Vorbemerkung und Vorwort - Zeitschrift für Internationale

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Inhalt
Vorbemerkung und Vorwort zur aktuellen Ausgabe
Vorbemerkung und Vorwort zur aktuellen Ausgabe
Herausgeber und Redaktion; Prof. Dr. Frank Saliger,
Hamburg
0
AUFSÄTZE
Strafrecht
The Dam Burst and Slippery Slope Argument in
Medical Law and Medical Ethics
Von Prof. Dr. Frank Saliger, Hamburg
341
Wahrheit im Recht. Neues zur Pragmatik der einzig
richtigen Entscheidung
Von Prof. Dr. Lorenz Schulz, Frankfurt a.M.
353
Relativismus in Zeiten der Krise: Franz L. Neumanns
unveröffentlichte rechtsphilosophische Doktorarbeit
von 1923
Von Wiss. Mitarbeiter Sascha Ziemann, Frankfurt a.M.
362
Gedanken zum Tatbestand der Tötung auf Verlangen
(§ 216 StGB)
Von RiLG Dr. Jörg Ziethen, Frankfurt a.M.
371
Internationales Strafrecht
Die dritte Entrechtung
Zum Umgang der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth
mit Ermittlungsverfahren gegen Angehörige der
argentinischen Militärjunta wegen getöteter Nachkommen
jüdischer Flüchtlinge aus Nazi-Deutschland
Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Denis Basak, Frankfurt a.M.
374
Vorbemerkung zur aktuellen Ausgabe
Die aktuelle Ausgabe der ZIS ist erneut eine Sonderausgabe, die Ulfrid Neumann zu seinem
60. Geburtstag gewidmet ist. Herausgeber und Redaktion gratulieren herzlich und freuen sich,
dass es gelungen ist, auf diesem Wege einen kleinen Beitrag zur wissenschaftlichen Würdigung des Geehrten leisten zu können.
Da der Geburtstag zeitnah zum regulären Erscheinungstermin der ZIS liegt, haben wir uns
entschlossen, die Sonderausgabe zur Monatsmitte erscheinen zu lassen; die nächste reguläre
Ausgabe erscheint somit am 1.9., die reguläre Septemberausgabe wie gewohnt am 15.9.
Herausgeber und Redaktion, 15.8.2007
Vorwort
Am 20. August 2007 feiert der Rechtsphilosoph und Strafrechtler Ulfrid Neumann, Universität Frankfurt am Main, seinen 60. Geburtstag. Diesen Tag gemeinsam zu ehren, eint die fünf
nachfolgenden Beiträge von Schülern, engen Weggefährten und aktuellen Mitarbeitern seines
Lehrstuhls, die zugleich die Breite seines Schaffens spiegeln.
Denis Basak, Universität Frankfurt am Main, erörtert unter dem Titel „Die dritte Entrechtung“ den Umgang der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth mit den Ermittlungsverfahren gegen Angehörige der argentinischen Militärjunta wegen getöteter Nachkommen jüdischer
Flüchtlinge aus Nazi-Deutschland gleichsam als Facette zum Stellenwert des Gesetzlichkeitsprinzips in der internationalen Strafverfolgung. Frank Saliger, Bucerius Law School Hamburg, analysiert in einem englischsprachigen argumentationstheoretischen Beitrag mit dem
Titel „The Dam Burst and Slippery Slope Argument in Medical Law and Medical Ethics“ am
Beispiel von Aktiver Sterbehilfe, Präimplantationsdiagnostik und therapeutischem Klonen
Strukturen, Funktionen und Maßstäbe der in Politik, Moral und Recht vielgebrauchten
Dammbruch- und Schiefe-Bahn-Argumente. Lorenz Schulz, Universität Frankfurt am Main,
setzt sich in einer weitgreifenden Besprechung unter dem Titel „Wahrheit im Recht. Neues
zur Pragmatik der einzig richtigen Entscheidung“ mit den wegweisenden Konsequenzen aus
der rechtstheoretischen Studie des Jubilars „Wahrheit im Recht. Zu Problematik und Legitimität einer fragwürdigen Denkform“ aus dem Jahr 2004 auseinander. Sascha Ziemann, Universität Frankfurt am Main, entdeckt in einem rechtsphilosophischen und wissenschaftsgeschichtlichen Beitrag mit dem Titel „Relativismus in Zeiten der Krise“ die bislang unveröffentlichte Frankfurter Dissertation von Franz L. Neumann aus dem Jahre 1923 für die Wissenschaft neu. Jörg Ziethen, Universität Frankfurt am Main, beschäftigt sich in einem Beitrag
zu „Gedanken zum Tatbestand der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB)“ mit der zentralen
Abgrenzungsthese des Jubilars zwischen strafbarer Tötung auf Verlangen und strafloser
Selbsttötungsteilnahme und bestätigt präzisierend ihre Plausibilität.
Die Autoren danken den Herausgebern der Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, insbesondere Prof. Dr. Thomas Rotsch, Universität Augsburg, für Ihre spontane Zusammenarbeit.
Frankfurt am Main/Hamburg im August 2007
Frank Saliger
The Dam Burst and Slippery Slope Argument in Medical Law and Medical Ethics
Von Prof. Dr. Frank Saliger, Bucerius Law School, Hamburg*
Summary
This article examines structures, practice, functions, and standards of dam burst and slippery slope arguments, which play
an important role in medical law and ethics. These arguments
warn that permitting a particular act or adopting a particular
norm will lead to a result (sliding down the slippery slope)
that everyone agrees will end in an catastrophe. Structurally,
dam burst and slippery slope arguments designate specific
empirical consequential arguments that do more than indicate
the mere possibility of results and must be distinguished from
related arguments such as the abuse, the mistake, the Nazi,
and the domino arguments. This article analyzes how dam
burst and slippery slope arguments are used by tacking the
examples of active euthanasia, pre-implantation diagnostic,
and therapeutic cloning. It reaches the conclusion that the
high demands placed on justifying dam burst and slippery
slope arguments are often dodged in practice because dam
burst arguments solely or primarily mobilize the emotive
associative functions of simplification, of “killer punch”, of
shifting burdens of proof, and of distraction. To be able to
distinguish “good” slippery slope arguments from “bad”, the
author makes a case for an open and rational discourse on
risks.
I. The Popularity of Dam Burst Arguments
“Dam burst” arguments rank among the standard arguments
in politics, morality and law. Whenever a controversy arises
within society surrounding the introduction of a radical new
technology or norm, objections will be raised that permitting
the technology or enacting the norm would cause a dam burst
in the familiar worldview with catastrophic consequences.
While in the German-speaking world the dramatic image of
the dam burst seems to predominate, in English speaking
circles talk is more of the slippery slope argument (the steep
slope or track). These arguments serve to warn that a particular act or norm will initiate a chain of events leading step-bystep to a final circumstance which is universally considered
to be dreadful.1
The suggestive power of images like the dam burst and
slippery slope as well as the invocation of a catastrophic
culmination that no involved party can wish for provide an
initial explanation for the popularity of dam burst and slip* I dedicate this paper in gratitude to my teacher, Ulfrid
Neumann, on the occasion of his 60th birthday on 20 August
2007. Theoretical analysis was always one of his great
strengths. I also owe James Faulkner, M.A., LL.B., Bucerius
Law School, Hamburg, a debt of gratitude for the translation.
This paper will be published in German in Byrd/Hruschka/
Joerden (Eds.), Jahrbuch für Recht und Ethik, 15 (2007).
1
Cf. Guckes, Das Argument der schiefen Ebene. Schwangerschaftsabbruch, die Tötung Neugeborener und Sterbehilfe in
der medizinethischen Diskussion, 1997, p. 5. That there is
also a “positive” slippery slope argument (Guckes, ibid., p. 13
f.), will be ignored in the following.
pery slope arguments in practical discourse. In addition, these
arguments play a particularly prominent role in modern questions of biopolitics, biomorality and biolaw2. This is because
new medical technologies, such as organ transplant, artificial
insemination, prenatal and pre-implantation diagnosis, stem
cell research, therapeutic and reproductive cloning as well as
controversial procedures such as abortion (termination of
pregnancy) and active euthanasia, all present an elemental
and emotive challenge to our conventional understanding of
ourselves and our world. Accordingly, dam burst and slippery
slope arguments are invoked in response as “defensive reflexes”. The situation is even more acute in Germany. In
view of National Socialist bestiality in medicine, especially
the destruction of life deemed ‘without value’ in the so-called
National Socialist euthanasia programme3, there is rightly in
this country an ever-present negative historical perspective
which renders dam burst and slippery slope arguments particularly telling.
Since dam burst and slippery slope arguments are pervasive, convincing in practice and deeply rooted4 in normative
issues, it is remarkable that, at least in Germany, they have
recently been subject to closer examination. Aside from traditional standpoints – interestingly all on bioethics5 – the 1997
dissertation of Guckes deserves recognition as the first
monograph to have explored6 the topic with reference to the
preceding Anglo-Saxon discussion.7
Whereas, in the meantime, at least a brief mention of dam
burst arguments is made almost routinely in new mono-
2
Thus for example Tröndle, ZStW 99 (1987), 39: “Indeed:
no objection carries more weight than that of the dam burst
effect [...].”
3
See Friedlander, Der Weg zum NS-Genozid. Von der Euthanasie zur Endlösung, 1997.
4
The famous German physician Hufeland remarked as early
as 1806 on the position of the doctor along the lines of a
classic slippery slope argument: „He should and may do
nothing other than preserve life […], since once the line is
crossed, the doctor believes himself as entitled to decide on
the necessity of a life, so that it needs only to proceed in steps
to apply the lack of worth, and consequently the lack of necessity of a human life to other cases.“ (Journal der practischen Arzneykunde und Wundarzneykunst, Bd. 23, 3. volumes, 1806, 5 [15 f.]).
5
See for example – for a long time alone in the field – Engisch, in: Grünwald (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag am 28. Juli 1975, 1975, p. 1; also
Hegselmann, in: ders./Merkel (Ed.), Zur Debatte über Euthanasie, 1991, p. 197 (206 ff.); Birnbacher, Tun und Unterlassen, 1995, p. 289 ff.; Herzberg, NJW 1996, 3044 f.
6
See Fn. 1.
7
Above all the monographs by Lamb, Down the slippery
slope. Arguing in applied ethics, 1988, und Walton, Slippery
Slope Arguments, 1992; also Lode, in: 87 Calif. L. Rev. 1469
(1999) and Volokh, in: 116 Harv. L. Rev. 1026 (2003).
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graphs8, this paper will show that by no means all conceptual,
structural and evaluative issues of dam burst and slippery
slope arguments have been clarified.
With this as a starting point, the central concern of this
paper is a plea for a more rational treatment of dam burst and
slippery slope arguments in Germany. It pursues this aim in
three steps. The first step clarifies conceptual and structural
issues of dam burst and slippery slope arguments. It is particularly necessary to distinguish such arguments from related
arguments such as those of abuse, mistake, the Nazi argument
or the domino effect (II).
In a second step, with reference to selected areas of dispute, I investigate the empirical treatment of dam burst and
slippery slope arguments in the discussion on medical ethics
and medical law (III).
Finally in the third step and on the basis of gained insights, there is analysis of the function and a cautious determination of evaluative criteria for dam burst and slippery
slope arguments (IV). It will emerge that, despite higher
structural requirements and counter-productive emotive associations, a distinction can be drawn between ‘good’ and ‘bad’
dam burst arguments.
II. Concepts and Structures of Dam Burst and Slippery
Slope Arguments
Embarking on the conceptual and structural discussion of
dam burst and slippery slope arguments, we must first establish that dam burst and slippery slope arguments essentially
function as projections of specific, practical consequences.
1. Dam Burst and Slippery Slope Arguments as specifically
Consequential Arguments
That dam burst and slippery slope arguments belong to the
class of practical consequence arguments should be readily
apparent. Both the familiar saying of Ovid „principiis obsta“
(Beware the beginning)9 or the more colloquial “Where will
it all lead?” are abbreviated forms of dam burst and slippery
slope argument, expressing a consequential structure by
means of the analogy of an initiating causal event with ensuing future results. Using the terminology of Lübbe-Wolff –
‘Realfolgen’ [realised results] involve the actual consequences of the recognition and application of new normative
rules in practical contexts.10
From this practical consequential structure of dam burst
and slippery slope arguments we already can derive an initial
insight and a delineating line. Both dam burst and slippery
slope arguments relate to projected consequential of events
(resulting occurrences) linked through degrees of probability
8
E.g. Hoerster, Sterbehilfe im säkularen Staat, 1998, p. 124
ff.; Merkel, Früheuthanasie, 2001, p. 596 ff.; Antoine, Aktive
Sterbehilfe in der Grundrechtsordnung, 2004, p. 191 f. and
294 ff.; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004, p. 189 ff.
9
Ovid, remedia amoris, V. 91.
10
Cf. Regarding legal rules Lübbe-Wolf, Rechtsfolgen und
Realfolgen, 1981, p. 25.
which represent more than mere possibilities. On the one
hand the mere possibility of event ‘e’ is a precondition for the
resulting occurrence of ‘e’ with a probability greater than nil;
the impossibility or exclusion of the occurrence is equivalent
to saying its degree of probability equals zero. Nonetheless
dam burst and slippery slope arguments presume that resulting occurrences are natural, obvious or even inevitable consequences of the contentious initial act, that is they stand in
relation to each other with higher, or high, degrees of probability. Let us suppose that dam burst or slippery slope arguments have the initial act A invoking the probable consequence C1 which in turn precipitates probable consequence
C2, which then brings about probable consequence C3. If we
interpret a ‘natural’ consequence as ‘likely’, then that indicates that the individual causal relationships – A to C1, C1 to
C2 and so on – are connected to each other respectively with
a degree of probability of at least 50%. Talk of merely possible consequential events is not compatible with these degrees
of probability, since mere possibilities in colloquial speech
signify degrees of probability ranging from 1% to under 50%.
Hence to invoke merely conceivable negative associations of
dam burst or slippery slope arguments will not suffice. Whoever puts forward such arguments must show more than a
mere abstract possibility of negative consequences, which, by
definition, are given in any event. Accordingly, purely abstract dam burst and slippery slope arguments, that is those
couched in terms of mere possibility, must be ruled inadequate.11
This observation enables a second distinction to be drawn.
To the extent dam burst and slippery slope arguments generally require more than a causal relationship, they project
entire chains of events. Thereby it is striking that the grounds
for the negative consequential events of each respective step
may, but need not, be the same. This insight enables us to
determine the relationship between arguments invoking a
dam burst or slippery slope on the one hand, as against those,
often equated with them, of abuse and mistake.12 Under the
abuse argument, a contentious rule is opposed on the grounds
of a demonstrable and unavoidable danger that the rule will
be abused. The mistake argument on the other hand cautions
against the introduction of the rule with reference to the real
and irremediable risk of its erroneous application. If dam
burst or slippery slope arguments are recognised as consequential arguments projecting resulting chains of events, then
the delineation results from the following: although dam
burst or slippery slope arguments correspond to arguments of
misuse and mistake to the extent that they present consequential arguments, they nevertheless are more complex than
misuse and mistake arguments in two respects. First, dam
burst and slippery slope arguments not only indicate a causal
relationship but also a chain of events. Secondly, dam burst
11
I.E. also Hegselmann (Fn. 5), p. 208; Birnbacher (Fn. 5),
p. 290 f.; Guckes (Fn. 1), p. 11; cf. also Merkel (Fn. 8), p. 597
against rejection on the grounds of a mere possibility of misuse.
12
See e.g. Birnbacher (Fn. 5), p. 289 ff.; Merkel (Fn. 8),
p. 595 ff.; Hoerster (Fn. 8), p. 124 ff. (129 f.).
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and slippery slope arguments are not restricted to abuse and
mistake as grounds for the projected negative consequences.
In this respect, though, abuse and mistake arguments may be
elements of dam burst and slippery slope arguments. Both
observations justify the conclusion that dam burst and slippery slope arguments carry more weight than sheer misuse
and mistake arguments.13
Further, the insight into the consequential structure of
dam burst and slippery slope arguments allows a determination of their relation to the frequently cited Nazi argument.
Briefly the Nazi argument posits that any relaxation of the
prohibition against killing would lead to Nazi-type euthanasia.14 In modern questions of bioplurality and biopolitics
particularly, there is a marked tendency to cite Nazi euthanasia as a worst-case scenario. Logically speaking, however, it
must be observed that the category of worst-case scenarios in
dam burst or slippery slope arguments is endless, so that the
Nazi scenario constitutes a mere subcategory of dam burst or
slippery slope argument.
A final question which arises in the reconstruction of the
dam burst or slippery slope argument as a specific consequential argument, is its relation to the so-called domino
theory. The domino theory is another consequential argument
type, in which it is prognosticated that allowing an act will
precipitate a chain of events which leads, like a falling row of
dominoes, to a worst-case scenario. Guckes takes the view
that the slippery slope argument differs significantly from the
domino theory. With a slippery slope argument, the decision
maker (after permitting the disputed act) is itself involved in
a process which step by step forces it into a further slide
down the slope culminating in the worst-case scenario. The
domino argument, on the other hand, requires no such stepby-step participation by the decision maker in the ensuing
process. Rather the initiation of the chain of events suffices
to, as it were, automatically lead on to the worst-case scenario. To this extent the domino argument is only a purely
causal argument or simple consequential argument.15
The basis of the Guckes analysis is persuasive. Although
all dam burst or slippery slope arguments constitute result
arguments, as the domino argument shows, the reverse does
not apply and not all result arguments are dam burst or slippery slope arguments. However, two aspects of the analysis
by Guckes would seem to require more precision. First, with
Guckes it remains unclear who is meant by the decision
maker involved in the progressive steep slope process. As
decision maker responsible for permitting the initial event,
several natural persons or legal persons could be meant: the
legislator, the courts or the addressees of norms. In addition,
talk of decision-makers cannot refer only to those persons
who are responsible for the initial event, but also to any person who later permits further events or consequences within
the ensuing chain of events. In order to be plausible, therefore, slippery slope arguments must determine precisely
which decision-makers should be involved in what decisionmaking step and in what manner.16
Second, it may be doubted whether the distinction drawn
by Guckes between the domino theory and slippery slope
argument also applies to the dam burst argument, which
Guckes does not address. Following the image of the dam
burst, the argument clearly focuses on the initiating event
which then releases an inundation-like and uncontrollable
chain of events. One could add (in distinction to the slippery
slope argument) the insight that with dam burst arguments
the participation of the decision maker is involved at the
beginning while in the flood phase further involvement of the
decision maker seems secondary or even dispensable. If this
were true, then it would represent a (first) distinction between
the two argument types so far treated as synonymous in this
paper – the slippery slope and the dam burst. To clarify this it
is necessary to determine more closely the relationship between the dam burst and the slippery slope argument.
2. The Relationship between the Dam Burst and the Slippery
Slope Argument
In German writing dam burst and slippery slope arguments
are treated as broadly synonymous. In particular the structural
analyses of slippery slope arguments derived from English
writing are largely transferred directly to the dam burst argument.17 Reasons for this are seldom given. Ingelfinger is an
exception, stating with regard to the relationship: “The presentations usually orient towards the slide down a steep plane.
This implies a rather slower process, contrary to the dam
burst metaphor which suggests the rapid arrival at the insupportable final circumstance. In substance, admittedly, the
various images describe the same thing so that no differentiated analysis is necessary.”18 Thus Ingelfinger refers primarily to dam burst arguments.
The equal treatment of dam burst and slippery slope arguments in German scholarly writing needs explanation. At
first sight, the images of dam burst and slippery slope conjure
markedly different associations, and compared to the slippery
slope, the dam burst image is certainly the more dramatic.
With the dam burst, the demonising of the first step is clearly
in the foreground, while with the slippery slope the initial act
operates as a less dramatic entry and the negative accentuation of the entire chain of events as a precipitate downwards
slide seems to have at least equal significance. Stemming
from this difference in the degree of stigmatisation of the
initial act, there are different associations, at least in the con-
13
Cf. also Hegselmann (Fn. 5), p. 222 Fn. 10, who notes: “A
steep slope would thus be worse than a mere possibility of
misuse. Even so, the precise dividing line would not be easy
to draw.”
14
For a critical view see Hoerster (Fn. 8), p. 125 ff.; but
against this Lamb (Fn. 6), p. 10 ff.
15
Guckes (Fn. 1), p. 39 ff. (43).
16
Cf. also Ingelfinger (Fn. 8), p. 193 f.
Cf. Merkel (Fn. 8), p. 595 ff.; Antoine (Fn. 8), p. 294 ff.;
Ingelfinger (Fn. 8), p. 192 ff. By contrast Guckes (Fn. 1)
deals exclusively with slippery slope arguments.
18
Ingelfinger (Fn. 8), p. 192.
17
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Frank Saliger
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jured visual images, regarding the rapidity and volume of the
ensuing chain of events. With the dam burst we involuntary
think of a greater rapidity and a stronger dynamic of negative
resulting events, which, if not completely, still to a higher
degree than with the slippery slope is beyond human control.
The slippery slope image on the other hand conveys the impression of a slower “step-by-step” process where the decision maker as participant slides inexorably downwards under
the weight of its own successive (erroneous) decisions.
Aside from the differences in visual associations, a further
distinction can be drawn between dam burst and slippery
slope arguments. This distinction builds on the investigation
by Engisch into the ‘next step’, an alternative term for the
slippery slope argument. Among other insights, Engisch
perceived that the ‘next step’ argument can be used at one
and the same time either to support the adoption of a rule or
to object to that rule. Thus, for example, the close affinity or
frequent lack of distinction drawn between participation in
suicide and ‘death on request’ (that is the ‘next step’) can
lead to arguing for either the impunity of the latter or the
punishability of the former.19 This switch in the direction of a
slippery slope argument depending on the normative starting
point is not possible with dam burst arguments. Dam burst
arguments are always directed against admitting the particular norm which is said to cause the dam burst. To use the
illustration of Engisch: with the dam burst argument it is
perhaps possible to justify the (continued) punishability of
death on request, but never its impunity.
What can we draw from these distinctions between dam
burst and slippery slope arguments for their analytical treatment? This will depend on how significant the distinctions
are to be considered. Here it must be said that, in Germany at
least, no further distinction has been drawn between the two
forms of argument in either analytical writing or argumentation. As we will see with the analysis of real dam burst and
slippery slope arguments,20 the chains of events in real dam
burst arguments, despite contrasting visual associations, are
constructed, as with slippery slope arguments, on a step-bystep basis. Apparently the visual associations have only a
limited impact on the structure of dam burst arguments in
particular. While we will return to this point21, we hold fast
here to the fact that distinctions drawn between dam burst
and slippery slope arguments are not seen as significant in
scholarly discussion. From this perspective there is no qualitative difference between real dam burst and slippery slope
arguments. Nevertheless, with their stronger stigmatisation of
the initial event, dam burst arguments are more specific, so
that they can be interpreted as a subcategory of slippery slope
argument. Since, however, German writing overwhelmingly
uses the dam burst concept, I will continue in the following to
use the two terms synonymously (interchangeably).
19
Engisch (Fn. 5), p. 6. Guckes (Fn. 1), p. 6, takes the contrary view that slippery slope arguments always act as conservative blocking arguments.
20
Below III.
21
Below IV.
3. Conceptual and Empirical Versions of the Dam Burst
Argument
The reconstruction of dam burst and slippery slope arguments
as specific result arguments is incomplete without a more
detailed determination of the structure of the chain of events.
Proceeding from Anglo-Saxon investigations into slippery
slope arguments, analytical moral philosophy here distinguishes between two fundamentally different versions of dam
burst or slippery slope argument: a logical/conceptual version
and an empirical/socio-psychological version.22
The logical/conceptual (also theoretical or conceptual)
version of the dam burst or slippery slope argument broadly
speaking asserts that on the admission of an act Ao it is logically or conceptually impossible not to admit the clearly
negatively evaluated actn (An), because Ao and An are linked
by a chain of acts, A1 to An-1, which differ from each other
only to a minimal or insignificant extent. In this situation it
would be logically inconsistent (unarguable) to allow Ao but
not An. Drawing a limit within the chain of actions would not
solve the problem because in view of the insignificant differences, drawing such a limit would be impossible without
being arbitrary and, so the argument goes, an arbitrary imposition of limits is to be rejected.23
This line of argument is flawed in a number of respects.
At first it has to be made clear that the question of whether
the imposition of a limit is arbitrary is also a question of the
underlying set of convictions (Überzeugungssystem). Thus
the imposition of a limit at, say, A3 may seem arbitrary in set
of convictions C1, but not arbitrary against the background of
an alternative set of convictions C2. Thus the arbitrary element of imposing limits is relative to the set of convictions
taken as a reference point.
The view that it is generally inadmissible to impose arbitrary limits is also unconvincing. Looking at actual legal
systems, the phenomenon of arbitrary limits is familiar particularly in areas distinguished by a continual development of
skills. Take as an illustration the lack of culpability of children under German criminal law. Article 19 of the German
Criminal Code provides that any perpetrator of an act under
14 years of age is incapable of being culpable. It is clear that
this limit is an arbitrary imposition – viewed under the aspects of maturity, a sense of (in)justice or self-restraint, there
is in principle no difference whether the perpetrator commit22
On this Guckes (Fn. 1), p. 15 ff.; also Merkel (Fn. 8),
p. 596 ff.; Antoine (Fn. 8), p. 294 ff.; Ingelfinger (Fn. 8),
p. 192 f. The classification of dam burst or slippery slope
arguments is anything but unified, however. Among others,
apart from the empirical-causal and conceptual-logical versions, the arbitrariness argument or the precedent slippery
slope are at times treated as separate types, at times the empirical-causal version is treated as the domino argument (but
see II. 1. above), at times the conceptual-logical version is
classed as a sorites argument); see Guckes (Fn. 1), p. 15 ff.
(25 ff., 31 ff., 39 ff., 44 ff.).
23
For further differentiation of this argument type Guckes
(Fn. 1), p. 15 ff. (16 ff., 25 ff., 31 ff., 52). One sees here that
the logical version is related to the argumentum a fortiori.
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ted the act one day before or one day after his 14th birthday.
Nevertheless, the law irrebuttably presumes lack of culpability only in the former case. This imposing of arbitrary limits
is not only unobjectionable, it is even unavoidable.24
Overdrawn though the generalised views on the arbitrary
imposition of limits seem, they also remain conceptually
unrealistic when confined to pure logic. To assert that dam
bursts and slippery slopes are inevitable results of a consistent set of convictions in moot cases and that consistent convictions should always override inconsistent convictions is as
irrelevant in practice as the claim to be confining oneself to
the field of purely logical opinion. Arguments will only become actually relevant if the planes of both opinion and of
fact are connected, that is if degrees of probability are indicated with which the individual, sequential links in a chain of
events are actually to succeed each other.25 Thereby, however, one already arrives at the empirical version of the dam
burst and slippery slope argument. This version is characterised by adducing exclusively empirical grounds for the risks
of the downward slide from Ao to An. This in turn requires
complex risk assessment of a sociological, sociopsychological, economic and political nature, which has to account for a
vast array of variables: attitudes and potential for change in
the approach of decision makers, operating conditions of the
health system, politics justice and economy, social and
demographic developments, development of the law, etc.26
Additional factors affecting the calculation of probabilities in
reality include the logic of opinions, the conceptual proximity
of individual successive actions, the capacity for Ao to set a
precedent, or the impracticality of imposing limits and other
safeguards.27 In this regard, the validity of empirical dam
burst and slippery slope arguments depends decisively on
how rational and plausible the individual risk assessment and
evaluation (ratings) are within the projected chain of events,
as well as how the postulated impractical nature of safeguards is justified.
At this point we have an interim conclusion – the possible
candidates for satisfactory (good) dam burst and slippery
slope arguments are all empirical lines of argument.28 The
validity criteria for dam burst and slippery slope arguments
are not easy to fulfil. They not only have to provide plausible
risk assessment and evaluate the degree of cohesion of chains
of events. They must also cogently demonstrate why arbitrarily imposed limits or other safeguards cannot prevent the
final negative circumstance.
24
Similarly Antoine (Fn. 8), p. 295; Guckes (Fn. 1), p. 27 ff.
Guckes (Fn. 1), p. 17.
26
Cf. Merkel (Fn. 8), p. 599; Antoine (Fn. 8), p. 296 ff.; Hegselmann (Fn. 5), p. 207 ff.; Birnbacher (Fn. 5), 290 f.; further
Guckes (Fn. 1), p. 50 ff. and 56 ff.
27
On the various tendencies and combinations Guckes (Fn.
1), p. 44 ff.
28
Guckes (Fn. 1), p. 53 ff. (54); Antoine (Fn. 8), p. 299.
25
III. Dam Burst and Slippery Slope Arguments in Medical
Ethics and Law
The conceptual and structural analysis leads us to investigate
the factual treatment of dam burst and slippery slope arguments in the German debate on medical ethics and medical
law. Here it is less a matter of countering the substance of the
premises underlying arguments than of focussing on theoretical analysis, that is whether and to what extent the proponents
of dam burst and slippery slope arguments provide convincing justifications. Three areas for investigation stand out for
their current relevance and importance: voluntary euthanasia,
pre-implantation diagnostic, and therapeutic (clinical) cloning.
1. Voluntary Euthanasia (VE)
Dam burst and slippery slope arguments are most frequently
advanced in the discussion on the admissibility of voluntary
euthanasia (or ‘killing on request’, currently punishable under
Art. 216 German Criminal Code). Dam burst and slippery
slope arguments are deployed both in ethics29 and law30
29
Explicit or equivalent damburst or slippery slope arguments in Eibach, Sterbehilfe – Tötung aus Mitleid?, 1998,
p. 203 ff., 218 ff. (222: „slippery steep slope“); Memorandum
of German physicians „Gegen die neue LebensunwertDiskussion – Arbeitskreis zur Erforschung der ‚Euthanasie’Geschichte“, Hamburg, April 1991 (responsible Gerkel/Wunder), printed in: Bönisch/Leyendecker, Das Geschäft
mit der Sterbehilfe, 1993, p. 254 ff. (259); Foot, in: Leist
(Ed.), Um Leben und Tod, 3. Aufl. 1992, p. 285 ff. (314 f.).
30
E.g. Tröndle (Fn. 2), p. 38 ff.: “Whoever seeks to relativise
§ 216 StGB in any way has to recognise that it would paralyse the strong awareness-building force of this provision to
the detriment of the jurisdiction. The results would be difficult to assess: it could create incentives, particularly in the
personal intimate field – to kill people, whereby the perpetrator would rely on the earnest requests of the victim who can
no longer give testimony to the circumstances of his death
[…]. If it is allowed to kill on request, […] the death wish can
also be ‘produced’, especially with the sensitive, helpless and
sick (p. 39). Indeed; no objection carries more weight than
the dam burst effect […]. And one should beware the death
disguised as an act of welfare, as the benefactors would also
soon be able to decide who should be granted a mercy killing
[…].” In effect a dam burst argument against admitting active
euthanasia is also formulated by the authors of AESterbebegleitung (GA 2005, 553, [582 f.]: „The warning
against a relaxation of the protection of life by the expectations of the sick, against the danger of a difficulty in detecting misuse and against damaging the ethos of the medical
profession as well as the patient-doctor relationship have lost
none of their aptness”) as well as the predominant view in
criminal law as summarised Wessels/Hettinger, Strafrecht,
Besonderer Teil, Bd. 1, 30. Aufl. 2006, Rn. 28 with further
footnotes. They state: “the relaxation of the prohibition of
killing is unacceptable because it would lead to a relativisa-
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345
Frank Saliger
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against the admissibility of VE. The physician Fuchs has
formulated a relatively complex dam burst argument. In his
view it is part of the ‘moral logic’ of calls for active euthanasia that euthanasia is divided into two slippery slopes. First,
regarding the relevance of the right of self-determination,
euthanasia could not be limited to the phase of dying but will
also apply to unbearable and chronic suffering, especially
mental illness, in all phases of life. Killing and assisted suicide must ultimately result from the autonomous wish of the
patient, independent of the nature or degree of fatality of their
complaint. A second slippery slope derives from the fundamental concept of humanity. If euthanasia concerns the enabling of human death, it could not be denied to a suffering
person since this would mean denying their right of selfdetermination. Accordingly there would be a short step towards a transfer of the euthanasia decision of an incapable
patient to a third party, in particular the physician. The Dutch
euthanasia system, which encompasses newborns, the comatose or those suffering from dementia, has shown how rapidly
the “autonomy” model of euthanasia passes into a “preventative care” model of “fatal sympathy”. This prefigures death
without the wish of the patient, putting an end to suffering
and what, from the clinical perspective, has become ‘senseless’ life.31
According to Fuchs, no sensible stopping points on these
two slippery slopes can any longer be perceived: “once the
path of decriminalisation and legalisation of euthanasia has
first been taken, there is evidently no longer an adequate
barrier to secure protection of the disabled, the impaired, or
those whose life is nearing its natural end.”32
Fuchs underlines his double slippery slope argument with
several “proofs”. Initially he sees a prognosis of danger
“strengthened even more through the currently dominant
theoretical utilitarian bioethic, associated with the names of
Peter Singer […] or Helga Kuhse. For them killing on request
is chillingly a mere preliminary step towards the killing of
‘worthless lives’ (lebensunwertes Leben)33. […] Further for
Fuchs, the danger of a progressive reduction of protection of
life is becoming “alarming against the background of rising
health costs or the ageing population. This economic and
social pressure is today even threatening tolerance towards
the chronically sick and those in need of care.”34 The call for
euthanasia thereby is irremediably associated with the matetion of the protection of life, which would undermine respect
for life, give scope for purely utilitarian considerations, tend
not to counter the dangers of misuse, and destroy the patientdoctor relationship“. Critical of the argument in „Höchstwert
Leben“ against allowing active euthanasia Neumann, in:
Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Eds.), Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Bd. 2, vor § 211 Rn. 127;
ders., in: Prittwitz/Manoledakis (Eds.), Strafrecht und Menschenwürde, 1998, 51 (57 ff.).
31
Fuchs, in: ders./Spaemann, Töten oder sterben lassen?,
1997, p. 59 ff.
32
Fuchs (Fn. 31), p. 61.
33
Fuchs (Fn. 31), p. 61.
34
Fuchs (Fn. 31), p. 62.
rial interests of the healthy and the young. In an atmosphere
of increasing competition for resources and social coldness,
active euthanasia as propagated by the ‘strong’ of society
becomes “a threat to the existence of the weak and those
unable to represent themselves.”35 Finally Fuchs invokes the
horror scenario of Nazi euthanasia. He indeed admits that
current discussion on the admissibility of active euthanasia
does not involve the racial-hygiene-driven Nazi murder programme against disabled people and that the then criteria of
‘the value of a life’ generally plays no explicit role these
days. Nevertheless this last criterion is “the more powerful
[…] as an unconscious potential influence on our attitudes: a
latent disgust towards mental and physical vulnerability, an
atmosphere of animosity towards the elderly.” Therefore the
memory of Nazi euthanasia is necessary to sharpen the
awareness of ‘the danger of fatal sympathy and perverted
humanity.’36
I have reproduced the Fuchs line of argument rather fully
because it stands out among many other slippery slope arguments in the German debate in terms of its differentiated
approach, and the scope of its reasoning. As a negative example we can take among others, the well-known ‘Kinsauer
Manifesto’ contributed to in 1991 by the philosopher Spaemann. Here we read: “50 years after Hitler's murder programme the campaign for euthanasia in this country has begun again. Various real factors play a role: the ‘abnormal’
demographic structure of our society, the shortage of care
facilities, the growing costs of care, the extreme medical
technical possibilities for prolonging life. The “entry drug”
on the way to the euthanasia society is so-called ‘killing on
request’ (physician assisted suicide). Apparently there is no
steep slope from killing the victim “on request” to killing
against the victim’s will – that is to killing people whose
lives seem, not to themselves, but to society to be ‘worthless’. That is a catastrophic illusion.”37
We need not stress that the Kinsauer Manifesto fails to
meet the elementary requirements of a validly reasoned slippery slope argument.38 The unfounded assertion, the “real
factors” supposedly working in the direction of a steep slope,
the unjustified equating of death on request with voluntary
euthanasia, the suggestion of killing unworthy life as a repellent horror scenario, and above all the unjustified parallel
drawn between the current euthanasia debate and Nazi euthanasia (which tends to undermine even the slippery slope
argument itself, in that the final situation of the slippery slope
already seems to have been reached) – all these manifest
deficits in reasoning which render the entire slippery slope
argument in the Kinsauer Manifesto invalid.
35
Fuchs (Fn. 31), p. 63.
Fuchs (Fn. 31), p. 63.
37
Kinsauer Manifest, printed in: Bönisch/Leyendecker
(Fn. 29), p. 264 ff. (265). Cf. also Spaemann, in: ders./Fuchs
(Fn. 31), p. 12 ff. (21 ff.).
38
Detailed analysis of this and other dam burst and slippery
slope arguments in Guckes (Fn. 1), p. 210 ff. (225 ff.). Cf.
further Hoerster (Fn. 8), p. 125 ff.
36
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But the double slippery slope argument of Fuchs, which
may be accounted an empirical version,39 is also defective in
many respects. This applies initially to the reference to utilitarian bioethics. Neither Singer nor Kuhse employ, as Fuchs
infers, the concept of life not worth living. Equally erroneous
is the supposition that utilitarian bioethics are dominant in
Germany. On a very general level the influence of ethical
theories on the practical dealings of people is to be rated as
limited. All three conditions, however, would have to be met
in order to enable the Fuchs reference to utilitarian bioethics
à la Singer to be recognised as promoting a slippery slope.
The references by Fuchs to the health system and democratic structure as well as the so-called Nazi euthanasia remain
sheer assertion. True it may be plausibly supposed that increasing costs and an imbalanced ageing of society will
sharpen competition for the allocation of resources in the
health system. It may also certainly not be excluded that these
aspects can also influence the degree of overall respect for
the sick and aged. However, there is neither a valid supposition of likelihood for this influence, nor a defensible likelihood regarding whether and to what extent the admission of
active euthanasia in this situation leads to an irreversible
slippery slope. At the same time, so far as can be seen, nobody justifies active euthanasia in terms of rising health costs
or the ageing of society. The associations of Fuchs with socalled Nazi euthanasia also seem rather subjective. Certainly
we must keep this dreadful heritage present in our memory.
But to say this heritage forms an unconscious background to
our current attitudes in the way asserted, in my view is sheer
speculation.
Finally the arguments regarding Dutch euthanasia regulations remain at the level of hypothesis. There is no scope here
to examine the sharp criticism Fuchs levels at euthanasia in
the Netherlands,40 although I would add that the Netherlands’
euthanasia law does raise substantive and procedural problems.41 Assuming however that the criticism made by Fuchs
is correct, then it would only support the opponents of voluntary euthanasia if its proponents were to advocate a transfer
of the Dutch regulations to Germany. This, however, is not
the case, regardless of whether such a transfer would be at all
legally admissible.42 The frequent warnings heard against the
supposed dreadful conditions of euthanasia in the Netherlands therefore remain pure hypothesis.
In this connection a commonly found gap in the reasoning
of dam burst and slippery slope arguments is characteristic.
Their proponents43 – including Fuchs – not infrequently omit
39
Above II. 3.; cf. also Guckes (Fn. 1), p. 22 ff. (50 ff.): socalled combined type. A.A. Antoine (Fn. 8), p. 295 Fn. 44,
who assigns the argument of Fuchs to the logical type.
40
Fuchs (Fn. 31), p. 31 ff.
41
Cf. Saliger, in: KritV 1998, 148 with Fn. 192.
42
Cf. representative Fischer, Recht auf Sterben?!, 2004,
particularly p. 195 ff.
43
See e.g. Foot (Fn. 29), p. 315, for whom it is enough that it
would simply be “difficult” to “create procedures which
protect people from being persuaded to agree.”
to provide grounds for why there should be no barriers
against the dam burst or an escape route off the slippery
slope. Here it is the recognition that procedural safeguards
are indispensable which has so enriched the German debate
on euthanasia in the last decade.44 These safeguards include
patient advance statements (living wills), guardianship,
documentation obligations, expert consultation, ethical commissions or judicial power of attorney – extending to the real
legal and political hope of advance statement (living will)
legislation being passed at last in Germany.45 Dam burst or
slippery slope arguments against the admission of voluntary
euthanasia are therefore only complete and valid to the extent
they also plausibly argue why procedural safeguards in particular not prevent a flood or a slide.
2. PID
Dam burst and slippery slope arguments also play an important role in the rejection of PID. This is the examination of an
artificially produced embryo for certain genetic defects prior
to possible transfer into the woman's womb. In Germany the
prevailing view is that PID is prohibited under the embryo
protection law which, however, is not explicitly provided for
PID.46 Dam burst and slippery slope arguments against the
admissibility of PID are closely related to those against the
prenatal diagnosis (PN) as a whole.47
A relatively elaborate slippery slope argument, even if not
expressly characterised as such, is put forward by the ‘Network against Selection through Prenatal Diagnosis’.48 According to this argument, the admission of PID would trigger
a three-step negative consequential scenario. First, the legalisation of PID would increase the already existing pressure in
society for prenatal selection, which is already present in the
form of integration of PND into general prenatal care. Secondly, as a result, disabled people would be subject to an
even higher degree of discrimination. Thirdly, eugenic ten-
44
See with further footnotes Saliger, in: Schulz (Ed.), Verantwortung zwischen materialer und prozeduraler Zurechnung, ARSP supplement no. 75, 2000, p. 101 ff.; ders., in:
Bernat/Kröll (Eds.), Recht und Ethik der Arzneimittelforschung, 2003, p. 124 ff.; ders., MedR 2004, 237 ff.
45
On the current debate regarding a patient advance statement law (living will) see for example DÄBl. dated
22.3.2007 and the interview with the Federal Justice Minister
Zypries in Die Zeit, dated 22.3.2007, p. 7.
46
See representative with further footnotes Laufs, in: Ethik in
der Medizin 11 (Suppl. 1), 1999, p. 55 ff.; Keller/Günther/
Kaiser, ESchG, 1992, § 6 and § 2.
47
On the latter in more detail Guckes (Fn. 1), p. 180 ff.
48
The network is a loose conglomeration of groups, organisations and individuals, affiliated to the federal association for
the disabled (Bundesverband für Körper- und Mehrfachbehinderte e.V.).
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347
Frank Saliger
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dencies would be given a further boost.49 The Network bases
these “fears” among others on hitherto experience with PND
techniques. Despite substantive and procedural safeguards, an
extension of PID may be expected to all physical features
subject to genetic diagnosis, as well as the facilitation of
“negative” selection (exclusion of unwanted characteristics)
and “positive” selection (choice of desirable characteristics)
through PID. As a result, PID would be a “further step towards germline manipulation”.50
Others formulate the dam burst or slippery slope of admitting PID even more drastically. PID would mean stepping
onto the slippery slope of eugenics and breaking a taboo
erected against Nazi bestiality.51 Alternatively: PID opens the
door to the brave new world of the baby ‘consumer’ test,
where the wish for children degenerates into the ultimate
shopping experience.52
What can we make of these dam burst and slippery slope
arguments against PID? Initially, we must admit that the
(even limited) admission of PID could increase psychological
and social pressure on parents to use the techniques and to
abort a handicapped embryo. While this pressure could be
mitigated through advice and information by the physician, it
could not be relieved entirely. To this extent the first predicted step in the chain of events must be seen as sufficiently
plausible. However, this clearly does not apply to the two
further steps. The handicapped may feel affected and stigmatised by the admission of PID. However, it remains speculative how PID relating to embryos could encourage discrimination against handicapped people. It is not only that the
unfortunately present discrimination against the handicapped
has quite different origins. Were the thesis of discrimination
of the handicapped through PID correct, then the current PN
or late abortion on the grounds of pathological embryo would
already have lead to such discrimination.53 In fact, however,
there are significant conceptual and structural differences
between discrimination against the handicapped and PID of
embryos. It is no wonder, therefore, that the proponents of
dam burst and slippery slope arguments against PID do not
further substantiate the thesis of discrimination against the
handicapped, and in particular do not rely on sociological or
socio-psychological supported estimates of probability.
The horror vision of positive eugenics on the Nazi model
is also unfounded. This scenario requires that PID be carried
out in terms of evaluating human life according to external
characteristics, that is criteria of social usefulness and desirability. This is, however, not the case. Currently in Germany
on constitutional grounds the (limited) admission of PID on
internal grounds is being discussed, in particular in order to
help those affected by hereditary factors to fulfil their justifiable wish for children. Thus it is in no way a question of
“positive” eugenics or the selection of “unworthy life”.
Above all the opponents of admitting PID must allow the
accuracy and desirability of the results of their own view to
be questioned. First, for one thing it is indeed full of contradictions to suppose on the one hand that no substantive and
procedural safeguards could “stem the flood” on admitting
PID, but on the other hand to assume an unproblematic maintenance of the PID prohibition. Nevertheless there is PID
tourism in countries where PID is not prohibited.54 Further,
the negative costs of a general PID prohibition may not be
overlooked when evaluating corresponding dam burst and
slippery slope arguments. These include the expectation that
women or couples with genetic defects should either become
pregnant and terminate pregnancies until a healthy child is
born, or entirely give up the idea of having their own children.55
3. Therapeutic Cloning
The classic dam burst or slippery slope argument in bioethics
is the assertion that permitting therapeutic cloning would
inevitably lead to permitting reproductive cloning. A possible
illustration is provided by the reactions to the limited legal
admission of therapeutic cloning in England. Thus the former
president of the EKD, Kock, said of the resolution of the
British House of Commons in late 2000 that it represented an
“ethical dam burst” and that “it opened the door wide” to
‘reproductive cloning’.56 The physician Zylka-Menhorn
spoke of a “scientific and ethical dam burst” in that the value
of an embryo would be fundamentally changed: “Its right to
life and its dignity would be put behind sick adults. The way
is then open in ethical and moral terms towards the industrial
exploitation and manipulation of human life.”57
Underlying this dam burst argument is the fact that therapeutic and reproductive cloning techniques are identical.58
49
Opinion on pre-implantation diagnosis (PID), Februar
2001, p. 2; available online at www.bvkm.de/0-10/praenatal
diagnostik,netzwerk,stellungn.
50
Opinion (Fn. 49), p. 2 f.; a similar line of argument from a
Christian viewpoint against PID is to be found for example in
the Austrian bishops’ conference on questions of cloning and
PID dated 16. June 2004; cf. also the assessment of consequences of PID opponents in Nationaler Ethikrat (National
Ethics Board) Genetische Diagnostik vor und während der
Schwangerschaft, 2003, p. 88 ff.
51
Jachertz, DÄBl. 97 (2000), A-507.
52
Stollorz, Die Zeit, 2000, Nr. 10 (Bildung und Wissen).
53
Similarly the vice-chair of the Bundesverband Lebensrecht
e.V. (Federal Association for the Right to Life); Büchner, Die
Tagespost, dated 4.1.2007, p. 9.
54
Cf. Nationaler Ethikrat (National Ethics Board, Fn. 50),
p. 60, according to an unofficial estimate some 50-100 German couples per year undergo PID abroad.
55
See the balanced assessment of the consequences by the
proponents of a limited admission of PID in: Nationaler
Ethikrat (Fn. 50), p. 138 ff. Cf. also in detail on the parallel
problems of PND Guckes (Fn. 1), p. 180 ff. (182 ff., 197 ff.).
56
Kock, Erklärung der Pressestelle der EKD vom 20.12.2000.
57
Zykla-Menhorn, DÄBl. 97 (2000), A-2193. Cf. further the
report of Feldenkirchen, Der Tagesspiegel, dated 27.11.2001,
and Witteck/Erich, MedR 2003, 258 (260).
58
See Nationaler Ethikrat, Klonen zu Fortpflanzungszwecken
und Klonen zu biomedizinischen Forschungszwecken, 2004,
p. 17 ff., 61 f.
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This renders the equating of therapeutic and reproductive
cloning all the more explosive. While therapeutic cloning
(that is cloning for remedial purposes) is certainly controversial, reproductive cloning is universally prohibited both nationally (Article 6 ESchG) and internationally (see Article 1
Additional Protocol Cloning Biomedicine Convention Council of Europe).59 The issue of therapeutic cloning thus directly
raises the bio-legal taboo against human reproductive cloning. This explains why the negative consequential scenarios
against reproductive cloning, such as a degrading instrumentalisation of human life, “positive” eugenics, the downfall of
respect for nature and God, or increased perverted activism,60
are also largely levelled at therapeutic cloning.61
That dam burst and slippery slope arguments are deployed against cloning of living organisms is admittedly in
itself no surprise. Of all the technical innovations in reproductive medicine in recent decades, none diverges so widely
from our ideas of “natural” reproduction than the artificial
production of genetically identical organisms for reproductive purposes. This applies above all to the reproductive cloning of human beings, which is as yet not technically possible.62 Dam burst and slippery slope arguments are here immediate and involuntary defensive reflexes against the acceptability of human reproductive cloning, which otherwise
casts into doubt our hitherto understanding of ourselves and
our world. It is accordingly understandable that therapeutic
cloning is regarded as a “Pandora’s box” for reproductive
cloning. The conceptual delineation of both forms of cloning
is anything but free from doubt.63 As with cloning techniques
generally, therapeutic cloning also requires that an at times
totipotent embryo is first created. Therefore to the extent that
the embryo is defined as a person, we can also speak at times
of therapeutic cloning as the reproduction of a human being.64 In addition, the category of reproductive cloning comprises cases which evince a remedial purpose alongside the
reproductive purpose, for example where a child is cloned in
59
See Saliger, JRE 14 (2006), 541 ff.
See Saliger, JRE 14 (2006), 552 f. Also supporting arguments for the ban on cloning in Art. 1 BMK-ZP-Klonen
dated 12.1.1998 refers to the „serious medical, psychological
and social difficulties which such a conscious bio-medical
practice could mean for all participants“ (Erwägungsgrund
Nr. 6). The announcement by the Italian physician Antinori
that he wished to clone babies was described, for example, by
the politician Volker Beck as “an unparalled ethical dam
burst” (see EKD-News Archive 2002, available online at
www.ekd.de/aktuell_presse/news_2002_11_27_2_gruene_klonen.html.).
61
Cf. Nationaler Ethikrat (Fn. 58), p. 60 ff. and p. 48 ff.
62
Unnoticed counter-prediction such as that of the Raelian
sect on the claimed birth of a cloned baby called „Eve“, cf.
Die Welt, dated 28.12.2002.
63
On the consequences see Saliger, JRE 14 (2006), 542.
64
Cf. Rosenau, in: Amelung (Hrsg.), Strafrecht – Biorecht –
Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber
zum 70. Geburtstag am 10. Mai 2003, 2003, p. 762.
60
order to later donate its organs for remedial purposes to its
sick sibling.65
Despite these partially plausible points, dam burst and
slippery slope arguments against therapeutic cloning fail to
convince in any respect. Initially it must be insisted upon that
the mere identity of cloning techniques does not justify the
equivalence of therapeutic and reproductive cloning. The
purposes of both forms of cloning differ so widely that their
causal merging in a dam burst or slippery slope argument
cannot of itself be accepted. Reproductive cloning aims at the
birth of a person. By contrast, therapeutic cloning is confined
to the cloning of egg cells so as to gain cells for the treatment
of identified illnesses such as Alzheimer’s, Parkinson’s or
leukaemia, or in order to grow entire organs.66 On the basis of
this fundamental difference in purposes, dam burst and slippery slope arguments against therapeutic cloning have to
demonstrate why substantive and procedural safeguards cannot prevent the dam burst or slide leading to reproductive
cloning.
In addition, it must be stressed that the substantive presumptions behind dam burst and slippery slope arguments are
also not self-explanatory. This applies above all to the presumption that every human embryo has the same rights to
protection as a fully developed human being, a presumption
not only far from compelling but highly controversial.67 But
the unquestioning prohibition of all forms of reproductive
cloning would also seem to require differentiation. Thus there
are good reasons for distinguishing between cases of ideologically motivated cloning, particularly out of eugenic and
military motives and the absolutely impermissible breeding
of humans on the one hand, and cases of reproductive gynaecological cloning on the other, for example to fulfil a wish for
children, which do not infringe the prohibition on the instrumentalisation of human dignity.68
Apart from this we should not forget that the validity of
individual future prognostications have different implications
for cloning. In particular the forecasts of disadvantageous
social and psychological events, plausible though they may
be in details, suffer conceptually from a lack of empirical
data. The necessarily speculative element of risk scenarios is
therefore decisively dependent on the underlying emotional
attitude with which the respective author of a dam burst and
slippery slope argument approaches technical innovations.
Undoubtedly at the moment on the basis of animal cloning
experiments only the irresponsible health risks of reproduc-
65
Kersten, Das Klonen von Menschen, 2004, p. 17 ff.
Appropriate Rosenau (Fn. 64), p. 762 f.; Taupitz, NJW
2001, 3433 ff. (3440).
67
See as an example of the assessment in the national ethics
board (Nationaler Ethikrat, Fn. 58), p. 52 ff.; cf. also Taupitz,
NJW 2001, 3433 ff.
68
Kersten (Fn. 65), p. 484 ff.; Saliger (Fn. 59), p. 550 f.; also
Joerden, JRE 7 (1999), 83 ff. und Merkel, Forschungsobjekt
Embryo, 2002, p. 251 Fn. 327.
66
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tive birth cloning for the clone itself may be criticised. They
support a (relative) prohibition of human cloning.69
IV. Functions and Standards for Dam Burst and Slippery
Slope Arguments
On the basis of the above analysis, we can turn to the third
and final step of the (real) functions and (ideal) standards of
dam burst and slippery slope arguments. We have seen that
these structural reasoning requirements made upon valid dam
burst arguments are demanding. As a species of consequential argument, dam burst and slippery slope arguments not
only have to precisely describe the underlying events, but
also to render credible the active factors between the individual links in the chain of events (including the identity and
participation of decision makers). Dam burst and slippery
slope arguments are in addition only complete if they demonstrate why the dam burst or the steep slope cannot be prevented by recourse to the constitutional legal order and why
the costs of avoiding the precipitating act outweigh the “utility” of its consummation.
This complexity of demands made upon the reasoning
contrasts with a troubled treatment of dam burst and slippery
slope arguments in practice. This is because in view of the
requirements, it would be expected that dam burst and slippery slope arguments would be made rather seldom. In fact,
however, they are not only very popular but, as the analysis
has shown, their proponents also generally fail to fulfil the
requirements for reasoning, whether steps in the reasoning
are entirely missing (Kinsauer Manifesto), or incomplete
(Zylka-Menhorn), differing phenomenon held to be equivalent (Kinsauer Manifesto, Zylka-Menhorn) suppositions incorrect (Fuchs) or speculative (Fuchs, Network against
PND). Obviously the stringent requirements for reasoning are
in practice no hurdle to frequently citing dam burst and slippery slope arguments.
1. Functions
These findings require explanation. Two factors seem to me
to play a role. The first factor lies in the function of attraction
which dam burst and slippery slope arguments mobilise in
practice. This function derives from the suggestive power of
the dramatic images of dam burst and slippery slope. Dam
burst and slippery slope arguments are examples of the
prophecy of doom phenomenon, which has always held men
in its sway. The ultimate horror scenarios in which the dam
burst or slippery slope respectively culminate is more influential than any factual argument to successfully prevent the
introduction of the disputed technology, norm or act. All dam
burst and slippery slope arguments, even when validly informed, possess not only the degree of factual content which
should appeal to reason and understanding, but also a signifi69
Equally Brock, in: Honnefelder/Lanzerath (Eds.), Klonen
in biomedizinischer Forschung und Reproduktion, 2003,
p. 211 ff.; further Lilie, ibid., p. 211 ff. Also Saliger (Fn. 59),
p. 552 f. and Borchers/Czaniera, in: Beckermann/Nimtz
(Eds.), Argument und Analyse, 2002, p. 538 ff. (548 ff.).
cant emotive component which sways through visual associations. It is this emotive effect which renders the dam burst
and slippery slope argument so attractive in politics.
Looked at in detail, the entire associated emotive dramatic
of the dam burst and slippery slope argument implicates a
range of practical argument functions. First there is the simplification function. Dam burst and slippery slope as images
simplify decision-making by reducing it to a choice between
two starkly opposed and simplistic options: either to allow
the act triggering the dam burst or to reject it. Possible differentiation in the decision-making is thereby masked. In particular, no thought is given to the option of allowing the act
supposedly leading to the dam burst but accompanied by
safeguards such as continued monitoring, an obligation to
cure difficulties, and a reserved right of repeal or reversal.
An even more important function of dam burst and slippery slope arguments is the “killer punch”.70 The dramatic
nature of dam burst and slippery slope visual images unconsciously (subliminally) stigmatises the dam burst triggering
act, forcing its proponents onto the defensive even before
those invoking the dam burst arguments have presented their
justification. After all, who wishes in proposing a technology
or norm to cause a dam burst or literally “stand on a slippery
slope”?71 This defensive tendency of the proponents of the
dam burst causing act implicitly shifts of the burden of proof
onto them, while those invoking the dam burst argument no
longer seem required to justify their position. The dramatic
visual images of the dam burst and slippery slope shift attention to the cause of the dam burst or slippery slope and demand reasons for admitting the supposedly dam burst triggering act.
Finally, closely related to the “killer punch” function of
dam burst arguments is the “distraction” function. The criticism that the proponent of an act will cause a dam burst or
slippery slope serves to divert attention away from the flaws
in the critic’s own suppositions. Recall the parallel drawn in
the Kinsauer Manifesto between the current euthanasia debate and the ‘NS euthanasia’, and the way in which ZhylkaMenhorn equates every human embryo with a human being.72
The emotive force of dam burst associations thus tends to
obscure the questionable nature of individual fundamental
assumptions.73
2. Standards
The analysis of the emotive association function only partly
clarifies the problematic treatment of dam burst or slippery
slope arguments in practice. It is true the emotive functions
70
In the “killer punch” role it becomes clear how the dam
burst argument also functions as conservative blocking argument. Naturally this blocking function is only generally present in slippery slope arguments, see above II. 2.
71
Cf. also Guckes (Fn. 1), p. 1.
72
Above III. 1. and III. 2.
73
Cf. also Ruckenbauer, Vom Nutzen und Nachteil der
Dammbruch-Argumente in der Bioethik-Debatte, Abstract,
available online at www.univie.ac.at/karlpopper 2002/ abstracts/ContributedPapers.
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lend plausibility to the attractions of dam burst and slippery
slope arguments. However, they cannot explain why many of
their proponents seemingly pay little attention to fulfilling the
requirements of structural reasoning. This raises a second
circumstance, a complete lack of clarity on the concrete standards for good dam burst and slippery slope arguments. Certainly there is consensus that the allegation of a slippery slope
requires further substantiation.74 It is also clear that those
invoking a slippery slope argument have to do more than
raise a mere possibility and must give an indexed degree of
probabilities.75 Apart from that, however, we enter uncertain
and varyingly judged terrain. This raises delicate issues
which may only be touched upon here.
The essential point is standards for assessment of the consequences of technology and a rational policy of risk.76 As is
known, the Federal Constitutional Court lays down rather soft
basic principles. Accordingly, the legislator in the course of
fulfilling its state protective obligation has to have regard to
foreseeable limits on basic rights and thereby the consequences of acts. In particular it has to “exhaust the information sources available to it”, so as to “assess as reliably as
possible the foreseeable consequences of its legislation”.77
What degree of likelihood of certain negative consequences
are necessary to justify a prohibition is a matter of the particular legal interests concerned, the particular substantive
nature of the matter, and the scope for adequately reliable
formation of judgments.78 Also relevant is the possibility of a
limitation of the protected ‘interest’ through the accumulation
of results and reserving the right to revoke already arrived at
decisions. This is because the legislator is under a duty to
“monitor and rectify”.79 Overall in predicting possible results
of a decision, the legislator is accorded further scope for
decision-making.80 This means the legislator may certainly
carry out controlled experiments, in particular with new protective concepts.81
Beyond these principles the standards are not uniform. As
illustrations we may take the actual approach on which the
National Ethics Board (Nationaler Ethikrat) has based its
assessment of PND and PID. In cases concerning the value of
life as well as the qualitative increase in the power of humans
to dispose over the life of other humans, the National Ethic
Board applies the Jonas concept of “heuristic of fear”. Ac74
Thus Hegselmann (Fn. 5), p. 208. In agreement Herzberg
(Fn. 5), p. 3044 f.; Guckes (Fn. 1), p. 11; Ingelfinger (Fn. 8),
p. 194; cf. also Ruckenbauer (Fn. 73).
75
Hegselmann (Fn. 5), p. 208. In agreement Herzberg (Fn.
5), p. 3044 f.; cf. also Birnbacher (Fn. 5), p. 290 f. and Merkel (Fn. 8), p. 596.
76
Cf. Antoine (Fn. 8), p. 299 ff.
77
BVerfGE 50, 290 (334).
78
Cf. BVerfGE 50, 290 (332 f.); 73, 40 (92).
79
BVerfGE 88, 203 (269); also 49, 89 (132) and 56, 54 (81).
80
Cf. BVerfGE 88, 203 (262).
81
In more detail Pietrzak, JuS 1994, 748 (752 f.). On the
significance of protecting fundamental rights by procedures
in this connection see Saliger (Fn. 44), p. 102 ff. (121 ff.).
cording to this concept, decision-making involves “taking
into account unfavourable risk prognoses and monitoring
side-effects. […] In the evaluation of conflict situations of the
type before us, a responsible preventative ethic therefore
(would merit) giving priority to a rather pragmatic assessment, even if this at times leads to medical progress being
held back.”82
This approach raises problems of its own. The Jonas concept of “heuristic of fear” is a central element of his “future
ethic”. In the context of “philosophia negativa” he explains
the view of the “malum” to useful, admittedly non-conclusive
sources of insight as a “bonum”: “We need the ‘threat’ to our
view of humanity […] in order to secure a true view of humanity.”83 In his ethic of long-term responsibility, Jonas
incorporates the uncertainty of future projections in such a
way that he formulates the maxim of “paying more attention
to pessimistic than to optimistic prophecies.”84 This goes too
far, however. Albeit it is correct to allow a “heuristic of fear”
to dictate acts where one passes into areas of uncertainty, in
the standard decision-making situations of relative certainty
or uncertainty, it seems all the more pessimistically paralysing.85
In this situation a rational treatment of risk is appropriate,
going beyond a pessimistic or optimistic outlook, technoscepticism or techno-euphoria. Here there are still many
individual points of detail requiring clarification.86 In particular, it cannot be demanded that the dam burst and slippery
slope arguments are only taken into account if they can be
based on empirically secure statements of likelihood. Rather
this is often simply not possible. If dam burst and slippery
slope arguments are not to ‘drop out’ of the arsenal of forms
of argument on rulemaking, cogent and index-based claims
for plausibility will have to suffice. On the other hand we
should aim for a consensus that structural reasoning requirements may not be undercut, since they are what renders dam
burst arguments capable of criticism. On this basis we can
distinguish between ‘good’ and ‘bad’ dam burst and slippery
slope arguments.
V. Summary
Summarising it may be said:
1. Dam burst and slippery slope arguments play a large
role in medical law and medical ethics. 2. From the structural
viewpoint they constitute specific empirical consequential
82
Nationaler Ethikrat (Fn. 50), p. 89 f.
Jonas, Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für
die technologische Zivilisation, 1986, p. 63; also p. 7 f.
84
Jonas (Fn. 83), p. 70.
85
Birnbacher, Verantwortung für zukünftige Generationen,
1988, p. 157. In the area of life and death Birnbacher himself
(Fn. 5), p. 364 calls for a „risk adverse strategy“.
86
See Guckes (Fn. 1), p. 56 ff.; Lode (Fn. 6), p. 1469 (1528
ff.); Volokh (Fn. 6), p. 1030 f., 1127 ff.; Hegselmann (Fn. 5),
p. 208 ff. has suggested six rules of thumb for dealing with
slippery slope arguments.
83
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Frank Saliger
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arguments. 3. In practical debate, the stringent reasoning
requirements made of dam burst and slippery slope arguments are often ‘shortcut’, because they simply or primarily
mobilise the emotive association functions of simplification,
the killer blow, shifting the burden of proof or distraction.
4. Distinguishing between ‘good’ and ‘bad’ dam burst arguments requires a rational discourse of risk.
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Wahrheit im Recht. Neues zur Pragmatik der einzig richtigen Entscheidung*
Von Prof. Dr. Lorenz Schulz, M. A., Frankfurt a.M.
I. Einleitung
Von Wahrheit im Recht zu sprechen, ist für die Rechtspraxis
nicht ungewöhnlich. Im materiellen Strafrecht ist dies bei den
Aussagedelikten geläufig. Dort hält die Praxis zwar die
Falschaussage gerade in Zivilverfahren für ubiquitär, erhebt
indes zugleich den Anspruch, der Richter könne und müsse
die Wahrheit erkennen. Auch das überwiegende Schrifttum
folgt der ständigen Rechtsprechung, indem es die objektive
Theorie vertritt.1 Angesichts zahlreicher konstruktivistischer
Ansätze in der neueren Rechtstheorie scheint die Rede von
Wahrheit den Vorwurf des Gestrigen und, sobald der Finger
in die Wunde der Macht gelegt wird, der Ideologie auf sich
zu ziehen.2 Den Vorwurf könnte man gut juristisch sparsam
mit Begründungsversuchen durch die Umkehrung der Beweislast ausräumen, d.h. mit dem Hinweis darauf, dass die
Praxis sich in ihrer Betriebsamkeit ohnehin wenig um solche
Anfechtungen kümmert.3 In einer gewachsenen Rechtswissenschaft, in der rechtstheoretische Fragen in der Dogmatik
integriert sind und die rechtsphilosophische Reflexion weitgehend im Kontext des Verfassungsrechts stattfindet, bedarf
es dieser Immunisierung nicht. Die Alternative zu ihr liegt
allerdings nicht in einem starken Begründungsanspruch.
Vielmehr könnte es genügen, der Rede von Wahrheit auf den
Grund zu gehen, indem man die pragmatisch-institutionellen
Voraussetzungen einer dogmatisch orientierten Rechtspraxis
offenlegt. Diese Praxis scheint, obwohl sie gerade im Strafrecht die Einwände des Labeling-Ansatzes auf sich gezogen
hat und viele Beobachter des Systems Recht bis heute irritiert
und zuweilen düpiert, zumindest in elementaren straf- und
verwaltungsrechtlichen Belangen am Anspruch der einzig
richtigen Entscheidung ausgerichtet zu sein.4 Von der Pragmatik dieses Anspruchs zu sprechen, ist wiederum voraussetzungsreich, sobald sich Praxis nicht in strategisch gewählten
* Zu Ehren von Ulfrid Neumann anlässlich seines 60. Geburtstags am 20. August 2007.
1
Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 53. Aufl. 2005, § 153 Rn. 4; ausf. Kargl, GA 2003,
791 ff. m.w.N.
2
Beispielhaft der Sammelband von Buckel/Christensen/
Fischer-Lescano (Hrsg.), Neure Theorien des Rechts, 2006.
Schon der Zusammenhang von Recht und Literatur, zu dem
der Jubilar eine anregende Studie über Dürrenmatt beigetragen hat, zeigt, wie ambivalent solche Zweifel sind; s. Neumann, in: Jung (Hrsg.), Das Recht und die schönen Künste.
Heinz Müller-Dietz zum 65. Geburtstag, 1998, S. 161-169.
Während auf juristischer Seite der Akzent auf narrativen
Strukturen im Recht liegt und damit die Rede von Wahrheit
in Zweifel gerät, besteht auf literaturwissenschaftlicher Seite
oft genug die Hoffnung, gerade der juristische Betrieb könne
Beliebigkeit heilen und der Wahrheit ein Refugium bieten.
3
Fish, Doing What Comes Naturally. Change, Rhetoric, and
the Practice of Theory in Literary and Legal Studies, 1989.
4
Zum rechtstheoretischen Überblick s. die Darstellung von
Ratschow, Rechtswissenschaft und Formale Logik, 1998.
Praktiken erschöpfen soll. Die Perspektive des Anspruchs ist
mit der These verknüpft, dass die Figur der einzig richtigen
Entscheidung eines pragmatisch-institutionellen Zusammenhangs bedarf. Damit wird insbesondere die These überwunden, dass sich eine einzig richtige Entscheidung − ontologisch naiv – in der Wirklichkeit vorfinden lässt, sie nur der
Entdeckung bedarf, und die These präzisiert, wonach im
Rückgriff auf die Unterscheidung von empirischen und theoretischen Begriffen an einer raffinierten Form der Feststellung von Wirklichem festgehalten werden könne. Ersteres
ließe sich am Beispiel der Strafzumessung illustrieren. Dort
hat die so genannte Punktstrafentheorie,5 die neuerdings
subkutan im Zusammenhang der Absprachen im Hinblick auf
Unter- und Obergrenzen der Strafe eine unerwartete Neuauflage erfährt,6 in der Wirklichkeit ein Fixpunkt vorausgesetzt,
der in der Strafzumessung zu entdecken wäre. Arthur Kaufmann, der diese Auffassung vertreten hatte, nahm allerdings
später nicht zuletzt aufgrund der Diskussion mit dem Jubilar
Abstand von ihr und legte sie als „substanzontologisch“ ad
acta.7 Diese These gerät vor allem dann in kaum überwindbare Schwierigkeiten, wenn es nicht nur um die für die strafrechtliche Zurechnung elementare Feststellung der Schuld
geht, sondern eben um die Bemessung einer Strafe. Sie muss
hier auf sich beruhen, zumal ihr Verhältnis zu der hier im
Vordergrund stehenden prozeduralen Perspektive der Klärung bedürfte.
Auch die zweite These ist einer kaum ausräumbaren
Schwierigkeit ausgesetzt, sobald theoretische Begriffe mit
Dispositionsbegriffen in eins gesetzt werden.8 Wie sich am
Begriff des Verdachts zeigen lässt, kann dieser nicht als die
Disposition einer Person begriffen werden. Vermeidet man
diese Gleichsetzung und stellt beispielsweise den Verdacht
5
In der Strafzumessungslehre verband sich die frühere Auffassung der Punktstrafe mit dem deduktiven Modell. Kaufmann wendete sich mit dem Votum für die Punktstrafe vornehmlich gegen die Verwechslung von Erkenntnistheorie und
Ontologie. Die „Undeutlichkeit der metaphysischen Erkenntnis“ räumte er ein; ders., Das Schuldprinzip, 2. Aufl. 1976,
S. 66 und 261.
6
Der Anspruch der einzig richtigen Entscheidung hat in
jüngster Zeit auch im Strafrecht, im Zusammenhang mit der
Frage der Wahrheit im Strafverfahren und der dort verbreiteten Tendenz zum einvernehmlichen, abspracheorientierten
Verfahren, eine lebhafte Diskussion erfahren; s. Duttge,
ZStW 115 (2003), 539; Hörnle, RTh 35 (2004), 175-194
sowie Jahn, GA 2004, 272-287, der die wahrheitsemphatische Diskurstheorie des Rechts als Paradigma eines konsensualen Verfahrens vorstellt.
7
Für die von einer Rezeption der Peirceschen Philosophie
ausgelöste Wende zu einer relationalen Ontologie s. vor allem Kaufmann, ARSP 1986, 425 ff. Zur Konsequenz für die
Theorie der Punktstrafe s. bereits ders. (Fn. 5), Anhang,
S. 270 Fn. 29.
8
Vgl. Mylonopoulos, Komparative und Dispositionsbegriffe
im Strafrecht, 1998.
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Lorenz Schulz
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als eine unter dem Anspruch der Richtigkeit erfolgende Zuschreibung, dann ließe sich an ihm die Irreduzibilität einer
pragmatischen Einrahmung der Figur der einzig richtigen
Entscheidung demonstrieren:9 „Die Möglichkeit der Täterschaft stellt keine Disposition des Beschuldigten dar. Dass
wir die Täterschaft (nur) als möglich ansehen, ist keine Behauptung über die Wirklichkeit, sondern eine Behauptung
über das Verhältnis unseres Wissens zur Wirklichkeit“10.
Nehmen wir den Ermittler, der an einer Leiche Fingerabdrücke findet. Sobald er die Person ausfindig macht, von der
diese Abdrücke stammen, fällt auf diese ein Verdacht. Dieser
Verdacht wird gebildet nach Regeln, derer man sich angesichts des tatsächlichen Anknüpfungspunktes der Abdrücke
bewusst oder unbewusst bedient. Für die rechtliche gebotene
Kontrolle der Verdächtigung wird jedenfalls dann in der
Sache eine rationale Grundlage geliefert, wenn der Verdacht
als unbestimmter Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum
qualifiziert und damit die Wahrnehmung der empirischen,
auch ontologisch genannten Basis und der Schlussfolgerung
dem Anspruch der Richtigkeit unterworfen wird. Auch die
revisionsrechtliche Unterscheidung von Tat- und Rechtsfrage11 könnte, so hat Volk geltend gemacht, mit der Unterscheidung von Beobachtungs- und theoretischem Begriff präzisiert
werden. Demnach sei eine Verknüpfung zwischen theoretischen Begriffen z.B. in der theoretischen Aussage „Der Vorsatz ist Teil des subjektiven Tatbestands“ definitorischer
Natur. Anders verhalte es sich bei den Zuordnungsregeln, die
theoretische Begriffe mit Beobachtungsbegriffen verbinden
und sie dem Beweisverfahren zugänglich machen. Solche
Regeln haben die nachprüfbare Zuordnung von theoretischem
Begriff und empirischem Material im Sinn, sorgen also für
den Bezug zur „Wirklichkeit“12. Da die Kriterien für den
Gebrauch eines theoretischen Begriffs mit dessen Symptomen in eins fallen und sich damit Begriffsdefinition und
Beweisregeln nicht mehr dissoziieren ließen, werde aus dem
Beweis eine Rechtsfrage und die freie Beweiswürdigung
eingeschränkt. Daraus resultiere eine Strukturverwandtschaft
zwischen Beweiserhebung und juristischer Argumentation,
derentwegen die Feststellung von Tatsachen prinzipiell prozeduralisiert wird, was Volk allerdings in einem pragmatisch
sozialen Begriff von Wahrheit fundiert.13 Kehren wir damit
9
Vgl. L. Schulz, Normiertes Misstrauen, 2001, passim.
J. Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie,
1992, S. 303 Fn. 36.
11
S. U. Neumann, GA 1988, 387 m.w.N.
12
Volk, in: A. Kaufmann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Paul
Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S. 81 ff. Daran
schließt die Frage, ob solche Zuordnungsregeln, die einen
Begriff wie „Vorsatz“ erst operabel machen, nur das Beweisverfahren oder auch das materielle Recht berühren.
13
„Dem groben Raster des materiellen Rechts, das nicht die
ganze Fülle des Geschehens, sondern nur wenige typisierte
Anknüpfungspunkte für entscheidungserheblich erklärt, entspricht eine soziale Definition von Wahrheit, die sich mit
dem zufriedengeben muss, was man mit relativ knappen
Mitteln in relativ kurzer Zeit erreichen kann.“ Ders., Wahrheit und materielles Recht im Strafprozeß, 1980, S. 9. An
10
zur Feststellung zurück, dass die Rede von Pragmatik voraussetzungsreich ist. Damit ist die inhärente Normativität der
Pragmatik angesprochen. Denkt man sie − beispielsweise in
einem rechtsrhetorischen, auf den Herstellungshorizont zielenden Zugriff − hinweg, kann angesichts der tatsächlichen,
gewissermaßen diensthermeneutischen Spielräume die Figur
der einzig richtigen Entscheidung allenfalls als strategisch
eingesetztes Instrument einer Legitimation durch Verfahren
gerechtfertigt werden. Ausgehend von der Voraussetzung
einer normativen Pragmatik soll nachfolgend eine normativ
ausgerichtete funktional-pragmatische Konzeption vorgestellt
und gewürdigt werden, die Ulfrid Neumann kürzlich unterbreitet hat.
II. Normative Pragmatik
Der Bereich normativer Pragmatik hat in der Rechtstheorie
der jüngeren Zeit durch die philosophischen Arbeiten von
Robert Brandom einen wichtigen Impuls erhalten. Er steht für
die in erster Linie auf den philosophischen Pragmatismus14
zurückgehende Einsicht, dass eine semantische Perspektive
unzureichend ist.15 Brandoms Konzeption entspricht ein experimenteller, lerntheoretischer Konstruktivismus des Gebens
und Nehmens von Gründen, der abweichend von der traditionellen Semantik mittels einer kommunikativen Pragmatik
formuliert wird. Die jedem Handeln eingeschriebene Normativität, die es in der Tradition von Hegels Figur wechselseitiger Anerkennung systematisch zu explizieren gelte,16 formuliert Brandom in einem Modell der deontischen Buchführung.
Buch geführt wird über Verpflichtungen und Berechtigungen.
Beide Elemente konstituieren erst Intentionalität. Die Basis
der Buchführung ist die Ich-Du-Perspektive einer irreduziblen Kommunikativität. Es gibt keine Welt der rohen Fakten außerhalb diskursiver Praxis. Der Einwand des Konstruktivismus ist damit allerdings noch nicht ausgeräumt. Die
Differenz von Schein und Sein wird von Brandom wiederum
im normativen Vokabular vollzogen. Sofern sich Wahrheit in
der Korrektheit der pragmatischen Buchführung erschöpfen
sollte, wäre ihm eine Wahrheitsreduktion entgegenzuhalten.
dieses soziale Verständnis von Wahrheit schließt die pragmatische Konzeption von Albrecht, GA 1983, 214 ff. an, die auf
eine „vermehrte Berücksichtigung human- und sozialwissenschaftlicher Einsichten und Explorationsmethoden“ und generell auf die „pragmatische Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen [...] unter Wahrung prozessualer Schutznormen“ zielt (216).
14
Für den Begründer des Pragmatismus, Peirce, s. Schulz,
Das rechtliche Moment der pragmatischen Philosophie von
Charles S. Peirce, 1988.
15
Brandom, Expressive Vernunft, 2000. Brandom sieht sich
selbst in der Tradition von Hegel stehend. In der an Richard
Rortys deflationärer Deutung Brandoms anschließenden
Lesart wird diese Verortung relativiert; s. zuletzt Christensen/Lerch, JZ 2007, 438 (441).
16
„Making it Explicit“, lautet der Originaltitel von Brandoms
Hauptwerk von 1996 (deutsche Ausgabe 2000). Für eine
Kurzfassung s. Brandom, in: Philosophy and Phenomenological Research 57 (1997), 153 ff.
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Wahrheit im Recht
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In der Tat ist Wahrheit bei ihm nur ein, wenn auch prominenter, Modus jener Explikation. Entscheidend ist weiterhin,
dass Brandom zugunsten inferentieller Rationalität, bei der
die Ausrichtung an Wahrheit zumindest nicht expliziert wird,
die Vorstellung einer Wahrheitskonvergenz zurückweist.
III. Richtigkeit als einzig richtige Entscheidung
Kommen wir zurück zur verfassungsrechtlichen Praxis. In
der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung stärkt das
BVerfG seit längerem die Figur der einzig richtigen Entscheidung. An der wegweisenden Entscheidung zum Begriff
„Gefahr im Verzug“17 ist dieser Wandel greifbar. Wenn das
Verfassungsgericht hier den Anspruch der einzig richtigen
Entscheidung erhebt, so strebt es eine höhere Kontrolldichte
an. Das wird mit der Wahrung der Gewaltenteilung begründet. Empirischer Ausgangspunkt war, dass mit der Annahme
von „Gefahr im Verzug“ durch Staatsanwaltschaft und Polizei der für die Durchsuchung vorgesehene Richtervorbehalt
systematisch unterlaufen wird. Weil die Wohnung als elementarer Lebensraum des Einzelnen durch Art. 13 GG besonders geschützt ist, folge aus Art. 19 Abs. 4 GG die Pflicht,
„dafür Sorge zu tragen, dass der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird.“18 Aus dieser prozeduralen Erwägung werden nicht nur institutionelle Vorkehrungen abgeleitet, ihr korrespondiert begrifflich, dass das
Merkmal voll nachprüfbar ist. Dies lässt sich, so lautet der
hiesige Ausgangspunkt, damit reformulieren, dass dem Ermittler, um die Kontrolldichte zu gewährleisten, der normative Anspruch unterstellt wird, dass seine Entscheidung die
einzig richtige war.
Einen ähnlich gelagerten Fall, in dem das praktische Potential des Anspruchs der einzig richtigen Entscheidung ausgelotet werden kann, liefert das Deliktsrecht. Der vornehmlich durch das Strafverfahren wahrgenommene Fall Mannesmann/Vodafone demonstrierte dies im Hinblick auf den geforderten Schadensersatz wegen einer Amtspflichtsverletzung
in der Führung des Ermittlungsverfahrens, insbesondere
wegen pflichtwidriger Pressehinweise.19 Dabei war namentlich strittig, an welche Voraussetzungen die Überprüfung
eines Anfangsverdachts der Untreue zu knüpfen ist. Das LG
Düsseldorf berief sich nicht auf die verwaltungsrechtliche,
sondern auf die strafrechtliche Rechtsprechung zum Verdacht, in der die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach
§ 152 Abs. 2 StPO nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf
ihre Vertretbarkeit hin zu überprüfen ist. Zwar entzieht sich
auf der Rechtsfolgenseite der Entschluss zur Einleitung eines
Ermittlungsverfahrens dem Ermessen, so dass diese Entscheidung der vollen richterlichen Kontrolle unterliegt. Allerdings wird der Staatsanwaltschaft auf der Tatbestandsseite
ein Beurteilungsspielraum in der Annahme eines Tatverdachts zugesprochen.20 Ob die zitierte Rechtsprechung des
17
BVerfG NJW 2001, 1121.
BVerfG NJW 2001, 1122.
19
Art. 34 GG; § 839 BGB; § 266 StGB; § 4 NWPresseG.
20
„Im Streitfall war es vertretbar, von einem Anfangsverdacht auszugehen, der zur Aufnahme der Ermittlungen berechtigte. Denn die Vertretbarkeit darf nur dann verneint
18
Bundesgerichtshofs noch lange Bestand haben wird, ist zweifelhaft, da die Gesichtspunkte der Entscheidung des BVerfG
zu Gefahr in Verzug gleichermaßen auf den Begriff des Tatverdachts zutreffen. Auch bei diesem Merkmal hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits das Vorbild geliefert, so dass hier eine Harmonisierung von Verwaltungs- und Strafrecht ansteht. Damit wäre die wesentliche
Voraussetzung geschaffen, für die zahlreichen Fälle, in denen
zumindest ein Beweisverwertungsverbot als effektives Kontrollinstrument für ein rechtswidriges Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden nicht zum Zug kommt,21 im Wege des
„Schmerzensgelds“ eine wirksame Kontrolle von Fehlern im
Ermittlungsverfahren zu erreichen.
Blickt man von der Dogmatik kommend in die rechtstheoretische Diskussion, spricht nach den Jahrzehnten der Anleihen in der soziologischen Ethnomethodologie und Systemtheorie, radikaler Konsenstheorien und der Dekonstruktion
manches für eine konstruktivistisch geläuterte Rückkehr zu
einer Figur, die fast bis in die Gegenwart als substanzontologisch oder essentialistisch vor die Tür gesetzt wurde. Die
kleine, dichte Monographie „Wahrheit im Recht. Zu Problematik und Legitimität einer fragwürdigen Denkform“ (Baden-Baden 2004) des Jubilars steht für diesen Sinneswandel,
sofern Neumann die Figur ebenso wie die mit ihr im Zusammenhang stehende These, dass der praktisch-juristische Diskurs ein „Sonderfall“ des allgemeinen, wahrheitsorientierten
Diskurses sei, bislang zurückgewiesen hat. Weil Neumann
darin eine genuine Konzeption vorstellt, mit der die Figur
pragmatisch-institutionell „gerettet“ wird, verdient die Schrift
besondere Aufmerksamkeit.
1. Die Funktion der Figur der einzig richtigen Entscheidung
Einleitend skizziert Neumann sein Vorgehen knapp und widersetzt sich der Gleichsetzung des Begriffes Wahrheit durch
den in der Tendenz toleranteren der Richtigkeit.22 Seinen
Gegenstand identifiziert er als Frage nach der „Funktion von
Wahrheitsansprüchen im Recht“. Schon an dieser Stelle stellt
er klar, dass mit der Umstellung der Fragen des Was und
Warum (mit welchem Grund) auf das Wie, die jede Funktionalisierung bedeutet, das „kritische Potential“ solcher Ansprüche nicht aufgegeben wird.23 Deshalb kehrt eben dieses
Potential in der Gliederung der Untersuchung ausdrücklich
werden, wenn bei Würdigung aller entscheidungsrelevanten
Gesichtspunkte die Einleitung der Ermittlungen gegen den
Beschuldigten nicht mehr verständlich ist (vgl. BGH NJW
1989, 96 [97] = NStZ 1988, 510).“ LG Düsseldorf NJW
2003, 2536.
21
Nur noch ein Zehntel der Ermittlungsverfahren führt zu
einer Aburteilung nach Hauptverhandlung.
22
Neumann, Wahrheit im Recht, 2004, S. 9 f.
23
Dem entspricht das Fazit Neumanns am Ende der Untersuchung: „Die entscheidende Frage [...] heißt nicht, mit welcher
Berechtigung man im Bereich des Rechts reden kann. Entscheidend ist, wie wir mit der Vorstellung rechtlicher Wahrheit (Richtigkeit), mit dem Denkmuster der wahren (richtigen) Rechtserkenntnis praktisch umgehen.“ (S. 63).
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Lorenz Schulz
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wieder.24 Neumann geht der Frage in zwei großen Abschnitten nach, indem er zunächst diese Ansprüche differenziert
diagnostiziert („II. Wahrheitsansprüche im Rechtssystem“,
S. 11-39) und sie dann nach ihrer Funktion befragt („Zur
Funktion von Wahrheitsansprüchen im Rechtssystem“, S. 4163). Das Scharnier beider Teile, an dem die Diagnose übergeht in die Funktionsbestimmung, ist die Behandlung der
einzig richtigen Entscheidung. Davor liefert Neumann einen
souveränen Überblick über die Wahrheitstheorien in Philosophie und Rechtsphilosophie, in dem nicht zuletzt der Revision der Konsenstheorie der Wahrheit bei Habermas Rechnung
getragen wird,25 was bei dem nicht absehbaren Ende der
beliebten Spiegelfechterei gegen diese Theorie26 der Bemerkung wert ist. Zugleich macht er den Leser mit seiner institutionellen Perspektive vertraut (S. 11 f., 22 f.), die das nachfolgende Votum für die Figur der einzig richtigen Entscheidung prägt. Nach der Zurückweisung ihrer ontologisch als
Existenzbehauptung aufgeladenen Deutung bei Dworkin, der
sie in die rechtstheoretische Diskussion eingeführt hat,27 geht
ihr Neumann in ihrer Deutung als regulative Idee nach.28
24
„III. 2. `Wahrheit´ als kritisches Potential“, (Fn. 22), S. 4853.
25
Habermas, in: ders., Wahrheit und Rechtfertigung, 1999,
S. 271 ff. Sie verdient nicht nur aus wissenschaftlicher Akkuratesse der Erwähnung. Entscheidend ist, dass sie der in
„Faktizität und Geltung“ (1992) gelungenen Integration des
Rechts in die Diskurstheorie als theoretisches Echo nachfolgt.
Neumann (Fn. 22), S. 37 Fn. 71 weist mit Recht darauf hin,
dass Habermas´ Auflösung der Gleichung von Wahrheit und
Rechtfertigung zugunsten einer regulativen Wahrheit jenseits
der Rechtfertigung zunächst moralischen Kontroversen vorbehalten ist und nicht unversehens in das Recht überführt
wird.
26
S. nur Jäger, Beweisverwertung und Beweisverwertungsverbote im Strafprozess, 2003, der sich trotz einer anhaltenden Diskussion für die Darstellung der Diskurstheorie auf
Habermas´ frühen Aufsatz über „Wahrheitstheorien“ (in:
ders.: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1995, S. 127 ff.) beschränkt. In gleicher
Weise finden sich die anhaltenden Versuche, dass auch das
Strafverfahren sich als rationaler Diskurs rekonstruieren lässt,
auf den anfänglichen Versuch Alexys (Theorie der juristischen Argumentation, 1978, zit. in der bis auf das Nachwort
unveränderten 2. Aufl. 1991) reduziert dargestellt; s. nur
Schulz (Fn. 9), S. 241 ff.
27
Mit Recht kann dahin gestellt bleiben, ob Dworkin zuletzt
selbst die Bürde der Ontologisierung abgeworfen hat. Auf die
entscheidende, von Anfang an bestehende methodologische
Brechung des starken Anspruchs weist Neumann anhand der
starken Erkenntnisfigur von „Herkules“ hin: Sie war vonnöten, weil die Ineinssetzung von Interpretation und reflective
equilibrium für den regulären Richter Herbert ein Ermessen
bewirkt, das Dworkin mangels einer ausgebildeten Dogmatik
(wie jener des unbestimmten Rechtsbegriffs im deutschen
Verwaltungsrechts) anders nicht zu eliminieren weiß.
28
So auch Saliger, in: Alexy (Hrsg.), Juristische Grundlagenforschung, ARSP-Beiheft 104 (2005), 138 (143).
Diese Deutung erlaubt es, besser noch: regt dazu an, sie funktional zu konzipieren. Dafür erinnert Neumann zunächst an
die Richterperspektive, in der schon das Gleichheitsgebot
(Art. 3 GG) eine selbstwidersprüchliche Judikatur verbiete:
„Der Richter sollte in seiner Entscheidungspraxis so verfahren, als ob in jedem Fall nur eine Entscheidung richtig wäre.“29 Spricht man von „als-ob“, wie später auch für den Berufungs- und Revisionsrichter,30 könnte das bedeuten, dass in
jenem Leuchtturm nur noch jenes schwache Kerzlein brennt,
das in Kirchen das ewige Licht gewährleistet. Die auf Vaihinger zurückgehende Rede ist nämlich identisch damit, von
einer Fiktion zu sprechen. Das tut folgerichtig Neumann.31
Dass ihn die Nachteile dieser Gleichung nicht kümmern müssen, verdankt sich der funktionalen Perspektive, die in erster
Linie zum heilsamen Befund eines insgesamt intakten
Rechtswesens führen wird:
„Die Grenze zwischen dem Herrschaftsbereich der regulativen Idee der einzig richtigen Entscheidung einerseits und
dem der Einsicht in die tatsächliche Vertretbarkeit unterschiedlicher Rechtsauffassungen andererseits wird jedenfalls
nicht von rechtstheoretischen Erwägungen, sondern von
institutionellen Vorgaben bestimmt. Maßgebend sind die
Bedürfnisse des Rechtssystems, nicht die Erkenntnisse der
Rechtswissenschaft. Kurz: Die Frage nach der Funktion von
Wahrheit im Recht beantwortet sich in dem Befund ihrer
Funktionalisierung.“32
Die „Begründung“ der Figur wird damit von der theoretischen auf die praktische Argumentation „umgestellt“.33 Der
Auftritt der Theorie ist nur noch dann angesagt, wenn der
institutionelle Kontext ihn gebietet.34 Damit scheint auch die
Frage erledigt, ob der juristische Diskurs als „Sonderfall“ des
allgemein-praktischen Diskurses interpretiert werden kann.35
Sie wurde nämlich vorher unter der Voraussetzung eingeführt, dass in der richterlichen Entscheidung „eher eine Aufgabe der theoretischen als der praktischen Vernunft“ gesehen
wird.36
Die Leistungen des zweiten Abschnitts liegen demnach
auch in erster Linie in der Zurückweisung von Positionen, die
sich mit der Figur der einzig richtigen Entscheidung auch
dann nicht vertragen, wenn sie zur Fiktion geronnen ist. Zurückgewiesen wird zunächst die in der Freirechtsschule favorisierte Vorstellung einer souveränen Richterpersönlichkeit,
mit der die Entscheidung immunisiert werde.37 Auch der
29
Neumann (Fn. 22), S. 40.
31
Neumann (Fn. 22), S. 63 a.E.
32
33
34
35
Abl. Neumann, Juristische Argumentationslehre, 1986,
S. 83 ff., mit Hinweis auf eine „gewisse Doppeldeutigkeit“
der These (S. 90 f.).
36
Neumann (Fn. 22), S. 26 Fn. 52.
37
Neumann (Fn. 22), S. 42 f.; in diesem Sinn Saliger, ARSP
93 (2007), 236 (248 ff.). Für eine Rehabilitierung des Freirechts als durchaus moderne Form der Bindung der richterli30
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Wahrheit im Recht
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anders gelagerte Rekurs auf die richterliche Autorität, mit
dem das Problem der Rechtskraft wie bei Pagenstecher mittels einer „schlechten Fiktion“ (Neumann) autoritär gelöst
wird („Ist das, was der Richter deklariert, nicht die Wahrheit,
so wird wahr, was er [als wahr] deklariert“), unterfällt der
Zurückweisung.38 Gleichermaßen ergeht es unabhängig von
der Frage der Rechtskraft Hans Kelsens „authentischer Interpretation“ des Richters, mit der dieser Richter Recht
„schafft“. Zur Hebung des kritischen Potentials von Wahrheitsansprüchen muss es Neumann aufgrund der gemachten
Voraussetzung bei einem pragmatischen Hinweis belassen:
„Die entscheidende Frage heißt vielmehr, in welchen institutionellen Kontexten dieser rechtstheoretischen Einsicht zu
folgen ist und in welchen die regulative Idee der einzig richtigen Entscheidung handlungsleitend sein muss.“39 Dies führt
ihn beispielsweise zur genannten Einschränkung des Anspruchs bei der Rechtsbeugung.
Für die abschließend untersuchte „Institutionalisierung
von Wahrheitsansprüchen im Recht“ (III. 3.) geht Neumann
von einer grundlegenden Perspektivität von interner Perspektive der „Produktion“ eines Urteils (und seiner Kontrolle im
Instanzenzug) und der externen Perspektive, die nach Eintritt
der Rechtskraft (oder Bestandskraft bei Verwaltungsakten)
einsetzt. Dieser im Grundsatz grundrechtsschonende Ausgangspunkt, der später nur noch kurz aufgegriffen wird,40
scheint allerdings nicht allzu weit zu führen, da Neumann
schnell auf die entscheidende abwehrrechtliche Frage zu
sprechen kommt: Wie vermeidet man, dass die Figur der
einzig richtigen Entscheidung dazu führt, die Grundrechte
des Bürgers zu verkürzen?41
Das ist für ihn beim Recht auf den gesetzlichen Richter
(Art. 101 Abs. 2 GG) dann der Fall, wenn das BVerfG mit
Rekurs auf diese Figur jene „bewegliche Zuständigkeit“
absegnet, die es der Staatsanwaltschaft gestattet, „wegen der
besonderen Bedeutung des Falles“ diesen statt wie vorgesehen am Amtsgericht am Landgericht anhängig zu machen
(§ 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG). 42 Im Hinblick auf den nullum crimen-Satz (Art. 103 Abs. 2 GG) kommt Neumann zum gleichen Befund, wenn eine rückwirkenden Rechtsprechungsänderung im Falle der Promille-Grenze (§§ 316, 315c StGB)
mit einem essentialistischen Verständnis der Figur gutgeheißen wird.43 Dem schlechten Gewissen der Rechtsprechung
hat diese, das sei ergänzt, informell dadurch Ausdruck verliehen, dass die Änderung der Grenze zeitig in Gestalt einer
Interview-Äußerung ankündigt wurde. Schließlich hat das
BVerfG inzwischen in seiner zweiten Sitzblockadenentscheidung vom 10.1.1995 zu einer Hilfskonstruktion gegriffen,
wonach auch eine spezifische Rechtsprechung gegen Art. 103
chen Entscheidungstätigkeit nicht im Kontext der Herstellung, sondern der Darstellung Hwang, RTh 2006, 215 ff.
38
Neumann (Fn. 22), S. 44 ff.
39
40
41
42
43
Abs. 2 GG verstoßen kann.44 Zuzustimmen ist Neumann
darin, dass widerstreitende Auslegungen innerhalb der Rechtsprechung nicht zu Lasten des Bürgers als Normadressaten
gehen dürfen. Dies sei bereits dann der Fall, wenn das Regelungsdefizit der Rechtsprechung dem Beschuldigten erst auf
der Ebene der Schuld bei der Frage eines Verbotsirrtums
zugute kommen soll.45 Darin schließt er die Forderung eines
Verfahrens für die Setzung neuer rechtlicher Regeln durch
die Rechtsprechung ein.
2. Der Begriff der regulativen Idee
Es dürfte der Kürze der Schrift geschuldet sein, dass die
Geschichte des Begriffs der regulativen Idee unterbelichtet
bleibt. In der Sache ist dieses Vorgehen schon dadurch gerechtfertigt, dass der Begriff in der Rechtstheorie zumeist
ohne entsprechende Ausführungen, mithin vergleichsweise
unspezifisch gebraucht wird. Diese Unbestimmtheit scheint
gerade eine gewisse Renaissance der Figur ermöglicht zu
haben. Sie ist es auch, die eine funktionale Deutung geradezu
nahe legt.
Ein Blick in die Begriffsgeschichte zeigt das. Die Terminologie geht zurück auf Kants Unterscheidung von konstitutiven und regulativen Ideen. Der Ort der Konstitution liegt
bei der Frage nach der Möglichkeit von Erfahrung, während
Regulation im Bereich des Daseins auftritt.46 Im Bereich der
Regulation gibt es deshalb nach Kant nur Handlungsmaxi44
BVerfGE 105, 135 (155 f.). Dies gilt zumindest insoweit,
als die Rechtsprechung das Unwerturteil (und nicht alleine
die Tatsachengrundlage) betrifft; Schmidt-Aßmann, in:
Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, 47. Aufl. 2006, Bd.
6, Art. 103 Rn. 241; zum Diskussionsstand s. Dannecker, in:
Jähnke/Laufhütte/Odersky, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007 (im Erscheinen), § 2 Rn. 416 ff.
45
46
In der „Kritik der reinen Vernunft“ nennt Kant (KdrV, B
222-23, A 180) die konstitutiven Grundsätze mathematisch
und intuitiv, die regulativen dynamisch und diskursiv. In der
Mathematik entsprächen Analogien, so Kant, Formeln, die
die Gleichheit zweier Größenverhältnisse ausdrücken; sie
sind „jederzeit konstitutiv, so, daß, wenn zwei Glieder der
Proportion gegeben sind, auch das dritte dadurch gegeben
wird, d.i. konstruiert werden kann“. In der Philosophie hingegen hat die Analogie mit der Gleichheit qualitativer Verhältnisse zu tun, „wo ich aus drei gegebenen Gliedern nur das
Verhältnis zu einem vierten, nicht aber dieses vierte Glied
selbst erkennen, und a priori geben kann, wohl aber eine
Regel habe, es in der Erfahrung zu suchen, und ein Merkmal,
es in derselben aufzufinden.“ Demnach ist eine Analogie der
Erfahrung also nur eine Regel, „nach welcher aus Wahrnehmungen Einheit der Erfahrung (nicht wie Wahrnehmung
selbst, als empirische Anschauung überhaupt) entspringen
soll, und als Grundsatz von den Gegenständen (der Erscheinungen) nicht konstitutiv, sondern bloß regulativ gelten.“ Den
konstitutiven Axiomen der Anschauung und Antizipationen
der Wahrnehmung stehen die regulativen Analogien der
Erfahrung und Postulate des empirischen Denkens gegenüber.
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Lorenz Schulz
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men, d.h. bedingte Imperative. Der regulative Gebrauch
transzendentaler Ideen dient dazu, „den Verstand zu einem
gewissen Ziele zu richten“.47 Wo ein wissenschaftliches Kollektiv (Gemeinschaft der Forschenden etc.) Kants transzendentales Ich, das ähnlich Dworkins Figur des Richters Herkules die Subsumtion der Wirklichkeit unter die reinen Anschauungsformen zu leisten imstande ist, ersetzt und damit
die Subsumtion verflüssigt, wird die Unterscheidung von
Konstitution und Regulation zunehmend obsolet. Es tritt der
Manager auf den Plan, der mit überlegenem Kalkül die Wirklichkeit der regulativen Idee anzugleichen versucht, Brechts
Herrn Keuner gleich, der den Menschen, den er liebt, dem
Entwurf von diesem annähert.48 Ist mit der Konstitution auch
die klassische Ausrichtung des Handelns am Schema von
Konstitution und Restitution obsolet, dann erhält heilenden
Charakter, was vorher Restitution hieß. An die Stelle einer
restitutio in integrum, der im Schadensrecht die vormals als
Grundsatz verfochtene Naturalrestitution folgt, tritt der Prozess des Fortschritts, die Vervollkommnung. Der Rechtsschutz wird im Licht des kontrafaktischen Anspruchs der
einzig richtigen Entscheidung konzipiert. Das kommt im
Begriff des Optimierungsgebots zum Ausdruck, mit dem der
Grundrechtsschutz eine Allianz eingeht. Das Gebot nimmt an
Stärke zu, je heller die Quelle des Lichts strahlt. Belässt man
es bei einer blassen Definition der regulativen Idee, dimmt
man gewissermaßen die Leuchtkraft nach unten. Dann
kommt man allerdings nicht umhin, die Heilung in der
Grundrechtsinterpretation oder der gar der Verfassung
schlechthin zu suchen. Das entspricht dem aufgeklärten Zeitgeist, der in Karlsruhe seine Heimstatt hat finden können.
Will man diese Heimstatt sichern, indem man den Auftrag
der Optimierung in der regulativen Idee selbst situiert, muss
man dieser Idee ein hohes Maß an regulativer Kraft, gewissermaßen ein konstitutives Potential zusprechen. Dann wird
aus einer blassen Rede von der einzig richtigen Entscheidung
als regulativer Idee das scheinbare Paradox einer konstitutivregulativen Idee,49 das in den Konsequenzen ambivalent ist.
Das zeigen paternalistische Fehldeutungen, zu denen die
Rechtsfigur selbst in ihrer blassen Formulierung bereits einlädt und die Neumann zurückweist. Diese bereits an einem
Beispiel erwähnte Ambivalenz sei abschließend an einigen
der von ihm herausgestellten Materien verfolgt. Dabei soll
der Zusammenhang von Rechtskraft und Wiederaufnahme
nur am Rande behandelt werden. Ein Strafurteil folgt zwar
dem Anspruch der einzig richtigen Entscheidung, mag aber
diese Entscheidung verfehlen. Damit kalkuliert das Recht,
sofern es die Wiederaufnahme zulässt. Die Regeln der Wiederaufnahme demonstrieren die Distanz zu jeder ontologisch
aufgeladenen Deutung der einzig richtigen Entscheidung. So
sind die Gründe für die Wiederaufnahme im Strafrecht gem.
§§ 359, 362 StPO ihrer Natur nach prozedural ausgerichtet:
Die als Beweismittel eingeführte Urkunde ist eine Fälschung;
47
Anhang zur transzendentalen Dialektik, B 672, A 644.
Brecht, Geschichten vom Herrn Keuner – Zürcher Fassung,
2004. Das entspricht Brechts „induktiver Gesinnung“, für die
er Francis Bacon preist.
49
Schulz (Fn. 9), S. 244 f.
48
ein Zeuge bzw. Sachverständiger hat einen Meineid geschworen; der mitwirkende Richter hat gegen Amtspflichten
verstoßen.50 Dem wird nur eine prozedurale, der Legitimation
durch Verfahren verpflichtete Rede von Konstitution gerecht.
Im Folgenden sollen die Beweisverwertungsverbote im
Vordergrund stehen, weil sie der prozessualen Perspektive
von Neumanns Rehabilitierung der Denkform der einzig
richtigen Entscheidung näher liegen. Ein mit falscher Emphase gekoppelter Anspruch der einzig richtigen Entscheidung
könnte zu einer Konzeption der Beweisverwertung führen,
die gegenwärtig der Rechtsprechung des BGH weitgehend
unterlegt ist. Sie ist durch die Maxime gekennzeichnet, dass
bei Erkenntnissen aufgrund rechtswidriger Ermittlungseingriffe, d.h. bei einem Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot ein Beweisverwertungsverbot nur ausnahmsweise
anzunehmen ist. Diese Rechtsprechung folgert diese vielmehr
mittels Umkehrschluss (argumentum e contrario) aus dem
Verwertungsverbot von § 136a Abs. 3 S. 2 StPO.51 Das
Strafverfahren zählt, anders als bei einer Wette oder einem
Glückspiel oder nach Neumann der auf dem Mehrheitsprinzip
fußenden demokratischen Abstimmung52, nicht zu den Fällen
„reiner Verfahrensgerechtigkeit“.53 Die Beweisverwertungsverbote demonstrieren, dass das Strafverfahren nicht Wahrheit um jeden Preis will. Dem Verfahren liegt vielmehr an
einer gerechten, d.h. an den Grundrechten des Verdächtigen
ausgerichteten Ermittlung der Wahrheit.54 Wäre dem nicht so,
dann ließen sich die in § 136a StPO genannten Verbote nicht
rechtfertigen, weil die Ausübung von Zwang im Einzelfall
durchaus ein effektives Mittel der Wahrheitserforschung ist.
So ist die Folterung eines Beschuldigten als Verletzung der
Menschenwürde auch dann unzulässig, wenn sie zugleich der
Rettung des Lebens anderer Personen dient.55 Das schwierige
50
Vgl. Saliger, Die Radbruchsche Formel und Rechtsstaat,
1995, S. 58 f.
51
S.o.; zweideutig BVerfG NStZ 2001, 489 („Es besteht kein
Rechtssatz des Inhalts, dass im Fall rechtsfehlerhafter Beweiserhebung die Verwertung der gewonnenen Beweise stets
unzulässig ist.“).
52
Das ist zweifelhaft, sofern im Verfassungsstaat des Grundgesetzes sich die richtige Entscheidung im Nachhinein bei
der Überprüfung durch das Verfassungsgericht als ex tunc
unrichtig erweisen kann. Gerichtlich eingeräumte Übergangsfristen dementieren dies nicht, sondern ermöglichen den
pragmatischen Umgang mit diesem Umstand. Selbst in der
französischen Tradition, die in der Nachfolge von Rousseaus
volonté génerale dem Gesetzgeber ursprünglich eine völlig
unbeschränkte Macht einräumte, hat man spät zur Fehlerkorrektur im Gesetzgebungsverfahren mit dem Verfassungsrat
(Conseil constitutionnel) eine Art Verfassungsgericht eingerichtet.
53
Zutr. Neumann (Fn. 22), S. 27; s.a. Schulz, in: ders. (Hrsg.),
Verantwortung zwischen materialer und prozeduraler Zurechnung, 2000 (ARSP-Beiheft 75), 181.
54
Zum normativen Zusammenhang s. U. Neumann, ZStW
101 (1989), 52 ff.
55
Neumann (Fn. 22), S. 35. Zur Diskussion der Folter, die
vor allem durch den vor dem Frankfurter Landgericht ver-
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Zusammenspiel von Ausrichtung an Wahrheit und den schützenden Formen des Verfahrens ermöglicht eben erst eine
Deutung der einzig richtigen Entscheidung, in der die Ausrichtung an materieller Richtigkeit intern das Insistieren auf
den schützenden Formen des Verfahrens nach sich zieht.56
Das gelungene Zusammenspiel drückt sich im Grundrechtsschutz durch Verfahren aus, der, als solcher nicht neu,57 ins
Zentrum der neueren Verfassungsjudikatur gerückt ist und
sich im Strafverfahren im Richtervorbehalt niederschlägt.58
Sich bei den Verfahrensvorschriften auf prozedurale Mängel
zu konzentrieren, entspricht dem Prinzip der Legitimation
durch Verfahren.59 Als Ausprägung des Grundrechtsschutzes
durch Verfahren sichern die Beweisverbote Individualrechte.
Dieser Ausgangspunkt wird nicht nur desavouiert, wenn
die einzig richtige Entscheidung zum Knüppel wird, sondern
auch, wenn der Anspruch selbst verabschiedet wird. Wer auf
dem empirischen Umstand verweist, dass Wahrheit im Strafverfahren scheitern muss, erntet zumeist den Beifall jener, die
mit der Praxis der Strafverfolgung vertraut sind. Ambivalent
wird es, wenn dieser Verweis theoretisch geadelt wird. Das
zeigt die kommunikationstheoretisch anspruchsvoll vorgetragene Variante des Abschieds im Gefolge von Günter Jakobs.
Das aufgeklärte Strafrecht ist angesichts von dessen Feindstrafrecht unter Rechtfertigungsdruck geraten.60 Hier erweist
sich gerade das Prozessrecht als Seismograph des Rechtsstaats. Jakobs selbst hat sich zum prozessualen Teil seines
handelten Fall „Jakob von Metzler“ ausgelöst wurde, s. LG
Frankfurt a.M. StV 2003, 325 mit Anm. Weigend, StV 2003,
436 in Hinblick auf den Täter Markus G. Er hatte den Aufenthaltsort des Entführungsopfers erst genannt, nachdem ihm
von den Vernehmenden angedroht worden war, ihm andernfalls schwere Schmerzen zuzufügen. Aus der Sicht des Polizeivizepräsidenten D., der das Vorgehen aktenkundig machte,
war das Opfer noch am Leben und konnte nur so gerettet
werden (präventive Folter); zum Diskussionsstand Beulke,
Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2006, Rn. 134a m.w.N., ausf.
Saliger, ZStW 116 (2004), 35 ff. Das LG Frankfurt a.M. hat
ein Verfahrenshindernis wegen angedrohter Folter abgelehnt,
aber ein aus § 136a StPO entnommenes Verwertungsverbot
der hierdurch gewonnenen Aussage angenommen.
56
Schulz (Fn. 9), Teil II.
57
S. Saliger, in: Schulz (Fn. 53), 101 ff. Dieser Grundrechtsschutz folgt dem Typus der Legitimation durch Verfahren. So
sind Gründe für die Wiederaufnahme im Strafrecht gem.
§§ 359, 362 StPO prozeduraler Natur: Die als Beweismittel
eingeführte Urkunde ist eine Fälschung; ein Zeuge bzw.
Sachverständiger hat einen Meineid geschworen; der mitwirkende Richter hat gegen Amtspflichten verstoßen; vgl. Saliger (Fn. 50), S. 58 f.
58
So jetzt ausdrücklich BVerfGE 103, 142 (162): „prozedurale Sicherung des Grundrechts aus Art. 13 Abs. 1 GG“. Ausführlich v. Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei- und
Strafprozeßrecht, 2001, insb. S. 460 u. 466 f. S.a. Kutscha,
NVwZ 2003, 1296 (1298) und Amelung, JZ 1987, 737 (738).
59
Klassisch ausgeführt bei Luhmann, Legitimation durch
Verfahren, 2. Aufl. 1975.
60
Schulz, ZStW 112 (2000), 653 ff.
Feindstrafrechts erst jüngst geäußert,61 so dass man bis dahin
nur auf einige Stellungnahmen aus seinem akademischen
Umkreis verwiesen war, die unter dem programmatischen
Ausgangspunkt stehen, die Anknüpfung an die Würde des
Menschen zu vermeiden.62 Dafür sind in erster Linie Pawlik
und Lesch zu nennen,63 der in der prozessrechtlichen Umsetzung eines zuletzt in einer systemtheoretisch inspirierten
Aneignung Hegels fundierten radikal-konstruktivistischen
Programms am weitesten gegangen ist.64 Anzuschließen ist
an die erwähnte Betonung der kommunikativen Dimension,
deren Kehrseite eine latente Pflicht zur kommunikativen,
„anschlussfähigen“ Stellungnahme ist. Diese Pflicht wird
manifest, wenn eine systemtheoretisch orientierte Kommunikationstheorie ungefiltert ins Strafrecht importiert wird. Wie
gezeigt, scheidet bei einer hinreichenden, für gesellschaftliche Bedürfnisse aufgeschlossenen Normativierung der Person
jede Begründung von Rechten aus dem empirischen Interesse
des Individuums aus.65 Informationspflichten verstehen sich
dann geradezu von selbst, wie sich an Pawliks Konzeption
zeigen lässt. Er verknüpft die Verantwortungsübernahme
„bereits analytisch mit dem Begriff der Rechtspersonalität“.66
Deshalb sind strafprozessuale Mitwirkungspflichten „auch
und gerade in einem Rechtsstaat vom Grundsatz her keine
extern auferlegten Schranken der Freiheit der von ihnen betroffenen Bürger, sondern sie sind dieser Freiheit [...] prinzipiell immanent“. Die darin liegende Umkehrung der Argumentationslast ist radikal: „Ein Recht auf Nichtmitwirkung
kann sich konstruktiv lediglich als Ausnahme von einer
grundsätzlichen Mitwirkungspflicht ergeben.“ Selbst die
Begründung der Ausnahme ist funktional: Die „soziale Funktion“ des Verfahrens, „den gegen das Verfahrensergebnis
Protestierenden sozial zu isolieren“, könne nur erfüllt werden,
wenn der Beschuldigte auch schweigen darf.67 Gewahrt ist
schließlich das Alpha und Omega kommunikativer Systemtheorie, die Garantie, dass kommuniziert wird. Die Verantwortung für individuelle Nachteile wird am zynischen Ende
dem empirischen Individuum angelastet: „Wer sich dennoch
zum Reden verleiten lässt, der handelt auf sein eigenes Risiko. Über eine Umgehung seines Schweigerechts kann er sich
nicht beklagen.“68 Die Person selbst verzichtet ohnehin auf
solche Klagen, weil sie vom (immateriellen) Schaden weiß,
den sie sich damit zufügt.
61
Jakobs, HRRS 2004, 93.
Vgl. Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft, 2. Aufl. 1999,
Vorwort und nachfolgend die entsprechenden Hinweise im
Text.
63
Zurückhaltend Müssig, GA 1999, 119-142.
64
Vgl. Stübinger, Das `idealisierte´ Strafrecht. Über Freiheit
und Wahrheit in der Straftheorie und Strafprozessrechtslehre,
2007.
65
Pawlik, GA 1998, 378 ff., passim.
66
Pawlik, GA 1998, 381. Zur Terminologie von Person und
Individuum bei Pawlik s. ders., Person, Subjekt, Bürger. Zur
Legitimation von Strafe, 2004, S. 75 ff.
67
Pawlik, GA 1998, 382.
68
Pawlik, GA 1998, 389.
62
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Lesch distanzierte sich von Pawlik bei der unvermittelten
Übertragung einer spezifischen Kommunikationstheorie ins
Prozessrecht. Für das Recht zu Schweigen bleibt bei ihm
gleichwohl kein Raum, soweit empirische Interessen des
Individuums damit verknüpft werden. Eben diese Verknüpfung würde nur bewirken, dass die Person „zur tiergleichkreatürlichen Existenz herabgewürdigt“ wäre.69 Das Recht,
an das Lesch die Möglichkeit zu Schweigen anbindet, ist
denn auch nicht Art. 2 i.V.m. Art. 1 GG, sondern das Recht
der Person auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG),70
mithin ein Recht auf Kommunikation. Wo das Individuum
wie bei der Hörfalle listig zur „freien“ kommunikativen Stellungnahme provoziert wurde, muss es dies hinnehmen71,
ebenso wie die Verabreichung von Brechmitteln als körperliche Untersuchung nach § 81a StPO.72 Noch stärker geht er
mit dem Prinzip der Unschuldsvermutung ins Gericht. Nicht
nur dementiert er auch für sie jede Anknüpfung an Art. 1 und
Art. 2 GG, er führt sie selbst im prosaischen Sachregister nur
noch in Anführungszeichen, um auch hier kundzutun, dass es
ihr an jedem Sinn gebricht. Für ihr Verständnis knüpft er an
die funktionalistische Strafprozesslehre Stuckenbergs an, der
die Unschuldsvermutung dieser Anknüpfung systematisch
entkleidete und sie als Verbot definierte, die „Offenheit des
Verfahrens“ zu „desavouieren“.73
Nicht auszuschließen ist, dass sich dies mit der normativen Pragmatik Brandoms vereinbaren lässt. Wie bei Brandom
gibt es auch hier keine Welt der rohen Fakten außerhalb diskursiver Praxis. Auch bei Brandom ist, wie eingangs gezeigt,
das Konstruktivismusproblem kaum gelöst.
IV. Ein materiellrechtliches Desiderat
Ersichtlich ist Neumanns moderate Rehabilitation der von
ihm „fragwürdig“ genannten Denkform der einzig richtigen
Entscheidung durch den Grundrechtsschutz durch Verfahren,
d.h. prozessual motiviert. Dort entfaltet sie auch die höchste
Plausibilität, so dass sie selbst noch in ihrer gänzlich entdramatisierten Fassung als Fiktion zu überzeugen vermag. Fraglich ist, ob sich die Denkform auch im materiellen Recht
begründen lässt. Das soll im Folgenden anhand eines von
Neumann selbst behandelten Beispiels untersucht werden.
69
Lesch, ZStW 111 (1999), 638.
Lesch, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. 2001, S. 103 f., 146.
71
Lesch, GA 2000, 355 ff. (359, 370).
72
Lesch (Fn. 70), S. 167 f., 189 ff.
73
Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung,
1998, passim. Die Offenheit richtet sich in ihren Anforderungen „nach den Rationalitätskriterien und Sachaufklärungsmöglichkeiten der jeweiligen Zeit [...] nach dem Stellenwert
des Verfahrens im jeweiligen Weltbild“ (S. 521). Das erlaubt
in der Konsequenz auch ein irrationales Beweisverfahren:
„Kraß: Mit einer Unschuldsvermutung läßt sich auch ein
Verfahren sichern, das im Wege des Orakels oder des Gottesurteils über Erfolgs- oder Sippenhaft befindet.“, Stuckenberg, ZStW 111 (1999), 456. In der Konsequenz hat sie als
Figur ausgedient, mit der den „Gefahren hoheitlicher Machtausübung in Verfahrensform“ gewehrt werden könnte (S. 535
Fn. 90); ausf. Schulz, GA 2001, 226 ff.
70
Der Tatbestand der Rechtsbeugung markiert bei Neumann
den Übergang zum materiellen Recht. Bei der Ausrichtung an
Richtigkeit als regulativer Idee könnte es nahe liegen, den
Richter oder Staatsanwalt beim unterstellten Wort zu nehmen
und ihn für verfehlte Entscheidungen zur strafrechtlichen
Verantwortung zu ziehen. Dann müsste er sich zumindest im
objektiven Tatbestand der Rechtsbeugung (§ 339 StGB)
gemäß der Theorie des Pflichtverstoßes an der regulativen
Idee messen lassen. Da der subjektive Tatbestand dem Wortlaut nach bedingten Vorsatz genügen lässt, der bei einem
professionalisierten Entscheider leicht vorliegt, wäre damit
das Tor zur Strafbarkeit weit geöffnet.74 Das verbietet sich im
Sinn der folgenorientierten Auslegung jedenfalls solange, als
der Tatbestand als Verbrechen ausgestaltet und damit auf
eine besondere Verwerflichkeit gemünzt ist. Daraus erklären
sich die Verrenkungen, zu denen sich die Rechtsprechung
bereits ohne den aufgeladenen Anspruch der einzig richtigen
Entscheidung angesichts typischer Fehler bei der Entscheidungsfindung veranlasst sieht. So groß die Sympathie für
eine hohe Kontrolldichte sein mag, es muss nicht nur die
außerordentliche Strafdrohung überdacht werden, sondern
bereits ein vergleichsweise unvermittelter Zugriff auf eine
materiell-strafrechtliche Sanktion. Solange beispielsweise
prozessuale Kautelen wie die Verbote der Beweisverwertung
aufgrund einer Rechtsprechung, die absichtsvolle Rechtswidrigkeit verlangt, erst eingreifen, wenn eine Rechtsbeugung
bereits anzunehmen wäre, ist die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geschuldeten Akzessorietät der Strafe nicht gewährleistet. Das demonstriert das prozessuale Institut des
Verbots der Beweisverwertung.
Die anhand der Rechtsbeugung vorgestellte Reduktion
von Kontrolle demonstriert allerdings zugleich, dass ein häufiger Einwand gegen den Zusammenhang des Postulats der
einzig richtigen Entscheidung und der Kontrolldichte nicht
stichhaltig ist: Der Umstand, dass von Kontrolle da Abstand
genommen wird, wo sie möglich wäre, bestätigt diesen Zusammenhang75 und dementiert ihn nicht, da das Postulat als
hinreichende Bedingung der Kontrolle missverstanden wäre.
Verfehlt ist es damit, das Votum für die Vertretbarkeit der
Entscheidung beim Tatbestand der Rechtsbeugung als generelle Absage an das Postulat im materiellen Recht zu verstehen. Das bestätigt der hier zuletzt aufzunehmende Umstand,
dass Neumann auch beim Begriff der Gefahr beim Notstand
auf einem „realistischen Minimum“ insistiert, das sich als
zumindest ex post geltend zu machendes Postulat der einzig
richtigen Entscheidung reformulieren lässt. Scheidet eine
Gefahr im Sinn von § 34 StGB aus, wenn ein vorgetäuschter
Herzanfall auch für den erfahrenen Arzt nicht als simuliert
erkennbar ist (und nur die anwesende Ehefrau des Patienten
dies weiß)? Objektiv besteht keine Gefahr. Selbst wenn man
die Perspektivität der Beobachtung von Gefahrfaktoren ein74
Ausf. Saliger (Fn. 28), S. 144 ff.
„Mit der Idee rationaler Begründung verbindet sich also
notwendigerweise das regulative Prinzip der einzig richtigen
Entscheidung. Und eine rationale Begründung des Richters
ist notwendige Voraussetzung für eine rationale Kritik seitens
der Rechtswissenschaft“, Saliger (Fn. 28), S. 143.
75
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räumt, ex post lässt sich der Irrtum des Arztes über die Gefahr festhalten. Folgt man diesem Ausgangspunkt, ist der
Irrtum des Arztes als Erlaubnistatbestandsirrtum, d.h. als
Problem der subjektiven Zurechnung zu behandeln.76 Wenn
auch die überwiegende Meinung bei der Gefahrenprognose in
§ 34 StGB eine ex ante-Betrachtung anstellt, ist damit der
realistische Standpunkt noch nicht in Abrede gestellt.77 Dies
ist nur nach einer noch weitergehenden Ansicht der Fall. So
hat Jakobs jedem Wahrheitsanspruch bei der Gefahrenprognose entgegen gehalten, die Anknüpfungstatsachen und der
Schluss aus ihnen, die von ihm ontologisch und nomologisch
genannte Basis, ließen sich nicht wirklich unterscheiden.78.
Die nomologische Disposition (bzw. Anlage) zu einer bestimmten Entwicklung lasse sich stets ontologisch als Eigenschaft der Lage definieren.79 Damit verzichtet er auf ein realistisches Minimum und schränkt die tatsächlich bestehenden
Erkenntnismöglichkeiten ein.80 Dies zöge die ambivalente
Folge nach sich, dass man im erwähnten Fall des vorgetäuschten Herzanfalls eine Gefahr nach § 34 StGB nicht mehr
verneinen dürfte.81
Es bleibt dem Jubilar die Gelegenheit zu wünschen, dass
er in einer weiteren Studie die vorliegende Untersuchung
vertieft und das materiellrechtliche Umfeld des Anspruchs
der einzig richtigen Entscheidung systematisch beleuchtet.
76
Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.),
Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Bd. 1,
§ 34 Rn. 50.
77
Vgl. Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2005, § 8
Rn. 49 ff.
78
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2005,
§ 16 Rn. 15.
79
Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl 1991, 13/13.
80
Vgl. Neumann (Fn. 76), § 34 Rn. 48.
81
Für diese überwiegende Ansicht Roxin (Fn. 78), § 16 Rn.
13; Jakobs (Fn. 79), 13/13, beide m.w.N. Die Ablehnung der
ex-post-Perspektive ist folgerichtig.
_____________________________________________________________________________________
361
Relativismus in Zeiten der Krise: Franz L. Neumanns unveröffentlichte rechtsphilosophische Doktorarbeit von 1923*
Von Wiss. Mitarbeiter Sascha Ziemann, Frankfurt a.M.
I. Einleitung
Die Vorstellung, dass die obersten Zwecke des Rechts nicht
wissenschaftlich erkennbar und daher nur in Abhängigkeit
des jeweiligen kulturellen Kontextes bestimmbar sind, mag in
einem akademischen Diskurs harmlos erscheinen, kann aber
in politischen Krisenzeiten fatale Folgen haben. Denn wenn
die obersten Zwecke des Rechts nicht erkennbar und allgemeingültig bestimmbar sind, dann gibt es auch kein Kriterium zur Bestimmung legitimer politischer Herrschaft – und
damit letztlich keinen grundsätzlichen Unterschied zwischen
Demokratie und Diktatur. Diese Erfahrung musste beispielsweise der rechtsphilosophische Relativismus zur Zeit der
Weimarer Republik machen, die heute noch als Sinnbild der
Krise angesehen wird.1 Der rechtsphilosophische Relativismus2 gehörte zu den brennenden Fragen der Weimarer
Rechtsphilosophie und sah sich wegen seiner liberalen Tendenzen heftiger Kritik von Seiten der konservativen Rechtsphilosophie ausgesetzt.3
Anknüpfungspunkt der weiteren Untersuchung soll jedoch nicht – wie üblich – das Werk eines der Wortführer des
rechtsphilosophischen Relativismus sein (wie beispielsweise
Gustav Radbruch oder Hans Kelsen), sondern eine bis heute
ungedruckte und weitgehend unbekannte Doktorarbeit eines
jungen Frankfurter Doktoranden aus den frühen 1920er Jahren, die sich ausführlich mit der Diskussion um den rechtsphilosophischen Relativismus in der Weimarer Republik
auseinandersetzt. Die Arbeit trägt den Titel „Rechtsphilosophische Einleitung zu einer Abhandlung über das Verhältnis
* Herrn Professor Dr. Ulfrid Neumann aus Anlass seines 60.
Geburtstages gewidmet. Die Überschneidungen mit dem
Werk des Jubilars sind vielfältig und offensichtlich – genannt
seien an dieser Stelle rechtsphilosophische, wissenschaftsgeschichtliche und nicht zuletzt namenskundliche Bezüge.
1
Programmatisch Peukert, Die Weimarer Republik: Krisenjahre der klassischen Moderne, 5. Aufl. 1996, insb. Vorwort.
Der Krisengedanke erklärt zugleich das ungebrochene Interesse an Theorie und Praxis der Weimarer Republik, aus
deren „Krisenmanagement“ man sich Lehren für die Zukunft
erwartet. S. hierzu nur den Sammelband von Gusy (Hrsg.),
Weimars lange Schatten – „Weimar“ als Argument nach
1945, 2003.
2
Zu den Hauptvertretern gehören Gustav Radbruch, Hans
Kelsen und Max Ernst Mayer (s. Radbruch, Grundzüge der
Rechtsphilosophie, 1914 [3. Aufl. 1932 unter dem Titel
„Rechtsphilosophie“]; Kelsen, Vom Wesen u. Wert der Demokratie, 1920 [2. Aufl. 1929]; Mayer, Rechtsphilosophie,
1922 [3. unv. Aufl. 1933]). Als weitere bedeutende Anhänger
seien genannt: Max Weber, Georg Jellinek und Hermann
Kantorowicz.
3
Zu den Frontlinien der damaligen Diskussion s. Engisch,
Auf der Suche nach der Gerechtigkeit, 1971, S. 246 ff.;
s. auch Brecht, Politische Theorie, 1961, S. 252 ff. (insb. 278
ff.).
von Staat und Strafe“4 und entstand unter der Betreuung des
Frankfurter Strafrechtslehrers und Rechtsphilosophen Max
Ernst Mayer (1885-1923)5. Der Verfasser dieser Arbeit ist
der spätere bekannte linksintellektuelle Jurist und Politikwissenschaftler Franz Leopold Neumann (1900-1954)6, der mit
dieser Arbeit die juristische Doktorwürde der Universität
Frankfurt am Main erwarb.
Die im Schwerpunkt rechtsphilosophische Frankfurter
Doktorarbeit führt bislang nur ein Schattendasein in der Er-
4
Franz L. Neumann, Rechtsphilosophische Einleitung zu
einer Abhandlung über das Verhältnis von Staat und Strafe,
Jur. Diss. Frankfurt a.M. v. 5. Juni 1923, Typoskript auf
Durchschlagpapier, 113 S. (Bestand der Universitätsbibliothek Frankfurt a.M.).
5
Max Ernst Mayer (1875-1923), Doktor der Philosophie
(Heidelberg 1896) und Jurisprudenz (Straßburg i. Els. 1898),
1900 Habilitation bei Fritz van Calker in Straßburg, danach
Priv.-Doz., ab 1910 nicht-etatmäßiger ao. Prof., 1916 Niederlegung des Straßburger Extra-Ordinariats, danach Militärstaatsanwalt im dt. besetzten Vilnius, ab 1919 zunächst ao.,
dann o. Prof. für Strafrecht, Strafprozess u. Rechtsphilosophie in Frankfurt a.M. Zu ihm: Ziemann, in: Vormbaum
(Hrsg.), Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte, Bd. 4
(2002/03), 2003, S. 395-425; Hassemer, in: Diestelkamp/Stolleis (Hrsg.), Juristen an der Universität Frankfurt
am Main, 1989, S. 84–93.
6
Franz Leopold Neumann (1900-1954), ab 1919 Studium der
Rechtswissenschaft in Frankfurt a.M., 1921 Referendarexamen ebd., 1923 jurist. Promotion bei Max Ernst Mayer,
Assistent Hugo Sinzheimers u. Dozent an der Frankfurter
Akademie der Arbeit, 1927 Assessorexamen, danach Arbeitsrechtsanwalt in Berlin (in gemeinsamer Sozietät mit Ernst
Fraenkel), 1933 Entlassung u. Emigration nach England. An
der London School of Economics 1936 zweite Promotion bei
Harold Laski, ab 1936 Übersiedlung in die USA, hier Eintritt
in das nach New York verlegte Frankfurter Institut für Sozialforschung, ab 1948 Professor an der New Yorker Columbia
University, 1954 Tod bei einem Verkehrsunfall. Für eine
Biographie s. insb. Intelmann, in: 1999. Zeitschrift für Sozialgeschichte des 20. u. 21. Jahrhunderts, 1990, S. 14-52 (mit
weiteren Quellen S. 14 Fn. 1); Söllner, in: ders. (Hrsg.), Wirtschaft, Staat, Demokratie. Aufsätze 1930-1954, 1978, S. 756; sowie den Nekrolog von Fraenkel, in: v. Esche/Grube
(Hrsg.), Ernst Fraenkel. Reformismus u. Pluralismus, 1973,
S. 168-179. Eine Bibliographie findet sich bei Luthardt, 1984
sowie ergänzend bei Rückert, in: Lutter u.a. (Hrsg.), Der
Einfluss deutscher Emigranten auf die Rechtsentwicklung in
den USA und in Deutschland, 1993, S. 437-474 (471 ff.). Zur
Bedeutung Neumanns s. nur die Beiträge im Sammelband
von Iser/Strecker (Hrsg.), Kritische Theorie der Politik: Franz
L. Neumann – eine Bilanz, 2002.
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ZIS 9/2007
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Relativismus in Zeiten der Krise
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forschung von Leben und Werk Franz Neumanns.7 So wird
beispielsweise der eigentliche Beginn des Neumannschen
Frühwerks nicht in der juristischen Promotion von 1923,
sondern erst in den arbeits- und wirtschaftsrechtlichen Arbeiten aus den späten 1920er Jahren gesehen.8 Die juristische
Promotion wird entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder nur als biographische Notiz aufgeführt.9
Die Gründe für diese Vernachlässigung können nur vermutet werden: Nachteilig war zunächst sicher die geringe
Verbreitung der Doktorarbeit, die bis heute ungedruckt ist
und von der nur wenige Belegexemplare an der Frankfurter
Universität hinterlegt wurden.10 Ein weiteres Rezeptions- und
Perzeptionshindernis wird man in der Biographie Neumanns
sehen können. Nach dem Abschluss der Promotion und dem
frühen Tod seines Doktorvaters Mayer im Juni 1923 arbeitete
Franz Neumann zunächst als Assistent für den bekannten
sozialdemokratischen Rechtsanwalt Hugo Sinzheimer11 aus
Frankfurt am Main. Sinzheimer wirkte neben seiner Anwaltstätigkeit als ordentlicher Honorarprofessor für Arbeitsrecht
an der dortigen Universität und bildete den Mittelpunkt einer
Gruppe junger linksintellektueller Schüler12 (neben Neumann
vor allem Ernst Fraenkel13 und Otto Kahn-Freund14). Unter
7
S. aber Rückert (Fn. 6), S. 451 ff.; ders., Neue Dt. Biographie 19 (1999), S. 145-147 (146 f.); Intelmann (Fn. 6), S. 17
ff.; Paulson, in: Iser/Strecker (Fn. 6), S. 107-128 (116 ff.).
8
Z.B. der Einleitungsartikel von Iser/Strecker, in: Iser/Strecker (Fn. 6), S. 9-38 (11 f.); ebenso Offe, in: Iser/Strecker
(Fn. 6), S. 163-178 (163 ff.); Söllner, Neumann zur Einführung, 1982, S. 6 f.
9
S. z.B. Söllner (Fn. 8), 1982, S. 6 f. (ausführlicher allerdings
ders., in: Franz L. Neumann [Hrsg.], Die Herrschaft des Gesetzes, 1980, S. 357-380 [367 f.]).
10
Soweit ersichtlich, ist sie auch nicht im Wege des Austauschs von Universitätsschriften an andere Universitäten
gelangt. Die einzigen Exemplare befinden sich in der Universitätsbibliothek Frankfurt a.M. sowie in der Staatsbibliothek
Berlin (dort auch als Microfiche).
11
Hugo Sinzheimer (1875-1945), nach der jurist. Promotion
ab 1903 Rechtsanwalt in Frankfurt a.M., 1918 Mitbegr. der
Frankfurter Akademie der Arbeit, dort ab 1919 auch Honorarprofessor für Arbeitsrecht, 1920 sozialdemokrat. Abg. in
der Nationalversammlung, 1933 Entlassung u. Emigration in
die Niederlande. Zu ihm: Benöhr, in: Diestelkamp/Stolleis
(Fn. 5), S. 67 ff.; Kurzbiogr. bei Stolleis (Hrsg.), Juristen. Ein
biographisches Lexikon, 2001, S. 583 f.
12
Benöhr (Fn. 11), S. 75; Fraenkel (Fn. 6), S. 173.
13
Ernst Fraenkel (1898-1975), Assistent Sinzheimers, 1923
jurist. Promotion ebd., 1928 bis 1938 Rechtsanwalt in Berlin
(bis 1933 in gemeinsamer Sozietät mit F. L. Neumann), 1938
Emigration nach England u. später in die USA. Zu ihm s. die
Beiträge im Sammelbd. von Buchstein/Göhler (Hrsg.), Vom
Sozialismus zum Pluralismus. Beiträge zu Werk und Leben
Ernst Fraenkels, 2000; Kurzbiographie bei Göppinger, Juristen jüdischer Abstammung im „Dritten Reich, 2. Aufl. 1990,
S. 335 f.
14
Otto Kahn-Freund (1900-1979), Assistent Sinzheimers,
1925 jurist. Promotion ebd., Dozent an der Akademie der
dem Einfluss seines neuen Lehrers15 verlagerten sich Neumanns Arbeitsinteressen auf das Arbeits- und Wirtschaftsrecht – zunächst durch seine Dozententätigkeit an der Frankfurter Akademie der Arbeit16 und ab 1927 durch seine Tätigkeit als Arbeitsrechtsanwalt in Berlin.17
Die soeben diagnostizierte Vernachlässigung des Neumannschen Frühwerks bestimmt das Erkenntnisinteresse der
folgenden Ausführungen: Zunächst soll ein Blick auf den
Entstehungskontext der Frankfurter Doktorarbeit von 1923
geworfen werden (II). Anschließend geht es um das inhaltliche Programm der Arbeit (III), wobei neben den erkenntnisund wissenschaftstheoretischen Grundlagen der Arbeit vor
allem Neumanns Entwurf eines rechtsphilosophischem Relativismus und einer rechtsphilosophischem Parteienlehre im
Mittelpunkt des Interesses stehen (IV).
II. Der Entstehungskontext der Doktorarbeit von 1923
Die juristische Promotion von Anfang Juni 1923 bildet den
Abschluss von Franz Neumanns Studienjahren. Diese hatten
ihn nach kurzen Semestern in Breslau, Leipzig und Rostock
schließlich im Herbst 1919 zum Studium der Rechtswissenschaft an die Universität Frankfurt am Main geführt. Die
junge, 1914 als Stiftungsuniversität gegründete Universität
galt als liberal und fortschrittlich18 und verfügte mit ihrer
Rechtswissenschaftlichen Fakultät über eine Einrichtung von
gutem Ansehen in der deutschen Universitätslandschaft.19
Unter seinen akademischen Lehrern fühlte sich Neumann vor
allem dem Strafrechtslehrer und Rechtsphilosophen Max
Arbeit, ab 1929 Richter am Arbeitsgericht Berlin, 1933 Entlassung aus dem Staatsdienst u. Emigration nach England,
später Prof. an der London School of Economics. Zu ihm:
Luthardt, in: IWK. Internationale wissenschaftliche Korrespondenz zur Geschichte der deutschen Arbeiterbewegung, Jg.
26 (1990), S. 181-190; Kurzbiogr. bei Stolleis (Fn. 11),
S. 342 f.
15
Nach Auskunft von Fraenkel war Sinzheimer „vermutlich
der einzige Mensch, dessen Genie er [F. L. Neumann, S. Z.]
rückhaltlos anerkannt hat.“ (Fraenkel [Fn. 6], S. 173).
16
Die Akademie der Arbeit wurde 1921 gegründet und sollte
vor allem Nicht-Akademikern, wie z. B. Arbeitern u. Angestellten, eine hochschulmäßige Ausbildung ermöglichen
(1933 durch die Nationalsozialisten aufgelöst). Zur Akademie
der Arbeit s. Hammerstein, Die Johann Wolfgang GoetheUniversität Frankfurt am Main, Bd. 1: 1914-1950, 1989,
S. 50 ff. Für Einzelheiten zu Neumanns Dozententätigkeit ab
1926 s. das Dozentenverzeichnis bei Antrick, Die Akademie
der Arbeit, 1966, S. 80 (168).
17
Neumann arbeitet in einer gemeinsamen Sozietät mit Ernst
Fraenkel (hierzu Intelmann [Fn. 6], S. 20 ff.).
18
Die Frankfurter Universität hatte insb. überdurchschnittlich
viele jüdische Studenten u. Dozenten (zu den Dozenten s. das
Nachschlagewerk von Heuer/Wolf [Hrsg.], Die Juden der
Frankfurter Universität, 1997).
19
Vgl. Diestelkamp, in: Diestelkamp/Stolleis (Fn. 11), S. 930 (9 ff.).
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363
Sascha Ziemann
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Ernst Mayer verbunden,20 der im Juni 1919 als zweiter Strafrechtler nach Frankfurt am Main berufen worden war und bei
Neumann ein tiefes Interesse für Rechtsphilosophie erweckte.
Neumann ist von der „Geistigkeit und Bildung“ Mayers angezogen, wenngleich er den kulturphilosophischen Lehren
seines Lehrers schon früh widersprach und in dessen rechtsphilosophischen Seminaren zum Wortführer einer „realistischen Opposition“ wurde.21 Aus einem dieser rechtsphilosophischen Seminare ist auch die Idee für Neumanns juristische
Doktorarbeit entstanden,22 an deren Ausarbeitung er sich
nach dem bestandenen Referendarexamen im Dezember 1921
macht. Die Arbeit wird im darauffolgenden Dezember 1922
abgeschlossen und der Fakultät als Promotionsschrift vorgelegt. Nach der mündlichen Prüfung im Mai 1923 wird der
23jährige Franz Neumann am 5. Juni 1923 zum Dr. jur. promoviert.23
Die Entstehungszeit der Doktorarbeit – die Jahre 1920 bis
1923 – sind Krisenjahre der Weimarer Republik.24 Die aus
der Revolution 1918/19 hervorgegangene Republik hatte mit
den politischen und wirtschaftlichen Nachwirkungen des
Versailler Friedensvertrages von 1919 zu kämpfen. Die hohen Reparationsforderungen der Siegermächte begünstigten
nicht nur die Entstehung von Wirtschaftskrise und Inflation,
sondern waren zudem immer wieder Anlass einer nationalen
Empörung über die „Erfüllungspolitik“ der Weimarer Koalition. Es kam zu politischen Umsturzversuchen (1920 KappPutsch und Ruhraufstand) und politischen Morden (1921/22
Attentate auf Erzberger und Rathenau), die die junge Republik ein ums andere Mal an den Rand eines Bürgerkrieges
brachten und zu einem erheblichen Vertrauensverlust hinsichtlich des neuen republikanischen Staates führten.25 Inwieweit diese krisenbehaftete Entstehungszeit Einfluss auf
20
Dazu Fraenkel (Fn. 6), S. 171; dort auch zu weiteren Lehrern Neumanns (a.a.O., S. 170).
21
Fraenkel (Fn. 6), S. 171.
22
S. Fraenkel (Fn. 6), S. 171. Wohl das Seminar „Rechtsphilosophische Besprechungen (für Vorgeschrittene)“ aus dem
WS 1920/21 (Quelle: Vorlesungsverzeichnis der Univ.
Frankfurt a.M.).
23
Die Gutachten von Max Ernst Mayer und dem 1921 nach
Frankfurt berufenen Zivilrechtler Hans Otto De Boor bewerten die Arbeit mit einem „gut“. Die abschließende mündliche
Prüfung verhilft Neumann zum Gesamtprädikat „sehr gut“
(Quelle: Promotionsakte F. L. Neumann, Universitätsarchiv
Frankfurt a.M.).
24
S. hierzu nur die Einführung von Kolb, Die Weimarer
Republik, 6. Aufl. 2002, insb. S. 37 ff. Die Atmosphäre dieser Krisenzeit wird gut vermittelt durch die Aufsätze von
Troeltsch, in: Baron (Hrsg.), Spektator-Briefe: Aufsätze über
die deutsche Revolution und die Weltpolitik 1918/22, 1924,
sowie die politischen u. justizkritischen Glossen Tucholskys
(gut zugänglich über die Sammlungen „Politische Justiz“ u.
„Politische Texte“ [jew. mehrere Aufl.]).
25
Auch in Gestalt eines Vertrauensverlusts in die damals
häufig „politische“ Justiz. S. hierzu Siemens, in: Föllmer/Graf
(Hrsg.), Die „Krise“ der Weimarer Republik. Zur Kritik eines
Deutungsmusters, 2005, S. 139-163.
die Inhalte von Neumanns Frankfurter Doktorarbeit genommen hat, soll im folgenden Abschnitt, der sich mit dem Programm der Arbeit beschäftigt, näher untersucht werden.
III. Das Programm der Doktorarbeit von 1923
1. Der propädeutische Charakter der Arbeit
Wer sich von Neumanns Arbeit erhellende Einsichten in das
soziologische „Verhältnis von Staat und Strafe“ erhofft, dem
„eigentliche(n), unerschöpfliche(n) und völlig unausgeschöpfte(n) Problem“ dieses Verhältnisses – wie es auf der
ersten Seite heißt26 – , wird trotz anfänglicher Verheißungen
im Titel und im Vorwort enttäuscht. Der junge Autor ist
nämlich der Meinung, dass ein solches Unterfangen „den
Rahmen einer Dissertation sprengen“ würde und möchte es
daher einer späteren Untersuchung vorbehalten. Stattdessen
konzentriert sich Franz Neumann auf die rechtsphilosophische Untersuchung – und das heißt für ihn als Neukantianer
vor allem und zu allererst – eine erkenntnisund wissenschaftstheoretische „Einleitung“ zum Verhältnis von Staat
und Strafe.27
2. Die erkenntnisund wissenschaftstheoretischen Grundlagen der Arbeit
Ein Hauptinteresse der erkenntnisund wissenschaftstheoretischen Ausführungen ist der Wissenschaftscharakter der juristischen Disziplinen Rechtssoziologie, Rechtphilosophie und
Rechtsdogmatik.28
a) Der Wissenschaftscharakter der juristischen Disziplinen
aa) Rechtssoziologie als Wissenschaft
Die umfangreichsten wissenschaftstheoretischen Ausführungen Neumanns beschäftigen sich mit der Frage nach dem
Wissenschaftswert der Rechtssoziologie.29 Er beruft sich
hierbei zunächst auf Max Weber und konzipiert die Rechtssoziologie als eine „rein explikative Wissenschaft“, die „wertfrei“ ist und „soziale Phänomene deutend verstehen will“.30
26
S. Titel der Arbeit, auch „Grundlegung“ (Neumann [Fn. 4],
S. 10).
28
Die erkenntnis- u. wissenschaftstheoretischen Ausführungen Neumanns sind über die Arbeit verstreut, sollen aber
trotzdem in einem argumentativen Zusammenhang dargestellt
werden (zur Wissenschaftstheorie s. insb. den Abschnitt „Zur
Methode der Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie“ [S. 12
ff.], zur Erkenntnistheorie v.a. den Abschnitt „Erkenntniskritische Grundlagen des Relativismus“ [S. 66 ff.]).
29
30
Neumann (Fn. 4), S. 16, im Anschl. an Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie, 1921. Zur soziologischen Methode Webers s. nur Raiser,
Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2007, S. 93 ff.
(102 f.). Eine weitere Referenz Neumanns ist das 1922 erschienene Werk „Soziologie als Wissenschaft“ des Frankfurter Schriftstellers u. Journalisten Siegfried Kracauer. Eine
nähere Bekanntschaft Neumanns mit Kracauer, der als Redakteur der „Frankfurter Zeitung“ zu einem der wichtigsten
27
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Das Objekt der rechtssoziologischen Betrachtung sind die
„Kulturnormen“ im Sinne Max Ernst Mayers, d.h. die „Gesamtheit derjenigen Gebote und Verbote, die als religiöse,
moralische, konventionelle, als Forderungen des Verkehrs
und Berufs an das Individuum herantreten“.31 Damit die Soziologie aber „wahre Wissenschaft“ sein kann, muss sie nach
Neumann „in der Philosophie fundiert“ sein.32 Mit diesen
Ausführungen bewegt sich Neumann in sicheren Bahnen des
südwestdeutschen Neukantianismus. Allerdings schert er
schon mit seinen weiteren Überlegungen aus dieser Tradition
aus.
Das erste Ausscheren aus dem neukantianischen Schulzusammenhang betrifft die Frage nach der „Notwendigkeit
soziologischer Einsicht“ jenseits der „psychischen Wertung“,33 d.h. nach deren Wissenschaftswert. Neumann knüpft
an dieser Stelle an die phänomenologische Methode Husserls
an.34 Dieser überzeuge uns „von der Notwendigkeit einer
sozialen Verknüpfung“ durch „immer weitere Ausklammerung von individuellen Eigentümlichkeiten“ und durch „Wesensschau“.35
Die zweite Abweichung vom traditionellen Neukantianismus betrifft die Heranziehung der ökonomischen Geschichtsauffassung des Marxismus, wonach die „ökonomischen Produktionsverhältnisse“ (sog. Unterbau oder Basis) in
einem wechselseitigen Zusammenhang mit den „geistigen
ideellen Erscheinungen“ des Rechts, der Politik etc. stehen
(sog. Überbau).36 Zwar sei der Marxismus, so Neumann,
„Metaphysik, da er keine andere Methode als richtig gelten
läßt“37, doch lasse sich die „Metaphysik bei Marx streichen“38, wodurch der Marxismus zu einer „von vielen möglichen Methoden der Soziologie“ werde.39 Neumann bestimmt
Feuilletonisten der Weimarer Republik avancierte, lässt sich
nicht belegen, liegt aber nahe, da Kracauer ein guter Bekannter von Neumanns Frankfurter Studienkollegen Leo Löwenthal war.
31
Neumann (Fn. 4), S. 21/22, unter Zitierung von Mayer,
Rechtsnormen u. Kulturnormen, 1903, S. 17.
32
33
Neumann (Fn. 4), S. 17/18.
34
Neumann (Fn. 4), S. 18 f. (ebenso der oben erwähnte Kracauer [Fn. 30], S. 56 ff.), im Anschluss an Edmund Husserl,
Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie. Erstes Buch: Allgemeine Einführung in
die reine Phänomenologie, 1913. Husserl nennt den beschriebenen Vorgang der Ausklammerung „phänomenologische
Reduktion“. Auf Einzelheiten u. Triftigkeit von Neumanns
Argumentation kann hier nicht näher eingegangen werden
(erwähnenswert immerhin Neumanns Skepsis gegenüber den
phänomenologischen Rechtsstudien von Adolf Reinach, Die
apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts, 1913).
35
36
Neumann (Fn. 4), S. 22 f., im Anschluss an Karl Marx u.
Friedrich Engels. Weitere einführende Hinweise bei Raiser
(Fn. 30), S. 50 ff. (56 f.).
37
38
39
entsprechend die Rechtssoziologie, wenn auch nach eigenen
Worten nur „vorläufig“, als „Lehre vom juristischen Ueberbau“.40
Interessant sind in diesem Zusammenhang zudem Neumanns Ausführungen zur „dialektischen Methode“ von Marx,
die er übernimmt „ebenso wie sie Karl Marx von Hegel übernommen hat“41. Franz Neumann interpretiert sie als ein „formales Apriori“ der „Konstruktion“, „Ordnung“ und „Durchdringung des empirischen Materials“.42 Durch die dialektische Methode eröffne sich der Blick auf das „positive Verständnis des Bestehenden“ und „zugleich […] das Verständnis seiner Negation, seines notwendigen Untergangs“43.
Die besondere Bedeutung einer wissenschaftlichen
Rechtssoziologie, d.h. einer Soziologie, die mehr sein will als
ein „Gemisch von Psychologie, Geschichte, Statistik, Biologie u.s.w.“44, zeigt sich nach Neumann in zwei Dingen: Erstens in ihrer Funktion als „Hilfswissenschaft“ der Rechtsdogmatik,45 indem sie diese bei der Feststellung der „Tatsachen […] des wirtschaftlichen, sozialen und politischen Lebens“ unterstützt und auf „Wechselwirkungen“ zwischen
„Rechtsinstituten“ und „sozialem Leben“ hinweist.46 Zweitens in der Bedeutung der Rechtssoziologie als „Wissenschaft
eigener Art“47 – als „Lehre vom juristischen Ueberbau“
(s. oben).48
bb) Rechtsphilosophie als Wissenschaft
Der Wissenschaftscharakter der Rechtsphilosophie ist hingegen nach Neumann durch eine Doppelstellung geprägt, die
sich sowohl einem stofflichen als auch einem methodischen
Gegensatz verdankt.49
Die Rechtsphilosophie ist zum einen – methodisch gesehen – die Lehre von den Rechtsbegriffen („Rechtsbegriffsleh-
40
Neumann (Fn. 4), S. 30; Neumann verweist hier insb. auf
den österr. Sozialisten Max Adler.
42
Neumann (Fn. 4), S. 30. An dieser Stelle deutet sich der
Versuch einer Verbindung des neukantianischen Kritizismus
mit dem Marxismus an, die in Neumanns Zeit durchaus versucht wurde, dem aber hier leider nicht weiter nachgegangen
werden kann. Entsprechende Ansätze eines „kritischen Marxismus“ finden sich bei Max Adler und Karl Korsch. Dazu
nur Röd, Dialektische Philosophie der Neuzeit, Bd. 2, 1974,
S. 117 ff.
43
44
Neumann (Fn. 4), S. 19, ähnl. schon S. 11.
45
46
Neumann (Fn. 4), S. 20 ff., insb. mit Verweis auf die
rechtssoziologischen Arbeiten von Sinzheimer u. des österr.
Sozialisten Karl Renner, Die Soziale Funktion der Rechtsinstitute, 1904.
47
Neumann (Fn. 4), S. 22 ff., unter Hinweis auf Kantorowicz,
Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911.
48
Neumann (Fn. 4), S. 25. Eine besondere Rolle innerhalb
des politischen u. juristischen Überbaus spielen die Ideologien (vgl. Neumann [Fn. 4], S. 26 f.).
49
41
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Sascha Ziemann
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re“ oder auch „Rechtserkenntnistheorie“50). Ihre Methode ist
die „kritische oder transzendentale Methode“51. Aufgabe der
Rechtsbegriffslehre ist die Klärung der begrifflichen Beziehungen von rechtlichen Begriffen wie beispielsweise Recht,
Staat und Strafe.52
Die Rechtsphilosophie ist zum anderen – wenn man sie
stofflich, d.h. von ihrem Gegenstand aus betrachtet – die
Lehre von den Rechtsideen oder Rechtswerten („Rechtswertlehre bzw. Rechtsideenlehre“53). Anders als „vor allem Kant
und die Neukantianer“54 weist Neumann der Rechtswertlehre
nicht die kritische oder transzendentale Methode zu, sondern
die „Methode der Geschichtsphilosophie“55, womit Neumann
die Frage nach dem „Sinn“ der Geschichte meint.56 Als
Rechtswertlehre hat sie die Aufgabe, dem Recht den Prozess
zu machen, d.h. zu untersuchen, „ob der Inhalt der Rechtssätze den von der Rechtsidee gestellten Anforderungen entspricht oder nicht.“57 Als Objekt der rechtsphilosophischen
50
52
Neumann (Fn. 4), S. 11. Bei seinen rechtsbegrifflichen
Ausführungen zum Verhältnis von Recht, Staat und Strafe
folgt Neumann „in allen Punkten […] den Ergebnissen der
Kelsenschen Forschung“ (Neumann [Fn. 4], S. 32). Dagegen
fordert Neumann zusätzlich eine Antwort zur Frage nach der
Rechtsidee (s. dazu Fn. 59). Zum Verhältnis zu Kelsen s.
Paulson (Fn. 6), S. 116 ff.
53
Neumann (Fn. 4), S. 11. Die Begriffe „Idee“ und „Wert“
werden von Neumann in der Regel synonym verwendet.
Dieser uneinheitliche Sprachgebrauch findet sich auch schon
bei Radbruch (s. dessen Grundzüge [Fn. 2]: Frage nach dem
Zweck des Rechts gleichbedeutend mit der Frage „nach seinem Wert, seinem Sinn, seiner Idee, seiner Richtigkeit, seiner
Gerechtigkeit“ [a.a.O.], S. 82).
54
Neumann (Fn. 4), S. 12. Neumann beruft sich hier auf seinen Doktorvater Max Ernst Mayer, von dessen Strafrechtslehrbuch er die „entscheidende methodologische Anregung
erhalten“ habe (a.a.O., S. 13). Neumann nennt insb. die von
Mayer im Rahmen der Behandlung der Straftheorien vorgenommene Unterscheidung zwischen juristischen, kriminalpolitischen u. rechtsphilosophischen Problemen (s. Mayer, Der
allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Lehrbuch, 1. Aufl.
1915, S. 421). Als weitere Vertreter dieses methodischen
Ansatzes werden Gamschei A. Wielikowski u. Fritz Münch
genannt (a.a.O., S. 14 f.; vgl. Wielikowski, Die Neukantianer
in der Rechtsphilosophie, 1914; Münch, in: Beiträge zur
Philosophie des dt. Idealismus, Bd. 1, 1918/19, S. 95-143).
55
Neumann (Fn. 4), S. 13, 15.
56
Es ist an dieser Stelle nicht klar, ob Neumann eine neukantianische oder eine marxistische Geschichtsphilosophie vertritt. Aus den späteren erkenntniskritischen Ausführungen
zum Wert/Wirklichkeit-Dualismus u. zur Wertbeziehung
(S. 66 ff.) lässt sich eine neukantianische Lesart vermuten.
Zum Sinnbegriff s. Fn. 81.
57
Neumann (Fn. 4), S. 68; Hervorh. im Orig. unterstrichen.
Betrachtung kommen abermals die „Kulturnormen“ in Betracht.58
cc) Rechtswissenschaft bzw. Rechtsdogmatik als Wissenschaft
Die Rechtswissenschaft bzw. die Rechtsdogmatik hat für
Neumann ebenfalls eine Doppelstellung, die sich aus zwei
unterschiedlichen Perspektiven auf das Recht ergibt.59 Aus
einer immanenten Perspektive ist Rechtswissenschaft einerseits Norm- bzw. Sollenswissenschaft im Sinne Simmels und
Kelsens60. Betrachtet man sie andererseits aus einer transzendenten Perspektive, so ist sie nach Neumann eine empirische
Kulturwissenschaft im Sinne Rickerts.61
b) Der Dualismus von Wert und Wirklichkeit
Neumanns erkenntnistheoretische Ausführungen orientieren
sich maßgeblich an den Arbeiten des neukantianischen
Rechtsphilosophen Emil Lask.62 Grundlegend ist zunächst der
typisch neukantianische Dualismus von sinnlich seiender
Wirklichkeit und nicht-sinnlich seienden, geltendem Wert.63
Erkenntnistheoretisches Fundament dieses Dualismus ist der
von den Neukantianern in Weiterentwicklung der Kantischen
Erkenntnis- und Wissenschaftstheorie erbrachte Nachweis,
51
58
Neumann (Fn. 4), S. 68, unter Zitierung von Mayer,
Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, S. 17.
59
Neumann (Fn. 4), S. 67 f., im Anschluss an Lasks u. Radbruchs dualistische Betrachtungsweise von Rechtswissenschaft als Rechtsdogmatik einerseits und Sozialtheorie des
Rechts andererseits (vgl. etwa Radbruch [Fn. 2], S. 185). In
Abgrenzung dazu vertritt Kelsen eine monistische Betrachtungsweise von Rechtswissenschaft als Normwissenschaft
(s. Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- u. als Kulturwissenschaft, 1916; Klecatsky u.a. [Hrsg.], Die Wiener
Rechtstheoretische Schule, 1968, Bd. 1, S. 37-93).
60
Neumann (Fn. 4), S. 32, im Anschluss an Georg Simmel.
Zum Verhältnis Neumanns zu Kelsen s. Paulson (Fn. 6),
S. 119 f.
61
Neumann (Fn. 4), S. 71, 68 in Übereinstimmung mit der
Lehre des südwestdeutschen Neukantianismus (Rickert, Lask,
Radbruch u. Mayer). Weitere Hinweise bei U. Neumann, in:
Paulson/Stolleis (Hrsg.), Hans Kelsen. Staatsrechtslehrer und
Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, 2005, S. 35-55 (41
ff.).
62
Neumann (Fn. 4), S. 66 ff. Lask hat eine Sonderstellung
innerhalb des Schulzusammenhangs des südwestdeutschen
Neukantianismus, die ihn in einigen Punkten von den Lehren
sowie der Terminologie der Schulhäupter Windelband u.
Rickert abweichen lässt (vgl. Flach, in: ders./Holzhey
[Hrsg.], Erkenntnistheorie und Logik im Neukantianismus,
1979, S. 34-61 [49 ff.]). Daneben hatte Lask über seine
„Rechtsphilosophie“ (Lask, in: Windelband [Hrsg.], Die
Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahrhunderts, Festschrift für Kuno Fischer, 1905) großen Einfluss auf die juristische Rechtsphilosophie, insb. auf Radbruch (s. Sprenger,
in: Alexy u.a. [Hrsg.], Neukantianismus und Rechtsphilosophie, 2002, S. 157-177 [163 ff.] u. Mohr, a.a.O., S. 111-125).
63
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dass sich wissenschaftliche Erkenntnis nicht auf sinnliche
Naturerkenntnis beschränken lässt, sondern dass es solche
Erkenntnisse auch im Bereich des Nicht-Sinnlichen, wie z.B.
innerhalb des kulturellen Lebens, geben kann.64 Entsprechend
unterscheiden die Neukantianer zwischen Naturwissenschaften und Kulturwissenschaften.65
c) Die Wertbeziehung als Garant objektiver Erkenntnis
Die Objektivität von Erkenntnis innerhalb der Kulturwissenschaften wird durch die sog. „Wertbeziehung“ hergestellt.66
Die Wertbeziehung begründet – so Franz Neumann – eine
„logische Zurechnung eines Wertes zur Wirklichkeit“ und
sichert damit deren Objektivität, „ohne selbst zur Richtigkeit
oder Unrichtigkeit der Werte Stellung zu nehmen“.67
3. Der rechtsphilosophische Relativismus
Im Anschluss an seine erkenntnisund wissenschaftstheoretische Grundlegung widmet sich Neumann dem eigentlichen
Thema seiner Arbeit – dem rechtsphilosophischen Relativismus.68
a) Das Begründungsprogramm des rechtsphilosophischen
Relativismus
aa) Wertung versus Wert
Zur Vermeidung von Missverständnissen ist zunächst auf
eine wichtige Unterscheidung Neumanns zwischen Wertung
(bzw. Werturteil) und Wert69 hinzuweisen. Unter „Wert“
versteht Neumann „etwas objektiv Geltendes“, das „gilt,
gleichgültig, ob er anerkannt wird oder nicht.“70 Anders dagegen die „Wertung“, die „individualistisch“71 und „psychologisch“72, d.h. beliebig ist, und daher keine objektive Geltung beanspruchen kann.
bb) Zwei Herausforderungen des Relativismus
Wie Neumann anhand des kritischen Idealismus von Kant73
und Rudolf Stammler74 zeigt, sieht sich der rechtsphilosophische Relativismus vor allem zwei Herausforderungen gegenüber, die bewältigt werden müssen:75 Eine erste Herausforderung des Relativismus ist der Formalismus, der zwar „eine
Erkenntnistheorie des Rechts“ liefert, aber keine „Auskunft
über die brennenden Fragen der Rechtsphilosophie“, der
„Frage nach der Gestaltung des Rechts“, geben kann.76 Eine
zweite Herausforderung des Relativismus ist der Materialismus, der zwar gewisse Inhalte biete, aber damit zugleich
„individualistisch“ im Sinne von beliebig und ohne „Absolutheit“ ist.77 Eine „Absolutheit inhaltlich bestimmter Rechtssätze“ wäre nur „in einem Zeitalter der Religion (möglich), in
dem der Glaube das gesamte Leben überwölbt“, was aber –
so Neumann weiter – „durch die ganze geschichtsphilosophische Situation unserer Zeit […] unmöglich ist.78
cc) Wertungsrelativismus versus Wertabsolutismus
Der rechtsphilosophische Relativismus bewältigt diese beiden
Herausforderungen durch den Nachweis eines Zusammenhangs zwischen relativer Wertung und absolutem Wert.
Ausgangspunkt ist die These, dass Wertungen, die auf
den ersten Blick subjektiv und relativ erscheinen, doch implizit mit dem Anspruch auf objektive und absolute Geltung
auftreten (hier „These der Geltungsbestimmtheit“ genannt).
Neumann beruft sich hier im Grundsatz auf die Lasksche
These der „Verklammerung“ von geltender, logischer „Form“
(d.h. Wert) und inhaltlichem, alogischem „Material“ (d.h.
Wertung).79 Neumann schreibt: „Alles Gelten ist aber ein
Gelten betreffs, ein Gelten hinsichtlich, ein Hingelten, ein
Gelten in das Material und den Inhalt.“80
In einem nächsten Schritt wird aufgezeigt, dass die Anerkennung der Geltung von Werten notwendige Bedingung der
Möglichkeit von Wertungen ist (hier als „transzendentalphilosophische These“ bezeichnet). Die Verklammerung von
Form (d.h. Wert) und Material (d.h. Wertung) erfolgt nach
64
Neumann (Fn. 4), S. 70 unter Hinweis auf Lasks „Logik
der Philosophie“ (1911). Für eine allg. Einführung in den
Südwestdeutschen Neukantianismus s. Flach (Fn. 62) sowie
Schnädelbach, Philosophie in Deutschland 1831-1933, 1983,
S. 219 ff. (insb. zur transzendentalen Wertphilosophie).
65
Programmatisch Rickert, Kulturwissenschaft u. Naturwissenschaft, 6./7. Aufl. 1926 (1. Aufl. 1899).
66
Bei Rickert fungiert die Wertbeziehung als „Prinzip der
Auswahl“, nach dem „im gegebenen Stoffe […] das Wesentliche vom Unwesentlichen“ geschieden werden kann. Vgl.
Rickert (Fn. 65), S. 35. Zur insoweit methodologischen Bedeutung der Wertbeziehung s. U. Neumann, in: Alexy
(Hrsg.), Integratives Verstehen. Zur Rechtsphilosophie Ralf
Dreiers, 2005, S. 141-157 (149 f.).
67
68
Neumann (Fn. 4), S. 76 ff. (Abschnitt „Die Darstellung der
relativistischen Lehren“).
69
70
71
72
73
Neumann (Fn. 4), S. 36 ff., Zsfg. S. 64.
Neumann (Fn. 4), S. 47 ff., Zsfg. S. 64. Insb. in Anlehnung
an Mayers Besprechung von Stammlers „Lehre vom richtigen
Rechte“ (1902) in der Kritischen Vierteljahresschrift für
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (Bd. 46 [1905], 178197).
75
In dieser Frontstellung zeigen sich deutliche Parallelen zu
Lasks „zwei Klippen“ kritischer Wertspekulation – Historismus u. Naturrecht – und deren formelle und materielle Vermischungen des Verhältnisses von Wert u. Wirklichkeit.
S. Lask (Fn. 62, 2. Aufl. 1907, S. 269-320 (283). Hierzu
Mohr (Fn. 62).
76
77
78
79
80
74
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Sascha Ziemann
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Neumann durch eine „Synthese des Sinns“81. Ausdruck dieser
Synthese ist die „Wertbeziehung“82. Durch sie werde die
„Irrationalität des Materials“ zugunsten einer „inhaltserfüllten
Wahrheitsform“ überwunden.83
Der Dualismus der relativen Geltung von Wertungen einerseits und der absoluten, d.h. universalen Geltung von
Werten andererseits ist der eigentliche Clou des relativistischen Begründungsprogramms.84
b) Neumanns Konzept eines „kritischen Relativismus“
Auf Grundlage des zuvor Gesagten weist Neumann dem
rechtsphilosophischen Relativismus zwei Aufgaben zu:85 Der
Relativismus soll zum einen die „objektiv geltenden Werte
darstellen“ und eine „Topik der Werte“ entwerfen.86 Zum
anderen soll er die „Ziele zur Verwirklichung dieser Werte“
aufzeigen und die zur Erreichung dieser Ziele dienenden
„richtigen Mittel“ erforschen.87 Franz Neumann bezeichnet
sein relativistisches Programm als „kritischen Relativismus“
und reiht sich damit in die kritisch-relativistischen Konzepte
von Radbruch und Mayer ein,88 zu denen er in einer späteren
Binnendiskussion genauer Stellung bezieht (s. unten).
81
Neumann (Fn. 4), S. 75. An anderer Stelle spricht Neumann auch – in Anlehnung an Rickert – von einem „Sollen“
(Neumann [Fn. 4], S. 72; s. hierzu die Hinweise in Fn. 84).
Der Sinnbegriff spielt eine große Rolle im neukantianischen
Begründungsprogramm (s. schon die bekannte Radbruchsche
Definition des Rechtsbegriffs als „Wirklichkeit, die den Sinn
hat, dem Rechtswerte, der Rechtsidee zu dienen“ [Radbruch,
Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1932, S. 29]). Nur angedeutet sei,
dass sich das (logische, sprachliche) Sinnkriterium insb. in
der analytischen Philosophie einer großen Beliebtheit erfreut
(s. z.B. das Begründungsprogramm der Transzendentalpragmatik von Apel u. Kuhlmann). Erwähnenswert sind zudem
Ansätze zur Aktualisierung der transzendentalen Kulturphilosophie von Rickert (z.B. Krijnen, Nachmetaphysischer Sinn,
2001 und Bohlken, Grundlagen einer interkulturellen Ethik,
2002).
82
Neumann (Fn. 4), S. 74. Zur Wertbeziehung s. schon die
Hinweise bei Fn. 67.
83
84
Auf die weitere Argumentation kann hier nicht weiter eingegangen werden, zumal diese auch bei Neumann weitgehend fehlt. Erforderlich wäre insb. die weitere (transzendentale) Rechtfertigung des „Sinns“. Windelband u. Rickert
behandeln diese Frage auch unter dem Stichwort des „Sollens“ und begründen die absolute Geltung von Werten und
Normen über die Annahme eines „Normalbewussteins“
(Windelband) bzw. eines „Bewußtseins überhaupt“ (Rickert),
„deren Grundsätze anerkannt werden müssen, sofern überhaupt irgend etwas allgemeine Geltung haben soll“ (Windelband, in: ders., Präludien, Bd. 2, 9. Aufl. 1924, S. 99-135
[122]).
85
Neumann (Fn. 4), S. 76, im Anschluss an Radbruch (Fn. 2),
S. 24 f.
86
87
88
c) Kritik und Verteidigung des „kritischen Relativismus“
Nachdem Neumann die „Unmöglichkeit des idealistischen
Standpunkts“89 der Lehren von Kant und Stammler ausgewiesen hat (s. oben), wendet er sich im Weiteren der Diskussion
mit konkurrierenden relativistischen Konzepten zu. Hierbei
beschäftigt er sich zunächst mit „naiven“90 und „geschichtsphilosophischen“91 Relativismus-Konzepten, die er aber in
dem einen Fall als philosophisch „unkritisch“92 und bloß
„induktiv“93, in dem anderen Fall als zu historisch und zu
wenig „systematisch“94 ablehnt.
Anschließend verteidigt Neumann den kritischen Relativismus gegen Kritik an den „methodischen Grundlagen“ und
dem „inhaltliche(n) Problem“95. In methodischer Hinsicht
setzt sich Neumann vor allem mit der Kritik Hans Kelsens
auseinander. Kelsen wendet sich zum einen gegen die wissenschaftstheoretische Einordnung der Rechtswissenschaft
als Kulturwissenschaft.96 Neumann begegnet diesem Einwand mit der methodischen Unterscheidung zwischen immanenter und transzendenter Betrachtung, die die Rechtswissenschaft sowohl als Norm- als auch Kulturwissenschaft ansieht.97 Ein weiterer Einwand von Kelsen behauptet die Ununterscheidbarkeit von Wertung und Wertbeziehung sowie
von wertendem und wertbeziehendem Verfahren.98
Zum Abschluss bezieht Neumann Stellung zu konkurrierenden Entwürfen eines kritischen Relativismus in Gestalt
des „skeptischen Relativismus“ von Radbruch und des „positiven Relativismus“ von Mayer.99 Gegenüber Radbruch wird
der Vorwurf erhoben, dass dieser mit seiner These der Unerkennbarkeit höchster Rechtszwecke den „psychologischen
Drang des Philosophen nach bestimmten eindeutigen Erkenntnissen“ verkenne.100 An Mayer kritisiert Neumann vor
allem dessen „Humanitätsidee“, die zwar wegen ihrer Formalität „gewiss überrelativ“ ist, aber gerade damit „praktisch
bedeutungslos“ sei.101
89
So die in der „Disposition“ der Arbeit (S. 3) aufgeführte
Überschrift von Neumanns „Zusammenfassung“ zum Dritten
Hauptteil (fehlt im Haupttext).
90
Neumann (Fn. 4), S. 77 ff.; gegen Georg Jellinek, Kantorowicz, aber auch gegen Weber.
91
Neumann (Fn. 4), S. 80 ff.: vor allem gegen Ferdinand
Lassalle.
92
Neumann (Fn. 4), S. 78, gegen Jellinek u. Kantorowicz.
93
Neumann (Fn. 4), S. 79, gegen Webers Lehre vom Idealtypus.
94
Neumann (Fn. 4), S. 82, gegen Lassalle.
95
96
Vor allem: Kelsen (Fn. 59).
97
Neumann (Fn. 4), S. 91 f. gegen Kelsen.
98
So schon der Vorwurf Kelsens gegenüber Radbruch. Dazu
insb. U. Neumann (Fn. 61), S. 45 ff.
99
Neumann (Fn. 4), S. 98 ff. (gegen Radbruch), 101 ff. (gegen Mayer).
100
Neumann (Fn. 4), S. 101, so schon S. 67, im Anschluss an
Mayer (Fn. 2), S. 68.
101
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4. Die rechtsphilosophische Parteienlehre
Im Schlussteil der Arbeit widmet sich Franz Neumann der
Ausarbeitung einer rechtsphilosophischen Parteienlehre. Diese bildet sozusagen die Durchführung der zuvor bestimmten
wissenschaftlichen Aufgabe der Rechtsphilosophie als
Rechtswertlehre. Wir erinnern uns: als Rechtswertlehre sollte
die Rechtsphilosophie eine Topik und Systematik der Werte
entwerfen.102 Objekt dieser Forschung sollten die politischen
Parteien sein, da sie nach Neumann der „Inhalt des Staates
(sind und waren), soweit er politisch in die Erscheinung
tritt“103. Neumann erhofft sich von einer solchen Parteienlehre aufschlussreiche Erkenntnisse über den „Rhythmus des
Kampfes der Parteien für und gegen den Staat und damit
auch für und gegen die Strafe“.104
a) Der Wertdualismus von Personalismus und Transpersonalismus
Bei der Untersuchung der Parteiauffassungen finden sich – so
Neumann – „immer wieder die gleichen Motive im philosophischen Leben“105: die „Antinomie“ von „Individuum und
Gesellschaft“.106 Im Anschluss an Lask bezeichnet Neumann
dies auch als Dualismus der Werte „Personalismus“ und
„Transpersonalismus“.107 Beim Personalismus sei das „Individuum Endzweck“ und die Gemeinschaft stehe „im Dienste
der Person“; beim Transpersonalismus hingegen besitze „die
Gemeinschaft einen originären, nicht weiter ableitbaren
Wert“.108
Auf die politischen Parteiauffassungen bezogen, hat dies
für Neumann folgende Konsequenzen: Unter den Transpersonalismus fallen nach Neumann die Wertsysteme Konservatismus und Sozialismus,109 unter den Personalismus die Wert-
systeme Liberalismus und Demokratie.110 Im Hinblick auf
das Verhältnis von Staat und Strafe kommt Neumann zu dem
Ergebnis, dass die relativen Straftheorien Ausdruck des Personalismus und die absoluten Vergeltungstheorien Ausdruck
des Transpersonalismus seien.111
b) Die grundsätzliche Unauflösbarkeit des Wertdualismus
Neumann sieht den Gegensatz von Personalismus und Transpersonalismus als im Grundsatz „unauflösbar“ an.112 Die
Spannung zwischen Individuum und Gesellschaft könne hier
„nur gelöst werden durch ein klares Bekenntnis zum einen
oder anderen“.113
c) Die „Sehnsucht nach Synthese“ des Wertdualismus
Trotz der grundsätzlichen Unauflösbarkeit des Wertdualismus von Personalismus und Transpersonalismus liege eine
„Sehnsucht nach Synthese“ „in der Tendenz der Zeit“.114 Als
hoffnungsvolle Belege einer Synthese wertet Neumann das
Bestehen personaler Tendenzen in typisch transpersonalen
Wertsystemen115 sowie transpersonaler Tendenzen in eigentlich personalen Wertsystemen116.
Diese vermittelnden Tendenzen wird man allerdings nicht
als Widerlegungen der methodischen Unauflösbarkeit des
Gegensatzes von Personalismus und Transpersonalismus
interpretieren können. Einen Hinweis zur Auflösung gibt
Neumanns dialektische Betrachtungsweise, wonach Individuum und Gesellschaft zwar „ihre Synthese in einem anders
qualifizierten Gemeinwesen“ finden, das „immer breitere
Gruppen umfasst, Fürst, Stände, Bürgertum und schliesslich
auch das Proletariat“,117 diese aber zugleich „sofort wieder
den Keim der Auflösung in sich trägt.“118 Die Hoffnung auf
102
S. oben bei Fn. 53.
104
Eine wiederkehrende Formulierung, s. z.B Neumann
(Fn. 4), S. 10, 18/19 (Zitat S. 29).
105
Neumann (Fn. 4), S. 34. So schon Lassalle, Das System
der erworbenen Rechte, 1861, wobei Neumann das Fehlen
eines systematischen Erkenntnisinteresses moniert (a.a.O.,
S. 80 ff.).
106
107
Im Anschluss an Lask (Fn. 75) u. Mayer (Fn. 2), S. 70 ff.
und gegen Radbruchs Trialismus (Fn. 2, S. 95). Neumann
wirft Radbruch zudem Inkonsistenzen in seiner triadischen
Parteienlehre vor (s. Neumann [Fn. 4], S. 98 ff., insb. 100 f.,
im Anschl. an Mayer, aaO., S. 70 f.). Die Auseinandersetzung mit Radbruchs Parteienlehre kann hier nicht im Einzelnen behandelt werden (s. hierzu Dreier, ARSP 85 [1999],
497-509; U. Neumann [Fn. 66], S. 153 sowie die Arbeit von
Wiegand, Unrichtiges Recht: Gustav Radbruchs rechtsphilosophische Parteienlehre, 2004).
108
109
Neumann (Fn. 4), S. 106. Neumanns Transpersonalismus
ist nicht zu verwechseln mit Radbruchs Transpersonalismus
als Ausdruck von Werk- bzw. Kulturwerten (nach Radbruchs
System wäre wohl der Überindividualismus gemeint).
103
110
Neumann (Fn. 4), S. 106. Als inhaltliche Forderung findet
sich bei Neumann z.B. die Ablehnung der Todesstrafe
(a.a.O., S. 9 Fn. 9).
112
Neumann (Fn. 4), S. 34, ähnl. S. 106. S. auch die Kritik
von Neumann an Mayers Versuch einer Synthese in der Idee
der „Humanität“ (a.a.O., S. 103 f.).
113
114
Neumann (Fn. 4), S. 108. Der Synthesegedanke ist zentraler Antrieb der Neukantianer. Bei Windelband und Rickert
äußert sich deren Suche nach dem „Sinn des Lebens“ (lesenswert Krijnen, in: ders./Orth [Hrsg.], Sinn, Geltung, Wert.
Neukantianische Motive in der modernen Kulturphilosophie,
1998, S. 11-34).
115
Neumann (Fn. 4), S. 108 f., am Beispiel von antiklerikalistischen Tendenzen innerhalb des Katholizismus und
Forderungen nach wirtschaftlicher Selbstverwaltung im Sozialismus.
116
Neumann (Fn. 4), S. 108, am Beispiel der Einführung
einer einheitlichen Bekenntnisformel im preußischen Protestantismus.
117
118
111
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einen Ausgleich wäre hiernach nur geschichtsphilosophisch
begründet, aber nicht erkenntnistheoretisch einlösbar.119
5. Theoretische und praktische Dimension des Relativismus
Der Anspruch des „kritischen Relativismus“, trotz der Relativität inhaltlicher Wertungen an objektiv gültigen Werten
festzuhalten, ist typisch neukantianisch120 und hat eine theoretische und praktische Dimension.121 Die theoretische Dimension liegt in der erkenntniskritischen Grundlegung des
Relativismus; die praktische Dimension betrifft dessen Beitrag zur inhaltlichen Bestimmung des Rechts. Der inhaltliche
Beitrag der Relativismus ist – so Neumann – Aufgabe der
„Rechtspolitik in einem demokratischen Staat“.122 Neumanns
Relativismus wird so zur Voraussetzung von Demokratie.123
IV. Einige abschließende Gedanken
Zum Abschluss noch einmal einige Grundgedanken der
Frankfurter Doktorarbeit von Franz Neumann.
Ein zentrales Motiv von Neumanns Arbeit ist die rechtssoziologische Forschung. Auch wenn Neumann in seiner
Arbeit nur den methodischen „Grundstein“ für eine spätere,
größere Arbeit legen wollte, war ihm das „soziologische
Problem“ schon 1923 das „eigentliche, unerschöpfliche und
völlig unausgeschöpfte Problem“.124 Dass er dabei „methodisch“ auf die ökonomische Geschichtsauffassung des Marxismus und auf die Phänomenologie zurückgreifen möchte,
ist Ausdruck eines offenen Wissenschaftsverständnisses und
nicht untypisch für Neumanns Zeit. Allerdings ist Neumanns
Doktorarbeit aufgrund ihres propädeutischen Charakters von
Erkenntnis- und Wissenschaftstheorie gleichwohl eine typische neukantianische Arbeit.125
Politisch tendiert Neumann mehr zum sozialdemokratischen Reformismus als zum marxistischen Revolutionis-
mus.126 Dies zeigt sich zunächst deutlich in der Ablehnung
des Marxismus als „Methode des Handelns“.127 Der Marxismus kommt allenfalls als „Methode der Erkenntnis“ in Betracht – und auch dann nur, solange er „brauchbar“ ist und
wir „die Metaphysik bei Marx“ streichen.128 Die Nähe zum
Reformismus hingegen zeigt sich durch den wiederholt geäußerten Willen zur „Gestaltung des Rechts“, die für Neumann
die „brennende Frag(e) der Rechtsphilosophie“ bildet.129
Diesem Zweck dient auch der rechtsphilosophische Relativismus – als „wissenschaftliche Vorarbeit zur Rechtspolitik“130 in einem „demokratischen Staat“. Den Untertitel eines
Werkes von Lassalle zitierend, dient der Relativismus sogar
der „Versöhnung des positiven Rechts und der Rechtsphilosophie“.131 Ein Ziel, dessen Erreichung gerade in Zeiten der
Krise von existentieller Bedeutung sein kann, wie Franz
Neumann zu einem späteren Zeitpunkt am eigenen Leib erfahren sollte.
119
Dieses geschichtsphilosophische Vertrauen in die Dialektik sollte sich auch in den letzten Jahren der Weimarer Republik nicht ändern. Ein Schicksal, das – wie Neumann 1933
selbstkritisch bemerkt – „sowohl unvermeidlich wie selbstverschuldet“ war (s. Neumann, in: Söllner [Hrsg.], Wirtschaft, Staat, Demokratie, Aufsätze 1930-1954, 1978, S.103123 [104]).
120
Eine ähnl. Konzeption vertritt Radbruch. Hierzu nur Saliger, ARSP 2007, 236-251 (244). Zu Unterschieden s. die
Hinweise bei Fn. 100.
121
Am Beispiel Radbruchs jüngst Saliger, ARSP 2007, 244.
122
123
Ebenso Kelsen, Vom Wesen u. Wert der Demokratie,
1920, wieder abgedruckt in: Jestaedt/Lepsius (Hrsg.), Hans
Kelsen. Verteidigung der Demokratie: Abhandlungen zur
Demokratietheorie, 2006, S. 1-32 (31).
124
125
Neumanns Arbeit zeigt eine für eine Doktorarbeit ungewöhnlich umfangreiche Literaturauswertung (lobend hervorgehoben im Erstgutachten von Mayer, s. Promotionsakte
F. L. Neumann [Fn. 23]).
126
Diese Positionierung erscheint Neumann auch in seinem
Spätwerk als vorzugswürdig (jedenfalls jenseits des NSStaats). So votiert er bei einer Untersuchung von vier Formen
des Marxismus für einen „sozial-reformerischen Marxismus“.
Vgl. Neumann, in: IWK. Internationale wissenschaftliche
Korrespondenz zur Geschichte der deutschen Arbeiterbewegung, Jg. 25 (1989), S. 508-512. Weitere Hinweise bei Buchstein, in: Iser/Strecker (Fn. 6), S. 179-199.
127
Neumann (Fn. 4), S. 25. Zu den Folgen für das NeumannBild s. Rückert (Fn. 6), S. 455 f.
128
129
130
131
Neumann (Fn. 4), S. 65; zu Lassalle (Fn. 107).
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370
Gedanken zum Tatbestand der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB)
Von RiLG Dr. Jörg Ziethen, Frankfurt a.M.
Vorrede
Es ist hier nicht der Raum, das weitgesteckte Wirkungsfeld
des Jubilars zu durchmessen. Dass sein Augenmerk auch und
vor allem der straftatbestandlichen Dogmatik gilt, ist nicht
nur seinen Schülern im besten Sinne bekannt, sondern durch
seine namhafte Kommentierungsarbeit, insbesondere auf dem
Gebiet der Tötungsdelikte, manifest. Allein die Bescheidenheit des Jubilars verbietet das weitschweifige Lob des Werks,
gar des Meisters. Daher beschränkt sich dieser Beitrag auf
das, was dem Jubilar gefallen mag: den Einwurf, die Skizze,
den Gedanken, der zum Weiterspinnen – wenn nicht taugen,
so doch – reizen kann.
I. Wie in der von Neumann betreuten Dissertation des Verfassers (Ziethen, Grundlagen probabilistischer Zurechnung
im Strafrecht, 2004) näher ausgeführt, haben die Tötungsdelikte für die Entwicklung der in der heutigen Strafrechtsdogmatik vorherrschenden Kausallehre eine Schlüsselrolle eingenommen. Während die Kommentatoren der Carolina das
Vorliegen eines Tötungsdelikts primär anhand der Tathandlung und der Frage beurteilten, ob die durch sie hervorgerufene Verletzung gefährlich, lebensbedrohlich oder sicher
tödlich sei, ist bereits bei Feuerbach der Tatbestand der Tötung von der Verletzungshandlung auf das Initiieren einer
tödlichen Kausalkette abstrahiert, wenn auch seine Begriffsformel der „Beraubung des Lebens“ noch von der Vorstellung eines raumzeitlichen Nahgeschehens zeugt. Die Kausallehren des 19. Jahrhunderts – allen voran die Lehre von der
Condicio sine qua non – treiben diese Abstraktion schließlich
so weit voran, dass Töten im Rechtssinne das bloße Verursachen des Todes ist, wobei jede Verkürzung der Lebenszeit
genügen soll.
Die Deutung des Tötens als Verursachen einer Lebenszeitverkürzung konzipiert das Delikt vom Taterfolg her. Diese Betrachtungsweise, die sich auch für andere Rechtgüter
(etwa die körperliche Unversehrtheit) als fruchtbar erwiesen
hat, hat letztlich zur Ausprägung der Deliktskategorie des
Erfolgsdelikts geführt. Dessen Paradigma ist allerdings der
Tatbestand der Tötung (§ 212 StGB) geblieben. Nicht zuletzt
im akademischen Lehrbetrieb wird dies deutlich: Kaum ein
Erstsemester, das die Figuren kumulativer und überholender
Kausalität nicht am Beispiel von Giftmischern und erbversessenen Neffen erlernt.
Kehrseite der konzeptionellen Orientierung auf den Taterfolg ist die raumzeitliche Entgrenzung des Tatgeschehens. Im
Lichte der Kausaldogmatik ist es grundsätzlich unerheblich,
über wie viele Glieder sich die Kausalkette erstreckt. Das
allgemeine Problem der Distanzierung von Tathandlung und
-erfolg besteht dabei darin, dass die zunehmende Länge der
Kausalkette eine zunehmende Zahl von Anknüpfungspunkten
für das Risiko steigernde Interventionen von Dritter Hand
schafft.
Die sachlogisch nächstliegende Reaktion der Zurechnungsdogmatik auf dieses Problem besteht darin, aus der
Kausalkette einen für die Zurechnung konstitutiven Strang zu
isolieren, wobei gilt: Je kürzer dieser Strang gewählt ist,
desto besser ist er gegen die Einflussnahme von außen abgeschirmt.
Für den Tatbestand der Tötung auf Verlangen besteht ein
besonderes Interesse an der vorgenannten Verdichtung des
zurechnungserheblichen Verhaltens. Dieses liegt darin begründet, dass das Delikt von einer Mehr-PersonenKonstellation ausgeht. Das Tötungsgeschehen wird demnach
von (mindestens) zwei Akteuren bestimmt, die voraussetzungsgemäß beide kausalen Einfluss auf den Erfolg genommen haben: der Todeswillige durch das Schaffen des Tatentschlusses beim Anderen; der Andere durch das Töten des
Todeswilligen. Wenn der Todeswillige und der Andere bei
letzterem überdies arbeitsteilig vorgehen, dann kann hieraus
eine zusätzliche Komplikation durch das Überformen und
Verschmelzen von Wirkbeiträgen hervorgehen.
Angesichts dieser Problemkonstellation ist Neumann bereits frühzeitig für ein radikal klares Abgrenzungskriterium
eingetreten: dasjenige der Herrschaft über den entscheidenden Augenblick. Der Sache nach handelt es sich hierbei um
eine tatbestandsspezifische Modifikation der Tatherrschaftslehre, nach welcher allgemein derjenige als Täter gelten soll,
der das zum Erfolg führende Geschehen „in den Händen
hält“. Die tatbestandsspezifische Modifikation besteht darin,
dass es angesichts der Mehrheit der Tatbeiträge darauf ankommen soll, wer – bildlich gesprochen – den alles entscheidenden Handschlag tätigt. Jüngst hat Kargl im einhundertsten
Band der Schriftenreihe des Frankfurter Instituts (Jenseits des
rechtsstaatlichen Strafrechts, 2007) diesen Gedanken in das
kausalistische Idiom übertragen: Es soll „auf den Moment, in
dem endgültig eine irreversible Kausalkette in Gang gesetzt
wird“ ankommen, auf die Alleinherrschaft über den „point of
no return“.
Man wird sagen können, dass mit eben dieser Figur des
„point of no return“ die eingangs beschriebene Reduktion der
Tathandlung auf die – auch verbale – Spitze getrieben ist: Die
Täterschaft beschränkt sich auf die Herrschaft über einen
einzelnen Zeitpunkt.
II. Mir erscheint die vorgenannte Reduktion der Tatherrschaft grundsätzlich erörterungswürdig, und zwar aus tatsächlichen wie normativen Gründen:
In tatsächlicher Hinsicht ist zweifelhaft, ob alle Tötungshandlungen einer solchen „Punktualisierung“ zugänglich
sind. Häufig – und bei Tötungshandlungen nach § 216 StGB
wohl auch häufiger – vollzieht sich das Tötungsgeschehen
zeitlich zerdehnt. Beim Setzen einer Giftspritze, beim Schlucken von Tabletten, beim Abstellen einer Beatmungsmaschine ist das Überschreiten des „point of no return“ nicht immer
präzise greifbar. Der Übergang zum Sterben vollzieht sich
hier in Zwischenschritten, die ggf. äußerlich zwar an bestimmten Zustandsveränderungen (exemplarisch: Bewusstseinsverlust, Aussetzen der Herz-Kreislauf-Tätigkeit, Hirntod) ablesbar sind. Wann genau die Kausalkette die irreversible Wendung genommen hat, wird jedoch häufig auch dem
Sachverständigen verborgen bleiben.
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371
Jörg Ziethen
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Dem Merkmal dürfte daher wohl weniger ein deskriptiver
als vielmehr ein normativer Sinn beizumessen sein. Die tatbestandstypische Charakteristik des § 216 StGB liegt nicht in
der besonderen Scharfkantigkeit des äußeren Geschehens
begründet. Es ist der Willenstatbestand, den die Norm in den
Vordergrund stellt. Sie fordert, dass der Todeswillige den
Anderen durch sein „ausdrückliches und ernsthaftes Verlangen“ zur Tat „bestimmt“ hat. Damit dürfte nicht nur eine
innere Übereinstimmung zu Beginn der Willensbildung gemeint sein. Vielmehr kommt dem Verlangen des Todeswilligen ein konstitutives normatives Gewicht zu.
Nach der insbesondere von Neumann vertretenen Ansicht
ist die Privilegierungswirkung des § 216 StGB auf den Verzicht des Rechtsgutinhabers zurückzuführen. Das Unrecht der
Tat beschränkt sich demnach auf die Verletzung eines bloß
abstrakten kollektiven Rechtsguts, nämlich der Tabuisierung
von (Fremd-) Tötungshandlungen, nicht aber auf die Verletzung des individuellen Lebensrechts des Todeswilligen. Diese Sichtweise gründet auf dem Gedanken der Autonomie des
Einzelnen. Zu Recht ist daher mit der von Neumann vertretenen Ansicht die Ernsthaftigkeit des Todeswillens nicht am
Fehlen von Zurechnungsdefekten – etwa im Sinne der §§ 20,
35 StGB – festzumachen, sondern – wie sonst bei der rechtfertigenden Einwilligung – an der Mangelfreiheit der Willensbildung und -äußerung.
Nimmt man den vorgenannten Gedanken ernst, so wird
man daher vom Anderen zu verlangen haben, dass er sich
nicht nur beim Fassen des Tatentschlusses, sondern während
der gesamten Tatausführung vom Verlangen des Todeswilligen leiten lässt. Denn die Privilegierung durch Fortfall der
Individualrechtsgutverletzung findet ihre Grenze am Willen
des Rechtsgutinhabers. Diesem steht es jederzeit frei, sein
Rechtsgut zu restituieren, also seinen Lebenswillen wiederzufinden und dem Tötungsgeschehen Einhalt zu gebieten. Zudem folgt aus der Rechtsinhaberschaft des Todeswilligen,
dass er es ist, der bestimmen darf, welchen Weg der Angriff
gegen seinen Körper – nur durch dessen Verletzung lässt sich
ja eine Tötung realisieren – nehmen soll. Wer demnach einen
Gifttod sterben will, wird durch Erschießen nicht „auf Verlangen“ getötet.
III. Der Primat des Willens des Todeswilligen wird ihm nach
gängigen Kriterien die (Mit-) Herrschaft am Tötungsgeschehen vermitteln. Denn nur wer sich dem Willen des Todeswilligen unterordnet, unterschreitet die Schwelle eines Tötungsdelikts nach §§ 211, 212 StGB. Auch die Tötung auf Verlangen ist daher (aus Sicht des Todeswilligen) eine Form der
Selbsttötung.
Auf der anderen Seite stellt sich damit die lebhaft umstrittene Frage nach der geeigneten Abgrenzung von strafbarer
täterschaftlicher (Fremd-) Tötung und strafloser Teilnahme
an einer (Selbst-) Tötung. Es versteht sich, dass diese Frage
hier nicht beantwortet, sondern allenfalls ein Anstoß für die
Formulierung einer Antwort gegeben werden kann. Geht man
allerdings von der Grundüberlegung aus, dass der Wille des
Todeswilligen die Richtgröße des Tatbestands ist, so wird
man zu folgender Überlegung gelangen können:
Der Tatbestand des § 216 StGB formuliert ein Finaldelikt:
Es geht nicht um ein einvernehmlich lebensgefährliches Verhalten, bei welchem die Akteure den Tod des einen billigend
in Kauf nehmen, sondern um ein zielgerichtetes Töten. Dem
Delikt ist daher die Tatplanmäßigkeit immanent. Es wird
dabei nicht entscheidend darauf ankommen, wer der geistige
Urheber des Tatplans ist. Denn es kann sowohl im Bereich
des § 216 StGB sein, dass der Todeswillige die Tatplanung
selbst übernimmt, als auch im Bereich der straflosen Selbsttötung, dass der Tatplan vom Teilnehmer stammt. Allerdings
folgt aus der Tatplanmäßigkeit, dass sich die Beteiligten eine
ggf. laienförmige, aber konkrete Vorstellung über den Wirkzusammenhang zwischen einer bestimmten Initialursache
(z.B. Beibringen einer Verletzung, Einnehmen eines Wirkstoffs usw.) und dem gewünschten Erfolg (Eintritt des Todes
durch Verbluten, Herz-Kreislauf-Versagen usw.) gemacht
haben.
Auf der Grundlage des Tatplans lässt sich das Tötungsgeschehen allerdings in mehrere Phasen untergliedern: die Vorbereitung im Vorfeld des Herbeiführens der Initialursache,
das Einsetzen der Initialursache, das Fortlaufen der Kausalkette bis zum Eintritt des Todes. Die Abgrenzung der Phasen
ist dabei von dem tatplanmäßig zum Erfolg führenden Verletzungsgeschehen her vorzunehmen. Betrachtet man hierzu
exemplarisch den rituellen japanischen Selbstmord (harakiri), bei welchem sich der knieende Todeswillige einen tiefen,
die Organe verletzenden – und damit an sich tödlichen –
Querschnitt über die Bauchhöhle zufügt, woraufhin ihm der
Helfer zur Vermeidung des Leidens vom Rücken her den
Kopf abschlägt, so wird zwar in einem psychischen und wohl
auch medizinischen Sinn der „point of no return“ bereits
beim Bauchschnitt überschritten. Indessen soll nach dem
Tatplan nicht diese Verletzung den Tod herbeiführen, sondern die Enthauptung die (potenzielle) Erstursache überholen.
Initialursache im normativen Sinn ist daher der Schwertstreich.
In Anbetracht der vorgenannten Tatphasen erscheint für
die Abgrenzung von täterschaftlicher Tötung auf Verlangen
und strafloser Selbstmordbeihilfe zunächst von maßgeblichem Gewicht, ob die durch das Einsetzen der Initialursache
angestoßene Kausalkette vom Todeswilligen aus eigenem
Vermögen noch angehalten werden kann oder nicht. Im erstgenannten Fall ist das Tötungsgeschehen für den Todeswilligen beherrschbar. Weil in diesem Falle der Übergang zum
Sterben vom Willen des Todeswilligen abhängt, liegt ein
strafloses Tötungsgeschehen vor, und zwar unabhängig davon, aus wessen Hand die Kausalkette initiiert wurde. Wer
daher exemplarisch dem Todeswilligen auf dessen Verlangen
hin die Pulsadern öffnet, begeht eine straflose Selbstmordbeihilfe, wenn der Todeswillige nicht aus Gründen körperlichen oder geistigen Unvermögens gehindert war, das Verbluten abzuwenden. Besteht hingegen ein solches Hindernis –
auch aufgrund der beigebrachten Verletzung selbst –, liegt
ein Töten auf Verlangen vor. Es sei in diesem Zusammenhang ergänzend angemerkt, dass derjenige, der tatsächlich
eine nicht zu stillende Wunde hervorruft, aber glaubt, der
Todeswillige könne das Sterben abwenden, einen Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 StGB erleidet, dem gemäß
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Gedanken zum Tatbestand der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB)
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lediglich die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung begründet sein dürfte.
Ist hingegen das Tötungsgeschehen für den Todeswilligen
nach dem Einsetzen der Initialursache nicht beherrschbar, so
kommt es maßgeblich auf deren Urheberschaft an. Denn mit
dem Anstoßen der Kausalkette ist für die Restitution des
Lebenswillens kein Raum, da der (ursprünglich) Todeswillige
einen späteren Willen zur Abwendung des Erfolgs nicht
(mehr) bilden oder nicht (mehr) realisieren kann. In diesem
Falle liegt eine Tötung auf Verlangen vor, wenn nicht der
Todeswillige, sondern der Andere die Initialursache herbeigeführt hat. Für das oben genannte Beispiel des harakiri bedeutet dies, dass der „Helfer“ durch den tödlichen Schwertstreich
keine Beihilfe zum Selbstmord leistet, sondern auf Verlangen
tötet.
Schlusswort
Die vorstehenden Beispiele mögen illustrieren, dass die hier
skizzierte Grenzziehung zwischen Selbstmordbeihilfe und
Tötung auf Verlangen keine ergebniserhebliche Abweichung
von dem von Neumann vertretenen Kriterium der Herrschaft
über den entscheidenden Augenblick begründen dürfte. Vielleicht aber – und dies war intendiert – verdeutlicht sie
daneben die innere Verbindung der von Neumann für den
Tatbestand des § 216 StGB so bemerkenswert klar herausgestellten Prinzipien: des Prinzips der Autonomie des Todeswilligen als derjenigen Wertungsentscheidung, welche die
Privilegierung trägt, und des Prinzips der Tatherrschaft als
desjenigen dogmatischen Instruments, welches eine trennscharfe Abgrenzung zwischen strafbarem und straflosem Tun
ermöglicht. Dem Jubilar seien Anerkennung und Glückwünsche für seine ebenso prinzipien- wie anwendungsgerechte
Dogmatik zugedacht. Möge seine Schaffenskraft von einer
ungetrübten Freude am klaren Wort getragen bleiben!
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Zum Umgang der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth mit Ermittlungsverfahren gegen Angehörige
der argentinischen Militärjunta wegen getöteter Nachkommen jüdischer Flüchtlinge aus NaziDeutschland
Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Denis Basak, Frankfurt (Main)*
I. Einleitung
Seit 1998 ist bei der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth eine
Reihe von Ermittlungsverfahren anhängig, die Opfer der
argentinischen Militärdiktatur (1976-1983) bzw. deren Angehörige angestrengt haben. Diese wollen die damaligen
Verbrechen strafrechtlich aufarbeiten lassen, denn eine strafjuristische Ahndung dieser Taten in Argentinien steht nach
wie vor aus. Die in Deutschland hieran arbeitende „Koalition
gegen die Straflosigkeit, Wahrheit und Gerechtigkeit für die
deutschen Verschwundenen in Argentinien“ ist eng vernetzt
mit argentinischen Menschenrechtsgruppen, welche dort
versuchen, die lange aufrecht erhaltene Immunität früherer
Militärs zu durchbrechen.1 Aber auch wenn dort inzwischen
entscheidende Schritte unternommen wurden, um Strafverfahren gegen Verantwortliche der damaligen Gräuel zu ermöglichen, bleibt der durch Verfahren im Ausland aufgebaute Druck auf die ehemaligen Junta-Mitglieder wesentlicher
Bestandteil einer Strategie der zumindest nachträglichen
Repression gegen schwere Menschenrechtsverbrechen.
Gegenstand des vorliegenden Textes ist vor allem eine
Entscheidung der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth vom
8.7.2004, mit der eine Reihe von Ermittlungsverfahren nach
§ 170 Abs.2 StPO eingestellt werden sollte und gegen welche
die Vertreter der Hinterbliebenen beim OLG Nürnberg einen
Klageerzwingungsantrag nach § 172 Abs.2 StGB gestellt
haben.2 Dazu sollen die zugrunde liegenden Sachverhalte
kurz in den Kontext der Geschehnisse während der argentinischen Militärdiktatur gestellt werden (II.), bevor die bisherige
Prozessgeschichte in Bezug auf die deutsche Justiz dargelegt
wird (III.). In einem Exkurs wird dabei auch auf Parallelfälle
* Dr. Denis Basak ist als wissenschaftlicher Mitarbeiter am
Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie
der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main
tätig. Der Beitrag ist Prof. Dr. Ulfrid Neumann zu dessen 60.
Geburtstag gewidmet. Auch das hier besprochene Thema ist
eine Facette zu dem Thema „Gesetzlichkeitsprinzip in der
internationalen Strafverfolgung“, über das wir schon einige
spannende Gespräche hatten.
Mein Dank gilt Rechtsanwalt Wolfgang Kaleck, Berlin, welcher die Hinterbliebenen für die Koalition gegen die Straflosigkeit anwaltlich vertritt. Ihm verdanke ich den Impuls zur
Beschäftigung mit diesem Thema und er stand mir bei der
Ausarbeitung mit Material und Rat jederzeit zur Seite.
1
So die Website der Koalition unter www.menschenrechte.
org/Koalition/Selbstdarstellung.htm (dieser Link wurde, wie
alle anderen genannten Internetadressen, zuletzt besucht am
23.7.2007).
2
Der Text dieses Antrages ist im Volltext im Internet veröffentlicht und zugänglich unter www.menschenrechte.org/Ko
alition/PDF/klageerzwingungsverfahren.pdf.
hingewiesen, in deren Rahmen die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth bereits Haftbefehle gegen ehemalige argentinische
Militärs erlassen hat (IV.). Nach einer materiellrechtlichen
Einordnung der vorliegenden Sachverhalte (V.) sollen die
Einstellungsbescheide der Staatsanwaltschaft einer kritischen
Würdigung unterzogen werden (VI.).
II. Der Sachverhalt
Zur Verdeutlichung des dem Verfahren zugrunde liegenden
Sachverhaltes wird kurz der politische Hintergrund der argentinischen Diktatur beleuchtet (1.), bevor die allgemeinen
Erkenntnisse zum damaligen Umgang mit Missliebigen und
Oppositionellen mit einem Schwerpunkt auf der Praxis des
„Verschwindenlassens“ dargestellt werden (2.). In diesen
Kontext werden die Sachverhalte gestellt, mit denen die
Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth sich nunmehr zu beschäftigen hat (3.).
1. Die argentinische Militärdiktatur
Im Jahr 1976 putschte sich eine Militärjunta, bestehend aus
den Oberkommandierenden der drei Teilstreitkräfte Argentiniens, an die Macht, nachdem in den Jahren zuvor das Militär
bereits einen zunehmend brutalen Kampf gegen „subversive
Elemente“ und linksgerichtete Guerilleros geführt hatte.3 In
den hiesigen Verfahren sind mit General Videla, der später
zum Staatspräsident ernannt wurde, und Admiral Massera
zwei der drei Mitglieder dieser ersten Junta Beschuldigte.
Das dritte Mitglied, Brigadegeneral Agosti, ist inzwischen
verstorben.
Das Militär Argentiniens fügte sich dabei ein in eine ganz
Lateinamerika umfassende, von den USA gestützte Strategie
des kalten Krieges,4 nach der die USA die Verteidigung ganz
Amerikas nach Außen übernehmen sollte, während das Militär in Lateinamerika vor allem die Verteidigung ihrer Länder
gegen den „inneren Feind“ der vom internationalen Kommunismus gestützten „jüdisch-marxistischen Subversion“ im
Blick hatte.5 In der berüchtigten „School of America“ in der
3
Dazu Moyano, in: Tobler/Waldmann (Hrsg.), Staatliche und
parastaatliche Gewalt in Lateinamerika, 1991, S. 45 (47 ff.);
ausführlich der Bericht der Argentinischen Menschenrechtskommission, Argentinien: Auf dem Weg zum Völkermord,
1977.
4
Zu Inhalt und Wurzeln der sogenannten Doktrin der Nationalen Sicherheit in Lateinamerika siehe Imbusch, in: Fischer/Krennerich, Politische Gewalt in Lateinamerika, 2000,
S. 35 (47 ff.); Werz, in: Tobler/Waldmann (Fn. 3), S. 163 ff.
5
Heinz, in: Tobler/Waldmann (Fn. 3), S. 265 (267); Klimmeck, Argentinien 1976-1983: Militärherrschaft, Medienzensur, Menschenrechtsverletzungen, 1991, S. 41 ff. ; Moyano
(Fn. 3), S. 45 (69) berichtet von einem „Stammbaum der
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Panama-Kanal-Zone bildeten Spezialisten aus den USA Militärs aus ganz Lateinamerika darin aus, diesen Kampf nach
Innen mit Methoden wie dem Einsatz paramilitärischer Einheiten, Folter oder Liquidation solcher „Feinde“ zu führen.6
Diese Methoden wurden zum Kennzeichen der sich seit 1964
über fast ganz Lateinamerika ausbreitenden Militärregierungen, die eng bei der Verfolgung ihrer Ziele kooperierten und
von denen die argentinische eine unter vielen war.7
Dementsprechend war das oberste Ziel der Militärdiktatur
Argentiniens die „Ausschaltung der Subversion“, wobei sich
dies nicht nur auf bewaffnete Guerilleros bezog, sondern auf
alle „kranken Elemente“,8 von denen der Staat zu befreien
sei. Dies wiederum waren all jene Gruppen, die nicht dem
vom Militär definierten Bild einer „abendländisch-christlichen argentinischen Nation“ entsprachen,9 also etwa Gewerkschafter, Intellektuelle, sozial Engagierte und in großem
Umfang auch jüdische Mitbürger10. Dazu wurde in weitem
Umfang das Militär im Inneren eingesetzt. Die wichtigsten
Einheiten der Armee waren nicht an den Außengrenzen,
sondern in den Ballungsräumen Argentiniens stationiert, also
in den Bereichen Buenos Aires, Rosario und Córdoba.11 Dabei wurde, neben einer rigiden Zensur und ideologischen
Eingriffen in das Erziehungswesen und die Kultur des Landes12 die physische Vernichtung von „Feinden“, also letztlich
allen Gegnern des Regimes, geradezu Programm. Der spätere
Präsident Videla hatte schon 1975 angekündigt, in Argentinien würden so viele Menschen sterben, wie nötig sei, um die
Ordnung herzustellen.13
Subversion“, der von Ausbildern einer Luftwaffenakademie
benutzt wurde und nach dem die Wurzeln der Subversion
neben dem Marxismus auch der Zionismus und das Freimaurertum waren.
6
Ausführlicher zum Einsatz von Terrormethoden zur Bekämpfung von Guerilleros Spitta, in: Tobler/Waldmann (Fn.
3), S. 133 ff.
7
Siehe den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 23 f.; vgl.
auch Spitta (Fn. 6), S. 133 (135 ff.).
8
So der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 24; hierzu verglich der Außenminister der Militärregierung Guzetti Guerilleros mit „Mikroben“, welche den „sozialen Körper [...] infiziert“ hätten, zitiert nach Spitta (Fn. 6), S. 133 (154).
9
Spitta (Fn. 6), S. 133 (139 und 147 f.).
10
Richter, www.menschenrechte.org/beitraege/koalition/beit
004ko.htm; Spitta (Fn. 6), S. 133 (151).
11
So der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 23.
12
Klimmeck (Fn. 5), S. 45 ff.
13
Zitiert nach dem Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 22 f.
Noch deutlicher wurde General Saint Jean 1976: „Zuerst
werden wir alle Subversiven töten; dann ihre Helfershelfer;
dann die Sympathisanten; dann die Indifferenten und zuletzt
die Lauen“, zitiert nach Spitta (Fn. 6), S. 133 (145).
2. Die Struktur der Repression14
Um das Ziel einer vollständigen Ausschaltung aller als Gegner eingestuften Gruppierungen zu erreichen, errichtete die
argentinische Militärregierung ab 1976 ein durchorganisiertes, hierarchisch gegliedertes Repressionssystem, dessen
Kern darin bestand, als Oppositionelle erkannte Personen
verschwinden zu lassen.15 Opfer dieser Gewaltwelle wurden
auch ca. 500 Menschen europäischer Herkunft, darunter auch
ca. 90 Deutsche.16 Diese inzwischen recht gut rekonstruierte17
Methode, Menschen ohne rechtliches Verfahren gefangen zu
nehmen und dann keinerlei Auskunft über deren Verbleib
mehr zu geben, so dass es keine prozeduralen Möglichkeiten
gibt, auch nur Kontakt zu den Betroffenen aufzunehmen,
wurde zu einem stehenden Begriff, der als solcher sogar
Eingang in das Statut des International Criminal Court (ICC)
fand. Nach dessen Art.7 Abs. 1 (i) ist das Verschwindenlassen von Menschen ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit.18
14
Zum Begriff der Repression siehe etwa Koch, Jahrbuch für
Geschichte von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft Lateinamerikas 15, 1978, S. 209 (213 ff.).
15
Ambos, in: Nolte (Hrsg.), Vergangenheitsbewältigung in
Lateinamerika, 1996, S. 86 f.; Fischer, in: Fischer/Krennerich, Politische Gewalt in Lateinamerika, 2000, S. 259 (263);
Grammer, Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer
Person, 2005, S. 13 ff.; Sancinetti/Ferrante, Strafrecht in
Reaktion auf Systemunrecht. Vergleichende Einblicke in
Transitionsprozesse – Argentinien, 2002, S. 72 ff.; Garro/Dahl, HRLJ 8 (1987), 283 (293), die auch auf den Kontrast zwischen diesem tatsächlichen Vorgehen und den von
der Junta selbst erlassenen Vorschriften zum Umgang mit
Verdächtigen und Gefangenen hinweisen. Zur Planung der
Repression und zur bewussten Verschleierung der Maßnahmen auch im Hinblick auf ein Erschweren der Rekonstruktion persönlicher Verantwortlichkeiten siehe auch Richter
(Fn. 10).
16
Die Zahlen stammen von Cuya, www.menschenrechte.org
/beitraege/koalition/beit005ko.htm, der auch eine Liste von
deutschstämmigen Opfern allein des Jahres 1976 aufstellt.
17
Der eindringlichste und umfassendste Bericht über die
damaligen Taten der Militärs ist der 1984 veröffentlichte
Abschlussbericht der Comisión Nacional sobre la Desaparación de Personas (CONADEP) unter dem Titel Nunca más!,
dessen Kurzform auf Deutsch vorliegt, hrsg. vom Hamburger
Institut für Sozialforschung unter dem Titel Nie wieder! – Ein
Bericht über Entführung, Folter und Mord durch die Militärdiktatur in Argentinien, 1987. Die vollständige Dokumentation der aufgenommenen Aussagen umfasst mehr als 50.000
Seiten. Siehe zur Arbeit der CONADEP auch Cuya, in: Nolte
(Fn. 15), S. 33 (40 ff.).
18
Dazu auch die nach Art. 9 ICC-Statut erlassenen Elements
of Crime zu Art.7 Abs. 1 (i) ICC Statut, ICC-ASP/1/3, S. 122
f., zugänglich unter www.un.org/law/icc/asp/1stsession/repo
rt/english/part_ii_b_e.pdf; siehe auch Werle, Völkerstrafrecht, 2003, Rn. 734 ff.; Grammer (Fn. 15), S. 176 ff.;
Schmidt, Externe Strafpflichten – Völkerstrafrecht und seine
Wirkungen im deutschen Strafrecht, 2002, S. 105 f.
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Denis Basak
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Durchgeführt wurden diese Verschleppungen von Kommandos, welche den Befehlshabern der fünf Militärzonen des
Landes unterstellt waren.19 Diese drangen, meist vermummt
und ohne Angaben zu ihrer Identität zu machen, in Wohnungen oder Arbeitsstätten ein und verhafteten die Zielpersonen.20 Diese wurden in eines der 353 dafür vorgesehenen
Gefangenenlager21 gebracht, wo sie gefoltert und verhört
wurden22. Soweit die Opfer diese überlebten und nicht frei
gelassen wurden, wurden sie entweder erschossen und verbrannt oder betäubt und über dem Atlantik aus Flugzeugen
geworfen.23 Die argentinische Regierung erfasste bis 1984
knapp 8.960 Verschwundene24, Menschenrechtsorganisationen gehen von bis zu 30.000 Opfern aus25.
Die Angehörigen der Opfer erfuhren über deren Schicksal
regelmäßig nichts. Versuche, justiziell zumindest den Verbleib der Verschwundenen zu klären, blieben erfolglos.26 Im
Jahr 1979 führte die Militärregierung selbst ein Gesetz ein,
dass es ermöglichte, Vermisste ohne Klärung ihrer Schicksale
für tot zu erklären.27 Aufgrund der festen und organisierten
Struktur dieses Repressionsapparates ist davon auszugehen,
dass damals verschwundene Personen, die nicht unmittelbar
frei gelassen wurden, entweder die Haft nicht überlebt haben
oder auf eine der beschriebenen Weisen getötet worden sind.
19
Zur Struktur der militärischen Zuständigkeiten siehe Moyano (Fn. 3), S. 45 (56 ff.).
20
Siehe den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 25 f.; dazu
auch der Bericht der CONADEP (Fn. 17), S. 17-21; Grammer (Fn. 15), S. 21 ff.; Sancinetti/Ferrante (Fn. 15), S. 73 ff.
21
Zur Anzahl und Verteilung der Centros Clandestinos de
Detención (C.C.D.) siehe Moyano (Fn. 3), S. 45 (59); ausführliche Beschreibungen dieser Haftzentren enthält der Bericht der CONADEP (Fn. 17), S. 34 ff.
22
Bericht der CONADEP (Fn. 17), S. 21 ff.; Grammer
(Fn. 15), S. 25 f.; Moyano (Fn. 3), S. 45 (60); Sancinetti/Ferrante (Fn. 15), S. 78 ff.; siehe auch den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 26.
23
Bericht der CONADEP (Fn. 17), S. 123 ff.; Moyano
(Fn. 3), S. 45 (61 f.); zu dem erschütternden Interview, in
dem der inzwischen deswegen in Spanien verurteilte Korvettenkapitän Adolfo Scilingo detailliert diese Praxis schildert,
siehe Ambos (Fn. 15), S. 77 ff.
24
Bericht der CONADEP (Fn. 17), S. 17.
25
Heinz (Fn. 5), S. 265 (274).
26
Bericht der CONADEP (Fn. 17), S. 206 ff.; Garro/Dahl,
HRLJ 8 (1987), 283 (294 ff.); Heinz (Fn. 5), S. 265 (274);
Koch (Fn. 14), S. 209 (218); ebenso der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 26.
27
So das Gesetz 22.068 vom 12.9.1979, das den Staat und
Angehörige ermächtigte, Personen, die zwischen dem
6.11.1974 und dem Inkrafttreten des Gesetzes vermisst gemeldet wurden, für tot erklären zu lassen. Siehe dazu Garro/Dahl, HRLJ 8 (1987), 283 (300); siehe auch den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 27.
3. Die Fälle der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth
Ohne die Sachverhalte im einzelnen nacherzählen zu wollen,28 lassen sich die Fälle, welche die hier zu besprechenden
Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft NürnbergFürth betreffen, auf gewisse Parallelitäten hin zusammenfassen. Die Opfer gehören fast durchgehend zu den „Verschwundenen“, sind also entsprechend dem oben allgemein
Dargelegten gewaltsam verschleppt und in Haftzentren verbracht worden, wo sie gefoltert wurden, bevor sie „verlegt“
wurden, wie ein damals üblicher Euphemismus für Ermordung lautete. Sie sind jedenfalls nie wieder aufgetaucht, nicht
einmal die Leichen wurden gefunden. Anders liegt nur ein
Fall, in dem das Opfer als Mitglied der Stadtguerilla bei Einreise vom Militär abgefangen wurde und man einige Zeit
später die Leiche gemeinsam mit der von drei anderen in
einem Auto fand, welches in einem Fluss lag. In diesem Fall
hatte schon der erste argentinische Ermittlungsrichter Zweifel
an einem Unfall gehabt; nach dem Nachweis, dass sich die
vier Toten zuvor in Militärgewahrsam befunden haben, ist
auch hier von einer Ermordung auszugehen.29
28
Siehe dazu sehr ausführlich den Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 55 ff.; siehe aber auch die Dokumentationen der
Deutschen Welle unter der Internetadresse www.217.160.
138.152/projekte/minisite/de-DE/1222.php. Beispielhaft sei
hier auf den Fall von Leonor Marx (genannt Nora) verwiesen.
Ihre Eltern waren 1936 und 1939 aus Deutschland geflohen
und nach Argentinien gekommen. Ellen Marx, die Mutter des
Opfers, verlor 14 Familienmitglieder in nationalsozialistischen Konzentrationslagern. Nora Marx, die als Zivilbeschäftigte der argentinischen Luftwaffe wegen ihres gewerkschaftlichen Engagements gekündigt worden war, verließ am
21.8.1976 gegen 15.00 Uhr die Wohnung ihrer Eltern, um
sich mit Freunden zu treffen. Ihre Eltern haben seitdem kein
Lebenszeichen mehr von ihrer Tochter. Soweit es sich rekonstruieren ließ, wurde sie wohl in der Werkstatt eines Bekannten, welche von den Sicherheitskräften nach dessen Festnahme als „Rattenfalle“ verwendet wurde, festgenommen und
auf eine Polizeiwache gebracht, wo sie von einem anderen
bei der gleichen Aktion Verhafteten noch einmal gesehen
wurde. Seitdem gibt es keine Spur mehr von Nora Marx.
Ebenfalls genannt sei der Fall Marcelo Weisz, der am
16.2.1978 gemeinsam mit seiner Frau entführt und in ein
geheimes Haftzentrum verbracht und gefoltert wurde. Das
drei Monate alte Kind der beiden wurde von Unbekannten
zur Mutter der Ehefrau gebracht. Das Ehepaar Weisz konnte
in Begleitung von Sicherheitskräften aus den beiden Gefangenenlagern, in denen Sie interniert waren, noch bis zum
Januar 1979 meist einmal wöchentlich für ca. zwei Stunden
ihre jeweiligen Mütter besuchen. Bei einem letzten Anruf im
Januar 1979 kündigte Marcelo Weisz seiner Mutter an, dass
es für längere Zeit keine Besuche mehr geben werde. Das
Gefangenenlager El Olimpo wurde direkt anschließend dadurch geleert, dass ca. 100 Personen „verlegt“ wurden und
nie wieder gesehen wurden. Dieses Schicksal traf auch das
Ehepaar Weisz.
29
Ausführlich zu diesem Fall der Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 70 ff.
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Bei den Opfern handelt es sich überwiegend um die
Nachkommen deutscher Juden, die vor dem Nationalsozialismus nach Argentinien geflohen waren und denen durch die
11. Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 25.11.1941 die
deutsche Staatsbürgerschaft entzogen worden war.30 Aus
verschiedenen, mehr oder weniger berechtigten Gründen hielt
das argentinische Regime sie für Oppositionelle. Teilweise
hatten die Opfer selbst sich bereits um einen deutschen Pass
bemüht,31 teilweise haben dies die Angehörigen nach ihrem
Verschwinden in die Wege zu leiten versucht. Keinem der
Opfer ist allerdings eine Einbürgerungsurkunde ausgehändigt
worden.
III. Der bisherige Verfahrensgang
Die ersten Strafanzeigen gegen insgesamt 89 ehemalige argentinische Militärs32 wurden 1998 in Deutschland gestellt
und vom BGH nach § 13a StPO zuständigkeitshalber an die
Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth verwiesen. Dort wurden
in der Folgezeit diverse weitere Anzeigen eingereicht.33
Weitgehend handelte es sich um Fälle, in denen die Opfer
(zumindest auch) deutsche Staatsangehörige waren. In einem
prominenten Fall ging es um einen deutschen Täter, einen
Manager eines Mercedes Benz-Werkes, dem vorgeworfen
wurde, Gewerkschafter denunziert und damit deren „Verschwinden“ verursacht zu haben.34
Die Staatsanwaltschaft ermittelte mehr als sechs Jahre,
vernahm ehemalige Opfer des argentinischen Repressionsapparates als Zeugen und versuchte, Beschuldigte im Wege der
30
Zu dieser Norm etwa Mann, in: Horn (Hrsg.), Europäisches
Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für
Helmut Coing, 1982, S. 323 ff.
31
Siehe zum Fall Berliner den Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 69 f.
32
Die Liste der 46 hier Beschuldigten findet sich in dem
Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 2-8.
33
Allein 25 Anzeigen sind dokumentiert unter www. menschenrechte.org/Koalition/Strafanzeigen.htm. Insgesamt waren
39 Strafanzeigen bei der Staatsanwaltschaft anhängig, siehe
den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 12.
34
Zu dem Fall Tasselkraut siehe etwa die Schilderung der
Geschehnisse von Weber, Daimler-Benz und die ArgentinienConnection, 2004, S. 100 ff.; siehe auch Noll, www.zmag.de
/artikel.php?id=1038; sowie den Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 84 f. Zu seiner Einstellung siehe die Pressemitteilung des OLG Nürnberg vom 2.9.2005 unter www.4.justiz.
bayern.de/olgn/presse/info/straf/prs05_09_02.htm. Der dort
Beschuldigte war Produktionsleiter eines argentinischen
Mercedes Benz-Werkes und soll nach Angaben insbesondere
eines Hauptbelastungszeugen die Namen mehrerer Gewerkschafter aus dem Werk in dessen Beisein an die Sicherheitskräfte weitergegeben haben, woraufhin diese „verschwanden“. Das OLG Nürnberg weist in der Abweisung des Klageerzwingungsantrages vom 31.8.2004 darauf hin, dass der
genannte Hauptbelastungszeuge in seinen Aussagen widersprüchliche Angaben mache. Die Kritik an dieser Entscheidung ist bis heute nicht verstummt.
Amtshilfe in Argentinien vernehmen zu lassen, was von den
dortigen Behörden häufig blockiert wurde.35
In den hier zu besprechenden Verfahren, in denen es um
Opfer geht, die Nachkommen deutscher Juden sind, die vor
dem Nationalsozialismus nach Argentinien geflüchtet waren,
verfügte die Staatsanwaltschaft 2004 die Einstellung der
Ermittlungen nach § 170 Abs. 2 StPO.36 Der Hauptgrund
hierfür sei die nicht gegebene Zuständigkeit der deutschen
Justiz, da § 7 StGB nicht eingreife.37 Zudem liege in den
meisten Fällen kein hinreichender Tatverdacht bezüglich
§ 211 StGB vor, da keine Leichen gefunden wurden und
daher der Tod der Betroffenen nicht hinreichend sicher angenommen werden könne. Alle anderen einschlägigen Straftatbestände des StGB seien aber wegen Verjährung nicht mehr
verfolgbar.
Die Anwälte der Hinterbliebenen haben gegen diese Verfahrenseinstellung nach Beschwerde beim Generalstaatsanwalt gegen die Einstellung38 und dortigem abschlägigen Bescheid beim OLG Nürnberg einen Klageerzwingungsantrag
nach § 172 StPO gestellt, dessen Inhalt Gegenstand der weiteren Ausführungen sein wird.
IV. Exkurs: Nicht eingestellte Parallelfälle
In zwei anderen Ermittlungsverfahren aus dem gleichen
Komplex, bei denen die Opfer Deutsche waren und ihre Leichen aufgefunden wurden, wurden die Ermittlungsverfahren
nicht nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Beide wurden in
Argentinien von Militärs verschleppt und in geheime Haftzentren verbracht, gefoltert und getötet; soweit unterscheiden
sich ihre Fälle nicht von den hier eingestellten. Allerdings
wurden die Leichen von Elisabeth Käsemann und Klaus
Zieschank aufgefunden. Bei Frau Käsemann, die erschossen
worden war, wurde die offizielle argentinische Erklärung
einer Verwicklung in ein Feuergefecht mit Terroristen durch
ein gerichtsmedizinisches Gutachten in Tübingen widerlegt.39
35
Die Ermittlungsbemühungen der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth sind in dem Klageerzwingungsantrag (Fn. 2),
S. 14 ff. zusammengefasst.
36
Siehe Verfügung der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth
vom 8.7.2004, Az. 407 Js 41063/98 (Einstellungsverfügung),
S. 1-3. Es sei darauf hingewiesen, dass es der Staatsanwaltschaft frei gestanden hätte, die Fälle nach § 153c StPO aus
Opportunitätsgründen einzustellen (siehe Ambos, Internationales Strafrecht, 2006, § 1 Rn. 76), was auch wegen § 172
Abs. 2 S. 3 StPO normativ nicht angreifbar gewesen wäre.
Allerdings wäre hiergegen wohl (zu Recht) politisch großer
Widerstand zu erwarten gewesen.
37
So die Einstellungsverfügung (Fn. 2), S. 11 ff.
38
Deren Begründung ist zugänglich unter www. menschenrechte.org/Koalition/Aktuelles/Beschwerdeneu.htm. In dieser
Beschwerde werden unter I. auch ausführlich weitere Ermittlungsansätze aufgezeigt, denen die Staatsanwaltschaft bislang
noch nicht nachgegangen ist.
39
Zum Fall Käsemann auch Schmider, tagesspiegel vom
27.3.2001, S. 3; siehe auch die Schilderung bei Cuya
(Fn. 16), der auch die Rolle der deutschen Botschaft in Buenos Aires in diesem Zusammenhang beklagt.
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Herr Zieschank wurde stranguliert und gefesselt ins Meer
geworfen, dann aber am Ufer angespült.
In beiden Fällen steht also weder die gewaltsame Tötung
der Opfer in Frage, noch ist bei Ihnen die deutsche Staatsangehörigkeit in Zweifel zu ziehen, was diese Fälle von den
hier gegenständlichen unterscheidet. In beiden Fällen kam
auch die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth zu der Bewertung, dass die Opfer durch Militärs nach ihrer Verschleppung
ermordet worden sind.40 Daraufhin erwirkte sie Haftbefehle
gegen hochrangige Ex-Militärs, unter anderem gegen den
ehemaligen Staatschef Videla, der in Argentinien unter Hausarrest gestellt wurde.41 Über die laufenden Auslieferungsanträge ist allerdings bis heute nicht rechtskräftig entschieden.
Die argentinische Regierung hat eine Auslieferung zunächst
abgelehnt, Rechtsmittel gegen diese Entscheidung sind aber
noch bei argentinischen Gerichten anhängig, wo die deutsche
Bundesregierung vertreten durch argentinische Anwälte die
Auslieferung weiter durchzusetzen versucht.42
Allein die Existenz von Haftbefehlen unter anderem gegen ein ehemaliges Staatsoberhaupt sowie die Tatsache, dass
auch die Bundesregierung aktiv versucht, die Auslieferung
dieser hochrangigen Personen durchzusetzen, ist als großer
Erfolg der Interessenvertreter der Opfer und Hinterbliebenen
zu bewerten.43 Es handelt sich hier um eine Premiere in der
bundesrepublikanischen Geschichte und ist vor dem Hintergrund zunehmender Versuche der strafrechtlichen Haftbarmachung Verantwortlicher für staatsverstärkte Kriminalität44
vor nationalen Gerichten zu sehen. Zu nennen sind hier insbesondere Bemühungen der spanischen Justiz, die einen
hohen Offizier bereits zu einer langjährigen Haftstrafe verurteilt hat und einen anderen sich aus Mexiko hat ausliefern
lassen.45 Tätig sind aber auch die italienische und die franzö40
Darstellend der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 42.
Siehe Leidel, www.dw-world.de/dw/article/0,1564,104893
2,00.html.
42
Das argentinische erstinstanzliche Urteil vom 17.8.2005,
nach dem eine Auslieferung unzulässig sein sollte, wurde
durch Beschluss vom 16.5.2006 in der zweiten Instanz aufgehoben und die Sache an die erste Instanz zurück verwiesen,
wo sie derzeit noch anhängig ist. Vgl. zum erstinstanzlichen
Urteil die Meldung unter www.123recht.net/article.asp?a=14
142.
43
So auch Kaleck, www.menschenrechte.org/Koalition/Aktu
elles001.htm.
44
Zum Begriff siehe Naucke, Die strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität, 1996, S. 19 ff.
45
Adolfo Scilingo wurde von einem Gericht in Madrid wegen
der Beteiligung an zwei sogenannten Todesflügen, bei denen
ca. 30 Betäubte aus dem Flugzeug ins offene Meer geworfen
wurden, am 19.4.2005 zu 640 Jahren Haft verurteilt. Ricardo
Miguel Cavallo wurde auf einen spanischen Haftbefehl hin in
Mexiko festgenommen und nach Spanien ausgeliefert, wo
allerdings im Dezember 2006 ein Gericht die Zuständigkeit
der spanischen Justiz verneinte, weswegen Cavallo nun doch
nach Argentinien für ein dortiges Strafverfahren ausgeliefert
werden soll. Siehe dazu die Informationen zu beiden unter
www.trial-ch.org/de/trial-watch.html.
41
sische Strafjustiz, jeweils gestützt auf das auch vorliegend
herangezogene passive Personalitätsprinzip.46
Es ist umso bemerkenswerter, dass diese Haftbefehle ohne Rekurs auf das zeitlich hier nicht anwendbare VStGB
erwirkt werden konnten, wenn auch um den Preis, dass die
Strafverfolgung in Deutschland beschränkt bleibt auf wenige
ausgewählte Einzelfälle von deutschen Opfern, während die
Gesamtperspektive auf die damaligen Gräuel nur als Kulisse
dieser Einzeltaten in einen Prozess einfließen könnte.
Beobachtet man aber die Auswirkungen eines solchen
Haftbefehls, so zeigt sich, dass er nicht nur dazu geführt hat,
diesen gegen den unter Hausarrest stehenden Videla zu exekutieren, sondern auch den Druck auf die argentinische Justiz
massiv erhöht, selbst in die Aufarbeitung der damaligen
Verbrechen einzutreten.47 Der aktuelle argentinische Präsident Kirchner hat die Aufhebung aller Amnestiegesetze48
durchgesetzt und auch die Besetzung des obersten argentinischen Gerichts so verändert, dass dort Gegner einer Aufarbeitung nicht mehr in der Mehrheit sind.49 Durch die Instanzgerichte rollt eine Prozesswelle gegen ehemalige Verantwortliche an. Die nicht nur um einer Sühne für begangenes Unrecht, sondern auch um ihrer historischen und soziologischen
Effekte50 willen wichtige strafrechtliche Aufarbeitung machtgestützter Verbrechen in Argentinien könnte nun doch noch
beginnen.
Allerdings ist diese eigentlich urargentinische Aufgabe
noch nicht so weit fortgeschritten, dass es angezeigt wäre,
den internationalen Druck durch Strafverfahren in anderen
Staaten zu lockern.51 Seit 2006 kommt es verstärkt zu Versuchen ehemaliger und aktueller Sicherheitskräfte, Prozesse zu
46
Dazu der Beitrag unter www.menschenrechte.org/Koalition
/Artikel/gegen_straflosigkeit.htm; siehe auch den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 32 f.
47
Fischer, in: Fischer/Krennerich (Fn. 15), S. 259 (266);
Pieper, www.dw-world.de/dw/article/0,2144,936066,00.html.
Zu den ersten Bemühungen um eine juristische Aufarbeitung
der Geschehnisse in den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts und
ihrem weitgehenden Scheitern gegenüber dem mehrfach
rebellierenden Militär siehe Heinz (Fn. 5), S. 265 (275 ff.);
zusammenfassend auch der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2),
S. 29 f.
48
Zu diesen etwa Ambos (Fn. 15), S. 86 (89 ff.), Garro/Dahl,
HRLJ 8 (1987), 283 (333 ff.).
49
Siehe den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 30 ff.; zur
Entscheidung des Obersten Gerichtshofs Argentiniens vom
13.6.2005, diese Gesetze für verfassungswidrig zu erklären,
siehe auch den Brief des argentinischen Rechtsanwaltes Yanzon unter www.menschenrechte.org/Koalition/Artikel/Verfa
ssungswidrigkeit.htm.
50
Zu diesen Effekten und ihrer Wichtigkeit siehe auch Steinbach, in: Neubacher/Klein, Vom Recht der Macht zur Macht
des Rechts?, 2006, S. 139 (142).
51
Zur lange wirksamen argentinischen Grundhaltung des
Vergessens und Verschweigens siehe etwa Bayer, in: Nolte
(Fn. 15), S. 72 ff., der sich beispielsweise darüber erregt, dass
die ESMA, eines der schlimmsten Folterzentren, noch Mitte
der 90er Jahre als Militärschule in Betrieb war.
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sabotieren, vor allem, indem Zeugen bedroht und misshandelt
werden oder gar nach altbekanntem Muster verschwinden.52
Der Versuch, in Argentinien selbst zu einer strafrechtlichen
Ahndung der damaligen Untaten zu kommen, wird im Wortsinne zu einem Kampf um Gerechtigkeit, dessen Ausgang
noch nicht prognostiziert werden kann.
V. Materiellrechtliche Einordnung der vorgeworfenen
Taten
Ausgehend von den mitgeteilten Sachverhalten sei für eine
materiellrechtliche Würdigung unterstellt, dass die Opfer von
Sonderkommandos der Sicherheitskräfte/des Militärs festgenommen und in geheime Haftzentren verbracht wurden, wo
sie gefoltert und schließlich getötet wurden. Die Leichen
wurden auf eine der beschriebenen Weisen beseitigt. Zu den
prozessualen Fragen, die mit einer solchen Sachverhaltsfestlegung verbunden sind, soll später im Rahmen der Würdigung der Einstellungsverfügungen eingegangen werden.
Bei der Subsumtion dieser Sachverhalte unter das Strafrecht tauchen zwei primäre Fragen auf. Zunächst ist zu klären, welche Tatbestände (noch) in Frage kommen, wobei
auch verjährungsrechtliche Fragen eine Rolle spielen (1.).
Des Weiteren ist die Zurechnung der konkreten Taten zu den
hier primär beschuldigten hochrangigen politischen und militärischen Verantwortlichen zu begründen, die ja selbst die
hiesigen Opfer nicht getötet haben (2.).
1. In Frage kommende Tatbestände
Oben wurde bereits angedeutet, dass in den hier anhängigen
Strafverfahren das seit 2002 gültige VStGB nicht zur Anwendung kommen kann. Hier zeigt sich auch retrospektiv,
wie notwendig die Einführung dieses Gesetzes gewesen ist.
Denn die unzweifelhaft nach § 7 VStGB hier gegebenen
Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch das Verschwindenlassen, die Folter und Tötung einer großen Zahl Oppositioneller53 wäre nach § 1 VStGB unabhängig von der Nationalität von Täter oder Opfer verfolgbar54, so dass das damalige
Unrecht unter diesem Gesetz auch von deutschen Gerichten
in seiner Gesamtheit hätte gewürdigt werden können55. Auch
gilt für alle Verbrechen nach dem VStGB, dass diese nicht
52
Dazu etwa Frankenthal, www.argentinien-nachrichten.de/in
dex.php?option=com_content&task=view &i d 501& itemid=32>, der etwa vom Verschwinden eines Belastungszeugen im September 2006 berichtet. Diese Form des gewaltsamen Widerstandes der Sicherheitskräfte gegen die juristische
Aufarbeitung der damaligen Verbrechen gab und gibt es
allerdings durchgehend seit dem Ende der Militärdiktatur,
siehe etwa den Bericht über einen Angriff auf ihn selbst bei
Cuya (Fn. 16).
53
Werle (Fn. 18), Rn. 755 ff.; Zimmermann, ZRP 2002, 97
(101).
54
Satzger, NStZ 2002, 125 (131); Werle/Jeßberger, JZ 2002,
725 (729); Zimmermann, ZRP 2002, 97 (100).
55
Siehe dazu auch die Beschwerdebegründung im vorliegenden Verfahren an die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg
(Fn. 38), unter III.
verjähren können (§ 5 VStGB),56 so dass die insoweit defizitäre vorherige Rechtslage, nach der auch schwerste Folter als
Körperverletzung zu werten war und damit verjährte, obwohl
es sich um schwerste Verbrechen gegen die elementarsten
Normen des Völkerrechts handelte,57 hier korrigiert wurde.
Da das VStGB aber erst seit 2002 in Kraft ist und nur Verbrechen erfasst, die danach begangen wurden, greift es für die
hiesigen zwischen 1976 und 1983 begangenen Taten nicht
ein. Dies führte auch dazu, dass Anzeigeerstatter, welche
gefoltert wurden, aber überlebten, nun dahingehend beschieden werden, die Verbrechen gegen sie seien verjährt.58
Nicht einschlägig ist auch der damalige § 220a StGB
(heute § 6 VStGB). Verstöße gegen diesen Tatbestand wären
ebenfalls unverjährbar und sie fielen auch unter § 6 Nr.1
StGB a.F., wären also auch nach altem Recht dem Weltrechtsprinzip unterfallen59. Aber diese Norm erfasst in Anlehnung an die Genozid-Konvention von 1948 nicht die Verfolgung politisch definierter Teile der Bevölkerung.60 Der
Wortlaut des deutschen Straftatbestandes folgt hier der 1948
insbesondere von der UdSSR durchgesetzten Beschränkung
auf rassische, religiöse oder ethnische Gruppen als Verfolgungsopfer.61 Zwar hat inzwischen ein argentinisches Gericht
das damalige Vorgehen der Militärjunta als Völkermord
bezeichnet,62 und sich dabei die weite Definition des Begriffs
„nationale Gruppe“ der spanischen Audiencia Nacional zu
eigen gemacht. Diese Subsumtion ist allerdings methodisch
problematisch, weil die politische Motivation zu einem Massenmord mit einer Vernichtungsabsicht bezogen auf eine
nationale Gruppe als solcher gleichgesetzt wird, obwohl hier
Täter und Opfer die gleiche Nationalität haben.63 Da in Bezug auf diese Aspekte die argentinischen Militärs bei der
56
Dazu auch Kreicker, NJ 2002, 281 (285 f.); Satzger, NStZ
2002, 125 (129); Werle/Jeßberger, JZ 2002, 725 (728).
57
Schmidt (Fn. 18), S. 110 ff.; Werle, JZ 2001, 885 (886); zu
den Defiziten der früheren Rechtslage auch Bremer, Nationale Strafverfolgung internationaler Verbrechen gegen das
humanitäre Völkerrecht, 1998, S. 167 ff.; Kreß, Vom Nutzen
eines deutschen Völkerstrafgesetzbuchs, 2000, S. 14 ff.;
Zimmermann, ZRP 2002, 97 (101); siehe auch Marxen, in:
Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder der
Kampf gegen das Böse ?, Bd. III: Makrodelinquenz, 1998,
S. 220 (226 ff.).
58
Siehe zu den Fällen der Überlebenden Ehrenhaus und
Marcus, die aus diesem Grund wegen Verjährung eingestellt
wurden, den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 83.
59
Dazu auch Bremer (Fn. 57), S. 233 ff. Selbmann, Der Tatbestand des Genozids im Völkerstrafrecht, 2003, S. 110 ff.
60
Ambos (Fn. 36), § 7 Rn. 132; Schmidt (Fn. 18), S. 95 f.;
Werle (Fn. 18), Rn. 562 f.; ausführlich dazu Selbmann
(Fn. 59), S. 176 ff.
61
So die Einstellungsverfügung (Fn. 36), S. 7 f.; zum Ausschluss politischer Gruppen siehe auch Bremer (Fn. 57),
S. 110 f. mit Fn. 390; Campbell, § 220a StGB, 1986, S. 85;
Jescheck, ZStW 66 (1954), 193 (212).
62
Frankenthal, www.argentinien-nachricten.de/index.php?
Option =com_content&task=view&id=191&itemid=32.
63
In diesem Sinne auch Selbmann (Fn. 60), S. 181 f.
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Auswahl ihrer Opfer eher wahllos waren, kann eine deutsche
Strafverfolgung auf diese Norm nicht gestützt werden.64
Damit bleibt als heute noch verfolgbarer Straftatbestand
für die hiesigen Fälle primär § 211 StGB, der nach § 78 Abs.
2 StGB nicht verjährt.65 Dabei kann jedenfalls von vorsätzlichen Tötungen ausgegangen werden, da die Opfer entweder
direkt hingerichtet oder zu Tode gefoltert wurden, oder weil
sie in Folge der Haftbedingungen verstarben, was aber von
den Verantwortlichen zurechenbar verursacht wurde und was
auch von deren bedingtem Vorsatz umfasst war.66
Damit stellt sich die Frage nach Mordmerkmalen. Da die
Taten, die sich letztlich gegen jede Form von Opposition
gegen die Machthaber richteten, auf die gewaltsame Durchsetzung nicht einmal einer bestimmten politischen Ideologie,
sondern des reinen Machterhaltes des herrschenden Apparates gerichtet waren, sind hier jedenfalls niedrige Beweggründe im Sinne der Rechtsprechung zu unterstellen.67 Denn die
systematische Tötung von Menschen um des Erhaltes der
eigenen politischen Position willen ist als sittlich zutiefst
missbilligenswertes Verhalten auf unterster moralischer Stufe
anzusehen.68
Hinzu treten dürfte bei der Beseitigung von Folteropfern
auch der Aspekt der Verdeckungsabsicht, denn es ging den
Beteiligten darum, dass die Misshandlungen, welchen die
„Verschwundenen“ ausgesetzt wurden, nicht publik wurden.69 Insofern ist davon auszugehen, dass die Tötungen von
64
Der Versuch, in dem hiesigen Komplex dennoch ein Verfahren gestützt auf § 220a StGB a.F. durchzusetzen, den die
Vertreter der Hinterbliebenen bis 2004 betrieben haben,
scheiterte letztlich an der auf den Wortlaut verweisenden
Justiz. Siehe hierzu den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2),
S. 85 f.
65
Dazu Lemke, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.),
Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Bd. 1,
§ 78 Rn. 14.
66
Siehe Sancinetti/Ferrante (Fn. 15), S. 72 ff., insb. 98;
Grammer (Fn. 15), S. 27 f.; aber auch den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 122.
67
Zu den Voraussetzungen der niedrigen Beweggründe nach
der Rechtsprechung siehe BGHSt 3, 132 f.; BGH NJW 2004,
3051 (3054); zur Schwäche dieser Definition wegen ihrer
mangelnden Abgrenzbarkeit siehe Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Fn. 65), § 211 StGB Rn. 26 ff.
68
So auch Neumann (Fn. 67), § 211 StGB Rn. 39; Schneider,
in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum
Strafgesetzbuch, § 211 Rn. 85.
69
BGHSt 41, 8; BGH NStZ 1999, 615 f.; Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006,
§ 211 Rn. 34; Jähnke, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.),
Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2002,
§ 211 Rn. 15; Saliger, ZStW 109 (1997), 302 (305 ff.). Kritisch gegen die Einbeziehung der Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen in den Anwendungsbereich der Verdeckungsabsicht Schneider (Fn. 68), § 211 Rn. 178; Neumann
(Fn. 67), § 211 Rn. 106; Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 6. Aufl. 2005, § 211 Rn. 52. Zu den Anstrengungen der Täter, die Tötungen ebenso wie die vorherigen Miss-
zuvor gefolterten Verschleppten den Tatbestand des § 211
StGB erfüllen.70 Damit können auch diese Taten nicht verjähren. Dagegen wird § 6 StGB mangels Anwendbarkeit des
§ 220a StGB a.F. von der Strafjustiz ausgeschlossen, so dass
die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts einer anderen Begründung bedarf. Diese wollen die Anzeigeerstatter in den
vorliegenden Fällen aus § 7 StGB herleiten.
2. Politisch und militärisch Verantwortliche als Täter
Die Frage nach der Verantwortlichkeit der beschuldigten
Spitzen von Militärapparat und Regierung der damaligen
Diktatur, insbesondere des ehemaligen Staatschefs Videla hat
die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth im Prinzip für sich in
den Anträgen auf Haftbefehle in den genannten weiteren
Fällen Käsemann und Zieschank beantwortet.71 Spätestens
nach den Prozessen gegen Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates und des Politbüros der DDR wegen der Toten
an der innerdeutschen Grenze72 ist der Weg für eine solche
Zurechnung nach deutschem Recht auch vorgezeichnet.
Einschlägig ist hier die Figur einer mittelbaren Täterschaft kraft Beherrschung eines organisatorischen Machtapparats. Diese wurde von Roxin gerade im Hinblick auf staatlich organisierte Verbrechen in großem Umfang gefordert,73
also den heute auch mit dem Begriff Makrokriminalität gekennzeichneten Bereich.74 Auf diese Figur rekurriert auch der
BGH in den Prozessen gegen DDR-Verantwortliche. Da es
bei dieser speziellen Form der mittelbaren Täterschaft gerade
nicht darauf ankommt, dass die tatsächlich handelnden Personen selbst ein Verantwortlichkeitsdefizit aufweisen75 oder
handlungen zu verheimlichen, siehe Grammer (Fn. 15), S. 19
ff.
70
So auch das AG Nürnberg im Haftbefehl gegen den Beschuldigten Videla im Fall Käsemann vom 28.11.2003, Az.
57 Gs 13320-13322/03. Siehe dies referierend auch den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 42.
71
Auch in den in den nach 1983 durchgeführten argentinischen Prozessen gegen die Junta-Mitglieder (unter ihnen auch
Videla) wurden diese wegen mittelbarer Täterschaft kraft
Beherrschung eines organisatorischen Machtapparates verurteilt (und 1990 wieder von Menem begnadigt), siehe Urteil
der Cámera Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correcional de la Capital Federal, HRLJ 8 (1987), 368 (415 ff.).
Darauf weist Roxin, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 69)
11. Aufl. 1993, § 25 Rn. 130 hin; siehe auch Ambos (Fn. 15),
S. 86 (87 f.).
72
BGHSt 40, 218 (236 f.); BGHSt 45, 270 (296).
73
Siehe Roxin (Fn. 71), § 25 Rn. 128 ff.; Joecks, in
Joecks/Miebach (Fn. 68) § 25 Rn. 123 ff.; Cramer/Heine, in:
Schönke/Schröder (Fn. 69), § 25 Rn. 25; Schroeder, Der
Täter hinter dem Täter, 1965, S. 143 ff.; kritisch hierzu etwa
Hoyer, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch,
7. Aufl., 32. Lieferung, Stand: März 2000, § 25 Rn. 91 ff.,
der dennoch weitgehend zu ähnlichen Ergebnissen kommt;
zweifelnd auch Rotsch, NStZ 1998, 491 (493).
74
Grammer (Fn. 15), S. 155.
75
Bzw. sich dieses Defizit schlicht aus der hierarchisch untergeordneten Stellung der Ausführenden gegenüber dem
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auch nur im einzelnen bekannt sind76, kann eine Verurteilung
hier auch darauf gestützt werden, dass die Position der Beschuldigten innerhalb des bestehenden Machtapparates und
ihre Verantwortlichkeit für die Organisation der fraglichen
Verbrechen nachgewiesen wird77. Da es gerade um die
„Schreibtischtäter“ geht, wird auch nicht verlangt, dass ihr
Vorsatz sich auf den konkreten Einzelfall bezieht, es genügt
vielmehr, dass sie allgemein Taten der begangenen Art angeordnet haben und die konkrete Tat innerhalb des durch die
Ausführung einer solchen Anweisung gesetzten Rahmens
bleibt.78
Davon ist bei den vorliegenden Taten auszugehen. Die
straff durchorganisierte Repressionsmaschinerie der argentinischen Militärdiktatur ist hinreichend präzise dokumentiert.
Es ist bekannt, wer an welchen Schaltstellen saß und wie die
Befehlslage insbesondere für den „Kampf gegen die Subversion“ aussah.79 Die hier in Frage stehenden Taten sind durchweg typisch für die Umsetzung dieser repressiven Maßnahmen durch die argentinischen Sicherheitskräfte in jener Zeit.
Soweit es sich daher bei den 46 Beschuldigten um hohe Offiziere oder sonstige Verantwortliche des damaligen Regimes
handelt, ist eine mittelbare Täterschaft kraft Ausnutzung
eines organisatorischen Machtapparates im Ergebnis wohl zu
bejahen.80
3. Zwischenergebnis
Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass die angezeigten
Sachverhalte den Tatbestand des Mordes erfüllen und daher
auch nicht verjährt sein können. Auch sind diese Taten den
hochrangigen Beschuldigten bis hin zu den Spitzen des damaligen Regimes als mittelbare Täter unter dem Gesichtspunkt der Beherrschung und Ausnutzung eines organisatorischen Machtapparates zuzurechnen.
VI. Die Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft
Trotz dieses materiellrechtlichen Ergebnisses, zu dem die
Staatsanwaltschaft in den Parallelfällen ja auch selbst gekommen ist, hat sie die hier gegenständlichen Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Hierfür führt
sie im Wesentlichen zwei Gründe an, die allerdings beide
kritisch zu hinterfragen sind. Zum einen negiert die Staatsanwaltschaft hier die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts,
weil die Opfer keine Deutschen im Sinne des § 7 StGB seien
Hintermann herleiten lässt, vgl. dazu ausführlich Schlösser,
Mittelbare individuelle Verantwortlichkeit im Völkerstrafrecht, 2004, S. 59 ff.; siehe auch Ambos (Fn. 36), § 7 Rn. 31
ff.
76
Roxin (Fn. 71), § 25 Rn. 128.
77
BGHSt 40, 218 (237 f.); BGHSt 45, 270 (296); Ambos
(Fn. 36), § 7 Rn. 32.
78
Siehe auch BGHSt 43, 219 (232).
79
Siehe oben unter I.
80
Zu diesem Ergebnis kommt auch das AG Nürnberg im
Haftbefehl gegen den Beschuldigten Videla (Fn. 70). Siehe
dies referierend auch den Klageerzwingungsantrag (Fn. 2),
S. 42.
(1.). Zum anderen verneint sie einen hinreichenden Tatverdacht bezüglich der Tötung der Opfer, denn mangels gefundener Leichen könne nicht ausgeschlossen werden, dass die
Verschwundenen noch lebten oder zumindest nicht vorsätzlich getötet worden seien (2.).
1. Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts
Wie oben bereits ausgeführt kann sich eine Strafverfolgung
der Verantwortlichen des argentinischen Militärregimes
durch die deutsche Justiz nicht auf das Weltrechtsprinzip
stützen, da § 220a StGB a.F. nicht erfüllt war und das VStGB
noch nicht galt. Als Begründung für eine Zuständigkeit deutscher Strafverfolgungsbehörden kann nur das sog. passive
Personalitätsprinzip gelten, nach dem ein Strafverfahren vor
deutschen Gerichten auch dann möglich ist, wenn das Opfer
Deutscher war oder Deutscher geworden ist (§ 7 StGB).
In den Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft
wird nun die Anwendbarkeit von § 7 StGB geleugnet, weil
die Opfer durchweg keine Deutschen gewesen seien, dies
auch nicht geworden seien. Ein wirksamer Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit, auf welche alle diese Opfer nach
Art.116 Abs. 2 GG einen Anspruch gehabt hätten, habe bei
keinem der Opfer stattgefunden, denn dieser setze voraus,
dass eine Einbürgerungsurkunde entgegengenommen werde.81 Die Staatsanwaltschaft sieht hier demnach eine sehr
weitgehende Akzessorietät der Anwendbarkeit des § 7 StGB
zum Verwaltungsrecht, genauer zum Staatsangehörigkeitsrecht.82
Gerade in den vorliegenden Fällen führt dies aber zu einem hochgradig zynischen Ergebnis. Die Opfer sind Nachfahren deutscher Staatsangehöriger, nämlich deutscher Juden,
die vor dem Nationalsozialismus nach Argentinien geflohen
waren und denen der deutsche Staat völkerrechtswidrig durch
Gesetz die deutsche Staatsangehörigkeit entzogen hatte. Diese Kinder deutscher Flüchtlinge wurden in Argentinien erneut
Opfer eines extrem repressiven Staates, der zudem von seiner
Zielsetzung her, dem Kampf gegen den jüdisch-kommunistischen Feind, ebenfalls deutlich antisemitisch eingestellt
war.83 Der Versuch der Opfer und ihrer Angehörigen, nun
seitens der alten Heimat Schutz zu erlangen, scheiterte, und
selbst eine strafrechtliche Aufarbeitung wird den Hinterbliebenen nun verwehrt, weil die Opfer keine Deutschen i.S.d.
Gesetzes seien. Damit werden diese Hinterbliebenen nun zum
dritten Mal von einem Staat zurückgewiesen und ihrer angestammten Rechte beraubt.
Denn selbst die Verfassungsväter hatten anerkannt, dass
die Nazigesetze zur Ausbürgerung jüdischer Flüchtlinge
krasses Unrecht waren und der Gültigkeit als Recht entbehren.84 Aus Rücksicht auf die Verantwortung Deutschlands für
den Völkermord an den europäischen Juden wollten sie diesen Flüchtlingen aber die deutsche Staatsangehörigkeit nicht
81
Siehe die Einstellungsverfügung (Fn. 36), S. 11 ff.
Dazu insbesondere die Einstellungsverfügung (Fn. 36),
S. 40 ff.
83
Spitta, in: Tobler/Waldmann (Fn. 3), S. 133 (151).
84
So auch BVerfGE 23, 98 ff., insb. 105 ff.; 54, 53 (67 f.);
siehe auch Mann (Fn. 30), S. 323 f.
82
_____________________________________________________________________________________
381
Denis Basak
_____________________________________________________________________________________
zwangsweise wieder erteilen.85 Sie entschieden sich vielmehr, in Art.116 Abs. 2 GG diesen Entrechteten es selbst zu
überlassen, den bestehenden Anspruch auf Einbürgerung
durch Erklärung zu aktivieren.86 Solche Erklärungen lagen
von den hiesigen Opfern nicht vor, bzw. das Einbürgerungsverfahren war jedenfalls nicht formgerecht durch Übergabe
der Einbürgerungsurkunde abgeschlossen.87 Allerdings war
dies den Opfern nach ihrem „Verschwinden“, also ihrer Internierung in Geheimgefängnissen, auch schlechterdings
nicht möglich.88 Mit Versuchen der Angehörigen, Schutz der
deutschen Behörden zu erlangen, setzt sich die Staatsanwaltschaft unter Verweis auf die höchstpersönliche Natur eines
Einbürgerungsantrages nicht auseinander.89
Die Instinktlosigkeit dieser Entscheidung wird noch deutlicher, wenn man sich vor Augen führt, dass unter § 7 StGB
unproblematisch die sogenannten „Volksdeutschen“ i.S.d.
des Art.116 Abs. 1 GG, also die Vertriebenen aus den ehemals deutschen Ostgebieten, subsumiert werden.90 Deren im
Vergleich zu den hiesigen Opfern erheblich schwächeren
Bezug zur Bundesrepublik nicht zum Anlass zu nehmen, über
eine andere Auslegung des § 7 StGB nachzudenken, ist kaum
verständlich. Wenn die Staatsanwaltschaft hierfür auf die
Gleichstellung dieser Gruppe in Art.116 Abs. 1 GG verweist,
die nach Art.116 Abs. 2 GG für die ausgebürgerten Auslands-
juden gerade nicht greifen sollte91, so ist dies aus zwei Gründen zurückzuweisen.
Erstens wird hier übersehen, dass Art.116 Abs. 2 GG im
Kontext der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts zu sehen ist,92 wo der Verfassungsgeber eine Aufdringlichkeit Deutschlands gegenüber den zuvor Entrechteten
vermeiden wollte. Dies muss aber keineswegs auch im Umkehrschluss bedeuten, dass dieser Personengruppe damit auch
der Schutz des deutschen Strafrechts nach § 7 StGB entzogen
werden sollte. Die Staatsanwaltschaft selbst beschreibt die
Staatsangehörigkeit als umfassendes Rechtsverhältnis, welches Rechte und Pflichten begründet.93 Art.116 Abs. 2 GG
vermeidet es, Flüchtlinge gegen ihren Willen in eben diese
Pflichten zu nehmen.94 Im Sinne einer umfassenden Wiedergutmachung liegt es aber, ihnen dennoch nicht den elementaren Schutz des deutschen Staates zu verwehren, wenn sie
dessen bedürfen.95 Die Norm selbst macht es ausschließlich
von einer Handlung der Betroffenen oder Ihrer Nachkommen
abhängig, ob diese die ihnen rechtswidrig entzogene deutsche
Staatsangehörigkeit wieder geltend machen wollen.96 Diese
Konstruktion, welche die Rechtsstellung in die Hand der
Berechtigten legt, wird im vorliegenden Fall von der Staatsanwaltschaft völlig ad absurdum geführt, wenn in zwei der
Fälle, in denen es klare Äußerungen der Betroffenen gab97,
der Strafschutz nun verweigert werden soll, weil die deut-
85
BVerfGE 23, 98 (107); Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, 47. Aufl. 2006, Bd. 6, Art. 116 Rn. 27;
Vedder, in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz, Kommentar,
5.Aufl. 2003, Art. 116 Rn. 71; Kokott, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2003, Art. 116 Rn. 22.
86
Zu den Erwägungen im Grundgesetzgebungsverfahren
siehe Lübbe-Wolf, in: Dreier, Grundgesetz, Kommentar,
2000, Art. 116 Rn. 3; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Norm
siehe BVerfGE 8, 81 (84 ff.); 23, 98 ff.; 54, 53 (67 ff.).
87
Allerdings ist unter den Fällen einer, in welchem dem Opfer auf eigenen Antrag von der deutschen Botschaft in Mexico-City ein deutscher Pass ausgestellt worden ist, siehe Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 70. Selbst in diesem Fall
sieht aber die Staatsanwaltschaft wegen des Fehlens einer
Einbürgerungsurkunde, eines deutschen Behördenfehlers,
nun § 7 StGB nicht als erfüllt an. Gleiches gilt für einen anderen Fall, in welchem die Einbürgerungsurkunde ausgefertigt, aber wegen des Verschwindens des Opfers nicht mehr
abgeholt werden konnte.
88
So auch der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 110; vgl.
zu dem Fall, dass Verfolgten die Antragstellung nach Art.
116 Abs. 2 GG nicht möglich ist als Grund für die Nichtanwendung dieser Norm auch BVerfGE 54, 53 (72). Dort wird
zwar auch postuliert, dass dieser Ausnahmefall nicht schon
durch den Fortfall einer zuvor bestehenden Möglichkeit zur
Antragstellung gegeben ist. Es ließe sich aber durchaus begründen, dass die vorliegenden Fälle, in denen die Opfer
durch erneute staatliche Terrormaßnahmen an einer Antragstellung gehindert waren, eben doch als Ausnahmefälle in
diesem Sinne anzusehen sind.
89
So die Einstellungsverfügung (Fn. 36), S. 45.
90
Siehe Lemke (Fn. 65), § 7 Rn. 11 f.; Gribbohm, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 69), 11. Aufl. 1997, § 7 Rn. 47.
91
So der Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg
vom 30.8.2006, zitiert nach dem Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 101.
92
Lübbe-Wolff (Fn. 86), Art. 116 Rn. 45; Vedder (Fn. 85),
Art. 116 Rn. 71; Kokott (Fn. 85), Art. 116 Rn. 21.
93
So auch BVerfGE 54, 53 (70); Maunz (Fn. 85), Art. 116
Rn. 4.
94
BVerfGE 54, 53 (69).
95
Im Sinne einer Differenzierung nach (strafrechtlichen)
Rechten der damals Vertriebenen und ihrer (staatsbürgerschaftlichen) Pflichten auch Eser, SZ vom 22./26.3.2000,
S. 13; siehe auch Mann (Fn. 30), S. 323 (326). Zur Relevanz
des Wiedergutmachungsgedankens bei der Rechtsanwendung
und Gesetzesauslegung siehe den Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 112, der BVerfGE 27, 297 (306) zitiert.
96
BVerfGE 54, 53 (69); nach BVerfGE 23, 98 (99) soll gerade die Antragstellung nach Art. 116 Abs. 2 GG zur Wiedererlangung der Staatsangehörigkeit führen, wobei nach BVerfGE 54, 53 (71) an diesen Antrag keine hohen Anforderungen
zu stellen sein sollen; ähnlich Hofmann, in: SchmidtBleibtreu/Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl.
2004, Art. 116 Rn. 20. Nimmt man dies im Sinne der Einseitigkeit der Erklärung der Verfolgten ernst, so hätte das Verwaltungsverfahren zur Wiedereinbürgerung nur noch deklaratorischen Charakter, was jedenfalls die beiden in Fn. 87 genannten Fälle in anderem Licht erscheinen ließe. Vgl. dazu
auch Vedder (Fn. 85), Art. 116 Rn. 79; Mann (Fn. 30), S. 323
(331 f.); sowie die abweichende Ansicht des Richters am
Bundesverfassungsgericht Hirsch, BVerfGE 54, 75.
97
Siehe oben Fn. 87.
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ZIS 9/2007
382
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schen Behörden fehlerhaft bzw. nicht rechtzeitig tätig wurden98.
Zweitens verkennt die Staatsanwaltschaft aber vor allem,
dass der Verweis auf Art.116 Abs. 1 GG die eigene strenge
Bindung an das verwaltungsrechtliche Einbürgerungsverfahren unplausibel macht, weil eben auch die in Art.116 Abs. 1
GG genannten „Volksdeutschen“ auch ohne Durchlaufen
dieses Verfahrens in den Genuss des Schutzes des § 7 StGB
kommen.99 Nimmt man hinzu, dass selbst das BVerfG in
mehreren Entscheidungen die Ausbürgerung von geflohenen
Juden als schweres gesetzliches Unrecht und als nichtig bezeichnet hat100, so wird das Klammern der Staatsanwaltschaft
an das Verwaltungsrecht noch unverständlicher. Denn es
wäre ohne Verstoß gegen Auslegungsregeln oder Denkgesetze möglich und rechtspolitisch i.S. eines Bekenntnisses
Deutschlands zu den von den Nationalsozialisten Verfolgten
auch notwendig, den Begriff „Deutsche“ in § 7 StGB soweit
zu materialisieren, dass er die Fälle des Art.116 Abs. 2 GG
auch erfasst, bevor ein Einbürgerungsverfahren verwaltungsrechtlich abgeschlossen wurde.101 Wenn Art.116 Abs. 2 GG
dazu führt, die Betroffenen vor einer Wiedereinbürgerung
nicht als deutsche Staatsangehörige zu betrachten102, hindert
dies nicht daran, sie dennoch, ähnlich wie die „Volksdeutschen“, die ebenfalls keine deutschen Staatsangehörigen
sind103, als Deutsche im Sinne des § 7 StGB anzusehen. Ansonsten entstünde die widersinnige Konsequenz, dass die ins
Exil vertriebenen oder aus Deutschland vertriebenen Juden,
deren Ausbürgerung durch die Nationalsozialisten als nichtig
angesehen wird, offenbar durch Art.116 Abs. 2 GG selbst erst
ihres Rechts beraubt wurden,104 was dem Sinn auch dieser
Norm diametral entgegensteht.
Eine solche Auslegung wird in der Literatur auch vertreten.105 Angesichts des Ausnahmecharakters des Art.116 Abs.
2 GG und der auch vom BVerfG gebilligten Begründung für
diese besondere Konstruktion, die gerade keine erneute
Rechtsverkürzung, sondern eine Rücksichtnahme auf ein
aufgrund eigener Schuld Deutschlands bei vielen ge- oder
eher zerstörtes Verhältnis zur alten Heimat darstellt, erscheint
für diese Fälle eine schutzzweckorientierte Auslegung des § 7
StGB nicht nur möglich. Diese drängt sich vielmehr geradezu
auf. Abstellend auf den Schutzzweck des passiven Personalitätsprinzips, der § 7 Abs. 1 StGB beherrscht, muss zumindest, wenn ein entgegenstehender Wille der Betroffenen nicht
ersichtlich ist, deren Behandlung durch die deutsche Justiz
den gleichen Grundsätzen folgen wie der Behandlung deutscher Staatsbürger.106 Hier muss sich das Strafrecht von verwaltungsrechtlichen Fragen emanzipieren und die materielle
Gleichheit der Fälle auch als solche anerkennen.
Eine solche vom Wortlaut der Norm her ohne weiteres
mögliche Auslegung des § 7 StGB hat auch entgegen der
Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg107 kein
Problem mit dem Analogieverbot, und zwar ganz unabhängig
von der Frage, ob und in welchem Umfang dieses für das
Strafanwendungsrecht108 der §§ 3-7 StGB überhaupt greift109.
2. Tatverdacht bezüglich § 211 StGB
Die zweite von der Staatsanwaltschaft genannte Begründung
für die Einstellungsverfügungen betrifft in den Fällen, in
denen die Opfer verschwunden geblieben sind und keine
Leichen gefunden wurden, die Verneinung eines hinreichenden Tatverdachts bezüglich des allein eine Verjährung ausschließenden Tatbestandes des Mordes, weil die genauen
Umstände des möglichen Todes der Betroffenen nicht festzustellen seien.110 Die Staatsanwälte wollen also nicht ausschließen, dass die Betroffenen, deren Verschleppung und
Verbringung in geheime Haftzentren durch argentinische
Sicherheitskräfte zugestanden wird, doch noch am Leben sein
könnten.111
Diese Ablehnung eines hinreichenden Mordverdachtes ist
aber unter mehreren Gesichtspunkten fragwürdig. Denn hier
werden einerseits die bekannten Fakten bezüglich Verschwundener der damaligen Zeit nicht hinreichend gewürdigt. Andererseits werden normativ die Anforderungen an
den für eine Anklageerhebung nötigen Verdachtsgrad deutlich überzogen. Aus beidem ergibt sich, dass bei zutreffender
rechtlicher Bewertung auch für die Fälle, in denen keine
Leichen gefunden wurden, ein jedenfalls hinreichender
Mordverdacht vorliegt.
Dabei ist zu der tatsächlichen Bewertung der Fälle darauf
hinzuweisen, dass die regelmäßigen Abläufe des Verschwindens Missliebiger in der Zeit der argentinischen Militärdikta-
98
In etwas anderem Zusammenhang formuliert BVerfGE 8,
81 (88), dass der mit Art. 116 GG „verfolgte Zweck der Wiedergutmachung vereitelt und der Betroffene in einer gegen
Treu und Glauben verstoßenden Weise von seinem Heimatland behandelt würde“; dies fasst auch die hiesige Situation
gut zusammen.
99
So auch der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 108 f.
100
BVerfGE 54, 53 (67 ff.).
101
Ambos, in: Joecks/Miebach (Fn. 68), § 7 Rn. 21 spricht
hier von einer Behandlung der Betroffenen „wie Deutsche“.
102
BVerfGE 54, 53 (70).
103
Klein, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland (HdbStR), Bd. VIII, 1995,
§ 200 Rn. 3.
104
So auch Mann (Fn. 30), S. 323 (327 ff.).
105
Mit direktem Bezug zu den hiesigen Fällen Ambos
(Fn. 68), § 7 Rn. 21 f.
106
Ambos (Fn. 68), § 7 Rn. 21.
So deren Bescheid vom 30.8.2006, zitiert nach dem Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 101.
108
Zum Begriff Ambos (Fn. 36), § 1 Rn. 2 ff.
109
Der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 116 weist hier mit
guten Gründen die Behauptung zurück, § 7 StGB stelle eine
objektive Bedingung der Strafbarkeit dar. Zur nur eingeschränkten Geltung des Satzes nullum crimen sine lege für
die §§ 3-7 StGB bei Taten, die universell strafbar sind (wie
Mord oder Folter), siehe Ambos (Fn. 36), § 1 Rn. 11 ff.
110
Siehe dazu die Pressemitteilung des OLG Nürnberg vom
20.8.2004 unter www.4.justiz.bayern.de/olgn/presse/info/stra
f/prs04_08_02.htm; referierend der Klageerzwingungsantrag
(Fn. 2), S. 91 f.; ebenso Frankenthal (Fn. 52).
111
Vgl. auch Kaleck (Fn. 43).
107
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383
Denis Basak
_____________________________________________________________________________________
tur sehr gut dokumentiert sind.112 Dazu gehört auch, dass es
zum Standardrepertoire der Militärs gehörte, die Gefangenen
zu töten und ihre Leichen durch Verbrennen oder durch Abwurf aus Flugzeugen über dem offenen Meer zu beseitigen.
Schon deswegen ist es keine Überraschung, dass es bei einer
Vielzahl Verschwundener keine Leichen gab, die gefunden
wurden. Der Verweis der Staatsanwaltschaft auf angebliche
Fälle, in denen Verschwundene nach Jahren wieder aufgetaucht seien, ist völlig unsubstantiiert.113 Gegen diese Ansicht
spricht insbesondere auch das Handeln der Militärjunta
selbst, wenn diese durch das Gesetz 22.068 vom 12.9.1979
ermöglichte, Verschwundene für tot erklären zu lassen.114
Damit haben, auch wenn das Gesetz eine andere Zielrichtung
hatte, die Militärs faktisch selbst eingeräumt, dass Verschwundene, welche nicht nach einer gewissen Zeit wieder
frei gelassen worden sind, geradezu zwangsläufig getötet
worden waren.115
Nach 30 Jahren, in denen die Opfer der vorliegenden Anzeigen nicht aufgetaucht sind, ist ihr Tod als sicher anzunehmen.116 Es gibt auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie
auf andere Art als durch vorsätzliche Tötung durch die Sicherheitskräfte umgekommen sein könnten. Zwar kann wohl
nicht mehr geklärt werden, ob die Opfer zu Tode gefoltert
oder nach der Folter hingerichtet worden sind, beides wäre
aber nach den oben genannten Grundsätzen unter § 211 StGB
zu subsumieren117.
Hier spielt nun auch der normative Aspekt des geforderten Verdachtsgrades eine Rolle. Festzuhalten ist hier, dass
selbst für ein Urteil keine absolute Sicherheit über den Tatablauf bestehen, sondern der Richter nur jenseits vernünftiger
Zweifel von der Schuld des Angeklagten überzeugt sein
muss.118 Aber auch dieser Verdachtsgrad muss bei Anklageerhebung gerade noch nicht gegeben sein. Vielmehr genügt
nach §§ 170 Abs. 1, 203 StPO die Wahrscheinlichkeit, dass
der Angeklagte in einem Prozess wegen der Tat schuldig
gesprochen werden kann.119 Ist diese Wahrscheinlichkeit
gegeben, so hat die Staatsanwaltschaft Klage zu erheben.120
112
Vgl. insbesondere den Bericht der CONADEP (Fn. 17).
Siehe auch die Beschwerdebegründung im vorliegenden
Verfahren an die Generalstaatsanwaltschaft Nürnberg (Fn. 38),
unter III.
114
Dazu auch der Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 27;
Grammer (Fn. 15), S. 77.
115
Grammer (Fn. 15), S. 77; siehe zum ganzen oben unter
I. 2.
116
So auch Sancinetti/Ferrante (Fn. 15), S. 98.
117
Vgl. dazu oben IV. 1.
118
BGH NStZ 1990, 402; NStZ 1990, 603; Schoreit, in:
Pfeiffer (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz mit Einführungsgesetz, 5. Aufl. 2003, § 261 Rn. 4.
119
BVerfG NStZ 2002, 606; OLG Rostock NStZ-RR 1996,
272; genauer hierzu Rieß, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg,
Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,
25. Aufl. 2001, § 203 Rn. 11 ff.
120
BGH NJW 1960, 2346; OLG Karlsruhe NJW 1974, 806
(807).
113
Zwar hat auch der Staatsanwalt den Grundsatz in dubio pro
reo zu beachten, wenn aus seiner Sicht vernünftige Zweifel
am Tathergang121 auch in einer Hauptverhandlung nicht ausgeräumt werden können.122 Voraussetzung hierfür ist aber
eben, dass solche vernünftigen, also auf Fakten gestützten
Zweifel bestehen.123
Dies ist hier, wie dargelegt, höchstens bezüglich der konkreten Todesart der Fall, nicht aber in Bezug darauf, dass die
Opfer vorsätzlich von Sicherheitskräften, welche den Beschuldigten hierarchisch unterstanden, getötet wurden.124
Dies genügt aber, um gerade in der Konstellation der mittelbaren Täterschaft durch Beherrschung eines Organisationsapparates, bei der es für den mittelbaren Täter schon per
definitionem nicht auf den konkreten Tatablauf ankommt125,
für die Annahme der §§ 211, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB.
Da im vorliegenden Fall alle Indizien für eine Tötung der
Opfer sprechen und die Staatsanwaltschaft keinerlei tatsächliche Hinweise hat, die gegen diese Annahme sprechen, ist
hier ein hinreichender Tatverdacht im Sinne der §§170 Abs.
1, 203 StPO in jedem Fall gegeben, diesbezüglich trügen die
bekannten Fakten auch eine Verurteilung.
VII. Fazit
Die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth, welche durch die in
Parallelfällen erwirkten Haftbefehle insbesondere gegen den
Ex-Präsidenten Videla im Komplex der Aufarbeitung staatlicher Gewalt in der Zeit der argentinischen Militärdiktatur
bereits Rechtsgeschichte geschrieben hat, scheute offenbar
davor zurück, den eingeschlagenen Weg weiter fortzusetzen.
Die Einstellungsverfügungen in den hier besprochenen Fällen
von Nachkommen deutscher Juden, die vor dem Nationalsozialismus geflohen waren, sind im Ergebnis als bedauerliche
Fehlentscheidungen anzusehen.
Fehlentscheidungen sind sie, weil die Auslegung des § 7
StGB, welche die Staatsanwaltschaft zu Grunde legt, nicht
sachgerecht ist und weil die Anforderungen an den für eine
Anklageerhebung erforderlichen Verdachtsgrad überspannt
werden. Bedauerlich sind diese Entscheidungen, weil die von
der Staatsanwaltschaft vertretene verwaltungsrechtsakzessorische Auslegung des § 7 StGB hier zu einer historisch und
rechtspolitisch nur schwer erträglichen erneuten Zurückweisung von bereits zweifach zu Opfern staatlicher Verfolgung
121
Die allerdings der Annahme eines hinreichenden Tatverdachts nicht entgegenstehen, vgl. BGH NJW 1970, 1543
(1544); Rieß (Fn. 119), § 203 Rn. 13.
122
Zur mittelbaren Wirkung des In-dubio-Grundsatzes siehe
OLG Karlsruhe NJW 1974, 806 (807); Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, Kommentar, 49. Aufl. 2006, § 170 Rn. 1.
123
Dagegen „haben (selbst für eine Verurteilung, Anm. der
Verf.) solche Zweifel außer Betracht zu bleiben, die realer
Anknüpfungspunkte entbehren und sich lediglich auf die
Annahme einer bloß gedanklichen, abstrakt theoretischen
Möglichkeit gründen“, BGH bei Pfeiffer/Miebach, NStZ
1985, 13 (15) m.w.N.; siehe auch BGH NJW 1951, 83; BGH
StV 1994, 580 f.
124
Klageerzwingungsantrag (Fn. 2), S. 123 ff.
125
Siehe BGHSt 43, 219 (232); Roxin (Fn. 71), § 25 Rn. 128.
_____________________________________________________________________________________
ZIS 9/2007
384
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gewordener Menschen führt, welche nun aus rein formalen
Gründen von Repräsentanten Deutschlands statt Hilfe wiederum nur Ablehnung erfahren.
Die Klagerzwingung gegen diese Entscheidung ist beim
OLG Nürnberg anhängig, auf dessen Entscheidung man gespannt sein darf. Sie wird in jedem Fall Stoff für weitere
Auseinandersetzung bieten.
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385

Vorbemerkung und Vorwort - Zeitschrift für Internationale

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