nur sein gesetzlicher Vertreter zustimmen (hier:
Vormund oder Pfleger, denn wenn die Mutter gesetzlicher Vertreter ist, braucht das Kind ja
gar nicht zuzustimmen).
S
Ist das Kind älter, kann es nur selbst zustimmen. Es bedarf hierzu, wenn es noch nicht volljährig ist (oder eine Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt angeordnet ist - § 1596 III BGB) der
Genehmigung seines gesetzlichen Vertreters. Das kann wieder nur ein Vormund oder Pfleger
sein, denn wenn die Mutter es gesetzlich vertritt, ist die Zustimmung des Kindes nicht erforderlich.
Für alle anderen Erklärungen gilt:
S
Ist der Erklärende in der Geschäftsfähigkeit beschränkt (§ 106 BGB) oder ist eine Betreuung
mit Einwilligungsvorbehalt angeordnet, so kann er die Erklärung nur mit Genehmigung seines
- 11 S
S
gesetzlichen Vertreters wirksam abgeben (§§ 1596 I 1, 2, III BGB).
Nur wenn er geschäftsunfähig (§ 104 I Nr. 2 BGB) ist, kann die Erklärung von seinem
gesetzlichen Vertreter abgegeben werden (§ 1596 I 3 BGB).
Im übrigen ist jede Stellvertretung ausgeschlossen (§ 1596 IV BGB).
Die Anerkennung wird wirksam, sobald:
a)
alle notwendigen Zustimmungserklärungen abgegeben sind,
b)
das Kind geboren wurde, und
c)
eine eventuell noch bestehende Vaterschaft durch rechtskräftiges Urteil beseitigt wurde
(§ 1594 II BGB).
Ist die Anerkennung ein Jahr nach Abgabe der Anerkennungserklärung noch nicht wirksam geworden,
so kann der Anerkennende diese nach § 1597 III BGB widerrufen. Hierfür gelten dieselben Formvorschriften wie für die Anerkennungserklärung selbst.
Alle sich auf die Anerkennung beziehenden Erklärungen sind ohne Rücksicht auf irgendwelche
Willensmängel wirksam (§ 1598 I BGB), so weit sie nur den Erfordernissen der §§ 1594 1597 BGB entsprechen. Selbst wenn sie dies nicht tun (z.B. eine erforderliche Genehmigung des
Vormundschaftsgerichts oder gesetzlichen Vertreters nicht vorlag oder ein Beteiligter unerkannt
geisteskrank und nach § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig war), wird dieser Mangel geheilt, wenn
seit der Eintragung der anerkannten Vaterschaft in die Personenstandsbücher fünf Jahre verstrichen
sind (§ 1598 II BGB).
Eine Merkwürdigkeit des neuen Anerkennungsrechts besteht in der absoluten Sperre, die das Zustimmungserfordernis der Mutter errichten kann. Ist die Mutter tot oder weigert sie sich einfach, der
Anerkennung zuzustimmen, so sind das Kind und der Mann, der sich selbst als Vater fühlt, darauf
verwiesen, einen Prozeß gegeneinander zu führen, selbst wenn sie sich einig sind. Das könnte noch als
kurios abgetan werden, wäre es nicht mit erheblichen Kosten verbunden, denn wenn keine Aussage
der Mutter zu erlangen ist, muß das Gericht zwangsläufig ein Abstammungsgutachten einholen. Hier
sollte wenigstens die Möglichkeit geschaffen werden, der Mutter die Prozeßkosten aufzuerlegen.
b) scheidungsakzessorische Anerkennung
Soll durch die Anerkennung gleichzeitig die bestehende Vaterschaft des Ehemannes der Mutter
beseitigt werden, setzt das nach § 1599 II BGB zusätzlich folgendes voraus:
S
Das Kind muß während der Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens geboren worden sein,
also nach Eingang des Scheidungsantrags bei Gericht.
S
Die Anerkennungserklärung muß innerhalb eines Jahres nach Rechtskraft der Scheidung
abgegeben worden sein.
S
Es ist die Zustimmung des Ehemannes der Mutter erforderlich.
So lange die Ehe nicht geschieden ist, ist die Anerkennung nicht wirksam und bleibt folglich auch der
Ehemann der Mutter Vater des Kindes.
Für die zusätzliche Zustimmungserklärung gelten dieselben Vorschriften wie für die Zustimmung
der Mutter.
8. Einzelheiten zur gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft
Die Feststellung der Vaterschaft durch das Gericht erfordert ein Verfahren vor dem Familiengericht.
- 12 Und zwar muß dort entweder:
S
der Vaterschaftskandidat gegen das Kind,
S
die Mutter gegen den Vaterschaftskandidaten oder
S
das Kind gegen den Vaterschaftskandidaten
Klage erheben (§ 1600e I BGB).
Ist derjenige, der verklagt werden müßte, schon verstorben, so ist ein einfacher Antrag an
das Familiengericht zu stellen (§ 1600e II BGB). Es gelten dann die Verfahrensregeln der freiwilligen
Gerichtsbarkeit (vgl. § 621 I 1 ZPO). Unter keinen Umständen kann die Feststellung der Vaterschaft
jedoch durch irgendeine andere Person oder gar von Amts wegen betrieben werden. Sind alle drei
Beteiligten verstorben, ist sie daher nicht mehr möglich.
Der Klagantrag kann dabei sowohl auf die Feststellung der Vaterschaft als auch dahin lauten,
daß das Nichtbestehen der Vaterschaft festgestellt werden soll (negative Abstammungsklage - nicht
mit der Anfechtungsklage verwechseln!). Letzteres setzt ein Feststellungsinteresse voraus, das immer
gegeben sein wird, wenn der Verdacht im Raum steht, der Kläger könne der Erzeuger eines Kindes
sein und er diesen Verdacht ausräumen möchte. Die negative Abstammungsklage ist im übrigen ein
vollwertiger Ersatz für die positive, weil ein klagabweisendes Sachurteil dieselben Rechtsfolgen hat wie
eines, durch das der positiven Abstammungsklage stattgegeben wird (§ 641h ZPO).
Die Feststellung der Vaterschaft erfordert entweder
S
den Nachweis des Beischlafs mit der Mutter während der gesetzlichen Empfängniszeit
(§ 1600d III BGB); die Vaterschaft wird dann vermutet, es sei denn, daß an ihr „schwerwiegende Zweifel“ bestehen (§ 1600d II BGB);
S
oder den Nachweis der biologischen Abstammung.
Dem Beischlaf steht die (freiwillige) Beteiligung an Techniken der Fortpflanzungsmedizin (homologe
oder heterologe Insemination und IVF) durch den Kandidaten gleich.
Schwerwiegende Zweifel bestehen vor allem dann, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, daß mehrere
Männer mit der Mutter während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr hatten („Mehrverkehr”) und
nicht etwa alle anderen in Frage kommenden Kandidaten als Väter ausgeschlossen werden können
(vor allem also bei „unbekanntem” Mehrverkehr).
Dank moderner Techniken (DNA-Analyse) gibt es kaum noch Fälle mit ernsthaften Beweisschwierigkeiten, soweit alle Beteiligten greifbar sind. Sie sind dann zur Duldung einer Blutentnahme und aller
anderen notwendigen Untersuchungen verpflichtet (§ 372a ZPO), die notfalls auch erzwungen werden
dürfen. Selbst anhand einer Leiche läßt sich in der Regel ausreichende Sicherheit gewinnen. Einzig
problematisch bleiben die Fälle, in denen ein Beteiligter im Ausland lebt und nicht zur Mitwirkung
gezwungen werden kann. Manchmal kann aber selbst dann noch ein Gutachten eingeholt werden,
wenn nämlich DNA von nahen Angehörigen des unerreichbaren Beteiligten beschafft werden kann.
Auch das ergibt Untersuchungsergebnisse von hoher Beweiskraft.
Im übrigen stehen alle auch sonst zulässigen Beweismittel zur Verfügung, insbesondere die
Zeugenaussage (oder Parteivernehmung) der Mutter. Die Erfahrung zeigt allerdings, daß mit Aussagen
eines Zeugen oder Beteiligten über sein Sexualverhalten vorsichtig umgegangen werden muß.
Ist erst einmal ein rechtskräftiges Feststellungsurteil ergangen, kann es nur durch Wiederaufnahme
des Verfahrens wieder beseitigt werden. Über die in § 580 ZPO genannten (sehr selten vorliegen-
- 13 den) Wiederaufnahmegründe (z.B. die Verurteilung eines Zeugen wegen Meineids) hinaus genügt dafür
auch die Vorlage eines neuen Gutachtens, das die Vaterschaft ausschließt (§ 641i ZPO). Die Existenz
eines solchen Gutachtens ist schon Prozeßvoraussetzung. Das Gutachten muß also vorprozessual
eingeholt worden sein.
Ein Urteil, das das Nichtbestehen der Vaterschaft feststellt, hindert zwar auch einen neuen
Prozeß mit demselben Vaterschaftskandidaten. Es steht aber einer Anerkennung der Vaterschaft
durch ihn nicht entgegen.
9. Einzelheiten zur Anfechtung der Vaterschaft
a) Antragstellung
Die Anfechtung der Vaterschaft ist nur bei einer auf Ehe der Mutter oder auf Anerkennung begründeten Vaterschaft möglich (§ 1599 I BGB). Die Anfechtung hat eine doppelte Rechtsnatur. Sie ist ein
materiellrechtliches Gestaltungsrecht, das durch Prozeßhandlung (nämlich: Klagerhebung oder
Antragstellung beim Familiengericht - § 1600e BGB) ausgeübt wird.
Das Recht zur Anfechtung der Vaterschaft haben nach § 1600 I BGB: der (juristische) Vater, die
Mutter und das Kind. Andere Personen, auch der biologische Vater und Verwandte der Beteiligten,
haben dagegen kein Recht, gegen eine bestehende Vaterschaft vorzugehen. Erst recht kann das
Familiengericht nicht von Amts wegen tätig werden.
Daß der wirkliche Erzeuger des Kindes auch in schwerwiegenden Härtefällen keine Möglichkeit hat, eine Anerkennung anzufechten hat das BVerfG als verfassungswidrig bezeichnet und den
Gesetzgeber aufgefordert, bis zum 30. April 2004 Abhilfe zu schaffen. Der dazu vorliegende Gesetzentwurf plant, dem Mann, der an Eides Statt versichert, mit der Mutter in der gesetzlichen Empfängniszeit verkehrt zu haben, die Vaterschaft anfechten können soll, wenn der Mann, der als Vater des
Kindes gilt, keine tatsächliche Elternverantwortung trägt oder getragen hat.
In der Sache hat die Anfechtung Erfolg, wenn bewiesen wird, daß das Kind biologisch nicht von dem
bisherigen Vater abstammt. Denn diese Abstammung wird im Prozeß vermutet (§ 1600c I BGB). Nur
wenn die Vaterschaft auf einer Anerkennung beruht, die unter einem Willensmangel der in § 119 I
BGB oder § 123 BGB bezeichneten Art leidet, gilt statt dessen § 1600d II, III BGB, muß also
Beischlaf in der Empfängniszeit bewiesen werden bzw. die Vaterschaft selbst, wenn der nicht zu
beweisen ist oder trotz bewiesenen Beischlafs schwerwiegende Zweifel an ihr bestehen.
Das Gericht ist auch hier verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen umfassend aufzuklären
(§§ 640 I, 616 I ZPO). Es darf die Anfechtung nur nicht auf Gründe stützen, die der Anfechtende
selbst nicht vorgebracht hat (§ 640d ZPO). Das betrifft vor allem die vorgebrachten „Verdachtsgründe“, kann aber auch erheblich werden, wenn das Kind eine Anfechtungsklage auf § 1600b
V BGB stützt.
Wieder gilt, daß in der Praxie über die DNA-Analyse meist Klarheit geschaffen werden kann,
so daß es auf die Beweisregeln in § 1600c BGB kaum je ankommt.
Die Anfechtung ist ein höchstpersönliches Rechtsgeschäft (§ 1600a I BGB). Sie kann also nicht durch
einen Stellvertreter in der Erklärung erfolgen. Die Entscheidung muß vom Anfechtenden selbst
stammen. Das hindert aber nicht das Wirken eines Prozeßbevollmächtigten, dieser muß nur eine
besondere, gerade auf die Anfechtung lautende Prozeßvollmacht haben (§§ 640 I, 609 ZPO). Der
Prozeßbevollmächtigte braucht (in der 1. Instanz) kein Rechtsanwalt zu sein.
- 14 Für Geschäftsunfähige (§ 104) kann der gesetzliche Vertreter handeln (§ 1600a II 3, III BGB),
jedoch nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die Anfechtung dem Wohl des Vertretenen dient
(§ 1600a IV BGB). Das prüft das Prozeßgericht. Dient die Anfechtung nach dessen Ansicht nicht dem
Wohl des Klägers, weist es die Klage als unzulässig ab.
Für das Kind handelt, auch wenn es beschränkt geschäftsfähig ist, sein gesetzlicher Vertreter
(§ 1600a III BGB).
Beschränkt geschäftsfähige Eltern können dagegen nur selbst anfechten (§ 1600a II 1 BGB)
und zwar ohne daß ihr gesetzlicher Vertreter einwilligen müßte (§ 1600a II 2 BGB). Deshalb ist auch
die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts für die Vaterschaftsanfechtung (§ 1903 BGB) nicht
möglich.
b) Voraussetzungen
Die Anfechtung ist nicht ohne weiteres zulässig. Sie setzt voraus, daß der Anfechtende Gründe für
Zweifel an der Vaterschaft hat (sog. Verdachtsgründe, dazu sogleich mehr). Wer die Anfechtungsklage erhebt, muß anhand konkreter Tatsachen darlegen können, weshalb er der Auffassung ist, daß
die bestehende Vaterschaft nicht der biologischen Wahrheit entspricht. Es reicht nicht, daß er nur eine
vage Vermutung äußert. Eine solche „ins Blaue“ erhobene Klage muß das Gericht ohne nähere
Prüfung der biologischen Abstammung vielmehr als unbegründet abweisen.
Nicht anfechten kann nach § 1600 II BGB, wer einer heterologen Insemination (wirksam)
zugestimmt hat. Ist ein Kind auf diese Weise gezeugt worden, ist folglich das Kind die einzige zur
Vaterschaftsanfechtung berechtigte Person.
Die Anfechtung durch den gesetzlichen Vertreter eines der Anfechtungsberechtigten setzt nach §
1600a IV BGB außerdem voraus, daß die Anfechtung dem Wohl des Vertretenen dient. Andernfalls kann das Gericht die Klage auch aus diesem Gründe abweisen.
c) Verlust des Anfechtungsrechts
Die Anfechtung ist an eine Frist von zwei Jahren gebunden (§ 1600b I BGB). Das ist eine materiellrechtliche Ausschlußfrist. Eine nach Fristablauf erhobene Klage ist schon deshalb unbegründet.
Die Frist läuft für jeden Berechtigten gesondert. Sie beginnt, wenn
S
das Kind geboren ist,
S
die Vaterschaft begründet ist (§ 1600b II BGB), und
S
der Anfechtende Kenntnis von den Umständen hat, die gegen die Übereinstimmung der
Vaterschaft mit der biologischen Abstammung sprechen (Verdachtsgründe). Wenn der
gesetzliche Vertreter zur Anfechtung berufen ist, kommt es entsprechend § 166 I BGB auf
dessen Kenntnis der Verdachtsgründe an. Hat das Kind mehrere gesetzliche Vertreter, genügt
es entsprechend § 1629 I 2 BGB, wenn einer von ihnen Verdachtsgründe hat.
Verdachtsgründe eröffnen folglich für denjenigen, der sie hat, ein genau zweijähriges Zeitfenster. Bevor
er sie hat, kann er noch nicht anfechten. Hat er sie seit mehr als zwei Jahren, kann er nicht mehr
anfechten.
Die Frist läuft für jeden Anfechtungsberechtigten grundsätzlich nur ein einziges Mal. Spätere zusätzliche Verdachtsgründe lösen keine neue Frist aus. Nur in vier Fällen kann die Frist für einen
Berechtigten nach ihrem Ablauf neu beginnen, nämlich
- 15 a)
b)
c)
d)
wenn die ursprünglichen Verdachtsgründe vollständig ausgeräumt waren und nunmehr neue,
anders geartete Verdachtsgründe entstehen,
für das Kind, wenn es volljährig geworden ist (§ 1600b III BGB), selbst wenn vorher
sowohl das Kind als auch sein gesetzlicher Vertreter schon Verdachtsgründe gehabt haben,
für andere Anfechtungsberechtigte, wenn sie bei Auftreten der Verdachtsgründe geschäftsunfähig waren und ihre Geschäftsfähigkeit später wieder erlangen, auch hier ohne Rücksicht auf eventuelle Verdachtsgründe des gesetzlichen Vertreters (§ 1600b IV BGB),
für das Kind außerdem, wenn es außer von den (schon bekannten) Verdachtsgründen später
Kenntnis von Umständen erlangt, die die weitere Aufrechterhaltung der Vaterschaft
unzumutbar erscheinen lassen (§ 1600b V BGB), wenn der Vater z.B. als Serienmörder
verurteilt wird.
Die Frist ist gehemmt (d.h. sie läuft einstweilen nicht weiter), so lange der Berechtigte durch widerrechtliche Drohung an der Anfechtung gehindert ist (§ 1600b VI 1 BGB) oder durch höhere Gewalt
oder Stillstand der Rechtspflege nicht anfechten kann (§§ 1600b VI 2, 203 BGB). Höhere Gewalt
sind auch Fehler der Justiz, z.B. unrichtige Personenstandsurkunden. Konnte der Berechtigte wegen
Geschäftsunfähigkeit selbst nicht anfechten, so läuft die Frist nach §§ 1600b VI 2, 206 BGB frühestens sechs Monate, nachdem ihm ein gesetzlicher Vertreter bestellt worden ist, ab.
Verdachtsgründe sind vor allem
S
konkrete Anhaltspunkte für einen Mehrverkehr der Mutter,
S
andere Umstände, die eine Abstammung unwahrscheinlich erscheinen lassen, wie z.B. wenn
sonst eine anormale Tragezeit bei normaler Entwicklung des Säuglings angenommen werden
müßte oder das Kind eindeutige Erbmerkmale aufweist, die von keinem der Eltern stammen
können (fremde Hautfarbe o.ä.).
Erst recht ist alles ein Verdachtsgrund, was die Vaterschaft definitiv ausschließt, z.B. wenn zwischen
den Eltern in der gesetzlichen Empfängniszeit keinerlei sexueller Verkehr stattgefunden hat.
Immer kommt es für den Fristbeginn nur auf die Kenntnis der äußeren Umstände an. Der
Betreffende braucht die richtigen Schlüsse hieraus nicht gezogen zu haben. Auch gegen den Ehemann,
der annimmt, ein nach der Trennung gezeugtes Kind gelte nicht mehr als seines, läuft die Frist. Zur
Kenntnis von den Verdachtsgründen gehört aber die Kenntnis davon, daß die Frau überhaupt ein
Kind geboren hat. So lange der Vater von der Geburt des Kindes nichts weiß, kann er auch seine
Vaterschaft nicht bezweifeln.
Auf das Anfechtungsrecht kann nicht verzichtet werden. Es geht immer nur durch Fristablauf
verloren. Die Abweisung einer Anfechtungsklage hindert die Erhebung einer neuen nur, so weit die
tragenden Gründe reichen. Ist die Klage des Mannes wegen Fristablaufs abgewiesen worden, steht
das einer Klage durch Mutter oder Kind nicht entgegen. Anders ist das, wenn die Klage abgewiesen
wurde, weil der Mann der Vater sei.
Im Extremfall kann die Anfechtung rechtsmißbräuchlich (und damit unbegründet) sein. Das ist sie
aber nicht schon dann, wenn die Vaterschaft durch bewußt falsche Anerkennung entstanden ist,
andernfalls hätte der Gesetzgeber die Anfechtung für diesen Fall ausgeschlossen. Nur läuft eben die
Frist von Anfang an.
Die Anfechtung durch die Mutter dürfte rechtsmißbräuchlich sein, wenn es ihr einzig darauf
- 16 ankommt, eine intakte Vater-Kind-Beziehung zu zerstören (um z.B. das Umgangsrecht zu unterlaufen
oder eine Sorgerechtsübertragung auf den Vater nach §§ 1671, 1672 I BGB rückgängig zu machen),
ohne daß das Kind von der Beseitigung der Vaterschaft einen erkennbaren Nutzen hätte.
Ist einer der Berechtigten verstorben, kann er nicht mehr anfechten. Dagegen hindert das die Anfechtung durch die anderen Berechtigten nicht. Wäre die Klage gegen den Verstorbenen zu richten, ist ein
einfacher Antrag an das Familiengericht ausreichend (§ 1600e II BGB). Erst wenn alle Anfechtungsberechtigten verstorben sind, ist die Anfechtung endgültig ausgeschlossen.
D. Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung
Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1 I, 2 I GG) ein
Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung hergeleitet, das aber nicht schrankenlos ist,
sondern davon abhängig, daß nicht die schutzwürdigen Interessen anderer (vor allem der Eltern, deren
Ehe ja nach Art. 6 I GG auch verfassungsrechtlich geschützt ist) im Einzelfalle Vorrang haben. Vor
diesem Hintergrund ist das Recht des Kindes, die Vaterschaft anzufechten, stark erweitert worden,
und zwar in verfassungsrechtlich schon bedenklicher Weise, vermag doch nun ein volljähriges Kind
ohne weiteres durch die Anfechtungsklage die Beweiserhebung über Umstände zu erzwingen, die die
Ehe seiner Eltern gefährden können.
Im Lichte des Schutzes der Ehe der Eltern wird man an die Voraussetzungen, unter denen
Verdachtsgründe des Kindes anzunehmen sind, strenge Anforderungen stellen müssen, so lange die
Eltern in intakter Ehe leben.
Ein anderer Aspekt des erwähnten Rechts ist die Frage, ob das Kind von seiner Mutter die Preisgabe
ihrer Kenntnis über mögliche Väter verlangen kann, wenn es - juristisch - keinen Vater hat. Von den
Zivilgerichten wird ein solcher Anspruch auf Auskunft über den Erzeuger - hergeleitet aus
§ 1618a BGB - grundsätzlich bejaht, soweit die Mutter nicht konkrete Gründe dafür benennen kann,
weshalb sie ihn geheimhält (z.B. daß dieser seinerseits verheiratet ist und seine Ehe gefährden würde)
und diese Gründe schwerer wiegen als die Interessen des Kindes an der Kenntnis seiner Abstammung.
Das BVerfG hat diese Rechtsprechung im Prinzip abgesegnet. Es verlangt allerdings immer eine
Abwägung im Einzelfall. Unzulässig sei es, aus der „Unschuld” des Kindes und der „Schuld” der
anderen Beteiligten an der Zeugung auf den generellen Vorrang der Kindesinteressen zu schließen.
III. Adoption
A. Allgemeines
Bei der Adoption wird durch Rechtsakt (nämlich: Beschluß des Vormundschaftsgerichts) ein ElternKind-Verhältnis erzeugt. Heutiger Zweck der Minderjährigenadoption ist die Schaffung einer Familiensituation für Kinder, die andernfalls nicht in einer Familie aufwachsen könnten.
Das Adoptionsrecht geht davon aus, daß durch die Adoption natürliche Eltern-Kind-Verhältnisse simuliert werden. Deswegen gestattet das Gesetz bis jetzt auch nicht die Adoption eines Kindes
durch beliebig viele Personen in beliebiger Zusammensetzung. Auch durch Adoption kann ein Kind
höchstens einen Vater und eine Mutter haben, ggf. nur eines davon, aber nicht mehr.
- 17 Die - ebenfalls zulässige - Adoption von Volljährigen hat andere Zwecke. Sie soll es Erwachsenen ermöglichen, ein zwischen ihnen gewachsenes sozialen Verhältnis juristisch zu definieren.
So gibt es denn hier auch die genannten Restriktionen nicht. Denn einem sozialen Eltern-Kind-Verhältnis vergleichbare Beziehungen können sich zwischen Erwachsenen in nicht eingrenzbarer Zahl entwickelt haben.
Diesem unterschiedlichen Grundverständnis entspricht es auch, daß bei der Minderjährigenadoption die Rechtsbeziehungen des Kindes zu seinen natürlichen Eltern regelmäßig erlöschen,
während sie bei der Volljährigenadoption regelmäßig erhalten bleiben.
B. Adoptionsformen und ihre Wirkungen
1. Gemeinschaftliche Fremdadoption
Die Grundform der Adoption und der in der Praxis bei weitem häufigste Fall ist die Annahme eines
fremden Kindes durch Eheleute (§ 1741 II 2 BGB).
Das Kind erhält dadurch in der aufnehmenden Familie dieselbe Rechtsposition wie ein gemeinsames
Kind dieser Eheleute (§ 1754 I BGB). Es wird mit allen Verwandten seiner Adoptiveltern in entsprechendem Verhältnis verwandt. Die Verwandtschaftsverhältnisse in der bisherigen Familie erlöschen dagegen (§ 1755 I 1 BGB). In viererlei Hinsicht bleiben sie jedoch auch danach noch von
Bedeutung
Vorschriften, die sich auf das Inzesttabu gründen, stellen auch weiterhin auf die natürliche
S
Abstammung ab (vgl. § 1307 S. 2 BGB und § 173 StGB).
Auch Zeugnisverweigerungsrechte und die Privilegierung von Angehörigen bei bestimmten
S
Straftaten (z.B. § 258 VI StGB) überdauern eine Adoption des Kindes (vgl. § 11 I Nr. 1
a StGB).
Bereits vorher begründete Renten- und Pensionsansprüche des Kindes bleiben auch für die
S
Zukunft erhalten (§ 1755 I 2 BGB).
Im Falle der späteren Aufhebung der Adoption leben die alten Verwandtschaftsverhältnisse
S
wieder auf (§ 1764 III BGB).
Weil die bisherigen Verhältnisse also nicht völlig bedeutungslos werden, bleibt auch nach der Adoption
die Feststellung oder Anfechtung der Vaterschaft zulässig.
2. Einzelfremdadoption
Eine einzelne Person (gleichgültig, ob Mann oder Frau) kann ein Kind allein annehmen, wenn
S
sie unverheiratet ist (§ 1741 II 1 BGB) oder
S
ihr Ehegatte aus Rechtsgründen gehindert ist, das Kind ebenfalls anzunehmen (§ 1741 II
4 BGB), weil er nämlich geschäftsunfähig oder noch nicht 21 Jahre alt ist (vgl. § 1743
S. 2 BGB).
Die Wirkung der Einzelfremdadoption ist nach §§ 1754 II, 1755 I BGB dieselbe wie bei der gemeinschaftlichen Fremdadoption, nur daß das Kind danach eben nur einen Elternteil (Vater oder Mutter)
im Rechtssinne hat. Das Kind verliert also zwei Verwandtschaftslinien und erhält dafür als Ersatz nur
eine.
- 18 3. Ergänzende Einzeladoption
Ein Ehegatte kann außerdem das Kind des anderen Ehegatten annehmen (§ 1741 II 3 BGB) und
zwar gleichgültig, ob es sich um ein leibliches oder ein vorher schon von diesem (allein) angenommenes
Adoptivkind handelt (§ 1742 BGB). Die ergänzende Zweitadoption ist also zulässig. Eine überlagernde Zweitadoption dagegen erlaubt § 1742 BGB erst nach dem Tod der Adoptiveltern.
Durch die ergänzende Einzeladoption erhält das Kind die Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes des
Annehmenden und seines Ehegatten (§ 1754 I BGB). Die bisherigenVerwandtschaftsverhältnisse zu
dem Ehegatten bleiben logischerweise erhalten, die zu dem anderen natürlichen Elternteil erlöschen
grundsätzlich (§ 1755 II BGB). Eine Ausnahme hiervon macht § 1756 II BGB für den Fall, daß der
andere Elternteil vor der Adoption gestorben ist und im Zeitpunkt des Todes noch die elterliche
Sorge (mit-)innehatte. Dann kann ein Kind also drei Großelternpaare haben. Auf diese Weise soll
verhindert werden, daß das Kind den vielleicht wichtigen Kontakt zu den ihm vertrauten Großeltern
verliert. Ob hierfür die bis zum Tod noch bestehende elterliche Sorge der richtige Indikator ist, darf
allerdings bezweifelt werden.
4. Innerfamiliäre Adoption
Ein Kind kann auch von eigenen nahen Verwandten adoptiert werden. Von seinen Eltern kann es
nicht adoptiert werden, wohl aber von seinem biologischen Vater, so lange dieser nicht auch im
juristischen Sinne Vater geworden ist.
Soll ein Kind von Verwandten adoptiert werden, gilt zunächst nichts besonderes. Auch die
innerfamiliäre Adoption gibt es nach § 1741 II BGB als gemeinschaftliche oder Einzeladoption.
Der Unterschied liegt in den Wirkungen der Adoption, wenn das Kind mit dem oder den Annehmenden im zweiten oder dritten Grade verwandt oder verschwägert ist (das heißt von seinen Großeltern, Urgroßeltern, Geschwistern, Onkel oder Tanten oder deren Ehegatten adoptiert wird):
Das Kind wird zwar auch dann ein Kind des oder der Annehmenden nach § 1754 I oder
II BGB und tritt damit auch zu deren Verwandten in Verwandtschaftsbeziehung, zugleich aber bleiben
nach § 1756 I BGB all seine bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse bestehen, mit Ausnahme nur
des Eltern-Kind-Verhältnisses zu seinen natürlichen Eltern und
S
des bisherigen Verhältnisses zu den Annehmenden.
S
Adoptieren zum Beispiel die Eheleute A und B den Sohn D ihrer Tochter C, so sind A und B jetzt
Eltern von D, C ist folglich nun dessen Schwester, schließlich ist sie ja auch ein Kind von A und B.
Streitig ist, wie sich dies auf eventuelle weitere Kinder von C auswirkt. Die h.M. nimmt an, daß sie nun
nur noch Neffen und Nichten von D seien, der Wortlaut von § 1756 I BGB deutet eher darauf hin,
daß sie dessen Geschwister geblieben sind.
5. Volljährigenadoption
Die Adoption von Volljährigen folgt eigenen Regeln, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll.
Der wesentlichste Unterschied besteht darin, daß sie nach § 1770 BGB grundsätzlich nur inter partes
Wirkungen erzeugt. Weder wird der Adoptierte mit den Verwandten des Annehmenden verwandt,
noch erlöschen irgendwelche bestehenden Verwandtschaftsverhältnisse (nicht einmal das zu den
leiblichen Eltern).
Es soll jedoch noch darauf hingewiesen werden, daß das Vormundschaftsgericht nach § 1772
- 19 BGB in einigen Fällen ausnahmsweise aussprechen kann, daß die Wirkungen die gleichen wie bei einer
Minderjährigenadoption sein sollen. Das muß aber von den Beteiligten eigens beantragt werden.
C. Verfahrensablauf
1. Vermittlung
Die Vermittlung von Adoptionen ist grundsätzlich verboten (§ 5 I AdVermG), ebenso die Kinder- wie
die Elternsuche durch Annoncen oder andere öffentliche Erklärungen (§ 6 I 1 AdVermG). Erlaubt sind
dagegen
die Vermittlung von Adoptionen durch Jugendämter, Zentralstellen bestimmter Fachverbände
S
und andere anerkannte Adoptionsvermittlungsstellen (Einzelheiten in § 2 AdVermG),
die Vermittlung durch nahe Verwandte des Kindes oder der Annehmenden (§ 5 II
S
Nr. 1 AdVermG),
das Annoncieren mit der Aufforderung, sich bei anerkannten Vermittlungsstellen zu melden
S
(§ 6 I 2 AdVermG).
Sonst ist private Vermittlung im Einzelfall erlaubt, wenn sie unverzüglich einer anerkannten Vermittlungsstelle angezeigt wird (§ 5 II Nr. 2 AdVermG).
Die Beteiligung an einer verbotenen Adoptionsvermittlung ist nicht nur bußgeld- oder sogar
strafbewehrt (§§ 14, 14a AdVermG). Sie verschäft außerdem die Adoptionsvoraussetzungen
(§ 1741 I 2 BGB). Wer sich im Vorfeld der Adoption gesetzwidrig oder auch nur sittenwidrig
verhalten hat, soll das Kind nicht schon adoptieren können, wenn es dem Wohl des Kindes dient,
sondern nur, wenn es für das Wohl des Kindes geradezu erforderlich ist, also wenn das Kindeswohl
ohne die Adoption nicht unerheblich gefährdet wäre.
2. Pflege
Nach § 1744 BGB soll ein Kind in der Regel vor der Adoption bei den Adoptiveltern in Pflege
gewesen sein. „Soll in der Regel” bedeutet, daß Ausnahmen möglich sind. Die Vorschrift dient der
besseren Überprüfung, ob, wie § 1741 I 1 BGB verlangt, die Entstehung eines Eltern-Kind-Verhältnisses „zu erwarten” ist. Wenn das aus sonstigen Gründen sicher angenommen werden kann, kann auf
die vorherige Pflege verzichtet werden.
§ 1744 BGB nimmt aber auf jede Art der Pflege bezug, es muß sich nicht notwendigerweise
um Adoptionspflege i.S.v. § 8 AdVermG gehandelt haben. Auch wer ein Kind zunächst als gewöhnliches Pflegekind aufgenommen hat, erfüllt die Voraussetzungen des § 1744 BGB, wenn später eine
Adoption angestrebt wird.
3. Antrag des Annehmenden
Die Adoption wird auf Antrag des oder der Annehmenden ausgesprochen. Dieser Antrag ist eine
höchstpersönliche (§ 1752 II 1 BGB) Erklärung, die nach § 1752 II 2 BGB notariell beurkundet sein
muß (seihe dazu § 128 BGB).
Der Antrag ist bedingungs- und befristungsfeindlich, er kann aber noch bis zur Entscheidung
des Gerichts zurückgenommen werden (siehe § 1750 IV 1 BGB).
4. Verfahren des Gerichts
Das gerichtliche Verfahren ist eines der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Zuständig ist das Vormundschafts-
- 20 , nicht das Familiengericht. Es gelten - außer den allgemeinen Vorschriften der §§ 1 bis 34 FGG - die
§§ 35 bis 64 FGG. Das Jugendamt ist anzuhören (§ 49 I Nr. 1 FGG). Nach § 56d FGG ist ein
Gutachten der Adoptionsvermittlungsstelle bzw., wenn keine tätig wurde, des Jugendamts einzuholen.
Im übrigen ist das Vormundschaftsgericht nach § 12 FGG verpflichtet, von Amts wegen aufzuklären,
ob die materiellen Voraussetzungen für eine Adoption gegeben sind.
Falls die Adoption ohne Zustimmung eines Elternteils oder unter Ersetzung seiner Zustimmung
erfolgen soll, erfordert dies einen besonderen, vorab zu erlassenden Beschluß.
Das Gericht entscheidet positiv durch einen unabänderlichen, unanfechtbaren Beschluß
(§ 56e FGG). Der ablehnende Beschluß unterliegt der einfachen Beschwerde. Die Beschwerdeberechtigung richtet sich nach § 20 FGG. Sie steht wohl meist nur dem Antragsteller und dem Kind zu.
Der Beschluß des Vormundschaftsgerichts hat konstitutive Wirkung. Durch diesen Beschluß wird das
Adoptionsverhältnis begründet und zwar unabhängig davon, ob das Gericht die Voraussetzungen zu
Recht oder zu Unrecht angenommen hat. Selbst der gravierendste denkbare Fehler, nämlich das
Fehlen eines wirksamen Antrags, macht den Beschluß nicht unwirksam, sondern gibt den Adoptiveltern allenfalls das Recht, die Aufhebung der Adoption zu beantragen (§§ 1760 I, 1762 I 1 BGB).
5. Voraussetzungen der Adoption im einzelnen
Damit das Gericht die Adoption schließlich ausspricht, müssen - außer dem Antrag und dem vorausgehenden Pflegeverhältnis - folgende Voraussetzungen vorliegen:
a) Einwilligung der Eltern
(i) Erteilung der Einwilligung
Damit die Adoption ausgesprochen werden kann, müssen die Eltern des Kindes in diese eingewilligt
haben (§ 1747 I 1 BGB). Diese Einwilligung wird von den Eltern in ihrem eigenen Namen und
Interesse gefordert. Es kommt daher nicht darauf an, ob den Eltern noch die elterliche Sorge zusteht
oder je zustand.
Zu beachten ist, daß nach § 1747 I 2 BGB im Adoptionsverfahren ein Mann schon dann als
Vater des Kindes gilt, wenn er die Voraussetzungen des § 1600d II 1 BGB glaubhaft machen kann.
Glaubhaftmachung setzt keinen vollen Beweis voraus, sondern nur die Begründung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Sie ist in der Form der Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung zulässig
(§ 294 I ZPO). Wer also im Adoptionsverfahren an Eides Statt versichert, daß er in der gesetzlichen
Empfängniszeit mit der Mutter Geschlechtsverkehr hatte, erreicht dadurch, daß die Adoption seiner
Einwilligung bedarf. Das wird freilich nur tun, wer nicht beabsichtigt, in die Adoption einzuwilligen,
andernfalls wäre es ein völlig unnötiger Aufwand.
Das gilt aber nicht, so lange das Kind juristisch einen Vater hat, mag auch allen Beteiligten klar
sein, daß dieser nicht der wirkliche Erzeuger des Kindes ist.
Für die Einwilligung der Eltern wird - wie für den Adoptionsantrag - die notarielle Beurkundung
gefordert (§ 1750 S. 2 BGB). Auch sie ist im strengsten Sinne höchstpersönlich (§ 1750 III 1 BGB).
Ein minderjähriger Elternteil kann in die Adoption ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters
einwilligen (§ 1750 III 2 BGB). Auch für einen geschäftsunfähigen Elternteil handelt nicht etwa der
gesetzliche Vertreter. Vielmehr ist dessen Einwilligung entbehrlich, wenn zu erwarten ist, daß die
Geschäftsunfähigkeit auf Dauer besteht (§ 1747 IV BGB).
Die Einwilligungserklärung ist bedingungs- und befristungsfeindlich. Sie gilt nur für eine ganz
- 21 bestimmte Adoption. Das heißt, daß die Adoptiveltern bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem die Eltern
einwilligen, feststehen müssen. Zu kennen brauchen die Eltern sie aber nicht (§ 1747 II 2 BGB - sog.
Inkognitoadoption).
Die Einwilligungserklärung ist ferner unwiderruflich. Sie verliert aber ihre Wirkung, wenn die
Adoption, für die sie erteilt wurde, nicht innerhalb von drei Jahren zustandekommt (§ 1750 IV BGB).
Außerdem verliert sie ihre Wirkung, wenn der Adoptionsantrag zurückgenommen oder rechtskräftig
zurückgewiesen wird. Dabei ist aber zu beachten, daß der Zurückweisungsbeschluß nur der einfachen
(d.h. nicht fristgebundenen) Beschwerde unterliegt und daher nur in Rechtskraft erwächst, wenn
Beschwerde eingelegt und zurückgewiesen oder zurückgenommen wurde oder wenn alle Berechtigten
auf die Beschwerde verzichtet haben. So lange die Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluß
aber noch möglich ist, ist auch die Einwilligung noch nicht wirkungslos geworden.
Eine wirkungslos gewordene Einwilligung kann jederzeit neu erteilt werden.
Die Einwilligung der Eltern ist in der Regel erst zulässig, wenn das Kind acht Wochen alt ist (§ 1747
II 1 BGB).
Der Vater jedoch, der nie die elterliche Sorge hatte, weil das Kind außerhalb der Ehe geboren
ist und die Eltern keine Sorgeerklärung abgegeben haben, kann seine Einwilligung nicht nur schon vor
Ablauf der acht Wochen, sondern sogar schon vor der Geburt des Kindes erteilen (§ 1747 III
Nr. 1 BGB). Er kann außerdem nach § 1747 III Nr. 3 BGB auf die Übertragung der elterlichen Sorge
(nach § 1672 BGB) im Voraus und endgültig verzichten. Das ist wichtig, damit die Mutter in die
Adoption einwilligen kann, ohne wegen § 1751 I 6 BGB damit rechnen zu müssen, daß das im
Ergebnis nur zur Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater führt. Dadurch würde sie nämlich
ihrer Elternverantwortung nur zum Teil ledig. Sie möchte ja aber von den mit der Mutterschaft verbundenen Pflichten durch die Adoption gerade ganz freigestellt werden.
Entbehrlich ist die Einwilligung eines Elternteils (§ 1747 IV BGB):
S
bei dauernder Erklärungsunmöglichkeit (v.a. Geschäftsunfähigkeit) und
S
bei dauernd unbekanntem Aufenthalt, was Ermittlungen nach dem Verbleib voraussetzt.
(ii) Ersetzung der Einwilligung
§ 1748 BGB läßt unter bestimmten Voraussetzungen zu, daß das Vormundschaftsgericht auf Antrag
des Kindes die Einwilligung der Eltern (oder eines Elternteils) in seine Adoption ersetzt. Das bedarf
eines besonderen Beschlusses, der mit Rechtsmitteln anfechtbar ist.
Das Gesetz kennt insgesamt vier verschiedene Ersetzungstatbestände:
1.
Wegen einer Verletzung der elterlichen Pflichten kann die Einwilligung eines Elternteils
ersetzt werden, wenn sie entweder
a)
anhaltend und gröblich ist, und dem Kind durch das Unterbleiben der Adoption ein
unverhältnismäßiger Nachteil entstünde (§ 1748 I 1 BGB), oder
b)
besonders schwerwiegend und außerdem von einer Qualität, die die endgültige
Disqualifizierung des betroffenen Elternteils in dieser Rolle erwarten läßt (§ 1748 I
2 BGB).
2.
Ferner kann die Einwilligung eines Elternteils ersetzt werden, dessen Verhalten seine vollkommene Gleichgültigkeit dem Kind gegenüber dokumentiert (§ 1748 I 1 BGB). Auch
hier ist erforderlich, daß das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu unverhältnismäßigem
- 22 -
3.
4.
Nachteil gereichen würde. Schließlich stellt § 1748 II BGB zusätzliche formale Hürden auf.
Die Ersetzung wegen Gleichgültigkeit darf danach erst erfolgen, nachdem der Elternteil vom
Jugendamt über diese Möglichkeit belehrt und nach § 51 II SGB VIII über Hilfen beraten
wurde und danach eine dreimonatige Frist verstrichen ist, ohne daß sich das Verhalten
geändert hätte. Diese Belehrung ist entbehrlich, wenn der Elternteil mit unbekanntem Ziel
verschwunden ist. (Dann kann aber u.U. nach § 1747 IV seine Einwilligung überhaupt entbehrlich sein.)
Ein dritter Grund ist dauernde Erziehungsunfähigkeit infolge psychischer Krankheit oder
geistiger oder seelischer Behinderung (§ 1748 III BGB). Hinzukommen muß, daß das Kind
ohne die Adoption nicht in einer Familie aufwachsen könnte und dadurch in seiner Entwicklung
schwer gefährdet wäre. Die Krankheit oder Behinderung muß außerdem besonders schwer
sein. Es sind eigentlich kaum Fälle denkbar, in denen eine Ersetzung nach § 1748 III BGB in
Frage kommt. Eine psychische Beeinträchtigung, die so schwer wiegt, daß dessen Voraussetzungen vorliegen könnten, wird meist auch zur dauernden Geschäftsfähigkeit führen, so daß die
Einwilligung nach § 1747 IV BGB entbehrlich ist. Außerdem ist schwer zu sehen, wann ein
Kind ohne Adoption nicht in einer Familie aufwachsen könnte. Wenn Adoptiveltern zu finden
sind, dürften auch Pflegeeltern zu finden sein.
Nach dem neu eingeführten § 1748 IV BGB ist die Einwilligung eines Vaters, der nie die
elterliche Sorge hatte, schon dann möglich, wenn das Unterbleiben der Adoption dem Kind zu
unverhältnismäßigem Nachteil gereichen würde, ohne daß das Verhalten des Vaters eine
Rolle spielt. Das wird im Zusammenhang mit § 1747 III Nr. 2 BGB verständlich. Danach kann
der Vater durch einen Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge auf ihn (§ 1672 I BGB)
das Adoptionsverfahren vorläufig zum Stillstand bringen, bis über seinen Antrag entschieden
ist. Der Vater hat also die Möglichkeit, sich aktiv um das Kind zu bemühen. Tut er dies nicht,
soll er es auch nicht durch die Verweigerung seiner Einwilligung behindern können.
Die Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils nach § 1748 BGB stellt den denkbar schwerwiegendsten Eingriff in das Elternrecht dar. Schließlich werden durch die Adoption ja die Beziehungen zu den
Eltern vollkommen gekappt. Das ist mit dem Wächteramt allein nicht mehr begründbar. Notwendig ist
daher in allen Fällen, daß die Wahrung der Grundrechte des Kindes (aus Art. 2 I und II GG) die
Adoption zwingend erfordern. Die Formel vom „unverhältnismäßigen” Nachteil, den das Kind bei
Unterbleiben der Adoption erleiden muß, ist daher mit Rücksicht auf diesen Grundrechtskonflikt
auszulegen.
Für den Tatbestand der „Pflichtverletzung” des § 1748 I BGB verlangt ein Teil der Rechtsprechung daher zu Recht, daß die Eltern völlig versagt haben, andernfalls ist die Ersetzung ihrer Einwilligung unverhältnismäßig. Das BVerfG hat die hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde eines
Kindes nicht zur Entscheidung angenommen.
Daß Zwangsadoptionen ausgesprochen problematisch sind, wird auch durch entsprechende
Praxis in der DDR belegt, wo sie eines der gegen Regimekritiker angewandten Instrumente war. Es ist
daher vollkommen berechtigt, sie auf extreme Ausnahmefälle zu beschränken.
(iii) Beispiele aus der Praxis für die Ersetzung der Einwilligung
Als Pflichtverletzung i.S.v. § 1748 I 2 BGB wurde die Tötung der Mutter durch den Vater angenommen, aber nicht: Straftaten gegen Dritte (wie schwer auch immer); auch nicht: die Entführung des
eigenen Kindes (i.Ü. das Gegenteil von Gleichgültigkeit).
- 23 Bequemlichkeit ist keine Gleichgültigkeit. Auch eine „Liebespflicht” existiert nicht. Gleichgültigkeit kann aber z.B. daraus folgen, daß sich ein Elternteil nach der Fremdunterbringung des
Kindes um keinerlei Kontakt mehr bemüht, obwohl er dazu in der Lage wäre.
Für den neugeschaffenen Tatbestand des § 1748 IV BGB werden - wie schon erwähnt - vor
allem Fälle in Betracht kommen, in denen der Vater die Adoption blockiert, ohne sich gleichzeitig
selbst um das Kind zu bemühen.
b) Einwilligung des Kindes
Nach § 1746 I 1 BGB ist grundsätzlich die Einwilligung des Kindes in die Adoption notwendig. Diese
wird erteilt
S
für das geschäftsunfähige (§ 104 Nr. 2 BGB) oder noch nicht 14 Jahre alte Kind von seinem
gesetzlichen Vertreter (§ 1746 I 2 BGB),
S
vom Kind selbst mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, wenn es bereits 14 Jahre alt
ist (§ 1746 I 3 BGB).
Haben Annehmende(r) und Kind verschiedene Staatsangehörigkeiten und unterliegt die Adoption
ausländischem Recht, ist die Zustimmung des Kindes außerdem nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wirksam (§ 1746 I 4 BGB).
In den meisten praktischen Fällen ist die Einwilligung des Kindes aber nach § 1746 III 2. Hs. BGB
entbehrlich. Dort ist geregelt, daß die von den Eltern im eigenen Namen erklärte Einwilligung
zugleich eine Erklärung nach § 1746 I BGB ersetzt, die die Eltern als gesetzlicher Vertreter des
Kindes abgeben müßten. Dasselbe gilt für die gerichtliche Ersetzung der Einwilligung der Eltern. Nur
in zwei Fallkonstellationen ist die Einwilligung des Kindes daher wirklich erforderlich, nämlich:
S
wenn das Kind das 14. Lebensjahr schon vollendet hat, denn dann kann es ja nur selbst
handeln (§ 1746 I 3 BGB); in diesem Fall macht § 1746 III 2. Hs. BGB die Zustimmung der
Eltern zu dieser Erklärung des Kindes entbehrlich;
S
wenn die Eltern schon im Zeitpunkt ihrer Einwilligung in die Adoption nicht (mehr) gesetzliche
Vertreter des Kindes waren, ihnen die elterliche Sorge z.B. schon vorher entzogen wurde.
Auch für die Erklärung des Kindes ist die notarielle Beurkundung vorgeschrieben (§ 1750 I BGB).
Ist das Kind 14 Jahre alt, kann es die Zustimmung bis zur Entscheidung des Gerichts jederzeit
widerrufen (§ 1746 II BGB). Der Widerruf bedarf nicht der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters.
Auch er muß aber notariell beurkundet werden.
Müßte ein Vormund oder Pfleger die Einwilligung im Namen des Kindes erteilen oder der vom Kind
selbst erklärten Einwilligung zustimmen, und weigert er sich ohne triftigen Grund, dies zu tun, kann
seine Erklärung vom Vormundschaftsgericht ersetzt werden (§ 1747 III BGB).
c) Einwilligung des Ehegatten
Ist das Kind verheiratet, ist zur Adoption außerdem die Einwilligung seines Ehegatten notwendig
(§ 1749 II BGB). Das dürfte ein äußerst seltener Fall sein.
Auch der Annehmende benötigt, wenn er ein Kind alleine annehmen will, die Einwilligung
seines Ehegatten (§ 1749 I 1 BGB), die unter Umständen vom Vormundschaftsgericht ersetzt werden
kann. Auch das ist eine selten angewandte Norm, weil sie nur in der dritten Alternative des § 1741 II
4 BGB wirklich eine Rolle spielt. Denn bei der ergänzenden Einzeladoption muß der andere Ehegatte
- 24 ja schon als Elternteil einwilligen und bei dauernder Geschäftsunfähigkeit ist die Einwilligung des
Ehegatten entbehrlich (§ 1749 III BGB).
d) Mindestalter des Annehmenden
Nach § 1743 I BGB müssen Adoptiveltern grundsätzlich mindestens 25 Jahre alt sein. Bei der
Adoption durch ein Ehepaar genügt es, wenn einer von ihnen dieses Erfordernis erfüllt und der andere
wenigstens 21 Jahre alt ist. 21 Jahre genügen auch bei der ergänzenden Einzeladoption, selbst wenn
der andere Elternteil seinerseits noch jünger ist.
e) Materielle Voraussetzungen
Nach § 1741 I 1 BGB ist Voraussetzung der Adoption, daß sie dem Kindeswohl dient und das
Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses zu erwarten ist.
Dem Kindeswohl dient die Adoption dann, wenn sich seine Lebensbedingungen durch die
Adoption verbessern. Das heißt, es ist ein Vergleich der Startchancen des Kindes mit und ohne die
angestrebte Adoption anzustellen. Nur wenn sie mit der Adoption besser erscheinen als ohne, ist sie
zulässig.
In diese Abwägung können realistische Alternativen einbezogen werden, z.B. eine andere,
ebenfalls mögliche Adoption, nicht jedoch eine Adoption, die daran scheitern wird, daß die Eltern ihr
nicht zustimmen. Denn daß die Eltern das Kind auf die zweitbeste Lösung verweisen, kann noch kein
Grund sein, ihre Einwilligung nach § 1748 I oder IV BGB zu ersetzen. Das alleine ist noch kein
„unverhältnismäßiger” Nachteil für das Kind. (Ähnliches dürfte für das Verhältnis der Sorgerechtsübertragung nach § 1672 I BGB zu einer Adoption gelten, der der Vater widerspricht.)
Die Entscheidung ist damit eine Prognoseentscheidung. Das Gesetz kennt keine absoluten Präferenzen, lediglich einige Indikatoren mit relativer Verläßlichkeit: Heimerziehung ist im allgemeinen schlechter
als Familienerziehung. Eine gemeinschaftliche Adoption wird meist besser als eine Einzeladoption sein.
Im konkreten Fall kann das aber alles umgekehrt sein.
Im Hinblick auf die inzwischen anerkannte Bedeutung der Abstammung für die Persönlichkeit
dürften i.Ü. Lösungen, die genetische Beziehungen teilweise aufrechterhalten (also die Verwandtenadoption und offene Adoptionsformen) ceteris paribus besser sein als die völlige Loslösung aus der
Herkunftsfamilie.
Ob die Entstehung des Eltern-Kind-Verhältnisses zu erwarten ist, soll das Pflegeerfordernis des
§ 1744 BGB ergeben. Im übrigen wird dafür ein den natürlichen Verhältnissen entsprechender
Mindestaltersabstand von etwa 15 Jahren gefordert. Eine Höchstgrenze zieht man dagegen nicht.
Auch das Großeltern-Enkel-Verhältnis kann ja in entsprechenden Situationen soziologisch einem
Eltern-Kind-Verhältnis entsprechen.
f) Andere Interessen
Die Adoption darf nicht ausgesprochen werden, wenn ihr überwiegende Interessen anderer Kinder
des Annehmenden entgegenstehen (§ 1745 S. 1 BGB). § 1745 S. 2 BGB stellt klar, daß Vermögensinteressen hierbei nicht ausschlaggebend sind.
Als Umkehrschluß aus § 1745 BGB ist zu folgern, daß die Interessen anderer denkbarer
Beteiligter - z.B. der Großeltern - nicht zu berücksichtigen sind.
- 25 g) Tod und Geschäftsunfähigkeit
Ist der Annehmende geschäftsunfähig, kann er schon keinen Antrag stellen, weil ja jede Stellvertretung ausgeschlossen (§ 1752 II 2 BGB) und eine von ihm selbst abgegebene Erklärung nichtig ist
(§ 105 I BGB). Dagegen schließt es das Gesetz nicht aus, daß die Adoption ausgesprochen wird,
wenn der Annehmende nach wirksamer Antragstellung geschäftsunfähig wird.
Auch der Tod des Annehmenden nach Antragstellung hindert den Ausspruch der Adoption
nicht. Die Wirkungen einer solchen Adoption bestimmen sich so, als ob sie schon eine „juristische
Sekunde“ vor dem Tod des Annehmenden ausgesprochen worden wäre (§ 1753 II BGB). Das ist
notwendig, damit das Adoptivkind den Annehmenden noch beerben kann. Das Kind muß jedoch im
Zeitpunkt der Annahme noch leben (§ 1753 I BGB).
D. Aufhebung der Adoption
Wie oben schon erwähnt, geschieht die Adoption durch einen Staatsakt und ist, wenn sie vom
Vormundschaftsgericht ausgesprochen wird, in ihrer Gültigkeit nicht davon abhängig, daß die Voraussetzungen für sie tatsächlich vorgelegen haben. Die §§ 1759 bis 1766 BGB sehen allerdings in
bestimmten Fällen vor, daß die Adoption wieder aufgehoben wird. Hierfür gibt es drei verschiedene
Fälle:
1.
Auf Antrag des betroffenen Beteiligten kann die Adoption aufgehoben werden, wenn der
Adoptionsantrag oder eine der erforderlichen Einwilligungs- oder Zustimmungserklärungen
einem Willensmangel unterlegen oder überhaupt nicht vorgelegen hat (§ 1760 BGB). Die
Aufhebung unterbleibt aber trotz eines solchen Fehlers, wenn sie das Kindeswohl erheblich
gefährden würde (§ 1761 II BGB).
2.
Von Amts wegen kann die Adoption aufgehoben werden, wenn schwerwiegende Gründe
des Kindeswohls es erfordern (§ 1763 I BGB), aber auch dann nur, wenn zugleich schon die
neuerliche Adoption oder die Versorgung durch die leiblichen Eltern sichergestellt ist.
3.
Kraft Gesetzes (also ohne richterlichen Entscheidungsakt) ist die Adoption nach § 1766 S. 1
BGB aufgehoben, wenn der Annehmende das Kind oder einen Abkömmling des Kindes
heiratet. Das Eherecht verbietet eine solche Heirat eigentlich (§ 1308 I 1 BGB). Eine dennoch
geschlossene Ehe ist aber voll gültig. Sie führt zu einem Wegfall der Adoptionswirkungen,
allerdings nach § 1766 S. 2 BGB nur zwischen den Ehegatten. Im Verhältnis dieser zu allen
anderen Verwandten bleibt die Adoption wirksam. Die Adoptivtochter, die den Adoptivvater
geheiratet hat, ist mit ihm nicht mehr verwandt, sie ist aber nach wie vor die Enkelin seiner
Eltern.
In den beiden ersten Fällen führt die Aufhebung der Adoption grundsätzlich zu einem vollständigen
Erlöschen der neuen und Wiederaufleben der alten Verwandtschaftsbeziehungen des Kindes (§ 1764
II, III BGB). Die elterliche Sorge erhalten die leiblichen Eltern jedoch nur zurück, wenn das Vormundschaftsgericht sie ihnen wieder überträgt (§ 1764 IV 1 BGB). Würde dies dem Kindeswohl widersprechen, bestellt es stattdessen einen Vormund (§ 1764 IV 2 BGB).
Möglich ist auch die teilweise Auhebung einer gemeinschaftlichen Adoption (nämlich: nur
hinsichtlich eines der Adoptiveltern). Sie bewirkt nach § 1764 V BGB, daß die Verwandtschaftsbeziehungen nur in der aufgehobenen Linie erlöschen und diejenigen zu den leiblichen Verwandten
nicht wiederaufleben. Das Ergebnis ist dasselbe, als hätte eine Einzeladoption stattgefunden.
- 26 -
IV. Namensrecht
A. Bestandteile des Namens
1. Vorname, Familienname, Geburtsname
Der Name einer Person setzt sich aus zumindest zwei Komponenten zusammen, nämlich mindestens
einem Vornamen und dem Familiennamen.
Familienname einer Person ist entweder ihr Geburtsname oder ihr Ehe- bwz. Lebenspartnerschaftsname . Im letzteren Fall kann dem Namen noch ein Begleitname vorangestellt oder
angefügt worden sein. Das ergibt dann Doppelnamen, doch müssen diese nicht zwingend aus einem
Ehenamen und einem Begleitnamen zusammengesetzt sein. Vielmehr kann auch schon der Ehename
oder der Geburtsname selbst ein Doppelname sein.
Die Verbindung mehrerer Begleitnamen mit dem Ehenamen ist seit 1994 nicht mehr zulässig,
ebensowenig die Verbindung eines Begleitnamens mit einem Ehenamen, der schon aus zwei Komponenten besteht. Wo noch solche Ungetüme existieren (Simone Greiner-Petter-Memm), gehen sie auf
eine alte Gesetzesfassung zurück.
Der Geburtsname wird vom Gesetz definiert als der in die Geburtsurkunde einzutragende Name
(§ 1355 VI BGB). Er ist nicht etwa unabänderlich. Durch eine Reihe von familienrechtlichen Vorgängen kann sich auch der Geburtsname einer Person ändern.
So lange jemand einen Ehenahmen führt, „schlummert“ der Geburtsname dahinter. Er kann aus
verschiedenen Gründen später wieder zum Familiennamen werden.
2. Insbesondere: Ehename
Ein Ehename kann bei der Eheschließung oder später gewählt werden (§ 1355 I 1, III BGB). Endet
die Ehe, kann er beibehalten oder aufgegeben werden (§ 1355 V BGB). Daher ist der Bestand einer
Ehe für die Führung eines Ehenamens nicht von entscheidender Bedeutung, notwendig ist lediglich, daß
der Betreffende überhaupt einmal geheiratet hat.
Ehename wird entweder der Geburtsname des Mannes oder der der Frau (§ 1355 II BGB).
Da es hierbei auf den Zeitpunkt der Erklärung über die Wahl des Ehenamens ankommt, kann es auch
vorkommen, daß der Ehename sich von den Geburtsnamen beider Partner unterscheidet. Eine spätere
Änderung des bestimmenden Geburtsnamens erstreckt sich nämlich auf den Ehenamen nur, wenn der
andere Ehegatte sich dieser Änderung anschließt (§ 1617c III BGB).
Dem Ehenamen kann nach § 1355 IV, V BGB von dem Ehegatten, dessen Geburtsname nicht
Ehename geworden ist, während der Ehe oder auch noch danach ein anderer Name vorangestellt oder
angefügt werden. Dieser „Begleitname“ ist kein Bestandteil des Familiennamens.
Ehegatten, die keinen Ehenamen wählen, führen den Familiennamen weiter, den sie bei der
Eheschließung geführt haben (§ 1355 I 2 BGB).
Wenn ein Kind geboren wird, können seine Eltern also
einen gemeinsamen Ehenamen führen, oder
S
jeder seinen eigenen Familiennamen, der entweder ein Ehe- oder Lebenspartnerschaftsname
S
(aus einer anderen Verbindung) oder sein Geburtsname sein kann.
- 27 -
B. Geburtsname des Kindes
Das Kind erhält mit seiner Geburt einen bestimmten Familiennamen als Geburtsnamen. Der Geburtsname kann nicht frei gewählt werden, sondern knüpft an einen Namen an. Es ist, um die späteren
Änderungsmöglichkeiten zu durchschauen, besonders wichtig, diese Anknüpfung zu kennen. Denn je
nachdem, an welchen Namen sich der des Kindes anknüpft, sind spätere Änderungen der familienrechtlichen Verhältnisse von Bedeutung oder nicht. Insgesamt gibt es vier verschiedene Anknüpfungen,
nämlich an:
1.
den (gemeinsamen) Ehenamen der Eltern,
2.
den Familiennamen der Mutter,
3.
den Familiennamen des Vaters und - in bestimmten, besonders gelagerten Fällen 4.
den Namen einer inzwischen für das Kind fremden Person (freischwebender Name ).
Ich werde nun nacheinander erläutern, welchen Geburtsnamen das Kind bei seiner Geburt erhält und
wie er sich nachher wieder ändern kann.
1. Originärer Geburtsname
Vier Situationen sind zu unterscheiden:
a) Situation des § 1616 BGB
Führen die Eltern einen gemeinsamen Ehenamen (ob mit oder ohne Begleitnamen, spielt keine
Rolle), so wird dieser Ehename Geburtsname des Kindes (§ 1616 BGB), und zwar ohne eventuelle
Begleitnamen eines Elternteils.
b) Situation des § 1617 BGB
Führen die Eltern keinen gemeinsamen Ehenamen, steht ihnen aber die elterliche Sorge gemeinsam zu, so bestimmen sie gemeinsam den Geburtsnamen des Kindes. Sie können hierbei zwischen
dem Familiennamen des Vaters und dem der Mutter wählen (§ 1617 I 1 BGB). Auch hier wird nur
der Familienname des betreffenden Elternteils ohne einen eventuellen Begleitnamen Geburtsname des
Kindes.
§ 1617 II BGB regelt, was geschieht, wenn die Eltern die Bestimmung - aus welchem Grunde
auch immer - nicht vornehmen. Geschieht das deshalb nicht, weil sie sich nicht einigen können, kann
allerdings auch jeder von ihnen nach § 1628 BGB das Familiengericht anrufen.
Die einmal getroffene Wahl bindet die Eltern für ihre weiteren gemeinsamen Kinder, soweit bei
deren Geburt überhaupt das Wahlrecht des § 1617 I 1 BGB greift (§ 1617 I 3 BGB). Führen sie
inzwischen einen gemeinsamen Ehenamen, gilt dagegen für diese Kinder § 1616 BGB.
Es spielt für § 1617 BGB wie für § 1617a I BGB keine Rolle, wenn die elterliche Sorge ruht. Das
bedeutet nur, daß sie nicht ausgeübt werden kann, nicht jedoch, daß sie nicht prinzipiell bestünde.
Allerdings steht das Wahlrecht aus § 1617 I 1 BGB nur demjenigen zu, der zur tatsächlichen Personensorge berufen ist. Das kann ggf. auch ein Vormund oder Pfleger sein.
c) Situation des § 1617a I BGB
Führen die Eltern keinen gemeinsamen Ehenamen und steht auch die elterliche Sorge nur einem
- 28 von ihnen zu, so erhält das Kind den Familiennamen des sorgeberechtigten Elternteils (§ 1617a
I BGB). Das wird fast immer nach § 1626a II BGB die Mutter sein. Dem Vater kann die elterliche
Sorge allein zustehen, wenn sie der Mutter schon vor der Geburt entzogen wurde oder wenn die
Mutter noch vor oder während der Geburt gestorben ist.
d) Andere Situationen
Das Gesetz regelt nicht, was geschieht, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Ehenamen führen und
die elterliche Sorge schon bei der Geburt des Kindes keinem von ihnen zusteht, z.B. beiden schon
vorher entzogen worden ist. In einem solchen Fall dürfte § 1617 BGB am ehesten passen. Das dort
angesprochende Wahlrecht steht dann allerdings statt den Eltern dem Vormund des Kindes zu.
Bei einem Findelkind bestimmt nach § 25 II 1 PStG die untere Verwaltungsbehörde den Familiennamen. Das ist aber nur eine vorläufige Regelung, damit überhaupt etwas in das Personenstandsregister
eingetragen werden kann. Stellt sich später heraus, wer die Eltern des Kindes sind, muß die Verwaltungsbehörde das Standesamt anweisen, den Namenseintrag wieder zu ändern (§ 27 PStG).
2. Spätere Änderungen
Die vom Gesetz eröffneten späteren Änderungsmöglichkeiten des Geburtsnamens lassen sich in vier
Kategorien einteilen:
1.
Die Abstammung des Kindes kann sich ändern.
2.
Die Anknüpfung kann geändert werden.
3.
Der Name, an den angeknüpft wird, kann sich ändern.
4.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann dem Kind ein anderer Name durch Willenserklärung
erteilt werden. Das nennt man Einbenennung.
a) Abstammung
Die Abstammung des Kindes kann sich dadurch ändern, daß
S
die Vaterschaft durch Anerkennung oder gerichtlichtliche Feststellung überhaupt erst begründet,
S
eine bestehende Vaterschaft durch Anfechtung (oder Wiederaufnahme des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens) beseitigt, oder
S
das Kind adoptiert wird.
(i) Begründung der Vaterschaft
Die Begründung der Vaterschaft ist als solche für den Namen des Kindes ohne Bedeutung. Denn - als
vaterloses Kind - leitete es seinen Namen nach § 1617a I BGB vorher von der Mutter ab und tut dies
grundsätzlich auch weiterhin, weil ja die Begründung der Vaterschaft nichts daran geändert hat, daß
die Mutter nach § 1626a II BGB alleinsorgeberechtigt ist.
Durch Anerkennung oder gerichtliche Feststellung der Vaterschaft ändert sich am Namen des
Kindes demnach nur dann etwas, wenn der Anerkennende und die Mutter zugleich oder vorher schon
eine Sorgeerklärung abgegeben oder einander geheiratet haben. Es gilt dann § 1617b I BGB (dazu
unten S. 30).
(ii) Beseitigung der Vaterschaft
Die Beseitigung einer bestehenden Vaterschaft wirkt auf den Zeitpunkt der Geburt zurück. Das Kind
- 29 erhält dann nach § 1617a I BGB den Familiennamen der Mutter. Das gilt uneingeschränkt, wenn sein
Name bisher schon an den Familiennamen der Mutter oder an den Ehenamen angeküpft war.
Eine Sonderregel gilt nach § 1617b II BGB jedoch, wenn der Name des Kindes bisher an den
Namen des Vaters angeknüpft war, der nun keiner mehr ist. Dann gilt:
a)
Ist das Kind noch nicht fünf Jahre alt, erhält das Kind auf seinen (freilich vom gesetzlichem
Vertreter zu stellenden) oder auf den Antrag des Nicht-Mehr-Vaters hin den Namen, den die
Mutter zur Zeit seiner Geburt geführt hat.
b)
Ist das Kind schon fünf Jahre alt, kann nur noch das Kind diesen Antrag stellen. Für den
Antrag des Kindes gilt nach § 1617b II 3 BGB im übrigen die sich aus § 1617c I BGB
ergebende Erklärungsstaffel (vgl. dazu unten S. 30).
c)
So lange kein solcher Antrag gestellt wird, behält das Kind den bisherigen Namen. Da es zu
dem Mann, von dem der Name einmal hergeleitet wurde, aber keinerlei Rechtsbeziehungen
mehr hat, fehlt diesem Namen nun die Anknüpfung. Es ist ein freischwebender Name
entstanden.
Seinem Wortlaut nach gilt § 1617b II BGB nur für den Fall, daß die Vaterschaft durch Anfechtungsurteil beseitigt wird. Für die scheidungsakzessorische Anerkennung müßte es demnach bei der
Grundregel bleiben, daß die Statusänderung auf den Zeitpunkt der Geburt zurückwirkt und das Kind
folglich ohne weiteres den sich aus § 1617a I BGB ergebenden Namen erhält. Das dürfte aber mit
dem legitimen Interesse des Kindes an Namenskontinuität kaum vereinbar sein, so daß § 1617b
II BGB auch in diesen Fällen entsprechend angewendet werden muß.
(iii) Adoption
Schließlich können sich die Eltern-Kind-Beziehungen durch Adoption ändern. Hierfür bestimmt
§ 1757 BGB folgendes:
a)
Bei der Adoption durch eine Einzelperson erhält das Kind dessen Familiennamen ohne einen
eventuellen Begleitnamen (§ 1757 I BGB).
b)
Bei der Adoption durch ein Ehepaar und bei der ergänzenden Einzeladoption erhält das Kind
den Ehenamen seiner - künftigen - Eltern als Geburtsnamen.
Führen sie keinen Ehenamen, so haben sie die Option des § 1617 I 1 BGB, die sie
allerdings noch vor Ausspruch der Adoption ausüben müssen (§ 1757 II BGB). Ist das Kind
schon fünf Jahre alt, ist die Wahl nur wirksam, wenn sich das Kind ihr anschließt. Auch dafür
gilt wieder die Erklärungsstaffel des § 1617c I BGB (siehe S. 30). Merkwürdig ist, daß das
Kind den bisherigen Namen behält, wenn keine wirksame Namenswahl zustandekommt (z.B.
weil das Kind nicht zustimmt). Da ja aber gleichzeitig die Rechtsbeziehungen zu seinen Eltern
enden, ist auch das ein freischwebender Name.
c)
Das Vormundschaftsgericht kann außerdem auf Antrag der Annehmenden und mit Einwilligung
des Kindes den bisherigen Familiennamen des Kindes dem neuen voranstellen oder anhängen
(§ 1757 IV 1 Nr. 2 BGB), aber nur, wenn das aus schwerwiegenden Gründen für das Wohl
des Kindes erforderlich ist. Für die Einwilligung des Kindes gilt hier ausnahmsweise nicht die
Erklärungsstaffel aus § 1617c I BGB, sondern nach § 1757 IV 2 BGB richtet sie sich nach
denselben Vorschriften wie die Einwilligung des Kindes in die Adoption.
(iv) Spätere Zuordnung eines Kindes
Keine echte Änderung der Abstammung ist es, wenn ein Kind erst verspätet seinen richtigen Eltern
zugeordnet wird. In diesem Fall erfolgt keine Änderung, sondern nur eine Berichtigung des Namens,
- 30 der sich im übrigen aus den allgemeinen Vorschriften ergibt. (Man wird annehmen müssen, daß die
Monatsfrist des § 1617 II 1 BGB in diesem Falle mit der Berichtigung des Geburtsregisters beginnt.)
b) Anknüpfung
Für Änderungen in der Anknüpfung als solcher gilt das Prinzip, daß die §§ 1616, 1617 und 1617a
BGB ein Rangverhältnis bilden, in dem eine Änderung von der „schlechteren” zur „besseren“ Anknüpfung erfolgt, nicht aber umgekehrt. Deswegen ist es ohne Einfluß auf den Namen des Kindes,
wenn
S
das Kind den Namen an den Ehenamen der Eltern anknüpft und einer von ihnen oder gar
beide den Ehenamen aufgeben, oder
S
das Kind seinen Namen aufgrund einer Wahl nach § 1617 BGB von einem Elternteil ableitet
und dieser Elternteil die elterliche Sorge verliert (oder sich sonst irgendetwas an der elterlichen
Sorge ändert).
(i) Spätere Wahl eines gemeinsamen Ehenamens
Begründen die Eltern eines Kindes, das seinen Namen vom Vater oder der Mutter ableitet, später
einen gemeinsamen Ehenamen (sei es, daß sie dann erst heiraten, sei es, daß sie ihn dann erst bestimmen), so erstreckt sich das nach § 1617c I 1 BGB auf den Geburtsnamen des Kindes. Wenn das
Kind zum Zeitpunkt der Namenswahl schon fünf Jahre alt ist, gilt das aber nur, wenn es sich der
Namensänderung anschließt.
Für die Anschlußerklärung gilt folgende Erklärungsstaffel:
1.
Ist das Kind noch nicht sieben Jahre alt, ist es geschäftsunfähig (§ 104 Nr. 1 BGB). Die
Anschlußerklärung muß vom gesetzlichen Vertreter des Kinds abgegeben werden.
2.
Ist das Kind sieben Jahre oder älter, aber noch nicht 14 Jahre alt, so kann die Anschlußerklärung entweder vom gesetzlichen Vertreter des Kindes abgegeben werden oder nach
§ 107 BGB vom Kind selbst mit der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters.
3.
Ist das Kind dagegen schon 14 Jahre alt oder älter, aber noch nicht volljährig, kann es den
Anschluß nur noch selbst mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters erklären (§ 1617c I
2 BGB).
4.
Das volljährige Kind kann den Anschluß nur noch selbst erklären.
Fehlt es an der erforderlichen Anschlußerklärung des Kindes, so ändert sich weder sein Name noch
dessen Anknüpfung.
(ii) Spätere Begründung gemeinsamer elterlicher Sorge
Wird die gemeinsame elterliche Sorge für ein Kind, das den Namen nach § 1617a I BGB von nur
einem Elternteil ableitet, nachträglich begründet (sei es durch Sorgerechtserklärung, sei es durch
Eheschließung, aber ohne Wahl eines Ehenamens, denn sonst gilt ja § 1617c I 1 BGB), so können die
Eltern nach § 1617b I 1 BGB innerhalb einer dreimonatigen Frist das Wahlrecht des § 1617 I BGB
ausüben. Sie können also dem Kind den Familiennamen erteilen, den der Vater oder die Mutter zur
Zeit der Erklärung führt. Das braucht beides nicht mit dem Namen des Kindes übereinzustimmen, weil
§ 1617a I BGB auf den Zeitpunkt der Geburt abstellt. Ist das Kind schon fünf Jahre alt, ist die Wahl
wieder nur wirksam, wenn es sich ihr anschließt (§ 1617b I 4 BGB). Hierfür gilt die Erklärungsstaffel
des § 1617c I BGB (vgl. oben S. 30).
Zu beachten ist, daß das Wahlrecht aus § 1617 I BGB im Interesse der Namensgleichheit
- 31 unter vollbürtigen Geschwistern eingeschränkt ist. Haben die Eltern also schon einmal für ein gemeinsames Kind das Wahlrecht ausgeübt, so können sie es jetzt auch für das andere Kind nur im gleichen
Sinne ausüben (§§ 1617b I 4, 1617 I 3 BGB). Merkwürdig ist, daß sie durch Nichtausüben des
Wahlrechts die Intention des Gesetzgebers aber unter Umständen unterlaufen können, wenn sie
nämlich dem einen gemeinsamen Kind den Namen des anderen Elternteils erteilen und es für das
andere bei dem bisherigen Namen belassen, denn nach § 1617b I 1 BGB kann der Name des
Kindes neu bestimmt werden, muß aber nicht.
c) Änderung des Namens, an den angeknüpft wird
Der Geburtsname des Kindes kann sich schließlich ändern, wenn sich der Name ändert, an den er
anknüpft. Deswegen muß auch immer sorgfältig unterschieden werden, ob das Kind seinen Namen
vom Ehenamen oder von dem Namen nur eines Elternteils ableitet. Im Einzelnen gilt hier folgendes:
Ändert sich später der Ehename der Eltern, so erstreckt sich das auf das Kind; wenn es schon fünf
Jahre alt ist, nur, wenn es sich der Namensänderung anschließt (§ 1617c II Nr. 1 BGB). Für die
Anschlußerklärung gilt die schon mehrfach erwähnte Erklärungsstaffel des § 1617c I BGB (vgl. oben
S. 30).
Änderungen des Ehenamens sind ausgesprochen selten. Sie kommen fast nur in Betracht,
wenn sich der zum Ehenamen bestimmte Geburtsname eines Ehegatten seinerseits ändert und auch
dann nur, wenn der andere Ehegatte sich dieser Namensänderung anschließt (vgl. § 1617c III BGB).
Ändert dagegen nur ein Ehegatte seinen Namen oder tun dies auch beide, weil z.B. der eine
seinen Geburtsnamen wieder annimmt (§ 1355 V 2 BGB) und der andere heiratet, so berührt das den
Ehenamen als solchen nicht und wirkt sich auch nicht auf das Kind aus.
Leitet das Kind seinen Geburtsnamen von einem Elternteil ab, so gilt nach § 1617c II Nr. 2 BGB:
S
Änderungen durch Eheschließung (genauer: durch die Wahl eines Ehenamens) mit einem
Dritten haben keine Folgen. (Die Wahl eines gemeinsamen Ehenamens mit dem anderen
Elternteil fällt unter § 1617c I BGB).
S
Änderungen durch andere Ereignisse (z.B. die Ausübung der Option nach § 1355 V 2 BGB)
erstrecken sich dagegen auf den Geburtsnamen des Kindes; ist es schon fünf Jahre alt, gilt dies
wieder nur, wenn es sich der Änderung anschließt. Für den Anschluß gilt wieder die Erklärungsstaffel des § 1617c I BGB (S. 30).
Führt das Kind einen freischwebenden Namen, so kann sich dieser gar nicht ändern, denn mit der
Person, von dem er sich einmal abgeleitet hat, verbindet das Kind nichts mehr und es wäre daher
widersinnig, könnten sich dessen eventuelle Namensänderungen noch auf das Kind auswirken.
d) Einbenennung
Schließlich eröffnet das Gesetz noch zwei Möglichkeiten, den Geburtsnamen des Kindes durch
Willenserklärungen zu ändern, nämlich:
(i) Einbenennung nach dem anderen Elternteil
Wenn der Geburtsname des Kindes nach § 1617a I BGB an den einen Elternteil (meist: die Mutter)
anknüpft, kann ihm dieser durch eine Erklärung den Namen des anderen Elternteils (meist: des Vaters)
erteilen (§ 1617a II 1 BGB). Die Zustimmung des anderen Elternteils ist erforderlich, außerdem die
- 32 des Kindes, wenn es schon fünf Jahre alt ist (§ 1617a II 2 BGB). Hierfür gilt dann wieder die Erklärungsstaffel des § 1617c I BGB (siehe oben S. 30).
Voraussetzung ist, daß der namenserteilende Elternteil die alleinige Sorge für das Kind hat.
Ist sie ihm entzogen worden, besteht keine Möglichkeit, das Kind nach dem anderen Teil einzubenennen, nicht einmal, wenn sie dem anderen Elternteil übertragen wurde, denn § 1617a II 1 BGB läßt es
nur zu, das Kind nach dem nichtsorgeberechtigten Elternteil einzubenennen.
Die Einbenennung bewirkt, daß sich die Anknüpfung des Namens ändert. Grundlage ist aber
immer noch § 1617a BGB, so daß der neue Name erneut zur Disposition steht, wenn die Eltern später
die elterliche Sorge gemeinsam erwerben oder einen Ehenamen wählen (Wechsel zur besseren
Anknüpfung).
(ii) Einbenennung in die Stieffamilie
Ist ein Elternteil mit einer anderen Person als dem anderen Elternteil verheiratet und führt mit dieser
einen gemeinsamen Ehenamen, so können er und sein Ehegatte gemeinsam
a)
dem Kind diesen Ehenamen als Geburtsnamen erteilen (§ 1618 S. 1 BGB),
b)
diesen Ehenamen dem Geburtsnamen des Kindes anfügen oder voranstellen (§ 1618
S. 2 BGB).
Voraussetzung ist, daß der namenserteilende Elternteil sorgeberechtigt ist (nicht unbedingt: allein) und
daß er und sein Ehegatte das Kind in ihren Haushalt aufgenommen haben.
Die Zustimmung des schon fünfjährigen Kindes ist erforderlich, wobei hierfür wieder die
Erklärungsstaffel aus § 1617c I BGB gilt (siehe S. 30).
Die Zustimmung des andern Elternteils ist erforderlich, wenn dieser ebenfalls sorgeberechtigt
ist oder das Kind bis jetzt dessen Namen führt. Nach dem Sinn der Vorschrift kommt es insoweit nicht
auf die Anknüpfung, sondern nur auf Namensgleichheit an. Die Zustimmung des anderen Elternteils
ist also auch erforderlich, wenn das Kind seinen Namen vom Ehenamen seiner Eltern ableitet und
der andere Elternteil diesen Ehenamen noch führt. Sie kann aber vom Vormundschaftsgericht ersetzt
werden, wenn die Herbeiführung der Namenseinheit in der Stieffamilie für das Wohl des Kindes
erforderlich ist (§ 1618 S. 4 BGB).
Für die Einbenennung in die Stieffamilie ist es im übrigen gleichgültig, woran der bisherige Geburtsname des Kindes angeknüpft war, also ob es sich um den Ehenamen seiner Eltern, den Namen seines
anderen Elternteils, des einbenennenden Elternteils oder gar einen freischwebenden Namen gehandelt
hat. Nach der Einbenennung ist Anknüpfungsmerkmal nicht etwa - wie der Wortlaut der Vorschrift
nahelegt - der Ehename, sondern der Familienname des einbenennenden Elternteils, was
einstweilen zwar keinen Unterschied macht, aber für spätere Änderungen bedeutsam werden kann. (Es
gilt der Abs. 2, nicht der Abs. 1 von § 1617c BGB.)
C. Vornamensrecht
Das Recht der Vornamensgebung ist gesetzlich nicht geregelt. Es handelt sich um reines Gewohnheitsrecht. Das bedeutet, daß die hier dargestellten Grundsätze immer dann nicht gelten, wenn für einen
bestimmten Ort oder eine bestimmte Region abweichende Gebräuche belegt sind. Selbst Familiengebräuche sind beachtlich. Ansonsten lassen sich aus der vielfältigen Rechtsprechung folgend allgemeine Prinzipien ableiten:
- 33 1. Akt der tatsächlichen Personensorge
Die Bestimmung des Vornamens ist ein Akt der elterlichen Sorge. Sie steht daher demjenigen zu, der
die elterliche Sorge hat, ggf. also auch dem Vormund. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge bestimmen
die Eltern gemeinsam. Können sie sich nicht einigen, kann sich jeder von ihnen nach § 1628 BGB an
das Familiengericht wenden.
Die Frist für die Bestimmung des Vornamens beträgt nach § 22 PStG einen Monat. Ungeklärt ist, was
geschieht, wenn die Eltern diese Frist einfach ungenutzt verstreichen lassen (vgl. den Film „Flirting with
Disaster“). Im äußersten Fall muß das Familiengericht nach § 1666 I BGB eingreifen und entweder
den Namen bestimmen oder den Eltern das Bestimmungsrecht entziehen und einen Pfleger bestellen.
Das geht aber erst, wenn durch den fehlenden Namen das Kindeswohl gefährdet ist.
Die Namensbestimmung gilt als ein Akt der tatsächlichen Personensorge. Auch der minderjährige
Elternteil kann daher an ihr teilnehmen (§ 1673 II 2 BGB).
2. Zahl der Vornamen
Die Eltern brauchen sich nicht auf einen Vornamen zu beschränken. Die Obergrenze dürfte bei vier
bis fünf Vornamen liegen. Dahin zumindest geht die veröffentlichte Rechtsprechung überwiegend. Es
sind aber auch schon mehr eingetragen worden. Verbundene Namen (Eva-Katharina) gelten als ein
Name.
3. Unzulässige Vornamen
Ganz unzulässig sind Namen, die dem Kindeswohl zuwiderlaufen, weil sie
S
als Herabwürdigung verstanden werden können („Satan”, „Judas”),
S
das Kind lächerlich machen können („Ogino”, „Verleihnix”, „Störenfried“),
S
eine politische Aussage enthalten („Che”, „Atomfried“).
4. Namenserfindungsrecht
Nicht mehr auf dem neusten Stand ist die Literatur dagegen, soweit sie überwiegend den Eltern ein
Namenserfindungsrecht abspricht. Es gibt ja auch keinen Grund, zwar die Vornamen fernliegendster
Länder („Winnetou”, „Malaika”) zuzulassen, freie Erfindungen aber abzulehnen. Die Rechtsprechung
ist in diesem Punkt großzügiger, der inzwischen äußerst großzügigen Praxis der Standesämter folgend.
Maßgeblich ist nur noch, ob der Name auch nach Name klingt. Daher ist z.B. „Monja” zulässig.
Vornamen wie „Traktoria” oder „Dynamo” sind es nicht. „Blücherine“ und „Gneisenauette“ sind wohl
zu Unrecht eingetragen worden.
5. Familiennamen als Vornamen
Im allgemeinen ist dagegen die Verwendung von Familiennamen als Vornamen - und zwar auch als
zusätzliche Vornamen - unzulässig. Zugelassen wurde das ausnahmsweise schon bei Kindern mit einem
ausländischen Elternteil, wenn in dessen Heimatland eine entsprechende Tradition bestand.
6. Geschlechtsspezifizität
Geschlechtsspezifität wird in doppelter Hinsicht gefordert, nämlich: Geschlechtseindeutige Namen
dürfen keinem Kind des anderen Geschlechts, und geschlechtsneutrale Namen dürfen nicht ohne einen
- 34 weiteren, eindeutigen Namen gegeben werden.
„Maria” ist, katholischer Tradition entsprechend, aber als letzter Vorname für Jungen zulässig.
Nicht eingetragen wurde z.B. „Arwen” als einziger Vorname. Der Herr der Ringe war damals
auch noch kein Allgemeingut. Es könnte allerdings sein, daß er es inzwischen ist. Dann wären auch
Eowyn und Galadriel als alleinige Vornamen für Mädchen, Frodo, Legolas und Gandalf für Jungen
möglich.
Auch die Frage, welches Geschlecht durch einen Namen bezeichnet wird, bestimmt sich durch die
Verkehrssitte, die regional abweichend ausfallen kann. So ist z.B. „Heike“ in Süddeutschland ohne
weiteres als einziger Name für ein Mädchen möglich. Im äußersten Norden dagegen dürfen womöglich
überhaupt nur Jungen so heißen.
Auch wo die Verkehrsauffassung eigentlich „falsch“ ist, gilt sie: „Winnetou“ ist eigentlich ein
indianischer Frauenname. Da die Verkehrsauffassung aber von Karl May geprägt ist, dürfen wohl nur
Jungen so heißen. (Trotzdem hieß die Tochter von Carl Zuckmayr Winnetou.)
7. Spätere Änderungen
Ist der Vorname einmal wirksam erteilt, bleibt es bei ihm, auch wenn sich später am Sorgerecht etwas
ändert.
Eine Ausnahme sieht § 1757 IV 1 Nr. 1 BGB für den Fall der Adoption vor. Auf Antrag der
Adoptiveltern kann das Vormundschaftsgericht mit dem Ausspruch der Adoption dem Kind andere
oder zusätzliche Vornamen geben, wenn dies dem Kindeswohl entspricht. Die Einwilligung des Kindes
ist erforderlich, wenn es schon fünf Jahre alt ist.
D. Namensänderung durch Verwaltungsakt
Schließlich ist noch zu erwähnen, daß sich Namen, und zwar sowohl Vor- als auch Familiennamen,
auch durch Verwaltungsakt ändern können.
Nach §§ 1, 3 I NamÄndG kann der Familienname, nach § 11 NamÄndG unter den gleichen
Voraussetzungen auch der Vorname geändert werden, wenn ein wichtiger Grund die Änderung
rechtfertigt. Als wichtiger Grund werden im allgemeinen anerkannt:
Lächerlichkeit des Namens („Jauche”, „Schweinebraten”, „Badewasser” o.ä.),
S
mangelnde Unterscheidbarkeit („Hans Müller”) oder
S
vollkommen verquere Schreibweise („Fivek”).
S
Angehörige autochthoner Minderheiten (Sorben, Dänen, Friesen) haben das Recht, ihren Namen in
ihre Heimatsprache zu übersetzen oder - wenn er sich nicht übersetzen läßt - die Schreibweise ihrer
Heimatsprache anzupassen.
Früher war es außerdem unter § 3 I NamÄndG subsumiert worden, wenn es für das Kindeswohl
„förderlich” war, die Namensgleichheit mit der Stieffamilie herzustellen, was bei ehelichen Kindern
nicht durch Einbenennung ging. Da § 1618 BGB aber jetzt für alle Kinder die Einbenennung zuläßt,
dürfte diese Rechtsprechung hinfällig sein, obwohl die Voraussetzungen ihr gegenüber damit letztlich
erschwert sind, wenn der andere Elternteil nicht einverstanden ist, denn „Förderlichkeit” verlangt
weniger als „Erforderlichkeit” (§ 1618 S. 4 BGB). Das NamÄndG darf aber nicht dazu verwendet
werden, die gesetzgeberischen Entscheidungen auf dem Gebiet des Familienrechts zu unterlaufen.
- 35 Deshalb lehnt es die Verwaltungspraxis auch durchgehend ab, bei Eltern mit unterschiedlichen Namen
einen Doppelnamen des Kindes zu bilden (was familienrechtlich während einer kurzen Übergangszeit
für eheliche Kinder möglich war).
Der Vorname kann sich außerdem nach einer Geschlechtsumwandlung ändern (§ 1 TSG).
V. Elterliche Sorge
A. Allgemeines
Die elterliche Sorge ist ein eigentümliches Recht. Einerseits wird es als absolutes Recht begriffen, das
den Eltern zusteht. Andererseits sehen die meisten Autoren darin ausschließlich oder jedenfalls
überwiegend ein „Pflichtrecht“, das den Eltern nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse des
Kindes zusteht und das sie ausschließlich in dessen Wohl auszuüben haben, wobei sie dieses Wohl
teilweise selbst definieren dürfen.
Richtigerweise ist ein solcher Gegensatz zwischen Elternrecht und Kindeswohl gar nicht
wirklich vorhanden. Vielmehr besteht das Kindeswohl für gewöhnlich genau darin, daß sie bei ihren
Eltern aufwachsen und von ihnen ihren Lebensvorstellungen entsprechend erzogen werden. Freilich hat
diese Parallelität Grenzen, die erreicht werden, wenn das Ziel jeder Erziehung, nämlich die schließliche
Verselbständigung des Kindes und seine Integration in die Gesellschaft in Frage gestellt sind.
Die Rechte des Kindes sind folglich keine Schranke des Elternrechts, vielmehr nimmt das Kind
sie durch die Eltern wahr. Die elterliche Sorge ist das Medium dieser Rechtswahrnehmung.
§ 1626 I 2 BGB teilt die elterliche Sorge in zwei große Bereiche ein, nämlich
S
die Personensorge und
S
die Vermögenssorge.
In jedem dieser Bereiche sind die Eltern außerdem berufen, das Kind gesetzlich zu vertreten (§ 1629
I 1 BGB). Man teilt das Handeln der Eltern im Rahmen der elterlichen Sorge daher oft in vier Quadranten ein:
S
Akte der tatsächlichen Personensorge (Eltern verbieten dem Kind, abends wegzugehen),
S
der Vertretung in persönlichen Angelegenheiten (Eltern stimmen namens des Kindes einer
Operation zu),
S
der tatsächlichen Vermögenssorge (Eltern legen Wertgegenstände des Kindes in ihren Safe)
und
S
der Vertretung in Vermögensangelegenheiten (Eltern eröffnen auf den Namen des Kindes
ein Bankkonto).
B. Personensorge
Die Personensorge umfaßt nach § 1631 I BGB vor allem Pflege, Erziehung, Aufsicht und Aufenthaltsbestimmung. Das Wort „insbesondere” stellt klar, daß auch alle anderen persönlichen Angelegenheiten
zur Personensorge gehören.
- 36 1. Pflege
Unter Pflege versteht man die Versorgung des Kindes mit dem unmittelbar Notwendigen. Dazu gehört
z.B. auch die medizinische Versorgung, auf die hier kurz etwas näher eingegangen werden soll.
Die Komplexität der Rechtslage bei medizinischen Behandlungen folgt z.T. daraus, daß hier Straf-,
Zivil- und Sozialrecht ineinandergreifen. Außerdem ist verschiedenes umstritten und daher unklar.
In strafrechtlicher Hinsicht bedeutet jede medizinische Behandlung (außer einer ganz oberflächlichen Untersuchung) einen Eingriff in die körperliche Integrität und damit Körperverletzung
(§ 223 StGB), die der Rechtfertigung bedarf. Theoretisch kommen für den Arzt verschiedene Rechtfertigungsgründe in Betracht. Praktisch bedeutsam sind zwei:
S
die wirksame Einwilligung des Patienten in die Behandlung,
S
der Fall der sog. mutmaßlichen Einwilligung.
Ist der Patient nicht gesetzlich krankenversichert, schließt er mit dem Arzt außerdem üblicherweise
einen Dienstvertrag (§ 611 BGB) ab, der den Arzt zur kunstgerechten Untersuchung, Beratung und
Behandlung des Patienten, den Patienten zur Zahlung des Honorars verpflichtet. Ohne einen wirksamen Vertrag stellt die Behandlung des Patienten eine Geschäftsführung ohne Auftrag
(§ 677 BGB) dar, die unter den Voraussetzungen des § 683 BGB als sog. berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag wiederum dem Arzt einen Anspruch auf Honorar gibt. Die Voraussetzungen der
berechtigten GoA und der mutmaßlichen Einwilligung im strafrechtlichen Sinne sind im wesentlichen
deckungsgleich.
Nicht ganz klar ist die Rechtslage, wenn der Patient gesetzlich krankenversichert ist. Das
Sozialrecht bestimmt, daß sich das Rechtsverhältnis zwischen Arzt und Patient dann nach dem
Schuldrecht richtet, also wieder von einem Dienstvertrag auszugehen ist. Es ist aber umstritten, ob das
bedeutet, daß ein solcher Vertrag tatsächlich geschlossen werden muß oder ob es sich um eine reine
Fiktion handelt. Jedenfalls beantragt der gesetzlich krankenversicherte Patient, wenn er zum Arzt geht,
zugleich eine Sozialleistung, auf die er nach den Regeln des SGB V Anspruch hat.
Im Eltern-Kind-Verhältnis gilt folgendes:
Die wirksame Einwilligung in die medizinische Behandlung setzt die sog. Einwilligungsfähigkeit voraus. Das ist die Fähigkeit, die Chancen, Risiken und Nebenwirkungen der anstehenden
Behandlung zu erkennen und aufgrund dieser Erkenntnis eine vernünftige Entscheidung über die
Behandlung zu treffen. (Nur auf die Fähigkeit zum vernünftigen Handeln kommt es an. Ob der dazu
Fähige tatsächlich vernünftig handelt, ist irrelevant.) Diese Einwilligungsfähigkeit ist bei Kindern vom
individuellen Reifegrad abhängig. Mit dem 18. Geburtstag besitzt man kraft gesetzlicher Definition die
Reife eines Erwachsenen. Danach kann sie nicht mehr bestritten werden. Vorher kann sie aber auch
schon vorhanden sein. Sie ist anhand der konkret anstehenden Behandlung zu prüfen. Für einfache und
ungefährliche Behandlungen ohne Auswirkungen auf die fernere Zukunft kann sie früher gegeben sein
als für andere. Eine Altersgrenze, auch nur Faustregeln, gibt es dafür nicht.
Ist das Kind einwilligungsfähig, darf keine Behandlung mehr ohne seine Einwilligung stattfinden.
Die Eltern können dann nicht an seiner Stelle wirksam einwilligen. Ein von ihnen dennoch abgeschlossener Arztvertrag ist auf ein verbotenes Tun gerichtet und nach § 134 BGB nichtig. Das einwilligungsfähige Kind kann die Einwilligung aus jedem ihm einleuchtenden Grund verweigern.
Ist das Kind nicht einwilligungsfähig, kommt es ausschließlich auf die Einwilligung der Eltern an.
Diese sind in ihrer Entscheidung aber nicht frei. Vielmehr müssen sie sich im Rahmen der durch § 1666
I BGB gesteckten Grenze bewegen. Ihre Entscheidung darf also das Wohl des Kindes nicht erheblich
- 37 gefährden. Manche Autoren wollen die Elternentscheidung noch engeren Grenzen unterwerfen. Das ist
aber nicht sinnvoll, da es die Handlungsmöglichkeiten insgesamt zu sehr einschränkt. Wer z.B. verlangt,
daß eine Behandlung medizinisch indiziert sein muß, damit die Eltern ihr zustimmen dürfen, verbaut den
Weg zu sinnvollen, aber nicht notwendigen Impfungen. Willigen die Eltern ein, schließen sie zugleich
mit dem Arzt den Dienstvertrag ab und/oder beantragen eine Sozialleistung.
Nicht einheitlich beurteilt werden folgende Situationen:
S
Will das einwilligungsfähige Kind einer Behandlung zustimmen, widersetzen sich aber die
Eltern der Behandlung, so ist jedenfalls klar, daß zwischen Arzt und Kind kein wirksamer
Dienstvertrag zustandekommen kann. Ob die Einwilligung trotzdem wirksam ist, ist umstritten.
M.E. ist sie es. Außerdem handelt es sich in diesem Fall für den Arzt um berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag zugunsten des Kindes, denn im Rahmen des § 683 BGB geht der
freie Wille des Kindes dem der Eltern vor.
S
Erkennt der Arzt, daß die Eltern des einwilligungsunfähigen Kindes die Einwilligung in die
Behandlung pflichtwidrig verweigern, muß er sich grundsätzlich an das Familiengericht wenden. Ist das Familiengericht aber nicht rechtzeitig erreichbar, darf er das Kind in diesem Fall
gegen den Willen der Eltern behandeln. Auch das ist berechtigte Geschäftsführung ohne
Auftrag. Zwar kommt es im Rahmen des § 683 BGB auf Willensäußerungen der Eltern an,
wenn das Kind keinen freien Willen bilden kann, aber die erkennbar das Kindeswohl gefährdende Willensäußerung der Eltern ist nach den Grundsätzen der Beachtlichkeit eines offenkundigen Mißbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Rechtlich ist die Situation also
dieselbe, als ob sich die Eltern gar nicht äußern könnten und auch dann darf der Arzt eine
medizinisch notwendige Behandlung am Kind durchführen.
Im Prinzip gilt das für alle medizinischen Behandlungen. Einige wollen den Schwangerschaftsabbruch
anders behandeln. Dafür besteht jedoch kein Anlaß, denn im Eltern-Kind-Verhältnis erschöpft sich
auch dessen Bedeutung auf den Eingriff in den Körper der Schwangeren. Die Rechte des ungeborenen
Kindes der Schwangeren werden durch den Gesetzgeber, nicht durch die Eltern der Schwangeren
wahrgenommen.
Unter welchen Voraussetzungen an einer Minderjährigen ein medizinisch oder kriminologisch
indizierter Schwangerschaftsabbruch vorgenommen werden darf, bestimmt sich daher nach den oben
genannten Grundsätzen.
Ein Schwangerschaftsabbruch nach der Beratungslösung kommt allerdings m.E. nur in
Betracht, wenn die Schwangere einwilligungsfähig ist. Denn nur die Schwangere kann sich in dem
Gewissenskonflikt befinden, den das Gesetz zum Anlaß nimmt, die Tötung des Kindes ohne Indikation
trotz Rechtswidrigkeit straffrei zu lassen. Eine Beratung der Eltern kommt folglich nicht in Betracht,
denn sie ginge an den falschen Adressaten. Die Eltern der Schwangeren können also mangels des vom
Gesetz vorausgesetzten Konfliktes nicht wirksam einwilligen, die Schwangere kann es nicht, weil sie
einwilligungsunfähig ist. (Meist wird in solchen Fällen aber eine kriminologische Indikation vorliegen,
wozu der Tatbestand einer Sexualstraftat - z.B. des sexuellen Mißbrauchs von Kindern oder Jugendlichen - genügt. Der Täter braucht nicht schuldhaft gehandelt zu haben.)
Vollkommen verboten ist nach § 1631c BGB die Sterilisation Minderjähriger.
2. Erziehung
Unter Erziehung versteht man die Sorge für die sittliche, geistige und körperliche Entwicklung des
- 38 Kindes. Da die Erziehung nach Art. 6 II 1 GG „natürliches” Recht der Eltern ist, hat sich das Gesetz
lange Zeit mit näheren Bestimmungen sehr zurückgehalten. Zwei Vorschriften existieren heute über die
nähere Ausgestaltung der Erziehung:
§ 1626 II BGB schreibt den Eltern vor, bei der Erziehung die wachsende Selbständigkeit des
Kindes zu berücksichtigen und wichtige Angelegenheiten mit ihm zu besprechen. § 1631 II BGB
verbietet „entwürdigende“ Erziehungsmaßnahmen und schreibt außerdem vor, daß die Erziehung
„gewaltfrei“ zu sein habe.
Die familienrechtliche Reichweite dieser Normen ist allerdings begrenzt. Denn so lange das
Wohl des Kindes nicht in dem in § 1666 I 1 BGB beschriebenen Maß gefährdet wird, ist ein Eingreifen des Familiengerichts gegen das elterliche Handlen auch dann nicht möglich, wenn die Eltern sich
nicht an §§ 1626 II, 1631 II BGB halten.
Sehr fraglich ist allerdings geworden, ob den Eltern nicht strafrechtliche Sanktionen drohen,
wenn sie gegen § 1631 II BGB verstoßen. Zumindest war es das erklärte Ziel der Neufassung dieser
Vorschrift, das „Züchtigungsrecht“ der Eltern, das als Rechtfertigungsgrund dem Verstoß gegen
bestimmte Strafnormen die Rechtswidrigkeit nahm, abzuschaffen. Sollte das in der Tat so sein, wären
sehr viele allgemein übliche elterliche Erziehungssanktionen strafbare Handlungen. Das betrifft nicht
etwa nur Schläge, die dann Körperverletzung (§ 223 StGB) wären, sondern z.B. auch das Festhalten
des Kindes in der Wohnung, so lange es seine Hausaufgaben nicht gemacht hat (§ 239 StGB).
M.E. sollte zumindest bei nachvollziehbaren Erziehungsmaßnahmen auch weiterhin davon
ausgegangen werden, daß Eltern sich hierbei nicht strafbar machen können. Ggf. muß auf den Rechtsgedanken der Wahrnehmung berechtigter Interessen zurückgegriffen werden.
Wenn die Eltern mit der Erziehung ihrer Kinder nicht zurechtkommen, können sie staatliche Hilfe in
Anspruch nehmen, und zwar sowohl des Jugendamtes (§ 27 I SGB VIII) als auch des Familiengerichtes (§ 1631 III BGB). Das Familiengericht hat die Möglichkeit, eine Anordnung gegen das Kind
zu erlassen, die es mit den Zwangsmitteln des § 33 FGG durchsetzen kann. Kommt das Kind z.B.
gegen die Anordnung seiner Eltern nicht nach Hause, kann das Gericht seine Heimkehr und nach § 33
II FGG zugleich die Anwendung von unmittelbarem Zwang anordnen. Der Gerichtsvollzieher darf das
Kind dann - ggf. mit Hilfe der Polizei - gewaltsam nach Hause bringen.
Die Anordnung von unmittelbarem Zwang gegen das Kind ist unzulässig, wenn es lediglich um
die Durchsetzung eines Besuchsrechts geht (§ 33 II 2 FGG). Außerdem ist sie nach der Rechtsprechung unzulässig, wenn das Kind die erforderliche Verstandesreife hat, um seinen Aufenthalt selbst
bestimmen zu können. Das wird bei Jugendlichen ab etwa 15 Jahren im allgemeinen angenommen.
3. Aufsicht
Die Eltern sind außerdem kraft Gesetzes zur Aufsicht über ihre Kinder verpflichtet. § 832 BGB droht
ihnen mit zivilrechtlicher Haftung für den Fall, daß sie die erforderliche Aufsicht nicht nachweisbar
ausgeübt haben und das Kind einen Schaden verursacht.
Die Aufsicht erfordert jedoch die Einhaltung eines gesunden Mittelmaßes. Denn § 1626 II
BGB gebietet den Eltern ja andererseits, die wachsende Eigenverantwortlichkeit des Kindes zu
fördern, außerdem würde eine lückenlose Beaufsichtigung auch sonst Unmögliches von den Eltern
verlangen.
Nachdem die Rechtsprechung lange Zeit sehr hohe Anforderungen an die Erfüllung der
Aufsichtspflicht gestellt hat, ist in jüngerer Zeit eine Trendwende eingetreten. Heute berücksichtigen die
Gerichte in Schadensersatzprozessen durchweg die Pflicht aus § 1626 II BGB. Danach gibt es keinen
- 39 allgemeinengültigen Aufsichtsstandard. Geschuldet wird jeweils so viel an Aufsicht, wie das Kind
seinem konkreten Entwicklungsstand nach braucht und verträgt.
Sind den Eltern schon Sorgfaltsverstöße bekannt geworden, kann dies mehr sein (Zündhölzer
sicher verwahren). Kann das Kind ersichtlich etwas sehr gut (radfahren auf dem Gehweg), brauchen
die Eltern hierbei nicht zuzusehen.
4. Aufenthaltsbestimmung
Schließlich gehört zur elterlichen Sorge das Recht, den Aufenthalt und den Umgang des Kindes zu
bestimmen (§ 1632 II BGB).
Hält sich das Kind ohne Einverständnis der Eltern bei einem Dritten auf, so haben sie ein
gerichtlich durchsetzbares Herausgaberecht gegen diesen Dritten (§ 1632 I BGB). Das Familiengericht hat auf Antrag der Eltern den Dritten zur Herausgabe zu verpflichten (§ 1632 III BGB). Dem
Dritten droht nach § 33 I FGG Zwangsgeld, schlimmstenfalls die Anwendung von unmittelbarem
Zwang (§ 33 II FGG). Nur hinsichtlich der Anordnung von Zwang hat das Gericht einen Entscheidungsspielraum. Die Herausgabe als solche muß es anordnen.
§ 1632 IV BGB und § 1682 BGB schränken den Herausgabeanspruch zugunsten von
bestimmten Personen ein, bei denen das Kind längere Zeit gelebt hat, wenn die Herausgabe das Wohl
des Kindes gefährden würde. So lange das nicht feststeht, müssen aber auch Pflege- und Stiefeltern
das Kind herausgeben. Im übrigen kann das Familiengericht auch sonst den Herausgabeantrag, wenn
er das Kind gefährden würde, zum Anlaß nehmen, von Amts wegen nach § 1666 I BGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen, was dem Herausgabeanspruch den Boden entzieht..
Das Recht aus § 1632 II BGB, den Umgang des Kindes zu bestimmen, gilt nur in den Fällen absolut,
in denen nicht das Gesetz bestimmten Personen ein Umgangsrecht einräumt (§§ 1684, 1685 BGB).
Der Umgang mit beiden Eltern wird außerdem durch § 1626 III BGB als zum Kindeswohl gehörend
definiert.
Zur Aufenthaltsbestimmung gehört auch das Recht, das Kind in einer geschlossenen Anstalt
unterzubringen. Hierfür verlangt § 1631b BGB zusätzlich eine familiengerichtliche Genehmigung. Das
Verfahren richtet sich nach den § 70 ff. FGG. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung
sind nicht die gleichen wie bei Erwachsenen (dort § 1906 I BGB). Die Unterbringung muß nur für das
Kindeswohl erforderlich sein. Sie ist also grundsätzlich auch aus erzieherischen Gründen, nicht nur bei
Lebens- oder Gesundheitsgefahren zulässig.
Freiheitsentziehung ist im übrigen nur, was die Freiheit stärker beschränkt als alltäglich üblich
ist. Der Laufstall für ein eineinhalbjähriges Kind ist im Kinderheim daher nicht nach § 1631b BGB
genehmigungspflichtig. Auch das nächtliche Abschließen des Internats fällt nicht unter § 1631b BGB.
Denn auch zuhause pflegen Kleinkinder in einen Laufstall eingeschlossen zu werden, wenn sie gerade
unbeaufsichtigt sind und ist das nächtliche Abschließen der Haustüre üblich.
Außerdem ist nur eine Freiheitsentziehung mit Unterbringung genehmigungspflichtig. Was von
den Eltern zuhause an freiheitsentziehenden Maßnahmen erfolgt, fällt daher nicht unter § 1631b BGB,
ist damit aber natürlich nicht auch schon stets zulässig.
Der Wohnsitz des Kindes muß von seinem Aufenthalt unterschieden werden. Den Wohnsitz bestimmen die Eltern nicht, vielmehr gilt die Wohnsitzfiktion des § 11 BGB. Danach teilt z.B. auch ein
Kind, das (freiwillig) im Heim lebt, den Wohnsitz der Eltern. Trennen sich die Eltern, hat das Kind
- 40 zunächst zwei Wohnsitze, ab Sorgerechtsübertragung nur noch einen. Allerdings geht die Rechtsprechung davon aus, daß die Eltern einen dieser Wohnsitze aufheben, wenn sie sich darüber einigen, daß
sich das Kind dauernd bei einem von ihnen aufhalten soll.
5. Andere Teile der Personensorge
Die Aufzählung in § 1631 I BGB ist - wie schon gesagt - nicht abschließend. Auch andere persönliche
Angelegenheiten gehören zur Personensorge, z.B. die Wahrnehmung von Opferrechten im Strafverfahren (vgl. dazu auch § 77 III StGB).
Besonderheiten gelten für die Bestimmung der Religion des Kindes. Zwar steht auch dieses
Recht den Eltern nach § 1 RKEG zu, jedoch nur bis das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat
(§ 5 S. 1 RKEG). Außerdem kann ab Vollendung des 12. Lebensjahrs sein Bekenntnis nicht mehr
gegen seinen Willen geändert werden (§ 5 S. 2 RKEG).
C. Vermögenssorge
1. Allgemeines
Die elterliche Sorge umfaßt nach § 1626 I 2 BGB auch die Vermögenssorge. Diese beinhaltet
grundsätzlich die Verwaltung des gesamten dem Kind zustehenden Vermögens mit folgenden Ausnahmen:
1.
Das Kind selbst kann (wegen § 104 Nr. 1 BGB allerdings erst ab dem Alter von sieben
Jahren) Teile seines Vermögens selbst verwalten, dessen Verwaltung die Eltern ihm überlassen
haben (§§ 110, 112, 113 BGB). Die Eltern haben allerdings das Recht, die Verwaltung
wieder an sich zu ziehen. Nur im Fall des § 112 bedürfen sie hierzu der Zustimmung des
Vormundschaftsgerichts (bzw. des Familiengerichts, denn es dürfte sich um ein gesetzgeberisches Versehen handeln, daß hier noch das Vormundschaftsgericht genannt wird).
2.
Wer dem Kind etwas vererbt oder schenkt, kann nach § 1638 I BGB die Eltern von der
Verwaltung ausschließen. Das gilt dann auch für Surrogate des zugewandten Gegenstandes
(§ 1638 II BGB). Insoweit muß dem Kind nach § 1909 I 2 BGB ein Pfleger bestellt werden.
Es ist nach § 1638 III BGB auch zulässig, nur einen Elternteil von der Verwaltung ausschließen. Das hat dann den Effekt, daß dem anderen die Vermögenssorge insoweit allein zusteht.
2. Vermögensverwaltung durch das Kind
Die Eltern können dem Kind nicht beliebig Vermögen zur Selbstverwaltung überlassen. § 1644 BGB
macht die Überlassung von Gegenständen, zu deren Veräußerung die Genehmigung des Familiengerichts notwendig wäre, von eben dieser Genehmigung abhängig. Das gilt insbesondere für Grundstücke (§§ 1643 I, 1821 BGB).
Außerdem erklärt § 110 BGB auch nur Bargeschäfte für wirksam. Zu allen anderen Rechtsgeschäften braucht das Kind auch dann die Genehmigung der Eltern, wenn es sie aus dem selbstverwalteten Vermögen heraus erfüllen will.
Gefährlicher ist schon die Führung eines eigenen Erwerbsgeschäfts durch das Kind. Deshalb ist hierfür
nach § 112 I BGB auch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts (bzw. Familiengerichts, s.o.)
notwendig. Führt das Kind ein selbständiges Erwerbsgeschäft, so kann es alle hiermit regelmäßig
verbundenen Geschäfte ohne die Eltern vornehmen (§ 112 I 1 BGB), ausgenommen nur die, für die
die Eltern eine Genehmigung des Familiengerichts benötigen würden (§ 112 I 2 BGB).
- 41 Wollen die Eltern dagegen selbst im Namen des Kindes ein Erwerbsgeschäft führen, so sollen
sie hierfür auch die Genehmigung des Familiengerichts einholen (§ 1645 BGB). Da das aber nur eine
Sollvorschrift ist, ist eine Geschäftseröffnung ohne diese Genehmigung voll wirksam. Außerdem gilt es
nur für die Neueröffnung. Die Fortführung eines Erwerbsgeschäfts, das das Kind geerbt hat, fällt nicht
unter § 1645 BGB.
Das Kind ist im übrigen bei der Verwaltung seines eigenen Vermögens so frei wie ein Volljähriger. Es
darf auch unvernünftig handeln. Auch die Eltern müssen gegen selbstschädigende Geschäfte des
Kindes nicht einschreiten, falls sie das aus erzieherischen Gründen nicht für sinnvoll halten.
3. Vermögensverwaltung durch die Eltern
Wenn das Kind ein größeres Vermögen (Grenze € 15.000) erbt oder geschenkt bekommt, haben die
Eltern nach § 1640 BGB ein Vermögensverzeichnis anzulegen und es dem Familiengericht einzureichen. Kommen sie dieser Pflicht nicht nach, kann das Familiengericht hiermit entweder eine Behörde
beauftragen (§ 1640 III BGB), oder nach § 1666 II BGB andere Anordnungen treffen.
Auch wenn kein Verzeichnis nach § 1640 BGB notwendig ist, kann das Familiengericht die
Eltern anweisen, eines anzulegen (§ 1667 I BGB), falls das Kindesvermögen andernfalls gefährdet
erscheint.
In der Verwaltung sind die Eltern nach § 1642 BGB nur zur Wirtschaftlichkeit verpflichtet. Konkretere
Vorgaben macht das Gesetz nicht.
Im übrigen haften die Eltern gemäß § 1664 I BGB dem Kind nur für die sogenannte diligentia
quam in suis. Das bedeutet, daß sie mit dem Kindesvermögen bis an die Grenze der groben Fahrlässigkeit (§ 277 BGB) nur ebenso sorgfältig verfahren müssen wie mit ihrem eigenen.
Hat das Familiengericht Anhaltspunkte dafür, daß die Eltern das Kindesvermögen gefährden, kann es ihnen allerdings eine bestimmte Anlageform vorschreiben (§ 1667 II 1 BGB), sie einer
strengeren Kontrolle unterwerfen (§ 1667 II 2 BGB) oder sogar eine Sicherheitsleistung von ihnen
verlangen (§ 1667 III BGB). Reichen auch diese Maßnahmen nicht aus, um das Kindesvermögen zu
schützen, kann es den Eltern die Vermögenssorge auch ganz oder teilweise entziehen (§ 1666 I BGB).
Nach § 1641 S. 1 BGB sind den Eltern Schenkungen aus dem Kindesvermögen verboten. Die nach
§ 1641 S. 2 BGB hiervon ausgenommenen Gelegenheitsgeschenke sind die Krawatte zu Opas
Geburtstag und ähnliches. Größere Beträge kommen in der Regel nicht in Betracht. Eine Ausnahme
nimmt die Literatur für Fälle an, in denen jemand für etwas belohnt werden soll, was er dem Kind
Gutes getan hat. So sollen Eltern dem Lebensretter des Kindes eine Belohnung auch aus dem Kindesvermögen zubilligen können. Umstritten ist, ob dies unter die Ausnahme in § 1641 S. 2 BGB fällt, oder
ob es sich schon gar nicht um eine Schenkung handelt, weil es an der Unentgeltlichkeit der Leistung
fehlt (vgl. die Definition in § 516 I BGB).
§ 1643 BGB schreibt außerdem vor, daß die Eltern bestimmte Geschäfte nur mit Genehmigung des
Familiengerichts vornehmen können. Ohne diese Genehmigung sind sie schwebend unwirksam und
werden bei Verweigerung der Genehmigung nichtig (§ 1643 III BGB i.V.m. §§ 1828 - 1831 BGB).
Darunter fallen:
S
die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnis und der Verzicht auf den Pflichtteil
(§ 1643 II BGB),
- 42 S
S
S
S
S
S
S
S
die meisten Immobiliengeschäfte (§§ 1643 I, 1821 BGB),
Geschäfte über das Vermögen im Ganzen oder einen (bereits angefallenen) Erb- oder Pflichtteil (§§ 1643 I, 1822 Nr. 1 BGB),
der Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts (§§ 1643 I, 1822 Nr. 3 BGB),
Verträge, die das Kind länger an eine regelmäßige Leistungspflicht binden als bis zu seinem
19. Geburtstag (§§ 1643 I, 1822 Nr. 5 BGB),
jede Kreditaufnahme (§§ 1643 I, 1822 Nr. 8 BGB), z.B. auch die Kontoüberziehung,
die Ausstellung eines Schecks, eines Wechsels, oder einer Schuldverschreibung auf den
Inhaber (§§ 1643 I, 1822 Nr. 9 BGB),
eine Bürgschaft oder Schuldübernahme (§§ 1643 I, 1822 Nr. 10 BGB),
die Erteilung von Prokura i.S.v. §§ 48 ff. HGB (§§ 1643 I, 1822 Nr. 11 BGB).
Nimmt das Kind eines dieser Geschäfte selbst vor, und wollen die Eltern ihre Zustimmung hierzu nach
§ 107 BGB erteilen, so bedarf auch diese Zustimmung der Genehmigung des Familiengerichts. Das
führt dann zu einer doppelten Genehmigungspflicht, nämlich durch die Eltern und das Gericht. Hierzu
ein Beispiel:
Das Kind eröffnet ein Girokonto und vereinbart mit der Bank einen Dispo-Kredit. Diese
Kreditvereinbarung ist zunächst wegen fehlender Genehmigung der Eltern nach § 108 I BGB schwebend unwirksam. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Eltern die Kreditvereinbarung genehmigen.
Denn weil die Genehmigung der Eltern ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, ist sie ohne Genehmigung des
Familiengerichts nach §§ 1643 III, 1831 S. 1 BGB nichtig. Nur wenn die Genehmigungserklärung der
Eltern vorher vom Familiengericht genehmigt wurde, konvalesziert auch die Kreditvereinbarung.
Kommt der unwirksam vereinbarte Kredit zur Auszahlung (weil das Kind oder auch seine
Eltern das Konto überziehen), so ist dies rechtlich unwirksam. Die Bank muß den Betrag wieder
gutschreiben. Sie kann den ausgezahlten Betrag nur nach den Vorschriften über die Rückforderung
einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangen (§ 812 I 1, 1. Alt. BGB). Zinsen fallen frühestens an, wenn das Kind hierzu aufgefordert worden ist.
Zu beachten ist aber, daß das Kind, wenn es erst einmal volljährig geworden ist, die unwirksame Vereinbarung selbst genehmigen kann (§ 108 III BGB). Nimmt es den Dispokredit nach seinem
18. Geburtstag in Anspruch, wird darin meist eine konkludente Genehmigung der Vereinbarung zu
sehen sein, so daß das Kind dann auch die vor seinem 18. Geburtstag aufgenommenen Beträge voll
und mit Zinsen zurückzahlen muß.
4. Vermögensverwaltung durch Vormund oder Pfleger
Für Vormund und Pfleger gelten wesentlich strengere Bestimmungen, sowohl hinsichtlich dessen, was
sie mit dem Vermögen anzustellen haben (§§ 1806 ff. BGB), als auch hinsichtlich ihrer Haftung, denn
sie haften nach § 1833 BGB für jede Fahrlässigkeit. Außerdem gibt es auch wesentlich umfassendere
Genehmigungspflichten (§§ 1812, 1821 ff. BGB). Hierauf kann in dieser Vorlesung nicht in allen
Details eingegangen werden.
5. Verwendung der Einkünfte
Das Kind kann zweierlei Arten von Einkünften haben, nämlich
aus seinem Vermögen = Vermögenserträge,
S
aus seiner Arbeitskraft = Erwerbseinkommen.
S
- 43 § 1649 BGB bestimmt folgende Reihenfolge, wozu die Vermögenserträge zu verwenden sind:
S
zunächst für den Vermögensverwaltungsaufwand,
S
dann für den Unterhalt des Kindes,
S
dann für den Unterhalt der Eltern oder Geschwister, falls das der Billigkeit entspricht,
S
dann zur Vermögensvermehrung.
Erwerbseinkommen ist einzusetzen:
S
zunächst für den Unterhalt des Kindes,
S
dann zur Vermögensvermehrung.
Erwerbseinkommen des Kindes soll niemals den Eltern oder Geschwistern zugute kommen. Eben
deshalb sind für den Unterhalt des Kindes auch zuerst die Vermögenserträge und dann erst das
Erwerbseinkommen zu verwenden (§ 1649 I 2 BGB). Diese Reihenfolge entspricht nicht dem, was
sonst üblich ist. Wäre es aber umgekehrt, könnten die Eltern und Geschwister indirekt auch vom
Erwerbseinkommen des Kindes profitieren.
D. Gesetzliche Vertretung
Zur elterlichen Sorge gehört nach § 1629 I 1 BGB außerdem die gesetzliche Vertretung des Kindes,
also die Befugnis, im Namen des Kindes Rechtsgeschäfte vorzunehmen und Prozesse zu führen. Nach
§ 1629 I 2, 1. Hs. BGB steht den Eltern grundsätzlich die aktive Gesamtvertretung und die passive
Alleinvertretung zu.
1. Aktive Gesamtvertretung
Bei der Abgabe von Willenserklärungen können die Eltern normalerweise nur gemeinsam handeln
(§ 1629 I 2, 1. Hs. BGB). Das gilt auch für geschäftsähnliche Handlungen, soweit die Eltern dafür
zuständig sind (z.B. die Einwilligung in medizinische Behandlung).
Von der Vertretung des Kindes, durch die das Kind selbst berechtigt und verpflichtet wird, ist das
Handeln eines Elternteils zugunsten des Kindes, aber im eigenen Namen zu unterscheiden. Letzteres
ist häufig. Oft wird es sogar stillschweigend anzunehmen sein. Der Schuhverkäufer im Laden will im
Zweifel nicht mit der fünfjährigen Kundin, sondern mit der sie begleitenden Mutter einen Vertrag
schließen und so wird das dann meist auch auszulegen sein. (Ist die Mutter mit dem Vater verheiratet,
schließt er dann im Ergebnis nach § 1357 I BGB einen Vertrag mit beiden Eltern.)
Soweit über Rechtsgüter des Kindes disponiert werden soll, ist jedoch ein Handeln in dessen
Namen erforderlich. Das Handeln der Eltern oder eines Elternteils im eigenen Namen ist als Verfügung
eines Nichtberechtigten zu betrachten und nur in den Fällen wirksam, in denen das Gesetz dies
ausnahmsweise anordnet (v.a. §§ 932 - 934 BGB). Sonst aber gilt: Nemo dat quod non habet.
Die Folgen des nicht erlaubten Handelns eines einzelnen Elternteils im Namen des Kindes richten sich
nach den Regeln über das Handeln des falsus procurator (§ 177 ff. BGB): Einseitige Geschäfte sind
nichtig. Die Wirksamkeit eines Vertrages hängt von der Genehmigung des anderen Elternteils ab. Wird
sie erteilt, wird das Kind berechtigt und verpflichtet, andernfalls kann der Geschäftspartner den
handelnden Elternteil nach seiner Wahl auf Erfüllung oder Schadensersatz in Anspruch nehmen oder
den Vertrag widerrufen (§ 179 BGB).
Die §§ 177 ff. BGB gelten jedoch nicht für Eltern, die ohne die erforderliche Genehmigung des
- 44 Familiengerichts handeln. Ihre Erklärungen sind einfach nur unwirksam. Andere Folgen gibt es nicht,
denn die Eltern haben ja nicht ohne Vertretungsmacht gehandelt, es lag lediglich eine zusätzliche
Wirksamkeitsvoraussetzung für das Geschäft nicht vor.
Allein kann ein Elternteil wirksam handeln:
S
soweit er die elterliche Sorge in der konkreten Angelegenheit allein ausübt (§ 1629 I 3 BGB),
nämlich wenn sie ihm insoweit allein übertragen ist, oder wenn die elterliche Sorge des anderen
Elternteils beendet ist oder ruht,
S
er vom anderen zum alleinigen Handeln ermächtigt wurde,
S
er vom anderen bevollmächtigt wurde, zugleich in dessen Namen das Kind zu vertreten
(Vertretungskette: Vater vertritt Mutter, die wiederum mit dem Vater zusammen das Kind
vertritt), und
S
bei „Gefahr im Verzug”, also wenn dem Kind ein Schaden droht, wenn nicht gehandelt wird,
bevor der andere Elternteil erreichbar ist (§ 1629 I 4 BGB).
Bestehen Zweifel, ob ein Elternteil den anderen bevollmächtigt hat, für ihn, oder ermächtigt hat, alleine
zu handeln, ist letzteres anzunehmen.
2. Passive Alleinvertretung
Ist ein einseitiges Geschäft dem Kind gegenüber vorzunehmen, so vertritt jeder Elternteil das Kind
allein (§ 1629 I 2, 2. Hs. BGB). Es genügt also, wenn z.B. eine Kündigung an die Mutter adressiert
wird, obwohl beide Eltern das Sorgerecht haben.
Von passiver Alleinvertretung wird auch ausgegangen, wenn es um Wissenszurechnung geht.
Nach § 166 I BGB gilt nämlich das Wissen des Vertreters zugleich als Wissen des Vertretenen. In
entsprechender Anwendung von § 1629 I 2, 2. Hs. BGB wird dem Kind das Wissen jedes Elternteils
zugerechnet, auch wenn der andere dieses Wissen nicht hat. Die Frist des § 1600b I 1 BGB beginnt
deshalb für das Kind, wenn auch nur ein Elternteil Gründe für die Annahme hat, daß es nicht von
seinem juristischen Vater abstammt.
3. Prozeßunfähigkeit des Kindes
Wer minderjährig ist, kann sich nicht ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters rechtsgeschäftlich
verpflichten, daher sind Minderjährige prozeßunfähig (vgl. § 52 I ZPO) und müssen im Zivilprozeß
durch ihre Eltern vertreten sein. Anders ist es in einigen familiengerichtlichen und FG-Verfahren. Dort
kommt es darauf an, ob der Minderjährige ausnahmsweise allein handeln kann, dann ist er auch
verfahrensfähig (so z.B. minderjährige Ehegatten im Scheidungs- oder Eheaufhebungsverfahren,
16jährige hinsichtlich der Beurkundung eines Testaments, 14jährige beim Kirchenaustritt, 17jährige im
Verfahren, in denen ihnen ein Betreuer bestellt werden soll usw.).
§ 1629 I 1 BGB umfaßt auch das Recht der Vertretung des Kindes vor Gericht. Auch hier gilt:
Prozeßhandlungen, die für das Kind aktiv vorgenommen werden, müssen - von den erwähnten
Ausnahmen abgesehen - von beiden Eltern gemeinsam vorgenommen werden, dagegen genügt für die
Wirksamkeit einer Klagerhebung gegen das Kind, daß die Klage einem Elternteil zugestellt wird.
4. Grenzen der Verpflichtung des Kindes durch die Eltern
Die gesetzliche Vertretung des Kindes durch die Eltern wird nur durch die Genehmigungserfordernisse
des § 1643 BGB und das Schenkungsverbot des § 1641 BGB wirklich eingeschränkt. Diese punktu-
- 45 ellen Beschränkungen können aber nicht verhindern, daß Eltern im Namen ihrer Kinder hohe finanzielle
Risiken eingehen und die Kinder dadurch noch vor Erreichen der Volljährigkeit ruinieren. Vor allem ist
dies im Fall der Führung eines Erwerbsgeschäfts im Namen des Kindes möglich. Denn § 1645 BGB
ist erstens nur eine Sollvorschrift, hindert die Eltern also nicht am Handeln und ergreift zweitens nicht
alle Fälle, zum Beispiel nicht den, daß die Eltern ein geerbtes Handelsgeschäft einfach fortführen.
Deswegen bestimmt § 1629a BGB, daß das volljährig gewordene Kind seine Haftung für
Schulden, die die Eltern im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht (mit-)verursacht haben auf
das Vermögen beschränken kann, das es im Zeitpunkt der Volljährigkeit hat. Macht es diese
Haftungsbeschränkung formgerecht geltend, kann es also an seinem 18. Geburtstag bei Null anfangen,
gleichgültig, wie hoch die Schulden vorher auch gewesen sein mögen.
§ 1629a BGB gilt aber nicht für Schulden, die das Kind selbst durch unerlaubte Handlungen hervorgerufen hat. Auch für solche Schulden verlangt das BVerfG inzwischen, daß die Haftung
zumindest für fahrlässig oder schuldlos verursachte Schäden (für die sich eine Haftung z.B. aus §§ 833,
834 BGB ergeben kann) in irgendeiner Weise eingeschränkt werden muß. Klare Linien sind der
Rechtsprechung aber noch nicht zu entnehmen.
Keine Haftungsbeschränkung ist für ein Erwerbsgeschäft möglich, das das Kind nach
§ 112 BGB selbst führt. Dafür aber ist das ja nur mit Genehmigung des Familiengerichts möglich.
E. Konflikte und Interessenkollisionen
1. Konflikte zwischen den (gemeinsam sorgeberechtigten) Eltern
Nach § 1627 BGB üben die Eltern die elterliche Sorge in gegenseitigem Einvernehmen aus und sollen
sich bei Meinungsverschiedenheiten einigen. Das ist aber nicht immer gewährleistet. Das Gesetz sieht
folgende Konfliktlösungsinstrumente vor:
Leben die Eltern zusammen, so gilt ausschließlich § 1628 BGB, nämlich:
In wesentlichen Angelegenheiten kann jeder Elternteil das Familiengericht anrufen. Dieses
S
entscheidet dann nicht etwa in der Sache, sondern überträgt die Entscheidungsbefugnis einem
Elternteil.
In unwesentlichen Angelegenheiten dagegen verhindert die Meinungsverschiedenheit das
S
Elternhandeln. Jeder Elternteil hat sozusagen ein Vetorecht.
Von wesentlicher Bedeutung sind z.B.: die Bestimmung des Aufenthalts, der Berufsausbildung oder die
Anlage einer größeren Geldsumme.
Ungeeignet ist § 1628 BGB zur Lösung eines grundsätzlichen Erziehungskonflikts (unterschiedliche Erziehungsziele oder unterschiedliche Vorstellungen über Erziehungsmethoden). Wirkt sich
der Konflikt auf eine einzelne bedeutsame Entscheidung aus, greift insoweit zwar § 1628 BGB. Im
übrigen muß er aber hingenommen werden, denn jeder Elternteil hat ein zwar durch das des anderen
eingeschränktes, im übrigen aber eigenes Erziehungsrecht. Erst wenn der Konflikt das Kind erheblich
gefährdet, kann § 1666 I BGB ein Eingreifen gebieten, z.B. dadurch, daß einem oder gar beiden Eltern
die elterliche Sorge entzogen wird.
Leben die Eltern getrennt, gibt das Gesetz dagegen jedem Elternteil von vornherein gewisse Alleinentscheidungsrechte. Andernfalls müßten die Eltern sich ja ständig über alles mögliche verständigen. Das
würde die gemeinsame elterliche Sorge zu stark belasten. Hier gilt:
Der Elternteil, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält, kann nach § 1687 I 2 BGB in allen
S
- 46 -
S
S
Angelegenheiten des täglichen Lebens allein entscheiden. Welche das sind, ist § 1687 I
3 BGB zu entnehmen: solche, die häufig vorkommen und keine schwer abzuändernden
Auswirkungen auf das Leben des Kindes haben.
Der Elternteil, bei dem sich das Kind tatsächlich aufhält, kann nach § 1687 I 4 BGB in allen
Angelegenheiten der tatsächlichen Betreuung allein entscheiden. Das sind nur solche, die
keine weitergehenden Auswirkungen auf das Kind haben als für eben die Zeit, da es sich bei
diesem Elternteil aufhält.
Sonst gilt § 1628 BGB: In wesentlichen Angelegenheiten hat also jeder Elternteil das dort
genannte Antragsrecht.
Umstritten ist, inwieweit die Eltern an eine einmal zwischen ihnen getroffene Einigung gebunden sind.
Nur für den Bereich der religiösen Erziehung ist dies gesetzlich geregelt. Grundsätzlich sind bindende
Verträge unwirksam (§ 4 RelKErzG). Ein Religionswechsel ist aber bei bestehender Ehe (gemeint:
gemeinsamer elterlicher Sorge) nur mit Zustimmung beider Eltern zulässig (§ 2 II RKEG).
Auch sonst dürfte die richtige Lösung ähnlich aussehen: Grundsätzlich besteht keine Bindung
an eine einmal getroffene Einigung, aber bei auf Dauer angelegten Entscheidungen ist zu ihrer
Aufhebung eine neue Einigung erforderlich, es sei denn, die Entscheidung wird nach § 1628 BGB
einem Elternteil übertragen.
Beispiel: Das Kind besucht die freie Waldorfschule. Ist die Mutter hiermit nicht mehr einverstanden, bleibt die gemeinsam getroffene Entscheidung für diese Schule dennoch wirksam, so lange der
Vater an ihr festhält und das Familiengericht die Entscheidungsbefugnis nicht nach § 1628 BGB auf die
Mutter übertragen hat.
2. Konflikte zwischen den Eltern und anderen Erziehungsberechtigten
Die elterliche Sorge als solche ist nicht übertragbar. Die Eltern können die Ausübung aber ganz oder
teilweise anderen Personen überlassen. Diese Überlassung ist - gleichgültig, was auch immer vereinbart
war - frei widerruflich. Welche Befugnisse der andere ausüben soll, bestimmen im übrigen die Eltern.
Lebt das Kind für längere Zeit in Familienpflege (oder auch in Vollzeitpflege nach
§ 33 SGB VIII), so stehen der Pflegeperson die in § 1688 I BGB bestimmten Entscheidungsbefugnisse zu, wenn die Eltern sie nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen haben (§ 1688 III 1 BGB). Dazu
gehören
S
alle Angelegenheiten des täglichen Lebens (§ 1688 I 1 BGB),
S
bestimmte sozial- und arbeitsrechtlichen Angelegenheiten (§ 1688 I 2 BGB),
S
und alles, bei dem Gefahr im Verzug ist (§§ 1688 I 3, 1629 I 4 BGB).
Betreuer des Kindes im Rahmen einer Leistung nach §§ 34, 35 oder 35a I 2 Nr. 3, 4 SGB VIII haben
die gleichen Befugnisse (§ 1688 II BGB).
Was eine Angelegenheit des täglichen Lebens ist, ergibt sich auch hier aus § 1687 I 3 BGB.
§ 1688 I BGB schränkt die Entscheidungsbefugnis der Eltern aber nicht ein. Sie können jede
Angelegenheit jederzeit an sich ziehen und den Pflegepersonen auch konkrete Weisungen erteilen. Es
handelt sich eben nur um abgeleitete Entscheidungsbefugnisse.
Nur in zwei Fällen können solche anderen Personen aufgrund einer Entscheidung des Familiengerichts
auch autonome Entscheidungsbefugnisse haben:
1.
Das Familiengericht kann mit Einverständnis der Eltern nach § 1630 III BGB Teile der
elterlichen Sorge auf die Pflegeperson übertragen. Die Pflegeperson erhält dadurch die
- 47 -
2.
rechtliche Stellung eines Pflegers (i.S.v. §§ 1909 ff. BGB). Innerhalb der übertragenen
Aufgabenkreise erlischt folglich nach § 1630 I BGB das Entscheidungsrecht der Eltern, so daß
sich dann die Pflegeperson durchsetzt.
Soweit das Familiengericht nach § 1632 IV BGB oder § 1682 BGB ein Verbleiben des
Kindes in der Pflege- oder Stieffamilie gegen den Willen der Eltern angeordnet hat, können
die Eltern nach § 1688 IV BGB die sich aus § 1688 I BGB ergebenden Rechte dieser Familie
weder ausschließen noch einschränken, so daß es sich dann auch nicht mehr wirklich um
abgeleitete Befugnisse handelt.
Noch neu ist das sog. kleine Sorgerecht der §§ 1687b BGB und 9 LPartG. Danach erwächst dem
Ehegatten oder Lebenspartner eines alleinsorgeberechtigten Elternteils ein „Mitentscheidungsrecht in
Angelegenheiten des täglichen Lebens“. Das Gesetz läßt indes völlig offen, was geschieht, wenn sich
der Elternteil und der Mitentscheidungsberechtigte nicht einigen. Vermutlich dürfte dann doch die
Entscheidung des Elternteils vorgehen (Recht zum Stichentscheid). Eine Anrufung des Familiengerichts
entsprechend § 1628 S. 1 BGB scheitert jedenfalls daran, daß das kleine Sorgerecht ja ohnehin nur
für unwesentliche Angelegenheiten gilt.
Bedeutung gewinnt das kleine Sorgerecht vor allem dadurch, daß der Mitentscheidungsbefugte
allein entscheiden und handeln kann, wenn Gefahr im Verzug ist (§ 1687b II BGB, § 9 II LPartG).
3. Konflikte zwischen den Eltern und dem Kind
In aller Regel hat das Kind keine rechtliche Möglichkeit, sich im Konflikt mit den Eltern durchzusetzen.
Zwar gibt das Gesetz ihm einige Mitspracherechte, doch sind diese fast alle ohne jede Sanktion. Das
gilt zum Beispiel für
S
die Besprechungspflicht des § 1626 II 2 BGB,
S
die Rücksichtnahmepflicht bei der Berufswahl nach § 1631a S. 1 BGB und
S
das Recht des Kindes auf Umgang mit dem anderen Elternteil (§ 1684 I BGB), und
S
wohl auch für das Recht des Kindes auf gewaltfreie Erziehung § 1631 II 1 BGB).
Nur ganz punktuell erwachsen dem Kind im Rahmen bestimmter Teilmündigkeiten eigene
Handlungs- und Entscheidungskompetenzen:
S
§ 5 S. 1 RelKErzG gibt dem 14-jährigen Kind die Religionsfreiheit,
S
§ 2229 BGB erklärt den 16-jährigen für testamentsfähig,
S
§ 36 SGB I gibt 15-jährigen das Recht, Sozialleistungen selbst zu beantragen, entgegenzunehmen und zu verfolgen (Sozialmündigkeit). Den Eltern steht aber ein Widerspruchsrecht
zu.
Häufiger sind Vorschriften, die dem Kind gegen Entscheidungen der Eltern ab einem bestimmten Alter
eine Vetomöglichkeit einräumen, z.B.
S
§ 5 S. 2 RelKErzG ab 12 Jahren für einen Religionswechsel,
S
§ 1617c I 2 BGB ab 14 Jahren für viele Fälle des Namenswechsels,
S
§ 1746 I 2 BGB ab 14 Jahren für die eigene Adoption.
Auf die komplexe Situation bei medizinischen Behandlungen ist oben schon hingewiesen worden.
Schließlich ist § 1633 BGB zu erwähnen. Sobald das Kind verheiratet ist, erlischt die tatsächliche
- 48 Personensorge der Eltern. Heirat macht also teilweise mündig. Daran ändert es auch nichts, wenn
die Ehe wieder aufgelöst wird, auch nicht, wenn sie wegen fehlender Ehemündigkeit aufgehoben wird
(§§ 1303, 1314 I BGB).
Im übrigen bleibt dem Kind die Möglichkeit, ein Verfahren gegen seine eigenen Eltern nach §§ 1666,
1666a BGB anzuregen, wenn die Haltung der Eltern das Kindeswohl erheblich gefährdet. Hier stört
die fehlende Prozeßfähigkeit des Kindes nicht, denn es handelt sich um ein Amtsverfahren. Das Kind
kann es auslösen, ohne formell als Antragsteller auftreten zu müssen, folglich muß es auch nicht
verfahrensfähig sein. Dennoch gesteht die Rechtsprechung Kindern ab 14 Jahren in Sorgerechtsverfahren die Verfahrensfähigkeit zu, was z.B. bedeutet, daß sie dann gegen eine Entscheidung des
Amtsgerichts wirksam Beschwerde zum Landgericht einlegen können.
Schließlich kann das Kind sich nach § 8 II SGB VIII jederzeit an das Jugendamt wenden, das
das Kind nach § 42 II 1 SGB VIII auf seine Bitte hin auch in Obhut nehmen muß, wodurch die
wichtigsten Teile der tatsächlichen Personensorge auf das Jugendamt übergehen (§ 42 I 4 SGB VIII).
4. Interessenkollisionen
Eine alte Volksweisheit besagt, daß niemand zwei Herren gleichzeitig dienen kann. Dem trägt das
Gesetz Rechnung, indem es für bestimmte Konstellationen die gesetzliche Vertretung des Kindes durch
die Eltern einschränkt. Diese Vertretungsverbote wirken absolut, das heißt ein von den Eltern dennoch
abgeschlossenes Geschäft ist - mit den in §§ 177 ff. BGB bestimmten Folgen - ohne Vertretungsmacht abgeschlossen.
Folgende Konstellationen schließen die Vertretung des Kindes durch die Eltern aus:
§ 181 BGB verbietet sogenannte Insichgeschäfte. Wollen die Eltern einen Vertrag mit ihrem Kind
schließen, so können sie das Kind hierbei nicht vertreten. Ebensowenig können sie mehrere ihrer
Kinder gleichzeitig vertreten, wenn diese miteinander einen Vertrag schließen wollen. Dasselbe gilt
auch für Prozesse (Insichprozeß) und für einseitige Rechtsgeschäfte. Deshalb können die Eltern auch
nicht etwa einen vom Kind selbst mit ihnen abgeschlossenen Vertrag nach § 108 I BGB genehmigen.
Das Verbot gilt allerdings immer nur für den Elternteil, der betroffen ist. Meist sind allerdings
beide betroffen oder gilt für den anderen das - gleich zu besprechende - andere Vertretungsverbot.
§§ 1629 II 1, 1795 I BGB verbietet außerdem die Vertretung des Kindes bei einem Rechtsgeschäft
(oder Prozeß) mit dem nahen Angehörigen eines Elternteils, nämlich einem Verwandten gerader
Linie oder dem Ehegatten.
Da § 1629 II 1 BGB „Vater und Mutter” von der Vertretung ausschließt, kann auch der
Elternteil, der mit dem Geschäftspartner nicht verwandt ist, das Kind nicht vertreten.
Von den beiden Vertretungsverboten gibt es folgende Ausnahmen:
a)
Reine Erfüllungsgeschäfte sind schon nach dem Wortlaut der §§ 181, 1795 I Nr. 1 BGB
erlaubt, also z.B. die Zahlung einer bestehenden Schuld, die Übereignung einer wirksam
verkauften Sache usw.), deshalb können sich Eltern wegen eines ihnen gegen das Kind
zustehenden Anspruchs (z.B. aus § 1648 BGB) aus dessen Vermögen selbst befriedigen.
b)
Analog § 107 BGB sind außerdem Geschäfte erlaubt, die dem Kind lediglich rechtlichen
Vorteil bringen. Nur unmittelbare Rechtsnachteile schaden, diese aber auch, wenn die
- 49 -
c)
Vorteile überwiegen (rechtliche, nicht wirtschaftliche Betrachtungsweise). So bringt eine
Grundstücksschenkung dem Kind unmittelbar rechtlich nur Vorteile, obwohl es durch ihre
Annahme mittelbare Nachteile (Steuerpflichten und eine eventuelle Hypothekenhaftung) hat.
Die Leihe einer Sache dagegen bringt (unmittelbar) die Rückgabepflicht aus § 604 BGB mit
sich und ist daher nicht lediglich rechtlich vorteilhaft.
Anstandsschenkungen (§ 1641 S. 2 BGB) sind ebenfalls ausgenommen, denn sonst könnte
das Kind nur Onkel und Tanten, nicht aber seinen Eltern oder Großeltern etwas zu Weihnachten schenken.
Die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen des Kindes durch den Elternteil, der das Kind
überwiegend betreut (§ 1629 II 2 BGB) gegen den anderen Elternteil ist trotz §§ 1629 II 1, 1795 I
Nr. 3 BGB auch möglich, so lange die Eltern miteinander verheiratet sind. Eine Vertretung des Kindes
erlaubt das aber trotzdem nicht, denn der Elternteil kann die Klage nur im eigenen Namen erheben,
als sog. Prozeßstandschafter des Kindes (§ 1629 III 1 BGB).
Die Wirkung der Vertretungsverbote ist:
1.
Werden beide Eltern (oder ein alleinsorgeberechtigter Elternteil) davon erfaßt, ist nach § 1909
I 1 BGB ein Pfleger nur für die betroffene Angelegenheit (sog. Ergänzungspfleger) zu bestellen.
2.
Betrifft das Verbot dagegen nur einen Elternteil, übt der andere gemäß § 1678 I BGB die
elterliche Sorge insoweit allein aus und kann nach § 1629 I 3 BGB das Kind allein vertreten.
Beispiele:
M und V seien miteinander verheiratet und die Eltern von K1 und K2. GVM ist der Vater von M.
1.
M will ihr Fahrrad an K1 verkaufen. M kann K 1 nach § 181 BGB nicht vertreten. V kann K1
nach §§ 1629 II 1, 1795 I Nr. 1 BGB nicht vertreten, weil M seine Ehefrau ist. Da beide
Eltern von der Vertretung ausgeschlossen sind, muß ein Pfleger bestellt werden.
2.
M und V wollen, daß K1 sein Fahrrad an K2 verkauft. Beide Kinder gleichzeitig können sie
nach § 181 BGB nicht vertreten. Auch wenn für K1 ein Pfleger bestellt wird, können sie K2
nicht vertreten, und zwar nach §§ 1629 II 1, 1795 I Nr. 1 BGB, weil K1 ein Verwandter
gerader Linie von ihnen ist.
3.
M und V wollen das Fahrrad von K2 an GVM verkaufen. M kann K2 nach §§ 1629 II 1,
1795 I Nr. 1 BGB nicht vertreten, weil GVM ein Verwandter gerader Linie von ihr ist. Aber
auch V kann K2 nicht vertreten, weil § 1629 II 1 BGB „Vater und Mutter” von der Vertretung ausschließt.
Wären M und V nicht miteinander verheiratet, würde das nur im Fall 1 etwas ändern. Dort könnte
dann V das Kind vertreten. Die beiden anderen Fälle wären nicht anders zu lösen.
Die §§ 181, 1629 II 1, 1795 BGB erfassen Interessenkollisionen schematisch. Auch bei anderen
Konstellationen ist es denkbar, daß die Interessen von Eltern und Kindern zu sehr kollidieren, als daß
den Eltern die Vertretung des Kindes für bestimmte Angelegenheiten anvertraut bleiben könnte. Dann
kann gemäß §§ 1629 II 3, 1796 BGB das Familiengericht die Vertretungsmacht der Eltern einschränken. In der Praxis sind solche Verfahren allerdings äußerst selten.
Wichtig ist, sich den Unterschied zwischen §§ 1629 II 3, 1796 BGB einerseits und §§ 1666 1667 BGB andererseits klar zu machen. Ersterer greift, wenn bei einer ganz bestimmten Angelegenheit die Interessen der Eltern und des Kindes so sehr differieren, daß dies Mißtrauen gegen die Eltern
- 50 weckt. Ist dieses Mißtrauen dagegen allgemein begründet, greifen §§ 1666 - 1667 BGB.
F. Inhaber der elterlichen Sorge
Die elterliche Sorge steht gemäß §§ 1626 I 1, 1627 BGB grundsätzlich den Eltern gemeinsam zu.
Wer das ist, bestimmt sich nach §§ 1591 ff. BGB, so daß es auf die biologische Abstammung nicht
ankommt.
Die elterliche Sorge kann jedoch auch nur einem Elternteil oder keinem zustehen. Möglich ist
auch eine Aufteilung der einzelnen aus ihr folgenden Befugnisse.
Die Kernbereiche der elterlichen Sorge gehören zu dem von Art. 6 II 1 GG den Eltern zustehenden
Elternrecht. Vorschriften, die Väter oder Mütter von der elterlichen Sorge ausschließen, müssen daher
aus Art. 6 II 2 GG gerechtfertigt sein.
Dabei spielen solche Bestimmungen, die die elterliche Sorge nur zwischen den Eltern
verteilen, eine Sonderrolle. Denn die gemeinsame Elternverantwortung setzt ein Mindestmaß an
Gemeinsamkeit und Zusammenarbeit voraus. Fehlt diese, muß der Staat die elterliche Sorge auf ein
Elternteil konzentrieren, selbst wenn auch vom anderen Elternteil keine Gefahr für das Kind ausgeht.
Die grundsätzliche Bereitschaft zur gemeinsamen Elternverantwortung darf daher vom Gesetz zur
Voraussetzung für die gemeinsame elterliche Sorge gemacht werden. Das Elternrecht des anderen
Elternteils verlangt dann allerdings nach Berücksichtigung, wenn die elterliche Sorge des einen ruht
oder vorzeitig endet.
Man muß daher zwischen Fällen unterscheiden, in denen die elterliche Sorge durch einen bei
dem betreffenden Elternteil liegenden Grund eingeschränkt oder aufgehoben ist und solchen, bei denen
der einzige Grund darin liegt, daß für eine gemeinsame elterliche Sorge die Voraussetzungen nicht
bestehen. Im letzteren Fall kann man von einer „latenten“ elterlichen Sorge des anderen Elternteils
sprechen, die aufgrund seines Elternrechtes aus Art. 6 II 1 GG zur „akuten“ elterlichen Sorge erstarken
muß, wenn die Gründe, aus denen der andere alleinsorgeberechtigt zu sein hat, entfallen.
1. Verteilung der elterlichen Sorge unter den Eltern
a) Bei der Geburt des Kindes
Den Eltern steht die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie bei der Geburt des Kindes miteinander
verheiratet sind, oder schon vor der Geburt des Kindes eine Sorgeerklärung (vgl. unten) nach
§ 1626b ff. BGB abgegeben haben, was nach § 1626b II BGB möglich ist. Damit diese auch sofort
mit der Geburt wirksam werden kann, müssen allerdings auch alle für die Anerkennung der Vaterschaft notwendigen Erklärungen bereits vor der Geburt des Kindes abgegeben worden sein. Zwar
wirkt die (spätere) Anerkennung auf den Zeitpunkt der Geburt zurück (ex tunc). Die Sorgeerklärung
entfaltet Rechtswirkungen aber immer erst ab dem Zeitpunkt, zu dem sie wirksam wird (ex nunc).
Sonst steht die elterliche Sorge nach § 1626a II BGB zunächst der Mutter alleine zu. Das gilt
insbesondere auch, wenn die Mutter bei der Geburt verheiratet ist, die Vaterschaft aber später
erfolgreich angefochten wird. Die Anfechtung wirkt auf den Zeitpunkt der Geburt zurück. Die Mutter
erhält rückwirkend die alleinige Sorge nach § 1626a II BGB.
b) Spätere gemeinsame Sorge
Auch wenn die elterliche Sorge zunächst der Mutter nach § 1626a II BGB allein zusteht, geht diese
- 51 ohne weiteres in die gemeinsame elterliche Sorge über, wenn
S
die Eltern später eine Sorgeerklärung abgeben (§ 1626a I Nr. 1 BGB) oder
S
einander heiraten (§ 1626a I Nr. 2 BGB).
§ 1626a I Nr. 2 BGB setzt voraus, daß die Mutter den Vater heiratet, nicht etwa nur den Erzeuger
des Kindes. Heirat nach der Geburt erspart den Eltern also nur die Sorgeerklärung, nicht die Prozedur
der Vaterschaftsanerkennung oder -feststellung.
Die Sorgeerklärung ist die von beiden Eltern gemeinsam abgegebene, nicht empfangsbedürftige
Willenserklärung, die elterliche Sorge gemeinsam ausüben zu wollen. Die Einzelheiten sind in
§§ 1626b bis 1626e BGB geregelt:
S
Die Erklärung muß höchstpersönlich abgegeben werden (§ 1626c I BGB). Bei einem beschränkt geschäftsfähigen Elternteil ist die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters notwendig (§ 1626c II BGB).
S
Die Erklärung muß öffentlich beurkundet werden (§ 1626d I BGB), wobei die Beurkundung
bei jedem Jugendamt erfolgen kann (§§ 59 I Nr. 8, 87e SGB VIII).
S
Sie ist bedingungsfeindlich (§ 1626b I BGB), kann allerdings schon vor der Geburt des
Kindes abgegeben werden (§ 1626b II BGB).
S
Die Sorgeerklärung ist nur unwirksam, wenn die Vorschriften der §§ 1626b - 1626d BGB
nicht beachtet wurden. Sie kann also später z.B. weder wegen Irrtums noch wegen Drohung
oder arglistiger Täuschung angefochten werden. Auch in solchen Fällen gibt es ein Zurück zur
alleinigen Sorge nur über § 1671 BGB.
S
Die Sorgeerklärung ist aber vom Bestand der Vaterschaft abhängig. Wird die Vaterschaft
rechtsgültig angefochten, geht die Sorgeerklärung ins Leere und die Mutter erhält das alleinige
Sorgerecht nach § 1626a II BGB (rückwirkend) zurück.
In der Praxis ist die gemeinsame Sorge bei nichtverheirateten Eltern sinnvoll, wenn sie sich die Erziehungsverantwortung tatsächlich teilen. Das ist zwar heute häufiger als früher, aber doch nicht gerade
der typische Fall, so daß es sachgerecht ist, wenn die elterliche Sorge der Mutter zunächst allein
zusteht.
Ob es freilich rechtspolitisch sinnvoll ist, die Einrichtung gemeinsamer Sorge einer freien
Einigung der Beteiligten zu überlassen, kann man bezweifeln. Denn ist es nur, wenn von dem Instrument der Sorgeerklärung auch wirklich in der Weise Gebrauch gemacht wird, daß sie dann - und
nur dann - abgegeben wird, wenn sich beide Eltern auch tatsächlich um die Erziehung des Kindes
kümmern. An objektive Kriterien anzuknüpfen, wäre indessen rein rechtstechnisch nicht einfach
gewesen, da ja die Sorgerechtsverhältnisse für Außenstehende klar erkennbar sein müssen. Das
BVerfG hat dem Gesetzgeber aufgegeben, die Praxis in den nächsten Jahren zu beobachten und ggf.
eine Möglichkeit zur Einrichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch gegen den Willen der Mutter
zu schaffen, wenn sich die Dinge nicht in der geschilderten Weise entwickeln sollten.
Die Notwendigkeit einer gemeinsamen Erklärung stößt die Eltern im übrigen in einen gewissen
Konflikt. Denn einerseits wird man den Müttern raten müssen, nicht unüberlegt die alleinige Sorge
aufzugeben, und zunächst einmal sicherzustellen, daß ihr Partner auch tatsächlich bereit ist, Elternverantwortung mitzuübernehmen. Den Vätern wird man angesichts ihrer prekären Rechtslage ohne die
Erklärung dagegen raten müssen, sich emotional nicht zu sehr zu engagieren, so lange die Mutter das
Sorgerecht allein hat.
- 52 c) Übertragung der gemeinsamen Sorge auf nur einen Elternteil
Nach § 1671 I BGB kann jeder Elternteil beantragen, daß ihm die bisherige gemeinsame Sorge - ganz
oder teilweise - allein übertragen wird. Voraussetzungen hierfür sind
S
daß die Eltern nicht nur vorübergehend getrennt leben, und
S
daß der andere Elternteil zustimmt (§ 1671 II Nr. 1 BGB), oder aber die Aufhebung der
gemeinsamen und Übertragung der alleinigen Sorge auf den Antragsteller dem Wohl des
Kindes am besten entspricht (§ 1671 II Nr. 2 BGB).
Seit wann die Eltern getrennt leben, ist ohne Bedeutung. Der Antrag nach § 1671 I BGB kann
jederzeit gestellt werden, auch wenn die Eltern nie zusammengelebt haben. Er ist aber nicht mehr
zulässig, wenn sie die Trennung beenden. Ein schon gestellter Antrag wird dadurch unbegründet. Ist
jedoch die elterliche Sorge erst einmal auf einen Elternteil übertragen, spielt es grundsätzlich keine
Rolle mehr, wenn die Trennung beendet wird. Das kann dann allenfalls noch Anlaß für eine Abänderungsentscheidung (§ 1696 I BGB) sein.
Die Zustimmung des anderen Elternteils ist unbeachtlich, wenn das schon 14 Jahre alte Kind der
Übertragung widerspricht (§ 1671 II Nr. 1 BGB). Das heißt nicht, daß die Übertragung dann nicht
stattfinden kann. Sie ist dann aber vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 1671 II Nr. 2 BGB
abhängig.
Liegt die Zustimmung wirksam vor, muß das Familiengericht die Übertragung aussprechen, es
sei denn, sie würde das Kindeswohl gefährden. Dann nämlich greift § 1671 III BGB ein: Das Familiengericht hat dann den gesamten sich aus §§ 1666 bis 1667 BGB ergebenden Entscheidungsspielraum.
Dem Wohl des Kindes entspricht die Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil nur dann
am besten, wenn dies gegenüber den anderen in Frage kommenden Lösungen die eindeutig bessere
ist. Bleibt zweifelhaft, was für das Kind am besten ist, muß es das Familiengericht bei der gemeinsamen
Sorge belassen. Dabei darf es aber nur Alternativen berücksichtigen, deren Voraussetzungen vorliegen. Die Übertragung auf den anderen Elternteil darf es daher nur in seine Überlegungen einbeziehen,
wenn dieser sie ebenfalls beantragt hat. Wenn das Kindeswohl in jeder durch § 1671 BGB eröffneten Variante gefährdet wäre, darf das Gericht das Verfahren nach § 1671 III BGB zum Anlaß
nehmen, eine ganz andere Regelung zu treffen.
Der Antrag nach § 1671 I BGB ist im übrigen nur in einer Richtung zulässig. Kein Elternteil kann
beantragen, daß die elterliche Sorge auf den anderen übertragen wird.
§ 1671 BGB erlaubt auch die nur teilweise Übertragung der elterlichen Sorge auf einen Elternteil und
zwar unabhängig davon, ob der Antragsteller die Übertragung der ganzen Sorge auf sich beantragt
hatte oder ob sein Antrag schon nur auf einen Teil von ihr gerichtet war.
In der obergerichtlichen Rechtsprechung zeichnet sich eine deutliche Tendenz ab, § 1671 II
Nr. 2 BGB restriktiv auszulegen und nur sehr selten die ganze elterliche Sorge gegen den Widerstand
eines Elternteils auf den anderen zu übertragen. Selbst wenn die Eltern sich schon nicht darauf verständigen können, bei wem das Kind leben soll, halten es die Oberlandesgerichte für richtig, nur das
Aufenthaltsbestimmungsrecht, nicht aber gleich die ganze Sorge auf einen Elternteil zu übertragen. Bis
in die Unterinstanzen hat sich diese restriktive Linie aber wohl noch nicht endgültig durchgesetzt.
- 53 Denkbar ist schließlich sogar, die elterliche Sorge aufzuteilen, indem ein Teil nach § 1671 I BGB auf
den einen und der Rest auf den anderen Elternteil übertragen wird. Das setzt allerdings wechselseitige
Anträge voraus. Wann das dem Kindeswohl am besten entsprechen soll, ist schwer zu sehen. Sind
sich die Eltern einig und stimmen dem jeweils anderen Antrag zu, wird sich das Gericht aber wohl auch
einer solch merkwürdigen Lösung kaum verschließen können (§ 1671 II Nr. 1 BGB).
d) Übertragung der originären Alleinsorge der Mutter auf den Vater
Nach § 1672 I BGB kann der Vater eines Kindes, das nach § 1626a II BGB unter alleiniger Sorge
der Mutter steht, beantragen, ihm die alleinige Sorge zu übertragen. Notwendig ist dreierlei, nämlich:
S
daß die Eltern getrennt leben,
S
daß die Mutter zustimmt und
S
daß die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.
So lange die Eltern zusammenleben, kann die elterliche Sorge also nur der Mutter allein zustehen, dem
Vater dagegen nicht, nicht einmal, wenn beide das wollen.
Die Zustimmung der Mutter ist (im Unterschied zu § 1671 BGB) hier notwendig, aber für sich
alleine noch nicht ausreichend. Die Übertragung muß außerdem dem Wohl des Kindes dienen.
Diese Einschränkung können die Eltern aber auch umgehen, wenn sie statt eines Antrags nach
§ 1672 I BGB zunächst die Sorgeerklärung abgeben und dann nach § 1671 I, II Nr. 1 BGB vorgehen.
Im übrigen dürfte die Zustimmung der Mutter auch ein gewichtiges Indiz dafür sein, daß die
Übertragung dem Wohl des Kindes dient. Nur wenn es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, daß das
nicht der Fall ist, darf das Gericht den Antrag zurückweisen. Alles andere wäre auch kaum mit Art. 6
II 1 GG vereinbar, der ja verlangt, daß der Staat die Entscheidung der Eltern darüber, wie die
elterliche Sorge zwischen ihnen verteilt sein soll, grundsätzlich respektiert.
Das Kindeswohlerfordernis gewinnt jedoch an Bedeutung, wenn die Mutter in (irgend)eine Adoption
des Kindes eingewilligt hat (oder ihre Einwilligung nach § 1748 BGB ersetzt worden ist), weil dann
nach § 1751 I 6 BGB ihre Zustimmung zu einer Übertragung nach § 1672 BGB nicht mehr erforderlich ist. Der Vater hat dann zwar das Recht, daß sein Übertragungsantrag vor dem Ausspruch
der Adoption geprüft wird (§ 1747 III Nr. 2 BGB), er steht jedoch inhaltlich - zumindest dem
Wortlaut des Gesetzes nach - mit den Adoptionsbewerbern auf einer Stufe, denn auch die Adoption
ist ja auszusprechen, wenn sie dem Wohl des Kindes dient. Das heißt, die Übertragung dürfte nicht
stattfinden, wenn die Adoption für das Kind die besseren Lebens-chancen bietet. Dabei ist aber zu
beachten, daß die Einwilligung des Vaters in die Adoption ja erst zulässig ist, wenn das Unterbleiben
der Adoption dem Kind zu „unverhältnismäßigem” Nachteil gereichen würde (§ 1748 IV BGB). Eine
das Elternrecht des Vaters berücksichtigende verfassungskonforme Auslegung ergibt für diesen
Konfliktfall daher:
S
Sind die Lebenschancen des Kindes im Fall der Adoption nicht oder nur geringfügig besser
als im Fall der Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater, so ist dem Antrag des Vaters
stattzugeben.
S
Sind sie dagegen im Fall der Adoption wesentlich besser, ist der Antrag des Vaters zurückzuweisen, seine Einwilligung in die Adoption zu ersetzen und die Adoption auszusprechen.
- 54 e) Weitere Übertragungen
Wurde die elterliche Sorge erst einmal durch eine Entscheidung des Familiengerichts auf einen
Elternteil übertragen, so kann dies auch nur unter Mitwirkung des Familiengerichts erneut geändert
werden. Der Weg zur gemeinsamen Sorge über die Sorgeerklärung steht den Eltern nur offen, so lange
die Mutter die originäre alleinige elterliche Sorge aus § 1626a II BGB hat.
Das Gesetz kennt zwei Verfahren hierzu:
(i) Abänderung einer früheren Entscheidung
Nach § 1696 I BGB kann das Familiengericht früher von ihm getroffene Sorgeentscheidungen von
Amts wegen abändern und zwar unabhängig davon, ob diese Entscheidungen ihrerseits Amtsentscheidungen waren oder ob sie in einem Antragsverfahren ergangen sind. Die Übertragung der
elterlichen Sorge nach § 1671 I BGB oder § 1672 I BGB kann das Gericht also nach § 1696 I BGB
wieder rückgängig machen. Voraussetzung ist, daß das aus triftigen, das Kindeswohl nachhaltig
berührenden Gründen angezeigt ist.
Die Formel von den „triftigen, das Kindeswohl nachhaltig berührenden Gründen“ entspricht in
etwa dem, was früher schon Rechtsprechung zu § 1696 I BGB a.F. war. Eine Abänderung kommt in
Betracht, wenn die bestehende Situation für das Kind nicht mehr erträglich ist. Am ehesten kommen
Fälle in Frage, in denen sich die tatsächlichen Verhältnisse von der Entscheidung „wegentwickelt”
haben und diese Entwicklung auch entsprechend gefestigt ist. Wenn zum Beispiel das Kind zunächst
nach der Trennung bei der Mutter gelebt hat (und dieser mit Zustimmung des Vaters die elterliche
Sorge übertragen wurde), und das Kind nunmehr schon längere Zeit beim Vater lebt, ohne daß es eine
Tendenz erkennen läßt, zur Mutter zurückkehren zu wollen, kann die Aufhebung der Übertragung
angezeigt sein..
Beachtet werden muß folgendes: Das Gericht kann zwar nach § 1696 I BGB seine frühere
Entscheidung von Amts wegen ändern, es kann aber durch diese Änderung keine Situation herbeiführen, die nur auf Antrag vorgesehen ist. Wenn das Gericht z.B. die Sorgerechtsübertragung nach
§ 1671 I BGB auf die Mutter abändern will, so kann es sie auf den Vater nur übertragen, wenn er dies
seinerseits beantragt. Andernfalls kann es nur die gemeinsame elterliche Sorge wiederherstellen.
An § 1696 I BGB muß auch gedacht werden, wenn die elterliche Sorge desjenigen Elternteils, dem sie
nach §§ 1671, 1672 I BGB allein übertragen ist, ruht oder entzogen wird, denn die besonderen
Vorschriften der §§ 1678, 1680 BGB erfassen diese Situation nicht.
(ii) Folgeübertragung nach § 1672 II BGB
Nach § 1696 I BGB wäre es nicht möglich, eine Übertragung der elterlichen Sorge nach § 1672
I BGB auf den Vater dahin zu ändern, daß sie den Eltern nun gemeinsam zusteht, denn das wäre eine
Entscheidung, die das Gericht im Ausgangsverfahren nicht hätte treffen können. Es kann daher auch
hier nur die Übertragung aufheben, wonach wieder die Mutter die alleinige Sorge hat.
Weil diese nun aber nicht mehr die originäre alleinige Sorge ist, ist keine Sorgeerklärung mehr
möglich. Eine Entscheidung nach § 1672 I BGB würde also den Eltern den Weg zur gemeinsame
Sorge endgültig versperren. Deshalb kann nach § 1672 II BGB jeder Elternteil beantragen, daß die
alleinige elterliche Sorge des Vaters (oder etwa nach erfolgter Abänderung gemäß § 1696 I BGB: der
Mutter) beiden Eltern gemeinsam übertragen wird.
Die Übertragung nach § 1672 II BGB erfordert die Zustimmung des Antragsgegners. Sie ist
- 55 nicht zulässig, wenn sie dem Wohl des Kindes widerspricht, wenn also konkrete Anhaltspunkte dafür
vorhanden sind, daß die gemeinsame elterliche Sorge dem Kind schaden würde.
f) Übertragung bei Ruhen und Ende der elterlichen Sorge
Unter gewissen Umständen kann die elterliche Sorge auch auf einen Elternteil übertragen werden,
wenn die des anderen Elternteils ruht oder endet. Hierauf wird unten näher eingegangen.
2. Ruhen der elterlichen Sorge
a) Begriff, Wirkungen
Wenn die elterliche Sorge eines Elternteils ruht, verliert er sie damit nicht. Er verliert nach § 1675 BGB
nur das Recht, sie auszuüben. Das Ruhen der elterlichen Sorge stellt ein rechtliches Hindernis für ihre
Ausübung dar, nicht mehr und nicht weniger. Die weiteren Konsequenzen sind unterschiedlich, je
nachdem, ob die Sorge nur eines Elternteils ruht und ob sie den Eltern gemeinsam zusteht oder nur
einem von ihnen.
(i) Ruhen bei gemeinsamer Sorge
Sind die Eltern gemeinsam sorgeberechtigt und ruht nur die elterliche Sorge eines von ihnen, so übt der
andere die elterliche Sorge derweil alleine aus (§ 1678 I BGB). Irgendeiner gerichtlichen Entscheidung
bedarf es nicht.
Ruht die elterliche Sorge beider Eltern, erhält das Kind vom Vormundschaftsgericht einen Vormund
(§ 1773 I BGB) oder Pfleger (§ 1909 I 1, III BGB), falls nicht nach § 1791c I 1 BGB Amtsvormundschaft eintritt.
(ii) Ruhen der Alleinsorge aus § 1626a II BGB
Ist die Mutter, deren Sorge ruht, nach § 1626a II BGB originär alleinsorgeberechtigt, muß das
Familiengericht von Amts wegen prüfen, ob die elterliche Sorge nach § 1678 II BGB auf den Vater
übertragen werden soll. Das ist nur möglich, wenn
a)
die elterliche Sorge der Mutter voraussichtlich auf Dauer (d.h. hier: bis zur Volljährigkeit des
Kindes) ruhen wird, und
b)
die Übertragung auf den Vater dem Wohl des Kindes dient.
Überträgt das Familiengericht die Sorge nicht auf den Vater, erhält das Kind einen Vormund oder
Pfleger.
Der Vater kann also bei nur vorübergehendem Ruhen der elterlichen Sorge der Mutter auch
dann nicht mit ihr betraut werden, wenn das für das Kind das beste wäre. Grund ist die Befürchtung,
daß eine Rückübertragung auf die Mutter nach dem Ende des Ruhens durch die hohen Anforderungen
des § 1696 I BGB zu sehr erschwert wäre. Der einzige Ausweg, um dem Vater doch die Verantwortung für sein Kind zu übertragen, wenn die Sorge der Mutter nur vorübergehend ruht, ist, ihn zum
Vormund zu bestellen. Hierauf dürfte er, wenn das dem Kindeswohl dient, einen aus Art. 6 II 1 GG
herzuleitenden Anspruch haben. Im übrigen ist er als Verwandter des Kindes auch nach § 1779 II
2 BGB bei der Auswahl privilegiert.
(iii) Ruhen der gerichtlich übertragenen Alleinsorge
Ist der Elternteil, dessen Sorge ruht, aufgrund einer gerichtlichen Übertragung der elterlichen Sorge
alleinsorgeberechtigt, so hat das Familiengericht von Amts wegen zu prüfen, ob das Ruhen der
- 56 elterlichen Sorge nicht Anlaß gibt, die frühere Entscheidung nach § 1696 I BGB abzuändern. Kommt
eine solche Abänderung nicht in Frage, erhält das Kind einen Vormund oder Pfleger. Das kann auch
der andere Elternteil sein (vgl. § 1845 BGB).
b) Folgen der Beendigung des Ruhens der elterlichen Sorge
Wenn das Ruhen der elterlichen Sorge endet und das Familiengericht keine Entscheidung nach § 1678
II BGB oder § 1696 I BGB getroffen hat, steht sie dem Elternteil ohne weiteres wieder zu. Das heißt:
Übte vorher der andere Elternteil die Sorge nach § 1678 I BGB allein aus, so üben die Eltern sie jetzt
wieder gemeinsam aus. Ein eventuell bestellter Vormund verliert sein Amt kraft Gesetzes
(§ 1882 BGB). Ein eventuell bestellter Pfleger muß vom Vormundschaftsgericht abberufen werden
(§ 1919 BGB).
Ist dagegen eine Entscheidung des Familiengerichts nach § 1678 II BGB oder § 1696 I BGB
getroffen worden, bleibt diese Entscheidung bestehen, es sei denn, es bestünden triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe, sie nach § 1696 I BGB (erneut) abzuändern. Der Elternteil,
dessen elterliche Sorge ruhte, hat dann nur die latente elterliche Sorge zurückerhalten.
c) Die einzelnen Gründe für das Ruhen der elterlichen Sorge
(i) Geschäftsunfähigkeit
Die elterliche Sorge eines geschäftsunfähigen Elternteils ruht (§ 1673 I BGB). Geschäftsunfähig ist
nach § 104 Nr. 2 BGB, wer sich in einem die freie Willensbestimmung dauernd ausschließenden
Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet. Ist der Zustand dagegen nur vorübergehender Natur, besteht allenfalls eine tatsächliche Verhinderung des betroffenen Elternteils, seine elterliche
Sorge ruht aber noch nicht.
Bestehen Zweifel an der Geschäftsfähigkeit eines Elternteils, kann sie ggf. durch eine Feststellungsklage nach § 640 II Nr. 3 ZPO geklärt werden. Sonst ist sie im Verfahren zur Bestellung eines
Pflegers oder Vormunds inzident zu prüfen.
(ii) Minderjährigkeit
Die gesamte gesetzliche Vertretung und die Vermögenssorge ruhen bei einem nur beschränkt geschäftsfähigen, also minderjährigen (§ 106 BGB) Elternteil (§ 1673 II BGB). Die tatsächliche Personensorge kann der minderjährige Elternteil jedoch uneingeschränkt ausüben.
Für Volljährige, die unter Betreuung mit Einwilligungsvorbehalt stehen, gilt § 1673 II BGB
nicht. Denn der Einwilligungsvorbehalt bewirkt keine beschränkte Geschäftsfähigkeit, sondern wird
nur in vielerlei Hinsicht entsprechend behandelt. Gefährdet der Betreute das Wohl des Kindes oder
dessen Vermögen, kann eine dem § 1673 II BGB vergleichbare Rechtslage durch eine Entscheidung
des Familiengerichts nach den §§ 1666 - 1667 BGB herbeigeführt werden.
(iii) Gerichtlich festgestellte tatsächliche Verhinderung
Ist ein Elternteil an der Ausübung der elterlichen Sorge rein tatsächlich verhindert, so berührt das
allein seine elterliche Sorge noch nicht. Dennoch ist es nicht ohne Rechtsfolgen:
1.
Ist einer von zwei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern verhindert, übt nach § 1678 I BGB der
andere während dieser Verhinderung die elterliche Sorge allein aus.
2.
Sind beide Eltern oder ist der alleinsorgeberechtigte Elternteil verhindert, trifft nach
§ 1693 BGB das Familiengericht alle im Interesse des Kindes notwendigen Maßregeln. Auch
kann ein Pfleger bestellt werden, denn das setzt nur die tatsächliche Verhinderung der Eltern
- 57 voraus (vgl. § 1909 I 1 BGB), ggf. sogar ein „Pfleger für alle Angelegenheiten“. Ein Vormund
kann dagegen nach richtiger (aber umstrittener) Auffassung nicht bestellt werden, weil das
Kind ja nach wie vor unter elterlicher Sorge steht.
Sobald die Verhinderung beendet ist, gilt ohne weiteres wieder, was vor ihr galt. Ein eventuelle
bestellter Pfleger muß abberufen werden (§ 1919 BGB).
Ist die Verhinderung eines Elternteils von voraussichtlich längerer Dauer, muß das Familiengericht sie
durch Beschluß feststellen (§ 1674 I BGB). Einen Ermessensspielraum hat das Gericht nicht. Der
Beschluß nach § 1674 I BGB führt dann zum Ruhen der elterlichen Sorge. Das tatsächliche verwandelt
sich durch Beschlußfassung des Familiengerichts in ein rechtliches Hindernis.
Eine länger dauernde Verhinderung kann es zum Beispiel darstellen, wenn
S
ein Elternteil sich an einem unbekannten Ort im Ausland aufhält,
S
sein Aufenthaltsort zwar bekannt ist, die Kommunikationsmöglichkeiten aber stark eingeschränkt sind,
S
ein Elternteil längere Zeit bei eingeschränkten Kommunikationsmöglichkeiten in Strafhaft oder
in die geschlossene Unterbringung kommt (nicht jedoch bei kürzerer Strafhaft oder U-Haft)
oder
S
eine Krankheit oder Behinderung die Ausübung der elterlichen Sorge verhindert.
Auch die Abschiebung der Eltern bzw. das Verbot, ins Inland einzureisen, kann für das sich im Inland
aufhaltende Kind eine dauernde Verhinderung der Eltern begründen.
§ 1674 I BGB gibt aber keine Handhabe für einen Eingriff des Staates in die elterliche Sorge. Der
Beschluß soll lediglich für klare Verhältnisse sorgen. Daher ist er niemals gegen die Eltern anwendbar,
denen das Kind tatsächlich vorenthalten wird, die sich aber um seine Wiedererlangung bemühen. Die
Herausgabe nach § 1632 I BGB darf nur über § 1632 IV BGB oder § 1666 I BGB unter den
dortigen Voraussetzungen „ausgebremst” werden, nicht auf „kaltem Weg” durch die Feststellung, daß
die Eltern ja die elterliche Sorge nicht ausüben können, wenn das Kind nicht herausgegeben wird.
Auch der unbekannte Aufenthalt des Kindes ist daher kein Fall von § 1674 I BGB, weil den Eltern die
Möglichkeit bleibt, das Kind von der Kriminalpolizei suchen zu lassen. (Auch das ist Ausübung der
Personensorge).
Endet die durch Beschluß festgestellte Verhinderung des Elternteils, so bedeutet dies allein noch nicht
die Wiederherstellung des früheren Rechtszustandes. Denn das Ruhen der elterlichen Sorge endet
damit noch nicht. Erst wenn das Familiengericht durch einen neuerlichen Beschluß (§ 1374 II BGB)
das Ende der Verhinderung feststellt, ruht die elterliche Sorge nicht mehr. Auch hier gibt es aber kein
Entscheidungsermessen des Gerichts. Allenfalls kann das Gericht eine durch die wieder aufgetauchten
Eltern drohende Gefährdung des Kindeswohls durch eine gleichzeitige Maßnahme nach §§ 1666 1667 BGB abwenden.
(iv) Einwilligung in die Fremdadoption
Schließlich ruht die elterliche Sorge des Elternteils, der in eine Fremdadoption des Kindes eingewilligt
hat oder dessen Einwilligung in die Adoption nach § 1748 BGB ersetzt worden ist (§ 1751 I 1 BGB).
Das gilt natürlich nicht, wenn das Kind nur vom andern Ehegatten adoptiert werden soll (§ 1751
II BGB).
- 58 Das Ruhen der elterlichen Sorge tritt nicht ein, wenn die Einwilligung in die Adoption unwirksam ist, obwohl die dennoch ausgesprochene Adoption ja voll wirksam ist.
Kommt die Adoption nicht zustande, bedeutet das noch nicht, daß das Ruhen der elterlichen Sorge
enden würde. Vielmehr entscheidet, wenn die Einwilligung wirkungslos geworden ist, das Vormundschaftsgericht darüber, ob die elterliche Sorge nun zurückübertragen werden soll (§ 1751 III BGB).
Dabei sind - anders als bei § 1674 II BGB - Kindeswohlinteressen zu berücksichtigen. Nur wenn
diese nicht entgegenstehen, erfolgt die Rückübertragung. Durch die Rückübertragung wird das
Ruhen beendet. Wird nicht zurückübertragen, ruht die elterliche Sorge dauernd.
Mit dem Ausspruch der Adoption geht die elterliche Sorge auf die Adoptiveltern über, denn die
Beziehungen zu den leiblichen Eltern erlöschen ja vollständig.
Wird die Adoption später aufgehoben, leben die Beziehungen zu den leiblichen Eltern zwar
wieder auf. Die elterliche Sorge bleibt jedoch beendet. Auch hier entscheidet das Vormundschaftsgericht über die Rückübertragung auf die Eltern (§ 1764 IV BGB). Sie ist jedoch unter strengere
Voraussetzungen gestellt als bei § 1751 III BGB, setzt nämlich voraus, daß sie dem Wohl des Kindes
entspricht (nicht nur „nicht widerspricht“).
3. Ende der elterlichen Sorge
Die elterliche Sorge endet ganz, wenn das Kind volljährig wird (§ 2 BGB) oder stirbt (vgl.
§ 1698b BGB). Sie endet teilweise, wenn das Kind heiratet (§ 1633 BGB).
Die elterliche Sorge eines Elternteils endet, wenn dieser stirbt oder für tot erklärt wird (vgl.
§ 1677 BGB). Da in diesem Fall das Fürsorgebedürfnis für das Kind fortbesteht, muß das Gesetz
Regelungen treffen, wem die Sorge für das Kind danach zusteht. Auch hier kommt es wieder auf die
Ausgangssituation an:
1.
Stirbt einer von zwei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, so steht die elterliche Sorge dem
anderen ohne weiteres allein zu (§ 1680 I BGB).
2.
Stirbt die nach § 1626a II BGB originär alleinsorgeberechtigte Mutter, so überträgt das
Familiengericht die elterliche Sorge dem Vater nach § 1680 II 2 BGB nur, wenn das dem
Kindeswohl dient.
3.
Stirbt ein Elternteil, dem die elterliche Sorge aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung allein
zustand, überträgt das Familiengericht sie nach § 1680 II 1 BGB dem anderen Elternteil
dagegen schon, wenn das dem Kindeswohl nicht widerspricht.
Sterben beide Eltern oder kommt die Übertragung auf den anderen Elternteil nicht in Frage, bestellt
das Vormundschaftsgericht nach § 1773 I BGB einen Vormund (bzw. übergangsweise einen Pfleger
nach § 1909 III BGB).
Auch die elterliche Sorge eines (zu Unrecht) für tot erklärten Elternteils endet mit denselben Konsequenzen, die sein Tod gehabt hätte (§§ 1677, 1681 I BGB). Die elterliche Sorge wird ihm nur
zurückübertragen, wenn er dies beantragt und die Rückübertragung dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1681 II BGB).
Durch eine Rückübertragung nach § 1681 II BGB wird jedoch nur die Beendigung der
elterlichen Sorge wieder beseitigt. Eine nach § 1680 II BGB erfolgte Übertragung auf den anderen
Elternteil bleibt bestehen, wenn sie nicht nach § 1696 I BGB aufgehoben wird. (Auch hier erhält der
- 59 Elternteil also ggf. nur die latente elterliche Sorge zurück.)
Der Entzug der elterlichen Sorge durch das Familiengericht wird ebenfalls als ein Fall begriffen, in
dem sie endet. Die Rechtsfolgen sind jedoch nicht mit denen beim Tod eines Elternteils identisch. Ich
werde sie im Zusammenhang mit den Maßnahmen nach §§ 1666 - 1667 BGB behandeln.
4. Übertragung der elterlichen Sorge auf Dritte
a) Übertragung zur Ausübung
Die elterliche Sorge kann nicht durch Rechtsgeschäft auf Dritte übertragen werden. Sie braucht von
den Eltern aber auch nicht ständig in allen Aspekten selbst ausgeübt zu werden. Die rechtsgeschäftliche
Übertragung einzelner oder auch aller aus der elterlichen Sorge folgender Befugnisse nur zur Ausübung ist unter folgenden Einschränkungen zulässig:
S
Alle essentiellen Entscheidungen verbleiben bei den Eltern.
S
Die Übertragung ist - gleichgültig was vereinbart wurde - frei widerruflich.
Zwischen den Eltern und den Ausübenden kann ein zivilrechtlicher Vertrag (Dienstvertrag oder
Auftrag) oder auch nur ein Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindung bestehen (Nachbarin paßt auf
das Kind auf).
Eine solche Übertragung zur Ausübung liegt insbesondere auch dann vor, wenn Eltern ihr Kind in
Pflege geben. § 1688 I BGB schränkt - wie sich aus Abs. 3 ohne weiteres ergibt - die Rechte der
Eltern nicht ein (zu der aus § 1688 IV BGB folgenden Ausnahme siehe oben S. 46).
Auch Institutionen der Kinderbetreuung wie Kindergarten, Hort, Tagesmutter, Erholungsheim,
Pfadfindergruppe, Privatschule leiten ihre Erziehungsbefugnisse von einem solchen Vertrag mit den
Eltern ab. Die Eltern können daher die Befugnisse dieser Institutionen nach ihrem Belieben definieren
und einschränken. Die genannten Institutionen sind darauf verwiesen, notfalls die Aufnahme des Kindes
abzulehnen (oder den Vertrag ganz zu kündigen), wenn sie damit nicht einverstanden sind.
Etwas anders gilt nur für die öffentliche Schule, denn die hat einen ihr vom Staat direkt
übertragenen eigenen Erziehungsauftrag, den sie - soweit die Schulpflicht reicht - auch gegen den
Willen der Eltern durchsetzen kann. Außerhalb der Schulpflicht können die Eltern im Extremfall den
Schulbesuch beenden. Die Schule muß jedoch in der Ausübung ihres Erziehungsauftrags ihrerseits
Rücksicht auf die Eltern üben, sie z.B. an allen wesentlichen Entscheidungen beteiligen.
b) Beistandschaft
Durch die Beantragung einer Beistandschaft können Eltern außerdem erreichen, daß das Jugendamt
bestimmte Bereiche der elterlichen Sorge neben ihnen ausübt (§ 1712 BGB). Der Elternteil, der einen
Beistand beantragt, bleibt voll sorgeberechtigt (§ 1716 BGB), nur in einem Prozeß kann er das Kind
nicht mehr vertreten, sobald der Beistand tätig geworden ist (§ 53a ZPO). Das soll widersprüchliche
Prozeßhandlungen ausschließen. Die Beistandschaft endet, sobald der Elternteil ihre Aufhebung
beantragt oder die Voraussetzungen für sie wegfallen (§ 1715 BGB), z.B. die Eltern die gemeinsame
elterliche Sorge erwerben.
c) Übertragung von Teilen der elterlichen Sorge auf Pflegeeltern
§ 1630 III BGB erlaubt es bei einem Kind, das längere Zeit in Familienpflege lebt, den Pflegeeltern
Teile der elterlichen Sorge nicht nur zur Ausübung zu überlassen, sondern ganz zu übertragen. Das
bedarf aber einer Entscheidung des Familiengerichts. Sie kann sowohl von den Eltern als auch von
- 60 Pflegepersonen beantragt werden, darf jedoch jedenfalls nur mit Zustimmung der Eltern erfolgen. Ist
die Übertragung einmal erfolgt, erhalten die Pflegeeltern die Rechtsstellung eines Pflegers (§ 1630 III
3 BGB). Sie schließen daher nach § 1630 I BGB innerhalb ihres Wirkungskreises die Eltern aus.
Endet das Pflegeverhältnis, muß das Familiengericht entsprechend § 1919 BGB die Übertragung aufheben.
d) Vormundschaft und Pflegschaft
Von diesen Ausnahmen abgesehen sind andere als die Eltern zur Sorge nur insoweit berufen, als kein
Elternteil die elterliche Sorge hat oder ausüben kann. Dann wird dem Kind vom Vormundschaftsgericht (bzw. nach § 1697 BGB vom Familiengericht, wenn die Vormundschaft oder Pflegschaft durch
eine Entscheidung des Familiengerichts notwendig wird) ein Pfleger oder ein Vormund bestellt.
Ein Vormund wird nach § 1773 I BGB bestellt, wenn das Kind nicht unter elterlicher Sorge steht, also
kein Elternteil auch nur teilweise sorgeberechtigt ist, oder wenn das Kind ohne gesetzlichen Vertreter
ist (vgl. dazu z.B. § 1673 II 2 BGB). Außerdem erhält nach § 1773 II BGB das Findelkind einen
Vormund.
Ein Pfleger wird in ganz bestimmten, vom Gesetz vorgesehenen Fällen bestellt. Hauptanwendungsfall
ist der Ergänzungspfleger (§ 1909 I 1 BGB), der oben schon erwähnt wurde. Außerdem ist dem Kind
ein Pfleger zu bestellen, wenn den Eltern die elterliche Sorge nur teilweise entzogen wurde. Schließlich
erlaubt § 1909 III BGB die Bestellung eines Pflegers, wenn ein Vormund zwar notwendig, aber noch
nicht bestellt ist.
Ist ein Vormund notwendig, aber noch nicht bestellt, kann das Vormundschaftsgericht im
übrigen besonders eilige Maßnahmen als Notvormund nach § 1846 BGB selbst treffen.
G. Eingriffe in die elterliche Sorge bei Gefährdung des Kindeswohls
Die §§ 1666 bis 1667 BGB sehen Eingriffe des Familiengerichts in die elterliche Sorge vor, wenn das
Wohl des Kindes oder sein Vermögen in qualifizierter Weise gefährdet ist.
Die Eingriffsbefugnis liegt also beim Familiengericht. Das Jugendamt hat zur Sicherstellung
des Wohls des Kindes aber auch eine Reihe Aufgaben:
1.
Es unterstützt die Eltern (vgl. v.a. §§ 27 ff. SGB VIII) in dem Bemühen, einen Eingriff nicht
notwendig zu machen. Es bietet vor allem die öffentlichen Hilfen an, die nach § 1666a I 1
BGB jeder Trennung des Kindes von den Eltern vorgehen.
2.
Es macht das Gericht auf ein notwendiges Eingreifen aufmerksam (§ 50 III SGB VIII), wenn
eine Gefahr für das Kind ohne das Gericht nicht abgewendet werden kann.
3.
Es trifft Eilmaßnahmen, wenn das Gericht nicht rechtzeitig eingeschaltet werden kann (§§ 42,
43 SGB VIII).
4.
Es unterstützt das Gericht durch Aufklärung des Sachverhalts und Beisteuerung seines pädagogischen Fachwissens, bevor das Gericht eine Entscheidung trifft (§ 50 I, II SGB VIII,
§ 49a I Nr. 8 FGG).
1. Eingriffsvoraussetzungen - Übersicht
Der Tatbestand des § 1666 I BGB ist komplex. Eine Maßnahme des Familiengerichts kann auf ihn
gestützt werden, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:
- 61 1.
2.
3.
Es muß eine Gefahr für das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes oder aber
für sein Vermögen vorliegen.
Diese Gefahr muß kausal zurückgehen auf:
a)
einen Mißbrauch der elterlichen Sorge,
b)
die Vernachlässigung des Kindes,
c)
ein unverschuldetes Versagen der Eltern oder
d)
das Verhalten eines Dritten.
Es ist schwer zu sehen, wann eine Gefahr nicht zumindest auf irgendeinem dieser Gründe
beruhen sollte. Dennoch empfiehlt es sich, die Fallgruppen zu unterscheiden, schon, um nicht
zu leichtfertig eine Gefahr angenommen zu haben.
Die Gefahr muß durch eine Maßnahme des Familiengerichts unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit abgewendet werden können.
2. Gefahrenlage
Eine Gefahr für das Wohl des Kindes liegt nicht schon vor, wenn die Erziehung nicht den pädagogischen Erkenntnissen über eine gute Erziehung entspricht. Familie ist Schicksal. Zunächst muß
jeder mit den Eltern leben, die er hat. Daß diese nicht vollkommen sind, nimmt die Rechtsordnung
bewußt in Kauf.
Der BGH legt den Begriff der Gefahr in § 1666 I BGB recht eng aus. Er verlangt, daß „eine
gegenwärtige, in einem solchen Maße vorhandene Gefahr (besteht), daß sich bei der weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen läßt.”
Das Familiengericht muß daher dreierlei feststellen, um eine Gefahr für das Kindeswohl annehmen zu können:
S
Es muß ein Umstand, der für das Kind eine konkrete Beeinträchtigung darstellt, schon vorliegen oder sein Eintritt unmittelbar bevorstehen (nämlich „gegenwärtig“ sein).
S
Ohne das Eingreifen des Gerichts muß aufgrund dieses Umstands beim Kind ein erheblicher
Schaden eintreten können.
S
Der Schadenseintritt muß hochgradig wahrscheinlich sein („ziemliche Sicherheit“).
Ist der drohende Schaden nicht erheblich oder ist sein Eintritt nicht hochgradig wahrscheinlich,
scheiden Maßnahmen nach § 1666 I BGB ebenso aus, wie wenn der gefährdende Umstand noch gar
nicht akut ist. Freilich braucht auch nicht gewartet zu weren, bis ein Schaden eingetreten ist.
Eine Gefahr für das Vermögen des Kindes ist grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen
anzunehmen. Auch dort kommt es folglich darauf an, ob dem Kind mit ziemlicher Sicherheit ein
erheblicher Vermögensschaden droht. Allerdings wird dies unter den in § 1666 II BGB genannten
Voraussetzungen vermutet. Ein Elternteil, der
S
seine Unterhaltspflicht oder
S
die mit der Vermögenssorge zusammenhängenden Pflichten (z.B. zur Errichtung eines Vermögensverzeichnisses nach § 1640 BGB) verletzt, oder
S
Anordnungen des Gerichts, die die Vermögenssorge betreffen, mißachtet,
muß daher nachweisen, daß er das Kindesvermögen nicht gefährdet, um Maßnahmen nach § 1666 1667 BGB abzuwenden.
3. Tatbestandsalternativen
Mißbrauch der elterlichen Sorge ist die bewußte Ausnutzung der mit ihr verbundenen Rechte und
Möglichkeiten zum Nachteil des Kindes. Wer sein Kind zum Abreagieren von negativen Gefühlen
- 62 bestraft, mißbraucht daher die elterliche Sorge. Wer dagegen davon ausgeht, die Strafe sei zur
Erziehung des Kindes notwendig oder auch nur sinnvoll, tut dies nicht.
Vernachlässigung ist ein qualifiziertes Sich-Nicht-Kümmern um das Kind. Sie kann seelischer oder körperlicher Art sein. Die Eltern vernachlässigen ihr Kind, wenn sie seine elementaren
Bedürfnisse nach Nahrung, Kleidung, Gesundheitsfürsorge oder auch nach Zuwendung und Erziehung
in einem erheblichen Maße nicht erfüllen. Vernachlässigung setzt aber voraus, daß die Eltern jedenfalls
in der Lage gewesen wären, ihren Pflichten nachzukommen. Wer wegen einer schweren endogenen
Depression gar nicht in der Lage ist, sich um sein Kind zu kümmern, vernachlässigt es daher nicht.
Wo weder Mißbrauch noch Vernachlässigung vorliegt, das Verhalten der Eltern aber dennoch
zu einer Gefahrenlage, wie sie oben geschildert wird, führt, wird in der Regel von unverschuldetem
Versagen der Eltern ausgegangen werden können. Wie sich schon aus dem Begriff selbst ergibt, ist
mit dieser Annahme ein Vorwurf an die Eltern nicht verbunden. Es genügt, daß sie objektiv ihren
Pflichten nicht nachkommen, wobei ein „Versagen“ allerdings nur bei einem schwerwiegenden
objektiven Pflichtverstoß vorliegen dürfte.
Schließlich genügt es auch, wenn die Gefahr durch das Verhalten eines Dritten hervorgerufen wird. Auch dabei genügt die objektive Herbeiführung der Gefahr durch den Dritten, ohne daß
das Verhalten vorwerfbar zu sein braucht. Diese Alternative ist im Zusammenhang damit zu sehen, daß
§ 1666 IV BGB es dem Familiengericht gestattet, seine Schutzmaßnahmen auch direkt gegen Dritte
zu richten.
4. Abwehrprimat der Eltern
Maßnahmen nach § 1666 I BGB kommen nicht in Frage, soweit die Eltern bereit und in der Lage sind,
die Gefahr selbst abzuwenden.
Soweit eine Trennung des Kindes von den Eltern in Frage käme, wird dieser Abwehrprimat
der Eltern durch § 1666a I 1 BGB dahin verstärkt, daß derlei Maßnahmen schon dann nicht in
Betracht kommen, wenn die Gefahr durch öffentliche Hilfen (namentlich Hilfe zur Erziehung nach § 27
ff. SGB VIII) abgewendet werden kann. Freilich bleibt die Maßnahme zulässig, wenn die Eltern zur
Annahme solcher öffentlicher Hilfen nicht bereit sind. § 1666a I 2 BGB stellt klar, daß das Prinzip
Hilfe vor Trennung nicht nur für die Herausnahme des Kindes aus der Familie sondern auch für die
Wegweisung eines Elternteils aus ihr gilt (und stellt damit zugleich klar, daß auch das möglich ist).
5. Verhältnismäßigkeit
Schließlich muß es eine verhältnismäßige Maßnahme überhaupt geben. Verhältnismäßigkeit setzt sich
aus drei Komponenten zusammen, der Geeignetheit, der Erfoderlichkeit und der Angemessenheit der
Maßnahme, die in dieser Reihenfolge zu prüfen sind.
Geeignet sind nur Maßnahmen, die die Gefahrenlage mit hoher Wahrscheinlichkeit beseitigen.
Eine Maßnahme, die man „halt mal probieren“ will, von der man sich aber keinen Erfolg verspricht, ist
ungeeignet und darf auch nicht ergriffen werden.
Erforderlich ist von mehreren geeigneten Maßnahmen diejenige, die den geringfügigsten
Eingriff in die elterliche Sorge (bzw. im Falle des § 1666 IV BGB in die Rechte des Dritten) darstellt.
So darf die elterliche Sorge nicht ganz entzogen werden, wenn schon ein teilweiser Entzug die Gefahrenlage beseitigt. Sie darf gar nicht entzogen werden, wenn das Gericht schon durch die Ersetzung
einer Erklärung (§ 1666 III BGB) die Gefahrenlage beseitigen kann, und nicht einmal das ist zulässig,
wenn die Gefahrenlage schon durch Weisungen oder Auflagen beseitigt werden kann.
Angemessen ist die geeignete und erforderliche Maßnahme nur, wenn sie mehr Schaden
- 63 verhütet, als sie anrichtet. Das gilt nicht nur, aber vor allem für das Kind. Denn nicht selten wird im
Überschwang des Maßnahmeeifers „das Kind mit dem Bad ausgeschüttet“. So hängen z.B. Kinder
auch an Eltern, die sie schlagen oder sonst unangemessen bestrafen. Weigern sich die Eltern, ihr
Verhalten zu ändern, wäre nur ein Entzug der elterlichen Sorge - zumindest der Personensorge geeignet, die durch diese Erziehung drohenden Schäden abzuwenden. Trotzdem hat dieser zu unterbleiben, wenn nicht feststeht, daß das Kind durch die Trennung von den Eltern nicht einen ebensogroßen oder gar größeren seelischen Schaden erleiden würde. Das kann von vielem abhängen, z.B.
dem Alter des Kindes, dem Schweregrad der Mißhandlungen und der Enge der Bindung zu dem
mißhandelnden Elternteil.
Ist die geeignete und erforderliche Maßnahme nicht angemessen, unterbleibt nicht nur diese Maßnahme, sondern jede Maßnahme. Es ist nicht zulässig, statt dessen auf eine mildere, aber ungeeignete
Maßnahme auszuweichen.
6. Einzelne Maßnahmen
§ 1666 I BGB beschreibt die einzelnen in Frage kommenden Maßnahmen nicht näher. Klar ist wegen §§ 1666a II und 1680 III BGB - lediglich, daß sie bis hin zum vollständigen Entzug der
gesamten elterlichen Sorge reichen können.
Wegen des Vorbehalts des Gesetzes (Art. 20 III GG) darf das Gericht aber keine Maßnahmen frei erfinden, sondern hat sich dabei an die zu § 1666 I BGB seit seinem Inkrafttreten entwickelten typischen Fallgruppen zu halten. Im einzelnen kommt folgendes in Betracht:
a) Weisungen und Auflagen
Das Gericht kann zunächst durch Auflagen und Weisungen den Eltern oder dem das Kind gefährdenden Dritten ein bestimmtes Verhalten vorschreiben oder verbieten.
Es muß sich dabei aber um ein auf das Kind bezogenes Verhalten handeln. Keinesfalls kann
das Gericht den Beteiligten ihre allgemeine Lebensführung vorschreiben. So wäre es zum Beispiel nicht
zulässig, den Eltern allgemein das Rauchen zu verbieten, weil das Passivrauchen für das Kind gesundheitsschädlich ist.
Für zulässig gehalten wird jedoch ein Verbot, sich überhaupt in der Nähe des Kindes oder
seiner Wohnung aufzuhalten. § 1666a I 2 BGB stellt nunmehr klar, daß sich ein solches Verbot auch
gegen ein Elternteil richten kann.
§ 1666 BGB darf im übrigen auch nicht zum Anlaß genommen werden, die politische Entscheidung für
oder gegen die Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens abzuändern.
Es ist Sache der Straßenverkehrsbehörde, in einer Straße eine Tempo-30-Zone oder einen
verkehrsberuhigten Bereich einzurichten. Das Familiengericht kann den Autofahrern daher selbst dann
das Langsamfahren in einer bestimmten Straße nicht verordnen, wenn dort Kinder gefährdet werden.
Aus einem ähnlichen Grund kann das Familiengericht nicht die Vornahme einer Abtreibung
verbieten, für die die gesetzlichen Voraussetzungen des § 218a StGB vorliegen.
Schließlich kann das Familiengericht anderen staatlichen Behörden keine Weisungen erteilen („Dritter”
i.S.v. § 1666 IV BGB ist der private Dritte). Daher kann es die Eltern zwar anweisen, eine bestimmte
Leistung des Jugendamtes anzunehmen, nicht jedoch das Jugendamt, sie den Eltern anzubieten.
Das Jugendamt wird allerdings darauf zu achten haben, daß es keinen Kompetenzkampf auf
- 64 dem Rücken des Kindes provoziert. Weist das Familiengericht z.B. die Eltern an, eine sozialpädagogische Familienhilfe anzunehmen, weil es diese für geeignet und erforderlich hält, die Gefahr
abzuwenden, lehnt das Jugendamt die Hilfe in dieser Form aber ab, droht die Gefahr bestehenzubleiben. Das Gericht darf ja wegen § 1666a I 1 BGB keine schärferen Maßnahmen ergreifen, wenn
es der Meinung ist, daß die Gefahr durch öffentliche Hilfen abgewendet werden kann.
Zur Durchsetzung seiner Auflagen und Weisungen steht dem Familiengericht das Instrument des
Zwangsgeldes nach § 33 I FGG zur Verfügung. Unter Umständen kann es nach § 33 II 1 FGG
ferner die Anwendung von Unmittelbarem Zwang anordnen. Wo das alles erkennbar zur effektiven
Durchsetzung nicht ausreichen wird, ist das Mittel der Auflagen und Weisungen zur Abwehr der
Gefährdung nicht geeignet.
b) Ersetzen von Erklärungen
Nach § 1666 III BGB kann das Gericht einzelne Erklärungen der Eltern ersetzen. Das kann u.U. zur
Beseitigung von Gefahren für das Vermögen ausreichen. Ein anderer Anwendungsbereich ist die
Einwilligung in eine medizinische Behandlung. Freilich reicht das Ersetzen dieser Einwilligung nur aus,
wenn nicht eine stationäre Behandlung erforderlich ist, die die Eltern ihr Kind ja auch durch Ausübung
ihres Aufenthaltsbestimmungsrechtes unterbinden können.
c) Entzug einzelner Teile der elterlichen Sorge
Das Familiengericht kann die elterliche Sorge einem Elternteil oder beiden Eltern teilweise entziehen.
Häufig ist die Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts, damit eine für das Kind notwendige stationäre Hilfe eingeleitet werden kann. Da jedoch jede Hilfegewährung die Zusammenarbeit des
Sorgeberechtigten mit dem Jugendamt voraussetzt, wird das oft nur eine Übergangslösung sein
können, denn wenn die Eltern diese Zusammenarbeit verweigern, muß die elterliche Sorge schließlich
vollständig entzogen werden können, andernfalls die unsichere Situation das Kindeswohl auf Dauer
gefährden wird.
d) Entzug der gesamten elterlichen Sorge
Schließlich kann das Familiengericht die elterliche Sorge den Eltern oder einem Elternteil auch ganz
entziehen.
Der Entzug der gesamten elterlichen Sorge setzt nach § 1666a II BGB voraus, daß andere
Maßnahmen erfolglos geblieben sind, oder anzunehmen ist, daß sie nicht ausreichen. Das Gesetz stellt
damit keine zusätzlichen Anforderungen auf, sondern konkretisiert nur die zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gehörenden Voraussetzungen der Geeignetheit und Erforderlichkeit der gewählten Maßnahme. Auch § 1666a II BGB verlangt vom Familiengericht kein „Herumprobieren”, nur darf es eben
auch nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen.
e) Besonderheiten für die Vermögenssorge
Wenn das Vermögen des Kindes gefährdet ist, gelten folgende Besonderheiten:
Maßnahmen gegen Dritte sind zum Schutz des Kindesvermögens nicht zulässig (vgl. § 1666
IV BGB).
§ 1667 BGB nennt einige besondere Maßnahmen, die das Familiengericht zum Schutz des Kindesver-
- 65 mögens ergreifen kann, beispielhaft, nämlich:
S
Das Familiengericht kann den Eltern Pflicht auferlegen, ein Verzeichnis des Kindesvermögens einzureichen und regelmäßig Rechnung zu legen (§ 1667 I BGB).
S
Das Familiengericht kann den Eltern die Anlageform vorschreiben und sie - wie einen
Vormund - zur versperrten Anlegung oder Hinterlegung verpflichten (§ 1667 II BGB).
S
Das Familiengericht kann anordnen, daß die Eltern dem Kind Sicherheit leisten.
7. Weitere Folgen einer Entscheidung nach § 1666 BGB
a) Pflicht zur Aufhebung der Maßnahme
Manche Maßnahmen erledigen sich von selbst. Wird z.B. eine Erklärung der Eltern nach § 1666
III BGB ersetzt, so hat es damit sein Bewenden. Auch Auflagen oder Weisungen können sich durch
Zeitablauf erledigt haben, entweder, weil das Gericht sie von vornherein befristet hat, weil die Eltern
dem Gebot nachgekommen sind oder die Zuwiderhandlung gegen ein Verbot nicht mehr möglich ist.
Bei allen Maßnahmen, die sich nicht auf diese Weise erledigen, schreibt § 1696 II BGB vor,
daß das Gericht sie aufhebt, sobald die Gefahrenlage nicht mehr besteht und auch nicht etwa durch die
Aufhebung der Maßnahme sofort neu entstehen würde.
Die h.M. läßt die Aufhebung der Maßnahme auch dann nicht zu, wenn die ursprüngliche
Gefahrenlage zwar beseitigt ist, durch ihre Aufhebung aber eine neue, andersartige Gefahr herbeigeführt würde. Das ist m.E. so nicht stichhaltig, da es den Weg zu einer Lösung versperren kann, die
die Eltern nicht in gleichem Maße stigmatisiert. Ist z.B. die elterliche Sorge den Eltern wegen einer
durch Alkoholismus bedingten Vernachlässigung entzogen und das Kind vom Vormund bei Pflegeeltern untergebracht worden, so kann es ja sein, daß die Eltern nach Jahren ihren Alkoholismus
besiegt haben und das Kind bei ihnen nicht mehr gefährdet wäre, daß es nunmehr aber durch die
Trennung von ihren Pflegeeltern einen erheblichen Schaden erleiden würde. In solchen Fällen lehnt die
h.M. eine Abänderung nach § 1696 II BGB ab. M.E. würde man der Sachlage besser gerecht, wenn
man den Sorgerechtsentzug aufhöbe und das Kind durch eine Verbleibensanordnung nach § 1632
IV BGB - oder allenfalls durch eine neue Maßnahme nach § 1666 I BGB - vor den neuen Gefahren
für sein Wohl schützen würde.
Bei „längerdauernden“ Maßnahmen muß das Gericht nach § 1696 III BGB regelmäßig von
Amts wegen prüfen, ob sie aufzuheben sind.
b) Folgen des Sorgerechtsentzugs
Wird einem Elternteil die elterliche Sorge ganz entzogen, endet sie, wird sie teilweise entzogen, endet
sie hinsichtlich der entzogenen Teile. Was dann weiter zu geschehen hat, hängt von der Ausgangslage
ab:
(i) Entzug bei gemeinsamer elterlicher Sorge
Sind die Eltern gemeinsam sorgeberechtigt und wird nur einem von ihnen die elterliche Sorge ganz
oder teilweise entzogen, steht sie dem anderen nach §§ 1680 III, I BGB insoweit ohne weiteres alleine
zu. Das Gericht braucht keine weitere Entscheidung zu treffen.
Wird beiden Eltern die gesamte elterliche Sorge oder zumindest das ganze Vertretungsrecht
entzogen, so ist nach § 1773 I BGB ein Vormund zu bestellen. Bei nur teilweisem Entzug der elterlichen Sorge, wird für den entzogenen Teil entsprechend § 1909 I 1 BGB ein Pfleger bestellt.
§ 1697 BGB erlaubt es dem Familiengericht, dies zugleich mit dem Entzug der elterlichen Sorge
zusammen zu tun. (Andernfalls ist das Vormundschaftsgericht hierfür zuständig.)
- 66 (ii) Entzug der Alleinsorge nach § 1626a II BGB
Wird die elterliche Sorge der nach § 1626a II BGB originär alleinsorgeberechtigten Mutter ganz oder
teilweise entzogen, so hat das Familiengericht zugleich zu prüfen, ob es sie nach § 1680 III, II 2 BGB
insoweit dem Vater überträgt. Das hat es zu tun, wenn es dem Kindeswohl dient. Andernfalls wird wie oben i - ein Vormund oder Pfleger bestellt.
(iii) Entzug der durch gerichtliche Entscheidung übertragenen Alleinsorge
Wird die elterliche Sorge einem Elternteil entzogen, der sie aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung
alleine ausgeübt hat, so scheint auf den ersten Blick eine Übertragung auf den anderen Elternteil gar
nicht vorgesehen zu sein. Das ist jedoch so nicht richtig, denn hier, wie bei anderen Anlässen, kommt
es ja in Frage, die frühere gerichtliche Entscheidung nach § 1696 I BGB abzuändern. Das bedeutet:
a)
Das Gericht kann die frühere Sorgerechtsentscheidung aufheben, so daß der davor geltende
Zustand wieder besteht. Das wird meist die gemeinsame elterliche Sorge sein. Der Sorgerechtsentzug hat dann die oben schon beschriebene Folge des § 1680 III, I BGB, daß der
andere Elternteil sie allein ausübt.
b)
Wenn ein entsprechender Antrag gestellt wird, kann das Gericht die elterliche Sorge auch
zusätzlich auf den anderen Elternteil übertragen. Dann ist der andere nicht kraft § 1680 III,
I BGB sorgeberechtigt, sondern weil die elterliche Sorge ihm übertragen worden ist.
c)
Entspricht es dem Kindeswohl nicht, die frühere Sorgerechtsentscheidung abzuändern, muß
auch hier wieder ein Vormund oder Pfleger bestellt werden.
c) Aufhebung des Sorgerechtsentzugs
Auch für den teilweisen oder vollständigen Entzug der elterlichen Sorge nach §§ 1666 I, 1666a
II BGB gilt § 1696 II BGB, nicht der sehr viel engere § 1696 I BGB, der für andere Sorgerechtsentscheidungen gilt. Der Entzug ist also aufzuheben, wenn die Gefahrenlage nicht mehr besteht und durch
den Entzug auch nicht neu entsteht.
Wird der Entzug der elterlichen Sorge nach § 1696 II BGB aufgehoben, stellt das die elterliche
Sorge wieder her. Aus der auf §§ 1680 III, I BGB beruhenden Alleinsorge wird ohne weiteres wieder
die gemeinsame. Allerdings gelten für alle mit dem Entzug verbundenen sonstigen Entscheidungen die
jeweils für solche Entscheidungen geltenden Regeln. Das bedeutet:
S
Hat das Gericht einen Vormund bestellt, verliert dieser sein Amt nun ohne weiteres wieder, da
ja der Grund seiner Bestellung entfallen ist (§ 1882 BGB).
S
Hat das Gericht einen Pfleger bestellt, behält dieser sein Amt zunächst. Das Vormundschaftsgericht ist jedoch ohne weitere Prüfung verpflichtet, den Pfleger abzuberufen (§ 1919 BGB).
S
Hat das Gericht die elterliche Sorge nach § 1680 III, II 2 BGB auf den anderen Elternteil
übertragen, bleibt es dabei, wenn das Gericht nicht auch diese Entscheidung abändert. Das
darf es nur, wenn die Voraussetzungen des § 1696 I BGB vorliegen. Liegen nur diejenigen
von § 1696 II BGB vor, nicht auch die von § 1696 I BGB, wird der Entzug der elterlichen
Sorge zwar aufgehoben, es bleibt aber bei der Übertragung auf den anderen Elternteil, so daß
der ursprünglich sorgeberechtigte Elternteil durch die Aufhebung der Maßnahme nur die
„latente“ elterliche Sorge zurückbekommt.
S
Hat das Gericht den Entzug zum Anlaß genommen, eine frühere Sorgerechtsentscheidung nach
§ 1696 I BGB abzuändern, bleibt es hierbei, wenn nicht die Voraussetzungen für eine erneute
Abänderung (also wieder diejenigen des § 1696 I BGB) vorliegen. Das kann bedeuten, daß
auch hier nur die „latente“ elterliche Sorge wiederauflebt. Es kann aber auch dazu führen, daß
- 67 die elterlichen Sorge den Eltern nunmehr gemeinsam zusteht.
8. Zeitliche Grenzen des Eingreifens
Klar ist, daß eine Maßnahme des Familiengerichts nach § 1666 BGB nicht mehr in Frage kommt,
nachdem das Kind volljährig geworden ist. Klar ist auch, daß eine Maßnahme vor der Zeugung des
Kindes mangels eines bestehenden Schutzgutes unzulässig ist. Umstritten ist, ob das bereits erzeugte,
aber noch nicht geborene Kind durch Maßnahmen des Familiengerichts nach § 1666 BGB geschützt
werden kann. Das wird in der Literatur zumindest grundsätzlich für möglich gehalten, weil nämlich
§ 1912 II BGB die elterliche Fürsorge auf diesen Zeitpunkt vorverlagert, soweit schon künftige Rechte
des ungeborenen Kindes betroffen sein können. Wenn die Eltern also schon Sorgerechtsbefugnisse
haben, sind auch deren Grenzen, mithin auch §§ 1666, 1666a BGB, grundsätzlich schon einschlägig.
Ein strafloser Schwangerschaftsabbruch kann aber jedenfalls nicht durch eine Maßnahme nach
§ 1666 BGB unterbunden werden. Zwar gefährdet er immer das Kindeswohl. Das Gesetz hat aber in
Kenntnis dieser Gefährdung die Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs abschließend regeln,
nämlich die Entscheidung unter bestimmten Voraussetzungen der Schwangeren überlassen wollen.
Diese gesetzgeberische Grundsatzentscheidung bindet auch das Familiengericht.
Anders liegen dagegen die Fälle der „schwangeren Toten” (Aufrechterhalten der Körperfunktionen zum Zwecke der Rettung des ungeborenen Kindes bei hirntoten Schwangeren). Hier steht
nur das - gegenüber dem zu Lebzeiten abgeschwächte - postmortale Persönlichkeitsrecht der Schwangeren auf der einen, das Lebensrecht des Kindes aber auf der anderen Seite. Wenn schon die
künstliche Aufrechterhaltung der Lebensfunktionen zugunsten einer eventuelle Organspende an Dritte
für zulässig gehalten wird, sollte erst recht dasselbe zugunsten des eigenen Kindes möglich sein. Sollte
das Familiengericht mit einem solchen Fall befaßt werden, müßte es daher m.E. die Weiterführung der
medizintechnischen Maßnahmen selbst gegen den Willen der Angehörigen der Toten anordnen.
9. Einzelfälle
Typische - und insoweit meist klare - Fälle, wann das Eingreifen nach § 1666 I BGB geboten ist, sind:
Anhalten des Kindes zu strafbaren oder zu sexuellen Handlungen,
S
Fernhalten vom Schulbesuch,
S
körperliche Mißhandlung in gesundheitsschädlichem Ausmaß,
S
sexueller Mißbrauch,
S
Unterlassen einer notwendigen medizinischen Behandlung (anders ggf., wenn nur die VerlänS
gerung des Sterbeprozesses verweigert wird).
Die meisten anderen Fälle sind sehr viel problematischer:
Wenn das Kind gegen seinen Willen in einen anderen Kulturkreis umgesiedelt werden soll
S
(häufig: Ausländer wollen Kind zu den Verwandten in der Heimat schicken), droht zwar
dessen soziale Entwurzelung. Aber auch die Gefahren, die für das Kind von einem Eingriff
ausgehen, sind beachtlich. Es kann dadurch seiner Familie entfremdet werden. Das erfordert
eine sorgfältige Abwägung im Einzelfall.
Bei behinderten Eltern ist ebenfalls eine sorgfältige Abwägung erforderlich. Bei GeschäftsS
unfähigkeit greift zwar schematisch und ohne Abwägungsmöglichkeiten § 1673 I BGB. Sonst
aber gilt: Nachteile, die in der Person seiner Eltern liegen, muß das Kind grundsätzlich hinnehmen. Nur wenn feststeht, daß die Behinderung oder Krankheit zu einer erheblich defizitären
Erziehung führen wird, kann ein Eingreifen nach § 1666 BGB geboten sein. Wenn einem
- 68 -
S
S
Elternteil ein Betreuer bestellt wird, ist das daher als solches kein Grund für ein Vorgehen nach
§ 1666 I BGB, doch bedeutet es ja, daß dieser Elternteil einen Teil seiner eigenen Angelegenheiten nicht wahrnehmen kann. Dann muß zumindest geprüft werden, ob das nicht auch
entsprechende Angelegenheiten des Kindes gefährdet.
Tendenziell (nicht jedoch grundsätzlich) etwas anderes gilt bei Drogen- oder Alkoholsucht.
Eine akute Suchtproblematik gefährdet das Kind zwar immer, denn für den Suchtkranken
steht die Sucht im absoluten Vordergrund seiner Lebensführung. Dennoch muß nicht immer ein
Eingreifen nach § 1666 I BGB notwendig sein, wenn entweder der andere Elternteil das
Defizit ausgleicht oder der Suchtkranke das Kind durch geeignete Maßnahmen (Einschalten
Dritter, Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen) absichert. Immer muß aber bedacht werden, daß
die Absprachefähigkeit akut Suchtkranker extrem eingeschränkt ist.
Meist wird es kein Eingreifen nach § 1666 I BGB rechtfertigen, wenn die Eltern ihre Zustimmung zu einem Schwangerschaftsabbruch bei ihrer Tochter verweigern (was wegen des
Behandlungsvertrags auch bei Einwilligungsfähigkeit der Tochter bedeutsam ist), es sei denn,
ihr Verhalten beschränkte sich hierauf, ohne daß sie im Übrigen der Tochter Unterstützung
anböten. Umgekehrt ist aber wohl - im Hinblick auf die schweren drohenden seelischen
Schäden bei einer Zwangsabtreibung - ein Eingreifen erforderlich, wenn die Eltern gegen den
Willen der Tochter deren Kind abtreiben lassen wollen. Das wird aber im Zweifel auch kein
Arzt machen.
H. Verfahren in Sorgerechtsangelegenheiten
Alle die elterliche Sorge betreffenden Verfahren sind Familiensachen nach § 621 I Nr. 1 ZPO.
Zuständig ist immer das Familiengericht. Sonst muß unterschieden werden:
S
So lange zwischen den Eltern eine Ehesache anhängig ist, gehört das Sorgerechtsverfahren
mit vor das Familiengericht, das diese Ehesache entscheidet (Verbundverfahren). Das gilt
selbst für den Fall, daß es sich gar nicht um ein Antragsverfahren (z.B. nach § 1671 BGB)
sondern ein Amtsverfahren (z.B. nach § 1666 BGB) handelt. Entschieden werden muß
regelmäßig zusammen mit dem Scheidungsurteil, nur ausnahmsweise kann die Entscheidung
über die elterliche Sorge vorweggenommen oder nachgeholt werden.
S
Ist zwischen den Eltern dagegen keine Ehesache anhängig, wird die Sorgerechtsangelegenheit
in einem eigenständigen Verfahren erledigt.
Immer gelten die Verfahrensvorschriften der §§ 35b ff. FGG. Das bedeutet, daß folgende Personen
und Stellen angehört werden müssen:
S
das Jugendamt (§ 49a I FGG),
S
die Eltern, und zwar im Verfahren nach § 1666 BGB persönlich (§ 50a I FGG), grundsätzlich
auch der Elternteil, dem die elterliche Sorge nicht zusteht, es sei denn, daß von ihm keine
Aufklärung erwartet werden kann (§ 50a II FGG),
S
das schon 14 Jahre alte Kind stets persönlich (§ 50b II FGG), andere Kinder, wenn deren
Neigungen, Bindungen oder Wille von Bedeutung ist oder es zur Aufklärung des Sachverhalts
angebracht erscheint (§ 50b I FGG).
Das Gericht muß nach § 50 I FGG dem Kind außerdem einen Verfahrenspfleger bestellen, wenn
dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. § 50 II FGG enthält Beispiele dafür, wann
dies regelmäßig der Fall sein soll.
- 69 Das Gericht muß den Sachverhalt im übrigen von Amts wegen aufklären (§ 12 FGG). Das
wird oft ein psychologisches Gutachten notwendig machen. Die Aufklärung geht jedoch nur so weit,
wie sie für die Entscheidung erforderlich ist. Wenn ein Antrag nach §§ 1671 I, II Nr. 1 BGB gestellt
ist und keine konkreten Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls bestehen (§ 1671
III BGB), ist daher Sachaufklärung nicht geboten, ja eigentlich noch nicht einmal die Anhörung des
Kindes, wenn es noch nicht 14 Jahre alt ist.
Das Gericht kann, wenn eine Ehesache anhängig ist, Sorgerechtsangelegenheiten durch einstweilige
Anordnung nach § 620 ff. ZPO vorläufig regeln. Diese gilt so lange, bis in der Ehesache über das
Sorgerecht endgültig entschieden wird.
Ist keine Ehesache anhängig, sieht das Gesetz eine besondere Eilentscheidung nicht vor.
Gewohnheitsrechtlich ist aber anerkannt, daß das Gericht auch dann eine vorläufige Verfügung
treffen kann.
Solche Eilentscheidungen sind insbesondere immer dann notwendig, wenn eine Regelung
getroffen werden muß, bevor die vorgeschriebenen Anhörungen durchgeführt werden können oder
etwa ein nötiges Sachverständigengutachten vorliegt. Das BVerfG mahnt jedoch zur Zurückhaltung,
wenn es darum geht, Kinder im Eilverfahren von ihren Eltern zu trennen. Das dürfe regelmäßig nicht
ohne vorherige Anhörung der Eltern und ohne sorgfältige Prüfung zumindest der rasch zugänglichen
Beweise geschehen.
VI. Umgang mit dem Kind
Unter Umgang versteht man den Kontakt mit dem Kind und zwar in jeder Form, also schriftlich,
telefonisch, persönlich oder unter Ausnutzung anderer moderner Medien. Umgang ist jedoch nur der
unmittelbare Kontakt. Informationsaustausch über das Kind ist kein Umgang mit diesem (siehe hierzu
das nächste Kapitel).
Die §§ 1626 III, 1632 II, 1684 und 1685 BGB beschäftigen sich mit dem Umgang. Sie schaffen ein
System wechselseitiger Rechte und Pflichten auf diesem Gebiet, dessen Einzelheiten sogleich unten
erörtert werden. Die Grundsätze sind:
S
Dem Kind steht ein Recht auf Umgang mit beiden Eltern zu (§ 1684 I 1 BGB).
S
Jedem Elternteil steht ein Recht auf Umgang mit dem Kind zu (§ 1684 I 2 BGB).
S
Der Umgang mit beiden Eltern gehört außerdem in der Regel zum Wohl des Kindes (§ 1626
III BGB).
S
Bestimmten anderen Bezugspersonen des Kindes steht ein Recht auf Umgang mit dem Kind
zu, wenn dieser Umgang dem Kindeswohl dient (§ 1685 BGB).
S
Dagegen steht dem Kind ein Recht auf Umgang mit anderen Personen als seinen Eltern
nicht zu.
S
Soweit keine Umgangsrechte bestehen, gehört es zur Personensorge, zu bestimmen, ob, wie,
wann, wie oft und mit wem das Kind Umgang haben darf (Umgangsbestimmungsrecht § 1632 II BGB).
Nur bei den Eltern korrespondiert mit dem Recht zum Umgang auch eine Pflicht hierzu (§ 1684 I
- 70 2 BGB), so wie ja auch die elterliche Sorge Recht und Pflicht gleichzeitig ist (§ 1626 I 1 BGB).
A. Rechtsnatur und Bedeutung des Umgangsrechts
1. Umgangsrecht der Eltern (§ 1684 I 2 BGB)
Das Umgangsrecht der Eltern gehört wie die elterliche Sorge zu dem von Art. 6 II 1 GG geschützten
Bereich. Die persönlichen Beziehungen zum Kind bilden einen inneren Kern der Elternposition. Daher
bedarf jede Einschränkung des elterlichen Umgangs der Rechtfertigung aus Art. 6 II 2 GG.
Genau wie die elterliche Sorge ist auch das Umgangsrecht der Eltern ein „Pflichtrecht”. Es gibt
daher eine korrespondierende Pflicht der Eltern zum persönlichen Umgang mit dem Kind. Außerdem
ist das Recht inhaltlich so auszuüben, wie es dem Kindeswohl entspricht. Aber genau wie bei der
elterlichen Sorge genügt es für Einschränkungen des Umgangsrechtes nicht, daß der Umgang dem
Kind irgendwie nicht gut tut. Erst wenn das Kindeswohl gefährdet ist, ist ihm eine Grenze gesetzt.
Und genau wie die elterliche Sorge ist auch das Umgangsrecht ein absolutes Recht, das gegen
jedermann durchsetzbar ist, der es beeinträchtigt. Deshalb kann das Familiengericht Anordnungen, die
den Umgang betreffen, auch mit Wirkung für Dritte erlassen (§ 1684 III 1 BGB), z.B. anordnen, daß
die neue Partnerin des Vaters nicht anwesend sein darf, wenn das Kind ihn besucht. Außerdem
können ungerechtfertigte Eingriffe in das Umgangsrecht Schadensersatzansprüche nach § 823 I BGB
auslösen.
Das Umgangsrecht steht beiden Eltern unabhängig voneinander und unabhängig von ihrer elterlichen
Sorge zu. Ohne Bedeutung ist es für einen Elternteil, dem die elterliche Sorge unbeschränkt allein
zusteht, denn sein Recht auf Zugang zu dem Kind folgt in wesentlich umfassenderer Weise schon aus
seiner elterlichen Sorge (vgl. § 1632 I BGB). Aus rein tatsächlichen Gründen ist das Umgangsrecht für
jemandem, der mit dem Kind ständig zusammenlebt, ohne Bedeutung. Hier fehlt es an einem Bedürfnis
für zusätzlichen Kontakt.
Im übrigen aber kann das Umgangsrecht durchaus auch neben dem Sorgerecht wichtig sein,
z.B. für einen Elternteil, dem die elterliche Sorge nur neben dem anderen Elternteil zusteht und für
Eltern, denen das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen worden ist.
2. Umgangsrecht anderer Bezugspersonen des Kindes (§ 1685 BGB)
Auch anderen Bezugspersonen des Kindes ein Umgangsrecht zustehen. Das Gesetz grenzt den in
Frage kommenden Personenkreis bisher auf folgende Personen ein:
S
Großeltern und Geschwister (§ 1685 I BGB), ohne daß es darauf ankäme, ob sie mit dem
Kind in der Vergangenheit schon Kontakt hatten,
S
Personen, die als Ehegatten oder Lebenspartner eines Elternteils längere Zeit mit dem Kind in
häuslicher Gemeinschaft gelebt haben,
S
Personen, bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war.
Was eine „längere Zeit“ ist, bestimmt sich nach den Umständen des Falles. Entscheidend ist, ob die
Zeit ausgereicht hat, eine intensive Bindung zu dem Kind entstehen zu lassen. Ob eine solche Bindung
tatsächlich besteht, ist dagegen erst bei der Frage interessant, ob der Umgang dem Kindeswohl dient.
Der Tatbestand ist vom Gesetzgeber bewußt mit Lücken versehen. Nicht alle Personen, zu
denen eine enge Bindung bestehen kann, sind berücksichtigt. Personen, die mit dem einem Elternteil in
eheähnlicher Gemeinschaft gelebt haben, haben auch dann kein Umgangsrecht, wenn das dem
Kindeswohl dienen würde. Das BVerfG hat § 1685 II BGB insofern für verfassungswidrig erklärt, als
- 71 er den Erzeuger eines Kindes, der nicht sein Vater ist, selbst dann nicht erfaßt, wenn er mit dem Kind
längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gelebt und in dieser Zeit eine soliale Beziehung aufgebaut hat.
Es ist daher geplant, § 1685 BGB dahin zu ändern, daß die Einschränkung auf bestimmte Personenkreise entfallen soll. Einzige Voraussetzung für das Bestehen eines Umgangsrechts wird dann die
Existenz einer „sozial-familiären Beziehung“ sein.
Das Umgangsrecht dieser Personen ist eines, das ihnen ausschließlich im Interesse des Kindes
zusteht, und daher sowohl in seiner Entstehung als auch in seinem Bestand davon abhängig ist, daß der
Umgang dem Wohl des Kindes dient. Das heißt, ein Umgangsrecht nach § 1685 BGB existiert nicht,
wenn das Kind von dem Umgang keinerlei Vorteil hat, mag er ihm auch nicht schaden. Im allgemeinen
wird der Umgang mit Personen, zu denen das Kind tatsächlich eine intensive Bindung hat, ihm auch
dienen (vgl. § 1626 III BGB).
Eine Umgangspflicht gibt es für die genannten Personen nicht. Schließlich sind sie ja auch - im
Gegensatz zu den Eltern - nicht für das Wohlergehen des Kindes verantwortlich.
Personen, die nicht unter § 1685 BGB fallen, können kein eigenes Umgangsrecht haben. Wenn der
fehlende Umgang das Kindeswohl in qualifizierte Weise gefährdet, kommt eine Intervention des
Familiengerichts nach § 1666 I BGB in Frage, z.B. dergestalt, daß die Eltern zur Gewährung von
Umgang angewiesen werden. Auch auch dann entsteht kein Umgangsrecht dieser Personen, vielmehr
nur eine - dem Kind gegenüber bestehende - Pflicht der Eltern, Umgang zu gewähren.
3. Umgangsrecht des Kindes (§ 1684 I 1 BGB)
Dem Kind steht auch ein Recht zum Umgang mit den Eltern zu. Entlehnt ist dieses Recht Art. 9 UNKiRK. Dieses Recht auf Umgang teilt indessen die Schwäche aller Rechte, die Kindern gegen ihre
Eltern zustehen. Sie können sie nicht selbst gegen ihre Eltern durchsetzen.
Soweit dem Elternteil, um den es geht, das Sorgerecht zusteht, kann das Kind den ihm
zustehenden Anspruch auf Umgang daher in der Regel nicht gerichtlich verfolgen. Erst wenn der
fehlende Umgang das Kindeswohl gefährdet, kann gegen den Willen des widerstrebenden Elternteils
ein Ergänzungspfleger (§ 1909 I 1 BGB) zur Verfolgung des Umgangsrechts eingesetzt werden.
Möglich ist die Durchsetzung des Umgangsrecht dagegen in den Fällen, in denen der zum
Umgang verpflichtete Elternteil die elterliche Sorge nicht hat. Dann kann der andere Elternteil (oder
sonstige gesetzliche Vertreter) namens des Kindes einen Antrag auf Verpflichtung zum Umgang stellen.
Ob ein solcher gerichtlich erzwungener Umgang viel Sinn ergibt, ist freilich eine andere Frage.
Zum Umgang verpflichtet ist das Kind nicht. Der Sorgeberechtigte ist aber zu „umgangsfreundlichem“
Verhalten verpflichtet, wozu es gehört, auf das Kind dahin einzuwirken, daß es den Umgang zuläßt.
B. Ausgestaltung und Grenzen des Umgangs
1. Fehlen einer Regelung
Gesetzlich ist das Umgangsrecht in keiner Weise näher geregelt. In den Bereichen, in denen es nicht
mit anderen absoluten Rechten kollidiert, kann der Umgangsberechtigte es nach seinem Belieben
gestalten. Der Sorgeberechtigte hat deshalb z.B. kein Recht, Briefe, die ein Umgangsberechtigter an
das Kind adressiert, anzuhalten oder gar zu öffnen, während ihm dieses Recht im Verhältnis zu Dritten
nach § 1632 II BGB zusteht.
- 72 Sonst, insbesondere beim persönlichen Umgang, bei dem ja das Aufenthaltsbestimmungsrecht
des Sorgeberechtigten oder auch dessen Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung betroffen ist,
entscheidet die freie Einigung mit dem Träger dieser Rechte.
Immer jedoch ist § 1684 II BGB zu beachten. Umgangsrecht und Sorgerecht verlangen
gegenseitige Rücksichtnahme. Weder darf der Sorgeberechtigte den Umgang beeinträchtigen, noch
der Umgangsberechtigte die Erziehung. § 1684 II BGB läßt zwischen Umgangs- und Sorgerechtigtem
eine schuldrechtsähnliche Sonderbeziehung entstehen. Pflichtwidriges Handeln kann Schadensersatzansprüche analog §§ 241 II, 280 I BGB auslösen, soweit durch sie ein materieller Schaden entsteht.
Das Rücksichtnahmegebot geht jedoch nicht so weit, daß der Sorgeberechtigte seine autonomen Lebensentscheidungen einschränken müßte. Er darf daher auch an einen weit entfernten Ort
ziehen oder sogar auswandern, was den persönlichen Umgang illusorisch machen kann. Dergleichen
kann u.U. aber einmal ein triftiger Grund für die Abänderung einer Sorgerechtsentscheidung nach
§ 1696 I BGB sein.
Im übrigen ist der Umgang eine Holschuld. Der Umgangsberechtigte trägt alle anfallenden Kosten. Er
ist verpflichtet, das Kind von dessen Wohnort abzuholen und es dorthin zurückzubringen.
Die Kostentragungspflicht ist, wenn der Umgangsberechtigte zugleich Unterhaltsschuldner ist,
sogar eine doppelte. Er muß, während sich das Kind in seiner Obhut befindet, nicht nur alle durch das
Kind verursachten Kosten übernehmen, sondern selbst für diese Zeit den Unterhalt weiterzahlen.
2. Einvernehmliche und gerichtliche Regelung
Die Beteiligten können den Umgang durch eine förmliche Vereinbarung näher regeln. Eine solche
Vereinbarung bindet die Beteiligten.
Treffen sie keine Vereinbarung, kann auch das Familiengericht nach § 1684 III BGB Umfang
und Ausübung des Umgangsrechts und auch die sich aus dem Rücksichtnahmegebot ergebenden
Pflichten näher bestimmen. Eine solche gerichtliche Entscheidung kann sowohl auf Antrag als auch
von Amts wegen ergehen. Ist der Umgang zwischen den Eltern streitig und ist zwischen ihnen ein
Scheidungsverfahren anhängig, gehört die Umgangsregelung zum Scheidungsverbund, muß also mit der
Ehescheidung zusammen erfolgen. Im Scheidungsverfahren müssen Eltern daher dem Gericht mitteilen,
ob zwischen ihnen eine Umgangsregelung getroffen worden ist, andernfalls das Gericht dies von Amts
wegen tun kann. Aus diesem Grund sind Eltern verpflichtet, dem Gericht mit dem Scheidungsantrag
mitzuteilen, ob sie gemeinsame minderjährige Kinder haben (§ 622 II Nr. 1 ZPO).
Üblicherweise werden Regelungen getroffen, die regelmäßige, meist 14-tägige oder vierwöchige
Wochenendbesuche vorsehen und zusätzlich eine Regelung für die „großen” Feiertage enthalten. Auch
Ferienaufenthalte kommen häufig vor. Übernachtungen werden jedoch selten gerichtlich angeordnet,
wenn der Sorgeberechtigte sie vehement ablehnt.
Die Befugnis nach § 1684 III BGB erlaubt dem Gericht jedoch nur die nähere Ausgestaltung des
inhaltlich uneingeschränkten Umgangsrechtes. Echte Einschränkungen (wie z.B. ein Telefonverbot
oder die Anordnung begleiteten Umgangs) kommen nur unter den Voraussetzungen des § 1684
IV BGB in Frage.
Für die Entscheidung ist das Kindeswohl maßgeblich (§ 1697a BGB). Zum Kindeswohl
gehört aber definitionsgemäß regelmäßig der Umgang mit beiden Eltern (§ 1626 III BGB).
- 73 In allen Fällen können sich die Beteiligten auch vom Jugendamt beraten und bei der Suche nach einer
kindeswohlverträglichen Regelung unterstützen lassen (§ 18 I, III SGB VIII).
Das gerichtliche Vermittlungsverfahren nach § 52a FGG setzt eine vollstreckbare gerichtliche
Anordnung über den Umgang schon voraus. Es ist nicht für Fälle gedacht, in denen es an einer
Regelung noch überhaupt fehlt.
3. Durchsetzung und Grenzen des Umgangsrechts
Seine Grenzen findet das Umgangsrecht in der Praxis schnell, wenn es gegen Widerstände durchgesetzt werden muß. Hier sitzt derjenige, bei dem sich das Kind ständig aufhält, letzten Endes am
längeren Hebel. Erst in allerjüngster Zeit lassen die Gerichte Tendenzen erkennen, die „Umgangsfreundlichkeit“ schon bei der Entscheidung über die elterliche Sorge zu berücksichtigen, so daß im
Streitfall ceteris paribus demjenigen Elternteil die Sorge übertragen wird, von dem eine reibungslose
Gewährleistung des Umgangs eher zu erwarten ist.
Interessant ist in diesem Zusammenhang die Neuregelung in § 52a III 2 FGG, wonach das
Familiengericht offenbar sogar die Drohung mit einer Maßnahme nach §§ 1666, 1666a BGB zur
Förderung des Umgangs verwenden soll. Scheitert ein gerichtliche Vermittlungsverfahren, muß das
Familiengericht nach § 52a V 2 FGG solche Maßnahmen „prüfen“. Ob hier eine echte Trendwende
der Rechtsprechung bevorsteht, bleibt abzuwarten. In anderen Ländern sind Entscheidungen, durch die
umgangsblockierenden Elternteilen die Sorge entzogen wird, durchaus nicht unüblich.
Gerichtliche Entscheidungen über die Ausgestaltung des Umgangsrechts sind im Prinzip vollstreckbar,
wobei vor der Vollstreckung zunächst ein Vermittlungsverfahren nach § 52a FGG stattfindet.
Das Gericht erläßt nach § 33 I FGG Zwangsgeld gegen eine Person, die sich einer aus der
Entscheidung folgenden Verpflichtung widersetzt. Auch kann das Gericht im Extremfall die Herausgabe des Kindes an den Umgangsberechtigten anordnen und deren Durchsetzung durch Anwendung von
Gewalt gegen den Sorgeberechtigten (§ 33 II 1 FGG). Im Unterschied zur Vollstreckung an sich
steht allerdings die Gewaltanwendung immer im Ermessen des Gerichts. Gewaltanwendung gegen das
Kind darf nicht angeordnet werden (§ 33 II 2 FGG).
Wer derlei unschöne Szenen kennt, wird die Haltung der Gerichte leicht nachvollziehen, die
von der Möglichkeit des § 33 II FGG zur Durchsetzung „nur” des Umgangs in der Regel gar keinen
Gebrauch machen. Aber auch ohne die Anwendung von § 33 II FGG kann die fortwährende Anwendung von Zwangsmitteln gegen den widerstrebenden Elternteil das Kindeswohl beeinträchtigen. Früher
konnte das Gericht dem nur durch Entziehung des Umgangsrechts begegnen. Diese Regelung wurde
als ungerecht empfunden, denn so wurde oft der eine Teil mit dem Entzug eines Rechts dafür „bestraft”, daß der andere Teil sich rechtswidrig verhalten (nämlich gegen das Rücksichtnahmegebot
verstoßen) hatte.
Heute läßt § 1684 IV 1 BGB eine Zwischenlösung zu: Das Gericht kann, wenn das Kindeswohl es erfordert, den Vollzug einer früheren gerichtlichen Entscheidung aussetzen oder einschränken,
auch ohne die Entscheidung als solche aufzuheben und damit das Umgangsrecht zu entziehen. Das wird
solchen Situation eher gerecht.
Das Umgangsrecht selbst kann nach § 1684 IV 1 BGB ebenfalls eingeschränkt oder
ausgeschlossen werden, wenn das Kindeswohl es erfordert. Daher muß genau unterschieden
werden:
S
Ist es der Umgang, der das Kindeswohl beeinträchtigt, muß dieser ausgeschlossen oder
- 74 S
eingeschränkt werden.
Sind es dagegen nur die Vollzugsmaßnahmen gegen den Elternteil, bei dem das Kind lebt,
die das Kindeswohl beeinträchtigen, so darf auch nur der Vollzug der früheren Entscheidung
eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.
§ 1684 IV 2 BGB stellt eine zusätzliche Grenze auf: Das Umgangsrecht darf auf längere Zeit oder
gar dauernd nur ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, wenn der Umgang das Kindeswohl
gefährdet. Das ist anhand der zu § 1666 I BGB entwickelten Formel zu prüfen. Diese Voraussetzungen werden selten vorliegen, auf § 1684 IV 1 BGB gestützte Maßnahmen müssen also in der Regel
zeitlich eng befristet werden.
All das gilt dem Gesetzeswortlaut nach kraft Verweisung in § 1685 III BGB auch für den Umgang mit
anderen Umgangsberechtigten als den Eltern. Das ist allerdings mißverständlich. Denn deren
Umgangsrecht hängt ja schon in seinem Bestand davon ab, daß es dem Kindeswohl dient. Es fällt
ersatzlos weg, wenn das Kindeswohl dem Umgang entgegensteht. Für einen Ausschluß oder die
Einschränkung des Umgangsrechts nach §§ 1685 III, 1684 IV 1 BGB dürfte daneben kein Raum
sein.
Denkbar ist aber die Einschränkung oder der Ausschluß des Vollzugs einer Umgangsentscheidung nach §§ 1685 III, 1684 IV 1 BGB, wenn der Umgang an sich dem Kindeswohl dienen, die
Vollstreckungsmaßnahmen es aber beeinträchtigen würden.
An eine endgültige Grenze stößt das Umgangsrecht aber immer, wenn das Kind den Umgang ernsthaft
und eindeutig ablehnt. Zwar muß der Elternteil, bei dem es lebt, nach § 1684 II BGB auf das Kind
dahin erzieherisch einwirken, daß es den Umgang zuläßt. Mehr als solche Bemühungen - die ggf. nach
§ 1684 III BGB vollstreckbar angeordnet werden können - schuldet er aber nicht.
Das Kind selbst darf zum Umgang weder mit Gewalt (so jetzt ausdrücklich § 33 II 2 FGG)
noch mit anderen Zwangsmitteln gezwungen werden, weil es zum Umgang nur berechtigt, nicht
verpflichtet ist.
VII. Auskunft
Auch das Recht, Aufkunft über das Kind zu verlangen, gehört zu den durch Art. 6 II 1 GG geschützten
Rechten. Es handelt sich dabei um einen besonders wichtigen, allerinnersten Kernbereich des
Elternrechts. Denn nichts ist für Eltern schlimmer als völlige Ungewißheit über das Schicksal ihrer
Kinder.
Die gesetzliche Regelung des Auskunftsrechts trägt dem nicht ausreichend Rechnung. Sie ist
daher verfassungskonform zu erweitern.
A. Auskunft vom anderen Elternteil
Nach § 1686 S. 1 BGB hat jeder Elternteil Anspruch auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes gegen den anderen Elternteil. Verweigert dieser die Auskunft, kann sie beim Familiengericht geltend gemacht werden (§ 1686 S. 2 BGB). Das Familiengericht ordnet dann die
Auskunftserteilung an und vollstreckt seine Anordnung durch Festsetzung von Zwangsgeld (§ 33
- 75 I FGG).
Der Anspruch auf Auskunft setzt ein berechtigtes Interesse voraus. Der Auskunft verlangende Elternteil braucht ein solches berechtigtes Interesse aber nicht besonders darzulegen, da es
sich in der Regel schon aus dem Eltern-Kind-Verhältnis ergibt. Es muß vielmehr im begründet werden,
warum es im Einzelfall fehlt. Das kann der Fall sein, wenn
S
sich die gewünschte Auskunft auf absolute Banalitäten bezieht,
S
die sinnlose Wiederholung schon gegebener Informationen verlangt wird,
S
der Elternteil sich die Informationen ohne Mühe anderweitig beschaffen kann, oder
S
ein echtes Interesse am Kind nicht besteht und das Auskunftsverlangen nur zur Schikanierung
des anderen Elternteiles eingesetzt wird.
Sonst darf die Auskunft nur verweigert werden, wenn sie dem Wohl des Kindes widerspricht. Das ist
im Lichte von Art. 6 II 1 GG so auszulegen, daß es eine Gefährdung des Kindeswohls im Sinne der
zu § 1666 I BGB entwickelten Formel voraussetzt.
Der Anspruch scheitert freilich immer dann, wenn dem anderen Elternteil die gewünschten
Informationen nicht zur Verfügung stehen (impossibilium nul est obligatio3 - § 275 I BGB). Er
scheitert aber nicht schon daran, daß das Kind in einem Heim oder in einer Pflegefamilie lebt, denn der
Sorgeberechtigte, soweit sich der Sorgeberechtigte kraft seines Sorgerechts von diesen Stellen die
gewünschten Informationen beschaffen kann.
B. Auskunft von anderen Personen
Nach dem Wortlaut des Gesetzes besteht für die Eltern keine Möglichkeit, andere Personen als sich
gegenseitig auf Auskunft über das Kind in Anspruch zu nehmen. Das kann entscheidend zu kurz
greifen.
Vor dem KindRG stand das Auskunftsrecht jedem Elternteil gegen den Sorgeberechtigten
zu. Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber mit dem KindRG die Rechtsposition von Eltern
gegenüber Vormündern und Pflegern wirklich schwächen wollte. Deshalb ist davon auszugehen, daß
hier eine unbeabsichtigte Gesetzeslücke vorliegt. § 1686 BGB gilt daher im Verhältnis der Eltern zu
anderen Sorgeberechtigten analog, und zwar mit den gleichen Einschränkungen wie gegen einem
Elternteil.
3
Frei übersetzt: „Was man nicht kann, kann man nicht müssen.“