Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen

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Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen
im Fachbereich Allgemeine Verwaltung
der Fachhochschule für öffentliche Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen
Bachelor-Thesis
vorgelegt von:
Mandy Mickan
geboren am 26.01.1988 in Dresden
Kurs: K 10/03
Einstellungsbehörde: Stadt Köln
Erstgutachter/Betreuer: Prof. Dr. Frank Bätge
Zweitgutachter: Prof. Dr. Harald Hofmann
Köln, den 14. Juni 2013
1
Inhaltsverzeichnis
1. Einleitung………. ...................................................................................................... 1
2. Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen .............................................. 3
I. Anwendungsbereich ............................................................................................... 3
II. Gesetzliche Grundlagen ........................................................................................ 4
III. Entwicklungen auf dem Energiemarkt................................................................... 5
IV. Historische Entwicklung des Gemeindewirtschaftsrechts ..................................... 8
V. Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts ................................ 10
VI. Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung ............... 11
a.) Schrankentrias ................................................................................................ 11
aa.) öffentlicher Zweck ..................................................................................... 11
bb.) Subsidiaritätsklausel.................................................................................. 15
cc.) Art und Umfang der Betätigung.................................................................. 16
b.) Unmittelbar verbundene Dienstleistungen....................................................... 17
c.) Örtlichkeitsprinzip ............................................................................................ 21
d.) Überörtliche Betätigung .................................................................................. 22
e.) Betätigung auf ausländischen Märkten ........................................................... 25
f.) Information des Rates/Branchenkatalog .......................................................... 26
VII. Organisationsformen ......................................................................................... 29
a.) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen ...................................................... 30
aa.) Regiebetrieb .............................................................................................. 30
bb.) Eigenbetrieb .............................................................................................. 30
cc.) Anstalt des öffentlichen Rechts .................................................................. 32
dd.) Zweckverband ........................................................................................... 33
b.) Privatrechtliche Organisationsformen ............................................................. 34
aa.) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ........................................ 35
bb.) Aktiengesellschaft (AG) ............................................................................. 36
VII. Auswirkungen der Gesetzesnovelle auf die Verbraucher .................................. 39
IX. Konkurrentenrechtsschutz.................................................................................. 40
a.) Zulässigkeit..................................................................................................... 41
aa.) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges.................................................... 41
bb.) Statthafte Klageart..................................................................................... 42
cc.) Klagebefugnis ............................................................................................ 42
b.) Begründetheit ................................................................................................. 43
3. Bewertung und Ausblick.......................................................................................... 44
Anlagen……………. ...................................................................................................... II
Literaturverzeichnis ..................................................................................................... VII
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................. X
Abbildungsverzeichnis ............................................................................................... XIII
I
1. Einleitung
Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinwesen lässt auf eine lange Historie
zurückblicken. Bereits in der Antike und im Mittelalter nahmen Kommunen am
Wirtschaftsleben teil, indem sie die Bevölkerung mit Getreide versorgten, allgemeine
Wasserversorgungsanlagen betrieben und die Abwässer beseitigten. Hintergrund der
wirtschaftlichen Maßnahmen war insbesondere die Finanznot der Kommunen, welche
die Erschließung neuer Einnahmequellen erforderlich machte.
Neben den Erwerbszweck rückten im Rahmen der Industrialisierung Gründe der
Sozialgestaltung und der Wirtschaftspolitik. Eine kommunale wirtschaftliche Betätigung
ging
einher
mit
einer
festgestellten
Unterversorgung
der
Bevölkerung
in
privatwirtschaftlich betriebenen Bereichen. Um diese zu beheben engagierten sich die
Gemeinden vermehrt im Bereich der Daseinsvorsoge und übernahmen Aufgaben der
Wasser-, Gas- und Elektrizitätsversorgung.1
Bis heute zählen kommunale Unternehmen zu den bedeutendsten Wirtschaftsfaktoren
des Landes und nehmen einen hohen Stellenwert im gemeindlichen Haushalt ein. So
zählt allein der Verband kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) im Bereich der
kommunalen Ver- und Entsorgung 1.400 Mitglieder, in denen etwa 235.000 Personen
mitunter 10.000 Auszubildende beschäftigt werden. Erwirtschaftet wird in diesen
Sparten ein jährlicher Umsatzerlös von landesweit ungefähr 95 Milliarden Euro. Eine
Spitzenposition nehmen in diesem Zusammenhang besonders die kommunalen
Unternehmen im Energiebereich (Strom, Gas, Wärme) ein. Mit einer Beschäftigtenzahl
von 101.400 Personen leisteten sie im Jahr 2012 den größten Beitrag am
Gesamtumsatz (76,30 %).2
Nicht zuletzt aufgrund der sich ändernden Rahmenbedingungen, ist in den vergangen
Jahren speziell der wirtschaftlich attraktive Bereich des Energiesektors in den Fokus
der wirtschaftlichen Betätigung gerückt. Durch die Liberalisierung des Energiemarktes
wurden kommunale Energieversorger zunehmend dem Wettbewerb mit privaten
Unternehmen ausgesetzt. Das anfänglich prognostizierte „Stadtwerke-Sterben“ ist bis
heute zwar ausgeblieben, jedoch ist eine gleichberechtigte Teilnahme der Stadtwerke
am Energiemarkt aufgrund von strengen Markteintrittsbarrieren des nordrheinwestfälischen Gemeindewirtschaftsrechts bisher nicht möglich gewesen.3
Auch der Gesetzgeber des Landes NRW hat den Konflikt auf dem Gebiet der
kommunalen Energieversorgung erkannt und am 21.12.2010 durch das „Gesetz zur
1
Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 21 ff.
2
VKU, Kompakt 2012, Kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen in Zahlen, S. 2.
3
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, §107a GO, Anm. I.1,2.
1
Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts4“ ein neuen Ordnungsrahmen für die
energiewirtschaftliche Betätigung der Gemeinde festgelegt. Die wirtschaftliche
Betätigung auf dem Energiemarkt wurde infolgedessen aus der Kategorie der
wirtschaftlichen Betätigung des § 107 GO NRW 5 herausgelöst und in einer
eigenständigen Vorschrift dem § 107a GO verankert.
Die gesetzestechnische Neukonzeption beruht maßgeblich auf einem Rechtsgutachten
von Prof. Dr. Martin Burgi, welches unter dem Titel „Neuer Ordnungsrahmen für die
energiewirtschaftliche
Betätigung
der
Kommunen
–
Vorschlag
für
eine
sektorenspezifische Modernisierung des kommunalen Wirtschaftsrechts am Beispiel
von Nordrhein-Westfalen“ veröffentlicht wurde.
Vor diesem Hintergrund gilt es im Rahmen der Bachelorarbeit zunächst den
Anwendungsbereich der energiewirtschaftlichen Betätigung zu klären und eine
Einordnung der Neuregelung in die bestehende Rechtssystematik zu geben.
Anschließend werden die Entwicklungen des Energiemarktes und korrespondierend
dazu die Dynamik des Gemeindewirtschaftsrechts in den vergangenen Jahren
dargestellt, die eine Änderung der energierechtlichen Regelungen in NordrheinWestfalen erforderlich machten.
Schwerpunkt dieser Arbeit bildet die Auseinandersetzung mit den Neuregelungen
hinsichtlich der energiewirtschaftlichen Betätigung. Anhand des neuen § 107a GO
sollen die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer kommunalen Betätigung auf dem
Energiemarkt erläutert und durch einen Vergleich zum alten Regelungskonzept die
Konsequenzen bzw. Vor- und Nachteile der Rechtsänderung kritisch beurteilt werden.
Einher mit der Erfüllung kommunaler Aufgaben geht die Wahl der Gemeinde zwischen
diversen Betriebs- und Organisationsformen. Es gilt zu klären, welche Rechtsformen
im Falle einer energiewirtschaftlichen Betätigung zulässig und zu bevorzugen sind.
Da jede kommunale Betätigung auf dem Energiemarkt die bestehenden privaten
Energieversorger
nachteilig
betrifft,
sind
die
zur
Verfügung
stehenden
Rechtsschutzmöglichkeiten der privaten Konkurrenz zu prüfen.
Begleitet und unterstützt wird die gesamte Arbeit durch das Praxisbeispiel der
Kreisstadt Unna.
Abschließend soll eine zusammenfassende Bewertung des § 107a GO NRW erfolgen
und ein Ausblick auf die zukünftige Entwicklung im Bereich des Energiemarktes und
der energiewirtschaftlichen Betätigung des Gemeindewirtschaftsrechts gegeben
werden.
4
GV.NRW. 2010, S. 688.
5
Die maßgeblichen Landesgesetze (Eigenbetriebsverordnung, Gemeindeordnung, Gesetz über
kommunale Gemeinschaftsarbeit, Landesverfassung, Verwaltungsverfahrensgesetz) werden im
Folgenden ohne den Landeszusatz NRW zitiert.
2
2. Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen
I. Anwendungsbereich
Kommunen können als Nachfrager wie auch als Anbieter am Marktgeschehen
teilnehmen. Die kommunalrechtlichen Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts
finden jedoch nur Anwendung, wenn die Kommune in ihrer Eigenschaft als Anbieter
auftritt.6
Der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung wird in den meisten Gemeindeordnungen
nicht definiert. Ausnahme bildet dabei die Kommunalverfassung des Landes
Nordrhein-Westfalen.
Im Sinne des § 107 Abs. 1 S. 3 GO ist als wirtschaftliche Betätigung der Betrieb von
Unternehmen zu verstehen, welche als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern
oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch
von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.
Liegen die Voraussetzungen einer wirtschaftlichen Betätigung vor, dann betreibt die
Kommune entsprechend der Legaldefinition des Gesetzgebers ein wirtschaftliches
Unternehmen.
Abzugrenzen ist die wirtschaftliche Betätigung von einer nichtwirtschaftlichen
Betätigung. Diese wird in § 107 Abs. 2 S. 1 GO mit einer Einrichtung oder
öffentlichen Einrichtung gleichgesetzt. Des Öfteren wird auch von einem
sogenannten Hoheitsbetrieb gesprochen. Welche Aufgabenbereiche sich unter eine
nichtwirtschaftliche Betätigung subsumieren lassen, regelt der Katalog des § 107 Abs.
2 S. 1 GO. So werden Einrichtungen zu denen die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist,
aber auch öffentliche Einrichtungen wie die Straßenreinigung, Abfallentsorgung oder
Abwasserbeseitigung als nichtwirtschaftliche Betätigung eingestuft.7
Fraglich ist, welcher Kategorie die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommune
zu unterstellen ist. Burgi führt in seinem Gutachten an, dass die energiewirtschaftliche
Betätigung neben die in § 107 Abs. 1 GO geregelte wirtschaftliche und die in § 107
Abs. 2 formulierte nichtwirtschaftliche Betätigung tritt und eine eigene Kategorie bildet.8
Auch
in
der
Begründung
9
Nebeneinander betont.
zum
Revitalisierungs-Gesetzentwurf
wird
dieses
Rechtssystematisch wurde der Energiesektor aus der
Kategorie der wirtschaftlichen Betätigung des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO herausgelöst
und ein eigenständiger Ordnungsrahmen in § 107a GO geschaffen. Die
energiewirtschaftliche Betätigung stellt einen speziellen Unterfall der bereits
6
Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.1.
7
Geis, § 12, Rn. 62.
8
Burgi, S. 46.
9
LT-Drs. 15/27, S. 11.
3
bestehenden wirtschaftlichen Betätigung dar. Dies unterstützt auch der Wortlaut des §
107a Abs. 1 GO „Die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen….“.
Die energiewirtschaftliche Betätigung ist folglich ausschließlich und abschließend in
107a GO geregelt und verlangt keinen Rückgriff auf den allgemeinen Tatbestand der
wirtschaftlichen Betätigung in § 107 Abs. 1 GO.10
Entscheidend für die Zuordnung des gemeindlichen Handels ist die Tätigkeit und nicht
wie das OVG Münster behauptete, die Eigenschaft des Unternehmens.11 Folglich ist
nicht jedes Handeln der Stadtwerke als eine energiewirtschaftliche Betätigung
einzustufen. Zum Beispiel unterfällt die Unterhaltung eines Schwimmbades durch die
Stadtwerke der nichtwirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2
GO, da keine Versorgung der Bevölkerung mit Energie stattfindet. Insoweit ist die
Definition des § 107 Abs. 1 S. 3 GO irreführend, wonach der Betrieb von Unternehmen
als Vorrausetzung für eine wirtschaftliche Betätigung genannt wird.12
Die normative Reichweite des § 107a GO umfasst alles, was bisher in § 107 Abs. 1
S. 1 Nr. 3 GO a.F. unter dem Begriff der Energieversorgung verstanden wurde. 13
Explizit zählt dazu die Versorgung der Bevölkerung mit Strom, Gas und Wärme (§
107a Abs. 1 GO). Neuerdings sind auch Windenergie, Solarenergie, Erdwärme und
Kälte davon eingeschlossen.14
II. Gesetzliche Grundlagen
Die energiewirtschaftliche Betätigung wird verfassungsrechtlich durch das Recht der
kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 1 LV
garantiert.15 Danach muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener
Verantwortung zu regeln. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind solche
Bedürfnisse, welche in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen
spezifischen Bezug haben.16 Unter anderem fällt die Wahrnehmung von Aufgaben der
Daseinsvorsorge in diesen Schutzbereich, wenn ein örtlicher Bezug vorhanden ist.
Sowohl Bundesverwaltungsgericht als auch Bundesverfassungsgericht haben den
10
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch §107a GO, Anm. I.3.
11
OVG Münster Beschluss vom 13.08.2003 - 15 B 1137/03 - openJur 2011, 23268.
12
Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 2.
13
Burgi, OrdnungsR, S. 49.
14
Burgi, OrdnungsR, S. 23; Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.3.
15
Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 2.2.1.
16
BVerfG Beschluss vom 18.05.2004 – 2BvR 2374/99 - BVerfGE 110, 370.
4
Bereich der Energieversorgung für eine in der Gemeinschaft wurzelnde Angelegenheit
der Daseinsvorsorge angesehen.17
Das energiewirtschaftliche Handeln der Kommune stellt jedoch keine Aufgabe
eigener Art dar. Vielmehr handelt es sich um ein Mittel zur Erfüllung von Aufgaben,
welches innerhalb des Art. 28 Abs. 2 GG der Eigenverantwortlichkeitsgarantie
zuzuordnen ist.18
Die
kommunale
Selbstverwaltungsgarantie
steht
allerdings
unter
dem
Gesetzesvorbehalt des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und wird nur „im Rahmen der Gesetze“
gewährleistet.
Daher
kommunalrechtlichen
ist
eine
einfachgesetzliche
Regelungen
des
Beschränkung
Gemeindewirtschaftsrechts
durch
die
oder
des
bundesrechtlichen Energiewirtschaftsgesetzes möglich, solange der Kernbereich der
Selbstverwaltungsgarantie nicht angetastet wird19 und der Kommune im Randbereich
ein ausreichender Spielraum für die Wahrnehmung des Aufgabenbereiches verbleibt.20
Ob dies der Fall ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Zumindest dürfte bei einem
generellen Verbot der wirtschaftlichen Betätigung ein verfassungsrechtlich nicht zu
rechtfertigender Eingriff in den Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie vorliegen.21
III. Entwicklungen auf dem Energiemarkt
Die erste spezialgesetzliche Regelung für den Bereich des Energiesektors wurde in
Deutschland im Jahre 1935 durch das Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft
(Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) normiert. Zu damaliger Zeit wurde ein
Wettbewerb auf dem Gebiet der Energieversorgung für unmöglich und sogar für
schädlich gehalten. Diesen Standpunkt unterstrich auch die Präambel des EnWG.
Danach sollte die Energieversorgung so sicher und günstig wie möglich gestaltet
werden. Um dieses Hauptziel realisieren zu können, mussten die volkswirtschaftlich
schädigenden Auswirkungen des Wettbewerbs verhindert werden.
Infolge dessen wurde Deutschland in mehrere Versorgungsgebiete unterteilt. Mittels
sogenannter
Demarkationsverträge
wurde
jedem
Versorgungsgebiet
ein
Energieversorgungsunternehmen zugeteilt, in welchem es unter Ausschluss der
übrigen Unternehmen (Vertragspartner) agieren konnte. Diese Monopolstellung
17
BVerfG Beschluss vom 16.05.1989 - 1 BvR 705/88 - NJW 1990, 1783; BVerwG Urteil vom 18.05.1995 7 C 58.94 - BVerwGE 98, 273.
18
Berning/Flüshöh, Anm. 2.1.
19
BVerfG Urteil vom 23.11.1988 - 2 BvR 1619/83; 2 BvR 1628/83 - BVerfGE 79, 127.
20
BVerfG Beschluss vom 26.10.1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228.
21
Burgi, KommR, § 17, Rn. 9.
5
verpflichtete
wiederum
keine
Dienstleistungen
in
Gebieten
eines
anderen
Vertragspartners zu erbringen.
Neben den Demarkationsverträgen wurden zwischen Gebietskörperschaften und
Energieversorgungsunternehmen Konzessionsverträge vereinbart, in welchen die
Kommune dem privaten Unternehmen ein Nutzungsrecht öffentlicher Wege zum
Ausbau
der
Versorgungsleitungen
einräumte.
Im
Gegenzug
entrichtete
das
Energieunternehmen eine Konzessionsabgabe an die Gemeinde.22
Bis in die 90er Jahre hatten die eingerichteten Versorgungsgebiete (vgl. Abb. 1, S. 7)
bestand, als angetrieben durch den Europäischen Gesetzgeber ein Umdenken
stattfand. Dieser verfolgte das Ziel, für den Bereich des Energiesektors einen
wettbewerbsorientierten
Binnenmarkt23
europäischen
einzurichten.
In
kontinuierlichen Reformschritten wurde versucht die monopolistischen Strukturen und
die einhergehenden Wettbewerbshindernisse abzubauen, um eine Liberalisierung
des Wettbewerbs zu erzielen.24
Erste Impulse wurden durch die EU-Binnenmarktrichtlinie für Elektrizität vom 19.
Dezember 1996 gesetzt. Diese beinhaltete eine Förderung des Europäischen
Binnenmarktes und eine Öffnung des Strommarktes.25 Knapp zwei Jahre später trat die
EU-Binnenmarktrichtlinie für Gas in Kraft, welche eine analoge Öffnung des
Gasmarktes vorsah.26 Eine Umsetzung in nationales Recht erfolgte durch die
Energierechtsreform vom 29.04.1998 mit der Novellierung des EnWG.
Der Erlass der EU-Binnenmarktrichtlinien führte jedoch nicht zum erhofften Erfolg. So
wichen die Marktöffnungsgrade in den Mitgliedstaaten erheblich voneinander ab.27 Das
Europäische
Parlament
und
Beschleunigungsrichtlinien,
der
Rat
welche
erließen
eine
daraufhin
vollständige
die
sogenannten
Marktöffnung
Energiemarktes in den Mitgliedstaaten bis zum 01.07.2007 anordneten.
des
28
In
Deutschland wurden diese Richtlinien mit einer weiteren Gesetzesnovelle des EnWG
am 17.06.2005 umgesetzt.
Die zunehmende Liberalisierung des Energiemarktes versetzte die Stadtwerke in einen
enormen Wettbewerbsdruck mit privaten Konkurrenten. Die aktuelle Struktur des
Energiemarktes zeichnet sich durch die Marktform des Oligopols aus. Ein solches
22
Bartel, S. 37 ff.
23
Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und
Kapital gemäß den Bestimmungen der Verträge gewährleistet ist (Art. 26 Abs. 2 AEUV).
24
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. I.2.
25
EU-Richtlinie 96/92/EG.
26
EU-Richtlinie 98/30/EG.
27
Bartel, S. 81 ff.
28
EU-Richtlinie 2003/54/EG (Strom), 2003/55/EG (Gas).
6
liegt vor, wenn wenige aber meist große Anbieter das Marktgeschehen dominieren.
Hauptkonkurrenten der Stadtwerke sind die vier Großkonzerne EnBW, E.ON, RWE
und Vattenfall Europe, welche auch als „Big 4“ bezeichnet werden.29 Hervorgegangen
aus diversen Zusammenschlüssen haben diese Unternehmen trotz Auflösung der
monopolistischen Strukturen ihre Stammgebiete in Deutschland weiterhin beibehalten.
Nachstehendes Schaubild veranschaulicht die Stellung der Verbundunternehmen vor
und nach der Liberalisierung von 1998.
30
Abb. 1: Fusionen und Marktkonzentrationen auf der Verbundstufe 1997-2002
Unterstützt wurde die Stellung der „Big 4“ durch die Praxis zahlreicher Kommunen
nach
der
Liberalisierung.
Vermehrt
Energieversorgungsunternehmen
hauswirtschaftlichen
Lage
statt,
eine
fand
eine
um
neben
bessere
Privatisierung
einer
kommunaler
Verbesserung
Wettbewerbsfähigkeit
der
der
Versorgungsunternehmen zu erzielen. Ein Großteil dieser Anteile ist von den „Big 4“
oder deren Tochterunternehmen übernommen worden, sodass die Marktkonzentration
auf diese Unternehmen in der deutschen Energiewirtschaft weiter ausgeprägt wurde.31
Dabei
beherrschen
die
„Big
4“
insbesondere
die
Erzeugungsebene
(Erzeugungsoligopol). Jeder Energieträger (Strom, Gas, Wasser) durchläuft eine
sogenannte Wertschöpfungskette, die sich in die drei Wertschöpfungsstufen
Energieerzeugung, Verteilung (Netzbetrieb) und Vertrieb unterteilt.
Erzeugung
Verteilung
Vertrieb
Kunde
Abb. 2: Drei Stufen der Wertschöpfungskette
29
Burgi, OrdnungsR, S. 28 u. 32.
30
http://www.energieverbraucher.de/de/Energiebezug/Strom/Stromwirtschaft__356/ContentDetail__4
17/ [Stand 06.06.2013].
31
Henneke/Ritgen, Anm. 1.2.5.
7
Während auf der ersten und dritten Wertschöpfungsstufe ein Wettbewerb möglich ist,
bildet die zweite Wertschöpfungsstufe der Energieverteilung ein natürliches Monopol.32
Stadtwerke sind grundsätzlich auf allen 3 Stufen der Wertschöpfungskette tätig. Ihr
Schwerpunkt lag in der Vergangenheit jedoch primär an der Schnittstelle zum
Endverbraucher. Allmählich versuchen die Kommunen durch den Bau eigener
Kraftwerke ihre Wettbewerbsfähigkeit im Erzeugungsbereich zu stärken. So zeichnet
sich ein zunehmender Trend zur Rekommunalisierung ab.33 Im Jahr 2012 vereinten die
„Big 4“ immer noch 73 % der Erzeugungskapazitäten in Deutschland.34
Es zeigt sich, dass trotz der Liberalisierung des Energiemarktes private und
kommunale Energieversorger nicht chancengleich auf dem Markt agieren können.
Europäische Vorgaben und das umsetzende bundesrechtliche EnWG fordern die
Kommunen zu einer gleichberechtigten Teilhabe am Wettbewerb im Energiesektor auf.
In einem starken Widerspruch zu diesen Regelungen stehen die Vorschriften des
nordrhein-westfälischen
Gemeindewirtschaftsrechts,
die
für
den
Zugang
zum
Energiemarkt erhebliche Eintrittsbarrieren und Wettbewerbsbeschränkungen für
Stadtwerke statuieren.35
IV. Historische Entwicklung des Gemeindewirtschaftsrechts
Erste
Zulässigkeitsvoraussetzungen
einer
wirtschaftlichen
Betätigung
wurden
gesetzlich durch die Deutsche Gemeindeordnung36 (DGO) vom 30. Januar 1935
festgelegt. Gemäß § 67 Abs. 1 DGO wurde die Errichtung oder wesentliche
Erweiterung eines wirtschaftlichen Unternehmens durch eine Gemeinde nur als
zulässig erachtet, wenn
1. ein öffentlicher Zweck das Unternehmen rechtfertigt,
2. das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu
der Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht,
3. der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird
oder erfüllt werden kann.
Auf diesen sogenannten Schrankentrias des § 67 DGO beruhten die nach dem
Zweiten Weltkrieg geschaffenen Gemeindeordnungen, welche länderspezifische
32
Bartel, S. 654.
33
Stellungnahme 15/59, S. 24-25; Henneke/Ritgen, 1.2.5.
34
BNetzA, Monitoringbericht 2012, S. 17.
35
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 107a GO Anm. I.2.
36
RGBL. I S.49.
8
Voraussetzungen
und
Regelungen
hinsichtlich
des
37
enthielten.
In Nordrhein-Westfalen wurde bis 1994 entsprechend der Voraussetzungen des § 67
Nr. 2 und 3 DGO der Leistungsfähigkeitsbezug der Gemeinde und die einfache
Subsidiaritätsklausel („nicht besser oder wirtschaftlicher“) gefordert. Abweichend von
§ 67 Nr. 1 DGO musste die Dringlichkeit eines öffentlichen Zwecks vorliegen.38
Durch das Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung vom 17.05.1994
(Regierung SPD und Bündnis 90 / Die Grünen)39 wurde ein eigenständiger 11. Teil mit
dem Titel „wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Tätigkeit“ in der Gemeindeordnung
NRW eingeführt. Dieser enthielt erstmals eine Definition der wirtschaftlichen
Betätigung. Die wirtschaftliche Betätigung wurde auf die Angelegenheiten der örtlichen
Gemeinschaft beschränkt und stellte damit einen Bezug zur Formulierung des Art. 28
Abs. 2 GG und der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie her. Die einfache
Subsidiaritätsklausel wurde ersatzlos gestrichen. Als Begründung wurde durch den
Landesgesetzgeber angeführt, dass diese Zulässigkeitsvoraussetzung von den
Aufsichtsbehörden nicht oder nur mit erheblichem Aufwand geprüft werden könne.
Zudem sei der Grundsatz der Subsidiarität bereits im Rahmen der öffentlichen
Zweckbindung und der lokalen Zuständigkeit zu subsumieren gewesen.40
Unter der weiterhin bestehenden rot-grünen Landesregierung wurde durch das Erste
Gesetz zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in NRW (Erstes
Modernisierungsgesetz NRW) vom 15.06.199941 das Dringlichkeitserfordernis für
den geforderten öffentlichen Zweck aufgehoben. Die einfache Subsidiaritätsklausel,
welche bis 1994 galt, wurde wieder eingeführt (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO).
Ausgenommen von der Subsidiaritätsklausel waren die in Nr. 3 genannten
privilegierten Bereiche, zu welchen auch die Energieversorgung zählte. Intention des
Gesetzgebers war es, eine gänzliche Wettbewerbsgleichheit zwischen kommunalen
und
privaten
Unternehmen
in
diesen
Sparten
herzustellen.42
Das
Erste
Modernisierungsgesetz ging einher mit den anfänglichen Liberalisierungsmaßnahmen
der EU im Bereich des Energiesektors (vgl. III).
37
Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 38.
38
Attendorn, S. 364, Anm. IV.1.
39
Neufassung IM vom 14.07.1994 - GV.NW 1994, S. 666-689.
40
LT-Drs. 11/4983, S. 25.
41
GV.NW. 1997, S. 386.
42
Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 1.3.
9
Am
16.10.2007
wurde
43
Selbstverwaltung
Landesregierung
mit
dem
Gesetz
(GO-Reformgesetz)
die
wirtschaftliche
zur
unter
Stärkung
der
Betätigung
der
von
der
kommunalen
CDU/FDP
Gemeinde
an
geführten
strengere
Voraussetzungen geknüpft. Das Erfordernis eines „dringenden“ öffentlichen Zwecks
wurde
wieder
ins
Gesetz
aufgenommen.
Gleichzeitig
ist
die
einfache
Subsidiaritätsklausel zum ersten Mal in der Geschichte des nordrhein-westfälischen
Gemeindewirtschaftsrechtes in die echte Subsidiaritätsklausel verschärft worden.
Danach war ein Tätigwerden nur noch zulässig, wenn der dringend öffentliche Zweck
durch andere Unternehmen nicht ebenso gut (anstatt „nicht besser“) und
wirtschaftlich erfüllt werden konnte. Hiermit sollte der privaten Leistungserbringung ein
ausdrücklicher Vorrang gegenüber der öffentlichen Leistungserbringung unter dem
Leitmotto „Privat vor Staat“ eingeräumt werden. Die privilegierten Bereiche wurden
weiterhin beibehalten.44
V. Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts
Mit Antritt der SPD/Grünen-Minderheitsregierung wurde am 21.12.2010 die letzte
Novellierung des nordrhein-westfälischen Gemeindewirtschaftsrechts mit dem „Gesetz
zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts“ vorgenommen.
Intention des Gesetzgebers war es, die Wettbewerbsfähigkeit kommunaler
Unternehmen in Zeiten von liberalisierten Märkten sowie nach der Finanz- und
Wirtschaftskrise wieder zu verbessern. Hierzu sollte die alte Rechtslage vor dem GOReformgesetz vom 16.10.2007 wiederhergestellt und die Kommunalwirtschaft
infolgedessen von den strengen Reglementierungen und nach dem Wortlaut des
Gesetzentwurfs von den „angelegten Fesseln“ befreit werden. Insbesondere den
Stadtwerken, die gegenüber den „Big 4“ zum Träger des Wettbewerbs geworden sind,
sollten durch einen neuen Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung
mehr Gestaltungsräume eröffnet werden. Aufgrund des GO-Reformgesetzes waren
kommunale Anbieter nicht konkurrenzfähig, was auf Dauer zwangsläufig zu einem
„Stadtwerke-Sterben“
geführt
hätte.
Durch
die
Aufhebung
der
bestehenden
Wettbewerbsbeschränkungen soll eine gleichberechtigte Teilnahme der Stadtwerke auf
dem
Energiemarkt
angestrebt
und
gleichzeitig
Wettbewerbsbedingungen geschaffen werden.
43
GV.NW. 2007, S. 380.
44
LT-Drs. 14/3979, S. 149.
45
LT-Drs. 15/27, S. 1, 2 u. 11.
transparente
und
faire
45
10
VI. Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung
Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine energiewirtschaftliche Betätigung ergeben
sich nunmehr ausschließlich aus dem in der Gemeindeordnung neu eingefügten
§ 107a GO. Um die Vor- bzw. Nachteile der Neufassung zu ermitteln, wird im
Folgenden jeweils ein Vergleich zwischen der neuen und alten Rechtslage angestellt.
Die einzelnen Schritte können anhand der schematischen Übersicht in Anlage I verfolgt
werden.
a.) Schrankentrias
Auch nach der Gesetzesnovelle beruhen die Zulässigkeitsvoraussetzungen der
allgemein wirtschaftlichen Tätigkeit, angelehnt an die Grundstruktur des § 67 I DGO,
auf den Schrankentrias. Für den Bereich der energiewirtschaftlichen Betätigung finden
die Schrankentrias, wie die nachstehenden Ausführungen belegen, nur noch in
modifizierter Weise Anwendung.
aa.) öffentlicher Zweck
Schon aus dem Rechtsstaatsprinzip des Artikel 20 Abs. 3 GG ergibt sich, dass jedes
staatliche Handeln durch einen öffentlichen Zweck legitimiert sein muss.46
Auch das alte Regelungskonzept des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO sah eine
energiewirtschaftliche Betätigung nur als zulässig an, wenn ein dringender öffentlicher
Zweck diese erforderte. Welches kommunale Handeln von dem unbestimmten
Rechtsbegriff des öffentlichen Zweckes umfasst wird, ist entsprechend umfangreich
wie der Zuständigkeitsbereich „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“ im
Rahmen der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28. Abs. 2 GG).
Entscheidend für das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks ist die Zielsetzung der
wirtschaftlichen Betätigung.47 Eine Leistung der Kommune muss sich auf den
Aufgabenbereich der Gemeinde erstrecken und eine im öffentlichen Interesse
gebotene Versorgung der Bevölkerung als Zielsetzung haben.48 Bereits 1982 wurde
diese Aussage vom Bundesverfassungsgericht in seiner Sasbach-Entscheidung
unterstützt, indem es feststellte, dass ein kommunales Unternehmen unmittelbar dem
Gemeinwohl der Einwohner dienen muss.49
Angesichts der Breite und Wandelbarkeit gemeinwohlorientierter Aufgabenbereiche,
ergibt sich eine Vielzahl öffentlicher Zwecke, welche sich in einem Positivkatalog kaum
46
47
Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 3.1.2.1.
48
OLG Düsseldorf Urteil vom 29.05.2001 - 20 U 152/00 - DVBI 2001, 1283.
49
11
definieren lassen. Aufgrund dessen ist zur Erleichterung eine Negativabgrenzung von
Nöten.50
Dem öffentlichen Zweck stehen danach Tätigkeiten entgegen, welche allein auf eine
Gewinnerzielung ausgerichtet sind.51 Nicht nur die ausschließliche sondern auch eine
vorrangige Gewinnabsicht widerspricht dem öffentlichen Zweck. Gestattet ist ein
Gewinnstreben der Kommunen, wenn dieses neben der Gemeinwohlorientierung eine
nachgeordnete Stellung einnimmt.52 So soll das Unternehmen auch einen Ertrag für
den Haushalt der Gemeinde abwerfen, soweit dadurch die Erfüllung des öffentlichen
Zwecks nicht beeinträchtigt wird (§ 109 Abs. 1 S. 2 GO). Ob schlussendlich ein
öffentlicher Zweck gegeben ist, kann von den Gerichten uneingeschränkt kontrolliert
werden.53
Das bloße Vorliegen eines öffentlichen Zwecks reichte nach alter Rechtslage nicht aus.
Es wurde zusätzlich ein dringender öffentlicher Zweck gefordert. Das Merkmal
„dringend“ könnte als zusätzliche Subsidiaritätsklausel zugunsten der Privatwirtschaft
zu werten sein. Bereits im Rahmen des Ersten Modernisierungsgesetzes im Jahr 1999
wurde durch die Landesregierung in der Begründung zum Gesetzesentwurf angeführt,
dass durch die Dringlichkeit ein Subsidiaritätsaspekt zum Ausdruck kommt. Eine
wirtschaftliche Betätigung sei nur dann zulässig gewesen, wenn das private Angebot
quantitativ und/oder qualitativ nicht ausreichend sei.54
Mit der erneuten Einführung des Merkmales „dringend“ durch das GO-Reformgesetz
(2007) wollte der Gesetzgeber erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit der
wirtschaftlichen Tätigkeit stellen. Die Zielsetzung einer weiteren Subsidiaritätsklausel
wurde jedoch nicht ausdrücklich erwähnt.55
Entgegen
dieser
Bestrebungen
kann
das
Dringlichkeitserfordernis
nicht
als
gesonderter Subsidiaritätsaspekt beurteilt werden, da dies dem System der
Schrankentrias widerstrebt. Würde dem § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO a.F. ein
gesonderter
50
Subsidiaritätsgrundsatz
zukommen,
so
würde
die
eigenständige
Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV, 1 a).
51
OVG NRW Urteil vom 21.09.2004 - 15 B 1709/04 - openJur 2011, 27939.
Auch expressis verbis ausgeschlossen in § 116 Abs. 1 S. 2 GO LSA „Alle Tätigkeiten oder
Tätigkeitsbereiche, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten Wirtschaftsleben
teilnimmt, um ausschließlich Gewinn zu erzielen, entsprechen keinem öffentlichen Zweck.“; § 68 Abs. 2
S. 2 KV M-V „Tätigkeiten, mit denen die Gemeinde an dem vom Wettbewerb beherrschten
Wirtschaftsleben ganz überwiegend mit dem Ziel der Gewinnerzielung teilnimmt, entsprechen keinem
öffentlichen Zweck.“, § 91 Abs. 2 Nr. 1 BgKVerf „…wenn der öffentliche Zweck dies rechtfertigt, wobei die
Gewinnerzielung allein keinen ausreichenden öffentlichen Zweck darstellt,..).
52
Danner/Theobald, Anm. B 1, 4.a.
53
Bätge, S. 164.
54
LT- Drs. 12/3730, S. 105.
55
LT- Drs. 14/3979, S. 149.
12
Regelungswirkung des Subsidiaritätsgrundsatzes in § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO a.F.
entfallen.56
Zudem stellt eine Privilegierung der privatwirtschaftlichen Betätigung im Rahmen der
Dringlichkeit einen Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinde
dar. Grundsätzlich kann ein Eingriff in Art. 28 Abs. 2 GG zulässig sein, wenn dieser
verfassungsrechtlich gefertigt ist. Die mit der Privilegierung verbunden wirtschafts- und
ordnungspolitischen
Ziele
des
Gesetzgebers
sind
jedoch
im
Sinne
des
Gemeininteresses nicht so gewichtig, dass eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung
gegeben ist.57
Anstatt eines gesonderten Subsidiaritätsgrundsatzes resultieren durch das Merkmal
„dringend“ erhöhte Anforderungen hinsichtlich des Begründungserfordernisses.
Der Kommune wird eine verschärfte Darlegungslast auferlegt. Dabei hat sie sich
umfangreicher mit der Frage zu beschäftigen, ob der angestrebte öffentliche Zweck
wirklich so dringend ist, dass eine eigene wirtschaftliche Betätigung notwendig ist.58
Eine Differenzierung zwischen öffentlichem Zweck und dringend öffentlichen Zweck
bereitete in der Praxis erhebliche Probleme und war eher theoretischer Natur. In
NRW sind keine Fälle bekannt, in denen ein öffentlicher Zweck bejaht wurde, aber eine
wirtschaftliche
Betätigung
aufgrund
des
Dringlichkeitserfordernisses
abgelehnt
wurde.59
Weiterhin musste der dringend öffentliche Zweck die energiewirtschaftliche Betätigung
auch erfordern. Dabei ist nicht erforderlich, dass der dringend öffentliche Zweck
ausschließlich mithilfe der energiewirtschaftlichen Betätigung erreicht wird. Es reicht
aus, wenn die Kommune die energiewirtschaftliche Betätigung in Beziehung zu
anderen
Handlungsformen
der
Gemeinde
setzt
und
im
Rahmen
dieser
Verhältnismäßigkeitsabwägung eine energiewirtschaftliche Betätigung für objektiv
erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten hält. Auch aus dem Merkmal
des „Erforderns“ geht kein gesonderter Subsidiaritätsgrundsatz hervor, da in die
Verhältnismäßigkeitsprüfung
einbezogen werden.
keine
Belange
privatwirtschaftlicher
Unternehmen
60
56
Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV, 1 b).
57
Moraing, NWVBl. 1997, S. 353, 356.
58
LT-Drs. 14/3979, S. 149.
59
Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO, Anm. 3.1.2.3.
60
Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV, 1 e); a.M. Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107 GO
Anm. 3.1.2.2 Bei dem Merkmal des „Erforderns“ handle es sich um einen Subsidiaritätsgrundsatz
eigener Art, bei welchem ein effektives Nichtausreichen der Privaten zur Erzielung des dringenden
öffentlichen Zwecks vorliegen muss.
13
Unterstützend lassen sich auch hier wieder die oben angeführten Argumente im
Rahmen des Dringlichkeitserfordernisses heranziehen.
Im Gegensatz zum Begriff des öffentlichen Zweckes kommt der Gemeinde hinsichtlich
des
Begriffes
„erfordert“
ein
Beurteilungsspielraum
in
Form
einer
Einschätzungsprärogative zu, die gerichtlich nur eingeschränkt auf eine grobe
Fehleinschätzung hin überprüft werden kann.61
Im Zuge des Gesetzes zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts wurde das
Merkmal dringend aus dem § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO gestrichen, sodass ein
Erfordernis des einfachen öffentlichen Zwecks für die allgemeine wirtschaftliche
Betätigung wieder ausreicht.
Für die energiewirtschaftliche Betätigung wird in § 107a Abs. 1 GO per Gesetz fingiert,
dass diese bereits einem öffentlichen Zweck dient. Mit dieser gesetzlichen
Vermutung entfällt künftig die Nachweispflicht für einen öffentlichen Zweck im Bereich
der Versorgung mit Strom, Gas und Wärme und mithin die wohl bedeutsamste
Wettbewerbsbeschränkung für die Stadtwerke.62
Auslegungsschwierigkeiten
und
Unsicherheiten,
welche
sich
aufgrund
der
unbestimmten Rechtsbegriffe „öffentlicher Zweck“ und „erfordert“ ergaben, werden
umgangen.63 Da es keiner Einzelfallprüfung mehr bedarf, wird auch von einer
unechten Zulässigkeitsvoraussetzung gesprochen.64
Gerechtfertigt wird diese Privilegierung mit der überragenden Bedeutung, welche eine
zuverlässige Energieversorgung zu moderaten Entgelten in einem funktionierenden
Gemeinwesen
einnimmt.
Eine
gesicherte
Energieversorgung
zählt
zu
den
Grundbedürfnissen einer modernen Gesellschaft.65 Bereits 1994 wurde durch das
Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass das Interesse an einer Stromversorgung
„so allgemein wie das Interesse am täglichen Brot“ sei und zu einer unerlässlichen
Gemeinwohlaufgabe des Parlamentes gehöre.66
61
Bätge, S. 164.
62
63
Burgi, OrdnungsR, S. 31 u. 55.
64
Umkehrschluss Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm II.2.
65
LT- Drs. 15/867, Anhang S. 13.
66
14
bb.) Subsidiaritätsklausel
Umstrittenste Zulässigkeitsvoraussetzung für eine wirtschaftliche Betätigung ist die
Subsidiaritätsklausel. In den Kommunalverfassungen der einzelnen Bundesländer
finden sich unterschiedliche Ausprägungen. Man differenziert zwischen der einfachen67
und echten68 Subsidiaritätsklausel.69
Nach der einfachen Subsidiaritätsklausel darf eine Kommune nur dann wirtschaftlich
tätig werden, wenn der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und
wirtschaftlicher erfüllt werden kann. Es genügt, wenn die Kommune in der Lage ist, den
öffentlichen Zweck genauso gut und wirtschaftlich wie ein privater Dritter zu erfüllen.70
Die echte Subsidiaritätsklausel geht darüber hinaus und verlangt, dass andere
Unternehmen den öffentlichen Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen
können. Für die Kommune hat dies zur Konsequenz, dass sie nachweisen muss, den
öffentlichen Zweck besser und wirtschaftlicher als private Wirtschaftssubjekte erfüllen
zu können.71
Beide Subsidiaritätsklauseln setzen sich aus zwei Komponenten zusammen. Zum
einen aus der rein ökonomischen Komponente („wirtschaftlicher“) und zum anderen
aus der qualitativen Komponente („besser“ oder „ebenso gut“).72
Die qualitative Komponente betrifft die Güte der Leistungserbringung. In ihr kommt
insbesondere
der
Aspekt
der
Nachhaltigkeit,
d.h.
die
Zuverlässigkeit
und
Dauerhaftigkeit der Leistungserbringung, zum Ausdruck. Hinzu können weitere
Qualitätsmerkmale wie beispielsweise die Sicherung einer flächendeckenden und
gleichmäßigen Versorgung oder soziale und/oder ökologische Komponenten kommen.
Ökonomische und qualitative Komponente werden kumulativ und gleichwertig
angewandt. Eine kommunalwirtschaftliche Betätigung ist demzufolge schon dann
zulässig, wenn ein Privater eine der beiden Merkmale nicht erfüllt.73 Hinsichtlich der
Bewertung
der
Subsidiaritätsklausel
kommt
der
Kommune
auch
hier
ein
Beurteilungsspielraum in Form einer Einschätzungsprärogative zu.74
Bei
der
Gesetzesnovelle
durch
das
Gesetz
zur
Revitalisierung
des
Gemeindewirtschaftrechtes wurde die echte Subsidiaritätsklausel in die einfache
67
Auch „unechte“ Subsidiaritätsklausel oder Funktionssperre-Klausel.
68
Auch „stringente“ oder „verschärfte“ Subsidiaritätsklausel.
69
Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 131 ff..
70
Vgl. Fn. 69.
71
Vgl. Fn. 69.
72
Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO Erl. IV.3.
73
VGH Rh-Pf. Urteil vom 28.03.2000 – VGH N 12/98 - DVBl 2000, 992, 994; Flüshöh in
Kleerbaum/Palmen, § 107 GO Erl. IV.3.
74
15
Subsidiaritätsklausel umgewandelt, sodass die grundsätzliche Vorrangstellung
privatwirtschaftlicher Betätigung aufgelöst wurde.75
Sowohl die alte wie auch die neue Fassung des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO enthalten
Ausnahmetatbestände, in denen die Kommune von einem Nachweis der Subsidiarität
freigestellt wird. Ausdrücklich fällt hierunter auch die Energieversorgung (a.F.). Da die
energiewirtschaftliche Betätigung nun abschließend in § 107a GO geregelt wird, wurde
der Ausnahmetatbestand der Energieversorgung aus § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO
entnommen. Der neu eingefügte § 107 a GO enthält keine Aussage über eine
Subsidiarität, sodass eine Anwendung des Nachranggrundsatzes weiterhin nicht
stattfindet.
Mit
der
Einführung
dieser
Freistellung
im
Rahmen
des
Erstes
Modernisierungsgesetzes sollten den Kommunen ihre „angestammten“ Felder des
Versorgungssektors erhalten bleiben und eine Wettbewerbsgleichheit mit privaten
Konkurrenten gesichert werden.76
Auch hinsichtlich der Schrankenbestimmung der Subsidiarität entfällt für die
energiewirtschaftliche Betätigung eine Darlegungs- und Beweislast der Kommune.
Teilweise wird diese Freistellungsregelung in der Literatur als problematisch
angesehen, weil die Gemeinde auf dem Gebiet der Energieversorgung auch
wirtschaftlich tätig werden darf, wenn sie den öffentlichen Zweck schlechter und
unwirtschaftlicher als ein privates Unternehmen erfüllt. Zwangsläufig führe dies zu
einem
Verhalten,
welches
aufgrund
einer
Behinderung
der
besseren
und
wirtschaftlicheren Leistungserbringung eines Privaten den Gemeinwohlbelangen
schade. Diese Regelung sei nach Ehlers als verfassungswidrig einzuschätzen.77
cc.) Art und Umfang der Betätigung
Einzig verbliebene echte Zulässigkeitsvoraussetzung der Schrankentrias ist die
vorzunehmende Prüfung, ob die energiewirtschaftliche Betätigung nach Art und
Umfang in einem angemessen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde
steht (§ 107a Abs. 1 GO). Auch die allgemeine Vorschrift über die wirtschaftliche
Betätigung sieht in alter wie in neuer Fassung den Leistungsfähigkeitsbezug der
Gemeinde vor (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO). Mittels dieser Regelung soll die Kommune
vor Aktivitäten bewahrt werden, die ihre Verwaltungs- und/oder Finanzkraft
überschreiten.78 Sie geht einher mit der Vorgabe des § 75 Abs. 1 S. 2 GO, wonach die
Gemeinde zu einer wirtschaftlichen, effizienten und sparsamen Haushaltsführung
75
LT-Drs. 15/27, S. 3.
76
LT-Drs. 12/3730, S. 5.
77
Ehlers, E 82, Anm. d).
78
16
verpflichtet wird. Zur Feststellung der geforderten Leistungsfähigkeit wird von der
Kommune eine aussagekräftigte Finanzanalyse und Finanzprognose gefordert, die
später als Grundlage für die Unterrichtung des Rates über die Chancen und Risiken
der energiewirtschaftlichen Betätigung genutzt werden kann (§ 107a Abs. 4 S. 1 GO).79
Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit kommt der Gemeinde eine weitere
Einschätzungsprärogative zu.80
b.) Unmittelbar verbundene Dienstleistungen
Zu kontroversen Diskussionen führt immer wieder die Frage, ob und inwieweit die
Kommune
Dienstleistungen
neben
oder
zusätzlich
zum
Kerngeschäft
der
Energieversorgung erbringen darf.
Seit dem Bestehen der Gemeindeordnung NRW wurde in den Regelungen der §§ 107
ff. GO keine Aussage hierüber getroffen. Jedoch gehen Literatur und Rechtsprechung
davon aus, dass es sogenannte Hilfs- bzw. Annextätigkeiten oder auch ergänzende
bzw. energienahe Dienstleistungen gibt, welche bei gleichzeitiger Freistellung von
den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 Abs. 1 GO erfüllt werden können.81
Im Zuge des 1. Modernisierungsgesetzes entfachte dabei der Streit, ob in der
Freistellungsregelung des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO der Zusatz „Kernbereiche“ oder
„Bereiche“
aufgenommen
werden
soll.
Der
Referentenentwurf
des
1.
Modernisierungsgesetzes sah vor, die Freistellung von der Subsidiaritätsklausel auf die
„Kernbereiche“ der Energieversorgung zu beschränken. Der Gesetzentwurf der
Landesregierung beinhaltete hingegen den Zusatz „Bereiche“, sodass ein Tätigwerden
außerhalb des Kerngeschäftes und die Erschließung neuer Geschäftsfelder den
Stadtwerken erleichtert werden sollte.82
Dies führte im Handwerk zu der Befürchtung, die Kommunen könnten ihren
wirtschaftlichen Betätigungsraum auf den handwerklichen Bereich ausdehnen.
Andererseits weckte es bei den Kommunen die Erwartung, künftig auf zahlreichen
neuen Geschäftsfeldern tätig werden zu können.
Aufgrund dessen wurde letztendlich weder das Wort „Kernbereiche“ noch das Wort
„Bereiche“
ins
Gesetz
aufgenommen.
Laut
Begründung
des
Antrages
der
Koalitionsfraktionen sei die Intention des Gesetzentwurfs auch ohne einen solchen
Zusatz
deutlich,
nämlich
zu
die
Stadtwerke
lösen
und
79
Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.2.2.
80
81
82
LT-Drs. 12/3770.
von
diesen
den
die
Fesseln
Möglichkeit
des
einer
17
gleichberechtigten Teilnahme am liberalisierten Energiemarkt zu eröffnen. Dabei sei
eine Dienstleistung, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der
Energieversorgung steht, als zulässig anzusehen, wenn sie im Verhältnis zum
Kerngeschäft selbst eine untergeordnete Rolle einnimmt. Eine Ausdehnung der
bisherigen kommunalen Tätigkeiten auf die Geschäftsfelder des Handwerkes wie
beispielsweise in Form von Gebäudemanagement und der Installation von Leitungen
sollte explizit nicht gestattet sein.83 Im Gegensatz zur Haupttätigkeit kann die Tätigkeit
auch rein erwerbswirtschaftlicher Natur sein.84
Es wird deutlich, dass die angestrebte Chancengleichheit der Kommunen auf dem
Energiemarkt durch das 1. Modernisierungsgesetz nicht erreicht werden konnte.
Vielmehr wurde die Diskussion um die Begriffe „Bereiche“ und „Kernbereiche“ nur auf
die unbestimmten Rechtsbegriffe des „unmittelbaren Zusammenhangs“ und der
„untergeordneten Rolle“ verlagert. Ob eine Tätigkeit in unmittelbarem Zusammenhang
mit der Energieversorgung steht und im Verhältnis zum Kerngeschäft eine
untergeordnete Rolle spielt, war für jeden Einzelfall von der Kommune auszulegen.85
Mit der Einführung des § 107a GO wurden die Nebentätigkeiten nunmehr erstmals in
Gesetzesform gefasst. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde auch hier
versucht die unterschiedlichen Interessenlagen des Handwerks und der Stadtwerke in
Ausgleich zu bringen.
Einerseits wollte das Handwerk den Stadtwerken keine neuen Geschäftsfelder im
handwerklichen Bereich zugestehen. Andererseits strebten die Stadtwerke eine
Belieferung von umfangreichen Dienstleistungspaketen „aus einer Hand“ an, was ein
Tätigwerden auf neuen Geschäftsfeldern, auch auf denen des Handwerkes,
unabdingbar machte.
Während der Gesetzentwurf die unmittelbar verbunden Dienstleistungen als zulässig
erachtete, wenn diesen im Vergleich zum Hauptzweck eine untergeordnete Rolle
zukommt,86 ist die derzeitige Gesetzesfassung auf die Initiative des NordrheinWestfälischen Handwerktages und des Verbandes kommunaler Unternehmen,
Landesgruppe Nordrhein-Westfalen zurückzuführen.87
Gemäß § 107a Abs. 2 S. 1 GO sind unmittelbar verbundene Dienstleistungen in den
Bereichen der Strom-, Gas-, und Wärmeversorgung zulässig, wenn sie den
Hauptzweck
fördern.
Die
zuvor
negativ
83
LT-Drs. 12/3947, S. 94/95.
84
Schink, S. 149, NVwZ 2002.
85
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 107a GO Anm. III.1.
86
LT-Drs. 15/27, S.6.
87
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 107a GO Anm. III.3.
eingrenzende
Formulierung
der
18
„untergeordneten Rolle“ wurde durch den positiven Begriff der „Förderung des
Hauptzweckes“ ausgetauscht. Dienstleistungen im Sinne des § 107a Abs. 2 S. 1 GO
sind insbesondere der Energiehandel, die Erstellung von Energieausweisen, die
Energieberatung, das Energiemanagement und Contracting-Modelle, soweit der
Abnehmer auch Bezieher von Primärenergie bei dem kommunalen Energieversorger
ist oder wird. Im Hinblick auf die künftige Entwicklung des Energiesektors ist dies nicht
als abschließende Aufzählung zu werten.88
Dass die Stadtwerke bereits vermehrt unmittelbar verbundene Dienstleistungen
erbringen, soll das Beispiel der Stadtwerke Unna veranschaulichen. Diese erbringen
neben der Energieversorgung folgende Leistungen:

Energieberatungen (Auskünfte hinsichtlich Stromverbrauch, Wärmeverbrauch
Einsparmöglichkeiten, Nutzung Solarthermie, staatliche Förderung)89

Energieausweise (gibt Auskünfte über den Energiebedarf eines Gebäudes)90

Thermografie
(Wärmeverluste
eines
Gebäudes
werden
durch
eine
Spezialkamera sichtbar gemacht)91

Contracting (Planung, Bau und Wartung einer Heizungsanlage übernehmen
die Stadtwerke, der Kunde zahlt das verbrauchte Erdgas und über einen
Zeitraum von 15 Jahren eine monatliche Rate für die Investition der Anlage)92

Gewerbecheck
Energie
(Energieeinsparpotentiale
eines
Unternehmens
werden ermittelt)93
Festzustellen bleibt, dass mit der Einführung des § 107a GO die Bemühungen der
Rechtsprechung hinsichtlich der Hilfs- und Annextätigkeiten erstmals gesetzlich
niedergelegt wurden.
Die bisherige Auslegungsproblematik, die sich aus „der im Vergleich zum Hauptzweck
untergeordneten Bedeutung“ ergab, wurde überwunden. Jedoch kann auch nach neuer
Rechtslage keine eindeutige Zuordnung getroffen werden, ob eine unmittelbar
verbundene Dienstleistung vorliegt oder nicht. Deutlich wird dies durch eine
Stellungnahme der Landesregierung, in welcher der Vertrieb von Fahrrädern mit
Elektromotor (Pedelecs) durch die Stadtwerke beurteilt wurde. Dabei vertritt die
Landesregierung den Standpunkt, dass diese Betätigung nicht unter den Tatbestand
der unmittelbar verbundenen Dienstleistungen zu subsumieren sei, da eine
88
LT-Drs. 15/867, Anhang S. 11/12.
89
http://www.sw-unna.de/netz/services/energieberatung/ [Stand: 09.06.2013].
90
http://www.sw-unna.de/netz/services/energieausweis/ [Stand: 09.06.2013].
91
http://www.sw-unna.de/netz/services/thermografie/ [Stand: 09.06.2013].
92
http://www.sw-unna.de/privatkunden/gas/contracting/ [Stand: 09.06.2013].
93
http://www.sw-unna.de/netz/services/gewerbecheck-energie/ [Stand: 09.06.2013].
19
unmittelbare Verbindung zur Strom-, Gas-, und Wärmeversorgung zweifelhaft sei.
Vielmehr würde die Betätigung unter die allgemeinen Voraussetzungen der
wirtschaftlichen Betätigung des § 107 Abs. 1 GO fallen.94
Bei der Erbringung unmittelbar verbundener Dienstleistungen hat die Gemeinde
gemäß § 107a Abs. 2 S. 2 GO sicherzustellen, dass die Belange kleinerer
Unternehmen,
insbesondere
des
Handwerks,
berücksichtigt
werden
(=
Rücksichtnahmeklausel). Intention des Gesetzgebers ist es, den Kommunen neue
Handlungsfelder zu eröffnen und dabei Sorge dafür zu tragen, dass die Erbringung
dieser Dienstleistungen nicht zu Lasten des Handwerks und der freien Berufe fällt.
Dementsprechend sollen Stadtwerke keine Dienstleistungen des Handwerks innerhalb
der Kundenanlage hinter dem Hausanschluss erbringen dürfen. Falls die Stadtwerke
neue Formen der Zusammenarbeit wie z.B. Contracting übernehmen wollen, ist dem
Handwerk sein traditionelles Betätigungsfeld zu überlassen.95
Der Wortlaut des § 107a Abs. 2 S. 2 GO ist geprägt von zahlreichen unbestimmten
Rechtsbegriffen. Die Worte „Belange“ „sicherstellen“ und „kleinere Unternehmen
insbesondere
des
Handwerkes“
lassen
zumindest
bezweifeln,
ob
dem
Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 20 Abs. 1 GG genügend Rechnung getragen wird. 96
Entscheidend ist jedoch, dass die vorstehende Zielsetzung des Gesetzgebers zum
Ausdruck kommt.
Mit den Worten „stellt sicher“ wird die Kommune zu einem aktiven Tun verpflichtet.
Bei Aufnahme einer unmittelbar verbunden Dienstleistung ist zwingend eine Prüfung
anzustellen, wie eine Wettbewerbsblockade zulasten des Handwerkes vermieden
werden kann.97
Was unter „kleineren Unternehmen, insbesondere des Handwerks“ zu verstehen
ist, lässt sich aus dem Schutzzweck der Norm ableiten. Zumindest sind Unternehmen
mit einer marktbestimmenden Stellung nicht darunter zu fassen.98 Nach Jarass sind
kleinere
Unternehmen
diejenigen,
die
auf
den
konkurrenzbeherrschten
Tätigkeitsfeldern kleiner als das Wettbewerbsunternehmen einzustufen sind. Zur
Beurteilung
der
Größenbestimmung
sei
der
Umsatz
des
Unternehmens
99
ausschlaggebend.
94
LT-Drs. 15/1879, S. 2/3.
95
LT-Drs. 15/867, Anhang S. 12.
96
97
Vgl. Rn. 96.
98
Vgl. Rn. 96.
99
Jarass, S. 48.
20
Der Rücksichtnahmeklausel kommt im Ergebnis eine Schutzfunktion zugunsten
kleinerer Unternehmen zu. Erwähnenswert ist, dass das Konfliktpotential zwischen
Kommune und Handwerk hinsichtlich der unmittelbar verbundenen Dienstleistungen
eher von theoretischer Natur ist. So können Stadtwerke und besonders
Handwerksbetriebe der Elektro- sowie der Sanitär-Heizung-Klima Gewerke auf eine
weit zurückreichende arbeitsteilige Kooperation aufbauen. Mit einem Auftragsvolumen
von ca. 1,4 Milliarden Euro sind die Stadtwerke der bedeutendste Auftraggeber für das
nordrhein-westfälische Handwerk.100
c.) Örtlichkeitsprinzip
Bisher
konnte
sich
die
Kommune
nur
„zur
Erfüllung
ihrer
Aufgaben“
energiewirtschaftlich betätigen (§ 107 Abs. 1 S. 1 GO). Während diese Formulierung
bei der Gesetzesnovellierung in § 107 GO beibehalten wurde, fand eine Aufnahme in
den neuen § 107a GO nicht statt. Dies könnte den Anschein erwecken, dass die
Kommune im energiewirtschaftlichen Bereich losgelöst von der Erfüllung gemeindlicher
Aufgaben agieren könne.
Tatsächlich ergibt sich zum alten Regelungskonzept keine Rechtsänderung, da auch
ohne die Worte „zur Erfüllung ihrer Aufgaben“ die normativen Vorgaben der
Verfassung bestehen bleiben.101 Im Sinne des Örtlichkeitsprinzips des Art. 28 Abs. 2
GG bestimmt sich der Umfang der energiewirtschaftlichen Betätigung im Rahmen ihrer
Verbandskompetenz nach „den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“
(sogenanntes materielles
Örtlichkeitsprinzip).
Ergänzt
wird dies durch die
Regelungen der nordrhein-westfälischen Landesverfassung, wonach die Gemeinden
„in ihrem Gebiet“ alleiniger Träger der öffentlichen Verwaltung sind (Art. 78 Abs. 2
LV), was ein Tätigwerden auf das jeweilige Gemeindegebiet beschränkt (räumliches
Örtlichkeitsprinzip).
Infolgedessen
wird
auch
von
einem
doppelten
Örtlichkeitsprinzip gesprochen.102 Nach Auffassung der Rechtsprechung sind
Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft jene Bedürfnisse, welche in der örtlichen
Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben.103 Daraus ergibt
sich,
dass
das
Örtlichkeitsprinzip
nicht
rein
kartografisch
sondern
eher
funktionsbezogen zu beurteilen ist. Ausschlaggebend ist nicht der Ort der
energiewirtschaftlichen Betätigung, d.h. ob die Anlagen und Einrichtungen auf dem
100
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, §107a GO, Anm. I.3.5.
101
102
103
BVerfG Beschluss vom 18.05.2004 – 2BvR 2374/99 - BVerfGE 110, 370.
21
Gemeindegebiet befindlich sind. Vielmehr muss eine territoriale Verbindung insoweit
vorhanden sein, als das die Betätigung den Gemeindeeinwohnern dient. 104
d.) Überörtliche Betätigung
Problematisch erscheint eine energiewirtschaftliche Betätigung der Kommune, wenn
der Schwerpunkt der Wertschöpfung außerhalb des eigenen Gemeindegebietes liegt
oder ein Bezug zur Gemeindeeinwohnerschaft nicht gegeben ist. Üblicherweise ist
dies der Fall, wenn sich kommunale Energieversorgungsunternehmen auf dem Gebiet
ihrer Nachbargemeinden engagieren wollen.105
Die herrschende Meinung beurteilt eine solche Ausnahme vom Örtlichkeitsprinzip eher
kritisch. So sieht Ehlers im Falle einer überörtlichen Betätigung im Bereich des
Energiesektors einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip des Art. 28 Abs. 1 S. 1
GG. Durch die demokratische Wahl der Bürger seien die Kommunen zwar legitimiert in
ihren eigenen Gemeindegrenzen zu agieren, nicht jedoch auf dem Gemeindegebiet
einer anderen Kommune. Dennoch sei nicht jede Überschreitung des Gebietsbezuges
gleich als demokratiewidrig einzustufen, vielmehr komme es auf die Art der Aufgabe
an. Betätigen sich mehrere Kommunen gleichzeitig auf dem Hoheitsgebiet einer
Gemeinde, liege ferner ein Verstoß gegen das aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ableitbare
„Verbot der Doppelverwaltung“ vor. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie
schütze nicht nur vor Eingriffen des Staates, sondern auch vor Eingriffen anderen
Kommunen, die sich auf fremden Gemeindegebieten wirtschaftlich betätigen wollen.106
Trotz der Skepsis beurteilt der Gesetzgeber des Landes NRW die überörtlichen
Betätigung nicht als einen Verstoß gegen das Örtlichkeitsprinzip des Art. 28 Abs. 2
GG bzw. Art. 78 Abs. 2 LV, da es sich nicht um eine Aufgabe handele, welche in der
örtlichen Gemeinschaft wurzelt (originäre Aufgaben).107
Unterstützt wird dies durch die Auffassung des OVG NRW, wonach die Gemeinden
auch ausdrücklich nicht originäre Aufgaben übernehmen können.108 Weiterhin hat das
Bundesverfassungsgericht in seiner Rastede-Entscheidung festgestellt, dass der
Gesetzgeber in der Zuordnung der nicht originären Aufgaben frei sei.109
Wenn es dem Gesetzgeber demnach gestattet ist, den Aufgabenkreis der Kommune in
sachlicher Hinsicht durch die Übertragung völlig neuer Aufgaben auszuweiten, so muss
104
Berning/Flüshöh, Anm. 2.3.6.
105
106
Ehlers, E 100-101; gl. M.: Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 5.1.
107
108
OVG NRW Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08 - DVBl 2008, 919.
109
22
es auch zulässig sein, den bestehenden Aufgabenkreis in räumlicher Hinsicht zu
ergänzen. Im Falle der überörtlichen Betätigung wird der Kommune keine neue
Aufgabe übertragen, sondern lediglich der Modus (überörtlich) der Aufgabenerfüllung
unter gelockerten Bedingungen gestattet.110 Demzufolge lässt sich aus Art. 28 Abs. 2
GG keine Sperrwirkung zu Lasten der überörtlichen Betätigung ableiten, jedoch
unterfällt diese Betätigung auch nicht dem Schutzbereich der kommunalen
Selbstverwaltungsgarantie, sodass sich die Gemeinde mithin nicht auf diese berufen
kann.111
Infolge der Gesetzesnovelle wird die überörtliche Betätigung der Kommune im
energiewirtschaftlichen Bereich nunmehr in § 107a Abs. 3 S. 1 u. 2 GO geregelt. Das
bisherige Recht leitete in § 107 Abs. 3 S. 1 GO mit den Worten „Die wirtschaftliche
Betätigung
außerhalb
des
Gemeindegebietes…“
ein,
während
das
neue
Regelungskonzept die Worte „Die Aufnahme einer überörtlichen Betätigung…“
verwendet. Mit dem unterschiedlichen Wortlaut sind hingegen keine abweichenden
Inhalte verbunden. Die Merkmale „außerhalb des Gemeindegebietes“ und „überörtlich“
werden in der Literatur und von der Rechtsprechung meist bedeutungsgleich
verwandt, wenn sich die Kommune nicht in ihrem eigenen Gemeindegebiet
energiewirtschaftlich betätigt.112
Sowohl altes (§ 107 Abs. 3 S. 1 GO) als auch neues Regelungskonzept (§ 107a Abs. 3
S. 1 GO) knüpfen die Zulässigkeit einer überörtlichen energiewirtschaftlichen
Betätigung an das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen des Absatzes 1.
Trotz des identischen Wortlautes ergeben sich durch die Gesetzesnovelle weitaus
erleichterte Bedingungen für die überörtliche Betätigung, da im gleichen Zug die
entsprechenden Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107a Abs. 1 GO neu formuliert
wurden.
So entfällt für die überörtliche energiewirtschaftliche Betätigung ebenfalls die
Nachweispflicht für das Erfordernis eines (dringenden) öffentlichen Zwecks, da diese
zwangsläufig einem öffentlichen Zweck dient. Die elementare Bedeutung einer
gesicherten Energieversorgung besteht für den Landesgesetzesgeber nicht nur für die
eigene Gemeinde, sondern auch für die Einwohner anderer Gemeinden, Bundesländer
und sogar Staaten.113 Ferner entfällt die Anwendung der Subsidiaritätsklausel. Für die
überörtliche Betätigung kommunaler Energieversorgungsunternehmen verbleibt in Abs.
1 als einzige Zulässigkeitsvoraussetzung die Leistungsfähigkeit der Gemeinde.
110
111
112
Held in Held/Winkel/Wansleben, § 107a GO, Anm. 5.2.
113
23
Es wird deutlich, dass auf dem Gebiet der überörtlichen Betätigung durch § 107a Abs.
3 GO die vorhanden Wettbewerbsschranken gelockert wurden und den kommunalen
Energieversorgung infolgedessen vermehrt die Möglichkeit eröffnet wird, Kunden
außerhalb des eigenen Gemeindegebietes zu gewinnen.114
Neben der Voraussetzung der Leistungsfähigkeit in Absatz 1 hat die Kommune bei
einer überörtlichen Betätigung die berechtigten Interessen der betroffenen
kommunalen Gebietskörperschaften zu wahren (§ 107a Abs. 3 S. 1 GO). Die
berechtigten Interessen der kommunalen Gebietskörperschaften ergeben sich aus dem
Selbstverwaltungsrecht der betroffenen Kommune, alle Angelegenheiten der örtlichen
Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln (Art. 28
Abs. 2 GG). So dürfte grundsätzlich die eigene energiewirtschaftliche Tätigkeit als
berechtigtes Interesse gebilligt werden.115
Jedoch findet durch eine überörtliche Betätigung kein herkömmlicher Eingriff in die
kommunale Selbstverwaltungsgarantie statt, da der betroffenen Gemeinde weder die
Aufgabe
der
energiewirtschaftlichen
Betätigung
entzogen
wird,
noch
eine
Beschränkung in ihrer Eigenverantwortlichkeit erfolgt. Durch das Hinzutreten eines
weiteren Akteures, neben den bereits vorhandenen privaten Unternehmen, ist lediglich
von einem mittelbaren Eingriff zu sprechen.116
Für die Strom- und Gasversorgung hat der Gesetzgeber in § 107a Abs. 3 S. 2 GO eine
ausdrückliche Regelung hinsichtlich der berechtigten Interessen getroffen. Danach
gelten nur solche Interessen als berechtigt, die nach dem Energiewirtschaftsgesetz
Abwehrmöglichkeiten begründen. Obwohl sich diese Vorschrift nur auf die Stromund
Gasversorgung
Rechtsgedankens
beschränkt,
ist
sie
aus
Gründen
des
allgemeinen
auf die Wärmeversorgung zu übertragen. Mit der Formulierung
macht der Gesetzgeber einerseits deutlich, dass er für den Energiewettbewerb keine
schutzwürdigen Interessen der betroffenen Gebietskörperschaften selbst statuieren
will. Andererseits will er die Auslegung nicht den Kommunen überlassen, sodass sich
nur aus dem bundesrechtlich geregelten Energierechtsgesetzes entsprechende
Interessen ableiten lassen.117
114
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. IV.1.
115
LT-Drs. 12/3730, S. 108.
116
117
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. IV.3; a.M. Articus/Schneider, § 107, Erl. 8
Einschränkung wird als verfassungswidrig eingestuft, da das Energiewirtschaftsgesetz nur sehr
eingeschränkte Ausnahmen vom Wettbewerb zulässt und somit die betroffenen Gemeinden in ihrer
kommunalen Selbstverwaltungsgarantie verletzt.
24
e.) Betätigung auf ausländischen Märkten
Auch auf ausländischen Märkten wird der Kommune gemäß § 107a Abs. 3 S. 3 GO ein
energiewirtschaftliches
Reformgesetze
vom
Engagement
15.06.1999
gestattet.
und
Bereits
09.10.2007
im
wurden
Rahmen
die
der
GO-
Zulässigkeits-
voraussetzungen für eine Betätigung über die Staatsgrenze hinaus gelockert.
Begründet wurde dies mit dem besonderen Know-How kommunaler Unternehmen,
welches im Ausland aufgrund einer hohen Nachfrage vermarktet werden könne. Dabei
könne die ausländische Betätigung nicht nur der einzelnen Kommune, sondern dem
gesamten Land in Form einer Exportförderung zu Gute kommen. Außerdem sollte den
sich abzeichnenden Globalisierungstendenzen Rechnung getragen werden.118
Auch durch das Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftrechtes wurden die
Wettbewerbsschranken für die ausländische energiewirtschaftliche Betätigung weiter
entschärft. Da sich die Zulässigkeit ebenfalls nach Absatz 1 bemisst, verbleibt als
einzige Voraussetzung das Merkmal der Leistungsfähigkeit (vgl. Ausführungen
„überörtliche Betätigung“).
Zudem bedarf eine energiewirtschaftliche Betätigung über die Staatsgrenze hinaus
nach wie vor einer Genehmigung der zuständigen Kommunalaufsichtsbehörde
(§ 107a Abs. 3 S. 4 GO). Die eingangs erwägte bloße Anzeigepflicht wurde nicht
umgesetzt. Noch im Gesetzentwurf wurde eine Genehmigungspflicht im Energiesektor
für sachfremd gehalten, weil eine Betätigung auf Dauer meist nur dann wirtschaftlich
sicherzustellen ist, wenn sie auch im Ausland möglich ist.119
Das Genehmigungserfordernis bringt nunmehr weiterhin den Ausnahmecharakter der
Auslandsaktivität zum Ausdruck. Zuständig für die Genehmigungserteilung ist die
allgemeine Aufsicht gemäß § 120 GO. Zu beachten ist, dass sich die Genehmigung auf
eine reine Rechtsaufsicht im Sinne des Art. 78 Abs. 4 S. 1 LV beschränkt. Durch die
Aufsichtsbehörde findet lediglich eine Überprüfung statt, ob die energiewirtschaftliche
Betätigung auf dem ausländischen Markt im Einklang mit den Gesetzen steht. Ist dies
der Fall, hat die Aufsichtsbehörde die Genehmigung zu erteilen. Es sind weder
Zweckmäßigkeitserwägungen anzustellen noch wird der Aufsichtsbehörde Ermessen
eingeräumt.120
Im Gegensatz zur überörtlichen Betätigung innerhalb der Staatsgrenzen ist für die
Auslandstätigkeit keine Interessenwahrung vorzunehmen, da sich eine betroffene
118
LT-Drs. 12/3730, S. 108.
119
Burgi, S. 78; LT-Drs. 15/27, S. 6.
120
25
ausländische Kommune nicht auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie berufen
kann.121
Hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Örtlichkeitsprinzip wird an die Ausführungen zur
überörtlichen Betätigung (vgl. VI. d.)) verwiesen.
f.) Information des Rates/Branchenkatalog
Anknüpfend an § 107 Abs. 5 GO wird in § 107a Abs. 4 GO für die
energiewirtschaftliche Betätigung eine Informationspflicht des Rates sowie eine
Beteiligungspflicht gegenüber den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von
Handwerk, Industrie, Handel und der betroffenen Gewerkschaften begründet.
Im Vergleich zum bisher anwendbaren § 107 Abs. 5 GO ergibt sich eine erhebliche
Reduzierung des Anwendungsbereiches. Die Änderungen basieren auf einer
gemeinsamen Empfehlung vom Nordrhein-Westfälischen Handwerkskammertag und
dem Verband kommunaler Unternehmen (Landesgruppe NRW). Bezweckt wurde ein
vernünftiger Interessenausgleich zwischen kommunalen Energieversorgern und
Handwerk.122 Im Einzelnen ergeben sich in der Neufassung des § 107a Abs. 4 GO
folgende Änderungen:
Eine Unterrichtung des Rates über die Chancen und Risiken des beabsichtigten
wirtschaftlichen Engagements hat nur noch bei einer Gründung von Unternehmen
beziehungsweise einer unmittelbaren Beteiligung an einem Unternehmen zu
erfolgen.
Eine
Unterrichtungspflicht
für
mittelbare
Beteiligungen
ist
für
die
energiewirtschaftliche Betätigung entfallen.
Von einer unmittelbaren Beteiligung wird in diesem Zusammenhang gesprochen, wenn
die Kommune selbst Gesellschafterin ist. Eine mittelbare Beteiligung liegt hingegen
vor, wenn eine Gesellschaft der Kommune sich an einem anderen Unternehmen
beteiligt (Tochtergesellschaft).123
Bei den Beteiligungen der Stadtwerke handelt es sich meist um mittelbare
Beteiligungen, sodass die Unterrichtungspflicht des Rates für den Bereich der Strom-,
Gas- und Wärmeversorgung aufgrund dieser Regelung künftig nur noch von geringer
praktischer Relevanz sein wird.124
Wie die nachstehende Grafik zeigt, ist auch die Kreisstadt Unna im Bereich der
Energieversorgung
vermehrt
nur mittelbar beteiligt.
So ist
sie nicht
selbst
Gesellschafterin der Stadtwerke Unna GmbH, sondern nur mittelbar über die
121
Ehlers, E 144.
122
123
Neutz in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. C, Rn. 209 ff..
124
26
Wirtschaftsbetriebe der Stadt Unna GmbH beteiligt. Durch die Stadtwerke ergeben sich
wiederum weitere mittelbare Beteiligungen an den Trianelgesellschaften, der
Stadtwerke Döbeln GmbH und der Biogas Pool 2 Stadtwerke GmbH & Co. KG. Einzig
bei den Wirtschaftsbetrieben der Stadt Unna GmbH ist die Kreisstadt Unna selbst
Gesellschafterin (unmittelbare Beteiligung).
Abb. 3: Beteiligungen der Kreisstadt Unna125
Stand: 01.02.2013
Weiterhin muss bei einer energiewirtschaftlichen Betätigung der Unterrichtung des
Rates keine Marktanalyse mehr zugrunde liegen. In § 107 Abs. 5 S. 1 GO ist die
Marktanalyse inhaltlich nicht abschließend durch den Landesgesetzgeber definiert
worden. In einem Erlass des Innenministeriums wurden Inhalt und Verfahren der
Marktanalyse jedoch näher konkretisiert. Zweck der Marktanalyse ist es den Rat
vollständig und ausführlich über die wirtschaftliche Betätigung zu unterrichten, sodass
dieser die Chancen und Risiken des wirtschaftlichen Engagements richtig einschätzen
kann.
Demgemäß
gehört
zu
den
Inhalten
einer
Marktanalyse,
den
Unternehmensgegenstand präzise zu erläutern und das Marktumfeld (z.B. Struktur des
Marktes, Prägung durch Großunternehmen, Mittelstand oder Handwerk, betroffene
Arbeitsplätze usw.) hinreichend darzustellen. Auch sind Prognosen über finanzielle
Auswirkungen wie Investitionen oder Gewinn- beziehungsweise Verlusterwartungen
abzugeben.126
125
Beteiligungsbericht 2012 der Kreisstadt Unna, S. 300.
126
IM Runderlass vom 19.10.2000 – III B4-75.08.01-8118/00 -.
27
Damit leistet die Marktanalyse einen wichtigen Beitrag zur Einschätzung der
Leistungsfähigkeit der Kommune (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO). Zudem sind die
weiteren gesetzlichen Anforderungen des § 107 Abs. 1 S. 1 GO zu erörtern, d.h. die
Marktanalyse muss auch eine Begründung enthalten, inwiefern ein öffentlicher Zweck
vorliegt
und
die
eingehalten
wird
(entfiel
für
die
127
Energieversorgung).
Der Verzicht auf die Durchführung eines Marktanalyseverfahrens in § 107a Abs. 4 S.1
GO bedeutet für die Kommune ein deutliches Aufwandsersparnis. Der Rat ist
lediglich
über
die
Chancen
und
Risiken
zu
unterrichten,
zumal
für
die
energiewirtschaftliche als einzige Zulässigkeitsvoraussetzung die Leistungsfähigkeit
der Kommune verbleibt.
Eine weitere Reduzierung des Anwendungsbereiches ergibt sich aus § 107a Abs. 4 S.
2 GO. Die Stellungnahmen der örtlichen Verwaltungsorganisationen von Handwerk,
Industrie, Handel und zuständigen Gewerkschaften (sogenannter „Branchendialog“)
sind von der Kommune nur noch einzuholen, wenn die Entscheidung die Erbringung
von verbundenen Dienstleistungen des § 107a Abs. 2 GO betrifft. Eine Beteiligung
bei Entscheidungen über die Hauptleistung ist nunmehr nicht erforderlich.
Da die Marktanalyse bereits im Rahmen der Informationspflicht des Rates entfällt,
können die vorstehenden Bereiche diese auch nicht als Grundlage für ihre
Stellungnahmen nutzen. Aufgrund der bisher praktizierten vorzeitigen Offenlegung der
energiewirtschaftlichen Pläne, konnten sich private Unternehmen unangemessene
Wettbewerbsvorteile verschaffen, welche mittels einer Beschränkung der Beteiligung
auf verbundene Dienstleistung und den Wegfall der Marktanalyse weitgehend
ausgeräumt werden können.128
Insgesamt soll mit der Reduzierung des Anwendungsbereiches in § 107a Abs. 4 GO
den Verhältnissen auf dem vom Wettbewerb geprägten Energiemarkt Rechnung
getragen werden, indem durch die Streichung aufwändiger Positionen zeitnahe
Entscheidungen ermöglicht werden.129
Es bleibt bisher festzuhalten, dass durch die Gesetzesnovelle die strengen
Markteintrittsbarrieren für den Bereich der energiewirtschaftlichen Betätigung
gelockert wurden (vgl. Anlage I). Zudem hat die kommunale Betätigung auf dem
Energiemarkt weitere Privilegierung zur allgemein wirtschaftlichen Betätigung des
§ 107 GO erfahren (vgl. Anlage II).
127
Vgl. Fn. 125.
128
Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch, § 107a GO, Anm. VI.
129
28
VII. Organisationsformen
Will sich die Kommune energiewirtschaftlich betätigen, so kann sie sich zur Erfüllung
dieser Aufgabe öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Organisationsformen
bedienen. Die in Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 2 LV gewährleistete kommunale
Selbstverwaltungsgarantie umfasst im Merkmal der Eigenverantwortlichkeit die
sogenannte Organisationshoheit, welche der Kommune eine freie Wahl der
Organisationform
garantiert.
Sie gehört
zum
unantastbaren
Kernbereich
der
kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.
Dennoch wird die Organisationshoheit nicht schrankenlos gewährt.130 In der
Gleichstellungsbeauftragten-Entscheidung
festgestellt,
dass
die
hat
Organisationshoheit
das
nur
Bundesverfassungsgericht
relativ
garantiert
wird.
Aus
überwiegenden Gründen des Gemeinwohls können Einschränkungen im Rahmen
des geltenden Rechts insbesondere durch die Gemeindeordnung zulässig sein.131
So sah der Ordnungsrahmen von Burgi einen Ausschluss der öffentlich-rechtlichen
Organisationsformen im Bereich des Energiesektors vor, da aus diesen kommunale
Vorteile resultieren, welche einem privaten Unternehmen nicht zu Gute kommen und
infolgedessen zu Wettbewerbsverzerrungen führen können. Mit einem Wegfall dieser
Organisationsformen sollte eine Anpassung der rechtlichen Rahmenbedingungen von
kommunalen und privaten Unternehmen gefördert werden und ein weiterer Schritt
Richtung Chancengleichheit getan werden.132
Im Gesetzgebungsverfahren stieß dieser Vorschlag aufgrund einer zu geringen
praktischen Bedeutung auf keine Mehrheit. Insbesondere die größeren und
bedeutsameren kommunalen Energieversorgungsunternehmen werden überwiegend
in privatrechtlicher Rechtsform mittels einer GmbH oder AG betrieben. Werden
vereinzelt
Energieversorgungsunternehmen
in
einer
öffentlich-rechtlichen
Organisationsform geführt, handelt es sich meist um kleinere Unternehmen, welche
weder überörtlich noch im Ausland tätig werden und demzufolge keine immensen
Wettbewerbsverzerrungen hervorrufen können.133 Der Kommune steht es demzufolge
weiterhin offen, ob sie sich für die Betätigung auf dem Energiemarkt einer öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Organisationsform bedient.
Für welche Organisationsform sich eine Kommune tatsächlich entscheidet, hängt von
einer Vielzahl von Kriterien ab. Hierunter zählen insbesondere die Einflussnahmemöglichkeiten
der
Kommune
auf
das
Unternehmen,
130
OVG NRW Urteil vom 26.10.2010 – 15 A 440/08 - DVBl 2011, 45.
131
BVerfG Urteil vom 26.10.1994 - 2 BvR 445/91 - BVerfGE 91, 228.
132
Burgi, OrdnungsR, S. 62
133
organisatorische
29
Gestaltungsmöglichkeiten,
das
Haftungsrisiko
sowie
haushaltswirtschaftliche
134
Aspekte.
a.) Öffentlich-rechtliche Organisationsformen
Als
öffentlich-rechtliche
Organisationsformen
kommen
der
Regiebetrieb,
der
Eigenbetrieb, die Anstalt des öffentlichen Rechts und der Zweckverband in Betracht.
aa.) Regiebetrieb
Der Regiebetrieb ist ein integraler Bestandteil der Gemeindeverwaltung. Er besitzt
weder rechtliche, organisatorische, noch finanzwirtschaftliche Selbstständigkeit und ist
wie ein Amt zu behandeln. Eine eigene Rechtspersönlichkeit, d.h. Träger von Rechten
und Pflichten zu sein, kommt dem Regiebetrieb nicht zu. Er handelt ausschließlich im
Auftrag der Behörde. In organisatorischer Hinsicht verfügt der Regiebetrieb über keine
eigenen Organe und unterliegt einer jederzeitigen umfassenden Einflussnahme
durch die Kommune.135
Das Personal ist in den Stellenplan der Trägerkommune eingebunden. Auch der
Haushalt des Regiebetriebes ist Bestandteil des kommunalen Haushalts, sodass
Einnahmen und Ausgaben entweder unsaldiert (sogenannter „Bruttobetrieb“) oder
auch saldiert (sogenannter „Nettobetrieb“) im Haushaltsplan der Trägerkommune
aufgeführt werden.136
In der Praxis spielt der Regiebetrieb eher eine untergeordnete Rolle und ist
heutzutage eher selten anzutreffen. Aufgrund seiner geringen betrieblichen Flexibilität
kommt der Regiebetrieb für den Bereich der Energieversorgung nicht in Betracht.137
bb.) Eigenbetrieb
Rechtsgrundlage
für
den
Eigenbetrieb
bildet
die
Gemeindeordnung,
die
Eigenbetriebsverordnung (EigVO) und die von den Gemeindevertretern erlassene
Betriebssatzung. Auch der Eigenbetrieb ist ein wirtschaftliches Unternehmen der
Kommune ohne eigene Rechtspersönlichkeit (§ 114 Abs. 1 GO).
Im
Gegensatz
zum
finanzwirtschaftliche
Regiebetrieb
und
verfügt
organisatorische
der
Eigenbetrieb
Unabhängigkeit.
über
Eine
eine
finanz-
wirtschaftliche Selbstständigkeit ist an der Bewertung des Eigenbetriebes als
sogenanntes Sondervermögen im Sinne des § 97 Abs. 1 Nr. 3 GO i.V.m § 9 Abs. 1 S.
134
135
136
Geis, § 12, Rn. 68.
137
30
1 EigVO und einer separaten Verwaltung vom restlichen Kommunalhaushalt
erkennbar. Der Eigenbetrieb wird mit einer eigenen Buchführung, einer eigenen
Gewinn- und Verlustrechnung sowie einer eigenen Kassen- und Kreditwirtschaft
einschließlich eines gesonderten Jahresabschlusses geführt und ermöglicht eine
höhere wirtschaftliche Flexibilität.138
Eine organisatorische Selbstständigkeit kommt durch das Vorhandensein eigener
Organe zum Ausdruck.
Geschäftsleitungsorgan ist die vom Rat bestellte Betriebsleitung. Ihr obliegt die
laufende Betriebsführung (§ 2 Abs. 2 S. 2 EigVO) wie beispielsweise der innerbetriebliche Personaleinsatz oder die Vergabe von Aufträgen. Zudem übernimmt die
Betriebsleitung die gesetzliche Vertretung der Gemeinde (§ 3 Abs. 1. S. 1 EigVO) und
tritt als einziges Organ im Außenverhältnis auf.139
Weiterhin wird ein Betriebsausschuss gebildet. Der Betriebsausschuss ist ein
Ratsausschuss, welcher sich wie jeder Ausschuss aus Ratsmitgliedern, sachkundigen
Bürgern oder Einwohner (ohne Stimmrecht) und zusätzlich aus den Beschäftigten des
Eigenbetriebes zusammensetzt. Der Betriebsausschuss fungiert als Bindeglied
zwischen Rat und Eigenbetrieb.140 Einerseits bereitet er die Beschlüsse des Rates vor
(§ 5 Abs. 4 S. 1 EigVO), andererseits ist er Ansprechpartner der Betriebsleitung in
betrieblichen Angelegenheiten insbesondere der beabsichtigten Geschäftspolitik und
Fragen zur Unternehmensplanung (§ 5 Abs. 4 S. 2 EigVO).
Wichtigstes
Organ
im
Innenverhältnis
ist
der
Rat,
da
ihm
grundlegende
Entscheidungen vorbehalten sind. Dazu gehören die in § 4 EigVO genannten
Kompetenzen (z.B. Bestellung und Abberufung der Betriebsleitung, Feststellung und
Änderung des Wirtschaftsplanes, Feststellung des Jahresabschlusses usw.). Auch die
Errichtung, Änderung, Erweiterung, Auflösung, oder Veräußerung des Eigenbetriebes
(§ 41 Abs. 1 Lit. K, l, m GO) und der Erlass, die Änderung und Aufhebung der
Betriebssatzung (§ 41 Abs. 1 Lit. f GO) werden vom Zuständigkeitsbereich des Rates
umfasst.
Als Teil der Kommunalverwaltung untersteht der Eigenbetrieb dem Bürgermeister.
Der Bürgermeister ist Dienstvorgesetzter der Bediensteten des Eigenbetriebes (§ 6
Abs. 1 S. 1 EigVO). Zudem kommen ihm wichtige Unterrichtungs- und Weisungsrechte
gegenüber der Betriebsleitung zu (§ 6 Abs. 2 S. 1 u. 2 EigVO).
Auch der Kämmerer, als finanzieller Verantwortungsträger der Kommune, ist trotz
finanzwirtschaftlicher Selbstständigkeit des Eigenbetriebes ein Organ dessen. Die
138
139
Geis, § 12, Rn. 69.
140
Einmahl, S. 20.
31
wirtschaftliche Lage der Trägerkommune wird nicht unerheblich von den Gewinnen
und Verlusten des Eigenbetriebs bestimmt. Daher wird dem Kämmerer gemäß § 7
EigVO ein hinreichendes Informationsrecht hinsichtlich finanzwirtschaftlicher Auskünfte
eingeräumt.141
Mit der Organisationsform des Eigenbetriebs wird ein Kompromiss zwischen einer
weitgehenden Einflussnahme durch die Trägerkommune und der Führung eines
wettbewerbsfähigen kommunalen Unternehmens hergestellt.142
cc.) Anstalt des öffentlichen Rechts
Seit dem ersten Modernisierungsgesetz vom 15.06.1999 können die Kommunen in
Nordrhein-Westfalen ein Unternehmen in der Organisationsform einer Anstalt des
öffentlichen Rechts (AöR) als sogenanntes „Kommunalunternehmen“ betreiben oder
bestehende Regie- und Eigenbetriebe in diese Rechtsform umwandeln.
Bisher existierte die AöR nur für den Bereich des Sparkassenwesens. Ziel des
Gesetzgebers war eine Erweiterung des bestehenden Angebots an öffentlichrechtlichen Organisationsformen zu erzielen und das zunehmende Ausweichen der
Kommunen auf privatrechtliche Rechtsformen einzugrenzen.143
Rechtsgrundlage für die Errichtung einer AöR bildet § 114a GO und die
Kommunalunternehmensverordnung (KUV). Im Vergleich zum Regie- und Eigenbetrieb
zeichnet
sich
die
AöR
144
Rechtspersönlichkeit
als
juristische
Person
durch
eine
eigene
aus und ist mit einer Rechtsform des privaten Rechts
vergleichbar. Trotz rechtlicher Selbstständigkeit der AöR haftet die Trägerkommune für
die Verbindlichkeiten der AöR unbeschränkt (§ 114a Abs. 5 S. 1 GO). Wie bereits dem
Eigenbetrieb kommt auch der AöR eine finanzwirtschaftliche und organisatorische
Selbstständigkeit zu.
Organe der AöR sind der Vorstand und der Verwaltungsrat. Weitergehende Befugnisse
kommen
ferner
dem
Rat
der
Trägerkommune
zu.
Dieser
bestimmt
die
Rechtsverhältnisse der AöR durch eine Unternehmenssatzung (§ 114a Abs. 2 S. 1
GO), in welcher der AöR einzelne oder alle mit einem bestimmten Zweck
zusammenhängende Aufgaben ganz oder teilweise übertragen werden können (§ 114a
Abs. 3 S.1 GO). Dabei kann die AöR mit hoheitlichen Befugnissen wie dem Recht auf
Erlass von Satzungen, Setzung von Anschluss- und Benutzungszwängen oder dem
141
Einmahl, S. 22.
142
Geis, § 12, Rn. 69.
143
LT-Drs. 12/3730, S. 109.
144
Vgl. Überschrift § 114a GO „Rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts“
32
Erlass und der Vollstreckung von Verwaltungsakten ausgestattet werden (§ 114a Abs.
3 S. 2 GO).
Hierin liegt der grundlegende Unterschied zu privatrechtlichen Organisationsformen.
Während die AöR privatrechtlich und durch die Übertragung von hoheitlichen
Befugnissen auch öffentlich-rechtlich tätig werden kann, ist es einer privatrechtlichen
Organisationsform lediglich vorbehalten privatrechtlich zu handeln.145
Im Rahmen der Satzung und der sonstigen gesetzlichen Bestimmungen leitet ein
Vorstand die AöR in eigener Verantwortung und vertritt sie gerichtlich und
außergerichtlich (§ 114a Abs. 6 GO).
Der Verwaltungsrat bestellt die Mitglieder des Vorstandes für höchstens fünf Jahre
und überwacht dessen Geschäftsführung (§ 114a Abs. 7 S. 1 u. 2 GO). Der
Verwaltungsrat besteht aus dem Vorsitzenden und den übrigen Mitgliedern. Den
Vorsitz
im
Verwaltungsrat
übernimmt
kraft
Gestzes
der
Bürgermeister
der
Trägerkommune (§ 114a Abs. 8 S. 1 u. 2 GO). Ist die AöR ihrem Zweck nach einem
bestimmten Geschäftsbereich zuzuordnen, so kann auch der zuständige Beigeordnete
dieses Geschäftsbereiches den Vorsitz im Verwaltungsrat übernehmen (§ 114a Abs. 8
S. 4 GO). Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates werden vom Rat der
Trägerkommune für die Dauer von 5 Jahren gewählt (§ 114a Abs. 8 S. 5 GO) und
bestehen in der Regel aus Ratsmitgliedern, Verwaltungsmitarbeitern und sonstigen
Dritten.146
Die
AöR
ermöglicht
als
juristische
Anstalt
des
öffentlichen
Rechts
mehr
unternehmerische Flexibilität als der rechtlich unselbstständige Regie- oder
Eigenbetrieb und sichert gleichzeitig eine ausreichende Einflussnahme der
Trägerkommune. Da die AöR nicht den Bindungen des Gesellschaftsrechtes
unterworfen ist, ergibt sich für die Kommune eine bessere Steuerungsmöglichkeit
als bei einer privatrechtlichen Rechtsform.147
dd.) Zweckverband
Im
Rahmen
der
kommunalen
Gemeinschaftsarbeit
kann
zur
gemeinsamen
Wahrnehmung von freiwilligen oder pflichtigen Aufgaben ein Zweckverband durch den
Zusammenschluss von Gemeinden und Gemeindeverbänden gegründet werden (§ 4
Abs. 1 GkG). Mitglieder des Zweckverbandes können neben den genannten
Körperschaften auch andere Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen
Rechts, sowie natürliche und juristische Personen des Privatrechts sein, wobei der
145
Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.2.2.
146
147
LT-Drs. 12/3730, S. 109.
33
Zweckverband mindestens einer Gemeinde oder einem Gemeindeverband als
Primärmitglied bedarf (§ 4 Abs. 2 GkG).
Rechtsgrundlage
für
den
Zweckverband
bildet
das
Gesetz
für
kommunale
Gemeinschaftsarbeit (GkG) sowie die nach § 7 GkG erlassene Verbandssatzung. Mit
Bekanntmachung der Verbandssatzung und ihrer Genehmigung entsteht der
Zweckverband (§ 11 GkG). Infolge dessen gehen das Recht und die Pflicht zur
Erfüllung der Aufgabe von den Verbandsmitgliedern auf den Zweckverband über (§ 6
Abs. 1 GkG). Als Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 5 Abs. 1 S. 1 GkG) ist der
Zweckverband eine juristische Person des öffentlichen Rechts und als solcher
rechtsfähig und befugt hoheitlich zu handeln (§ 8 Abs. 4 GkG).
Handlungsfähig ist der Zweckverband durch die Verbandsversammlung (§ 15 GkG)
und den Verbandsvorsteher (§ 16 GkG).
Oberstes Willensbildungsorgan ist die Verbandsversammlung, welche aus den
Vertretern der Verbandsmitglieder besteht (§ 15 Abs. 1 S. 1 GkG). Die Verbandssammlung agiert im Innenverhältnis und ist vornehmlich für die Wahl des
Verbandsvorstehers (§ 16 Abs. 1 S. 1 GkG) und die Beschlussfassung über die
Haushaltssatzung bzw. den Jahresabschluss (§ 15 Abs. 5 S.1 GkG) zuständig.
Im
Außenverhältnis
wirkt
der
von
der
Verbandsversammlung
gewählte
Verbandsvorsteher. Er führt die laufenden Geschäfte und vertritt den Zweckverband
gerichtlich und außergerichtlich (§ 16 Abs. 2 S. 1 GkG).
b.) Privatrechtliche Organisationsformen
Neben den öffentlich-rechtlichen Organisationsformen stehen den Kommunen auch
zahlreiche Gesellschaftsformen des Privatrechts zur Verfügung. Die Zulässigkeit
privatrechtlicher Organisationsformen ist bei einer energiewirtschaftlichen Betätigung
neben den Voraussetzungen des § 107a GO an die Voraussetzungen des § 108 ff. GO
gebunden.
Unter
anderem
soll
bei
der
Wahl
der
Organisationsform
eine
Haftungsbegrenzung (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 3) und eine angemessene
Einflussnahme durch die Kommune (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6) sichergestellt werden.
In der kommunalen Praxis sind aufgrund dieser Anforderungen Kapitalgesellschaften,
insbesondere
die
Gesellschaft
mit
beschränkter
Haftung
(GmbH)
und
die
Aktiengesellschaft (AG) von zentraler Bedeutung.
Personengesellschaften wie die offene Handelsgesellschaft (OHG), Gesellschaft des
bürgerlichen Rechts (GbR) oder auch die Kommanditgesellschaft (KG) scheiden
aufgrund fehlender Haftungsbeschränkung für die Kommune aus. Nimmt die Kommune
in der KG die Stellung als Kommanditistin ein, so ist zwar die Haftung beschränkt,
jedoch die hinreichende Einflussnahme der Kommune nicht mehr gesichert. Im
34
Folgenden wird daher ausschließlich auf die Organisationsformen der GmbH und der
AG eingegangen.148
Der Kommune steht es offen, ob sie zur Erfüllung der Aufgabe selbst eine GmbH bzw.
AG gründet oder sich an einer bestehenden privatrechtlichen Organisationsform
beteiligt.
Eine sogenannte Eigengesellschaft liegt vor, wenn die Gemeinde alleinige
Gesellschafterin ist, d.h. ihr gehören 100 % der Anteile einer GmbH oder AG. Ist dies
nicht der Fall und neben der Kommune treten weitere Gesellschafter auf, spricht man
von einer Beteiligungsgesellschaft. Dabei wird differenziert zwischen einem
gemischtöffentlichen und einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen. Im Falle des
gemischtöffentlichen Unternehmens sind die anderen Gesellschafter ebenfalls
juristische
Personen
des
öffentlichen
Rechts,
während
bei
einem
gemischtwirtschaftlichen Unternehmen private Teilhaber hinzukommen. Das
gemischtwirtschaftliche Unternehmen wird neuerdings auch als Public Private
Partnership (PPP) oder Öffentlich Private Partnerschaft (ÖPP) bezeichnet.149
Die Stadt Unna führt ihre Unternehmen im Bereich der Energieversorgung vornehmlich
in der Form einer Beteiligungsgesellschaft. So hält sie an der Stadtwerke Unna GmbH
76 % der Anteile. Über die restlichen 24 % verfügt als privater Teilhaber die RWE
Rheinland Energiepartner GmbH, sodass es sich bei der Stadtwerke Unna GmbH um
ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen handelt. Entsprechend verhält es sich mit
den Beteiligungen an den Trianelgesellschaften, der Stadtwerke Döbeln GmbH und der
Biogas Pool 2 für Stadtwerke GmbH & Co. KG. Einzige Eigengesellschaft im
Energiesektor sind die Wirtschaftsbetriebe der Stadt Unna GmbH (vgl. Abb. 3, S. 27).
aa.) Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
Rechtsgrundlage für die GmbH ist in erster Linie das GmbH-Gesetz (GmbHG).
Ergänzende Vorschriften ergeben sich für die Kommune aus den §§ 108 – 113 GO.
Eine GmbH kann zu jedem gesetzlich zugelassen Zweck (§ 1 GmbHG) durch die
Leistung eine Stammeinlage von mindestens 25.000 Euro gegründet werden (§ 5
Abs. 1 GmbHG). Die Gründung erfolgt durch notarielle Beurkundung des
Gesellschaftsvertrages (§ 2 Abs. 1 GmbH). Rechtsfähigkeit erlangt die GmbH durch
Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs. 1 GmbHG). Eine persönliche Haftung der
Gesellschafter ist ausgeschlossen, da sich die Haftung für Verbindlichkeiten auf das
vorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH beschränkt (§ 13 Abs. 2 GmbHG).
148
149
Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.2.
35
Als juristische Person des Privatrechts kann die GmbH nur durch entsprechende
Organe handeln. Das GmbHG sieht als Organe zwingend die Geschäftsführung (§§ 6,
35 ff. GmbHG) und die Gesellschafterversammlung (§ 48 ff. GmbHG) vor.
Die Führung der GmbH wird von einem oder mehreren Geschäftsführern
wahrgenommen (§ 6 Abs. 1 GmbHG), welche von den Gesellschaftern bestellt werden
(§ 46 Nr. 5 GmbHG). Der Geschäftsführer vertritt die GmbH gerichtlich und
außergerichtlich (§ 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG). Die Geschäftsführungsbefugnis kann
durch
Gesellschaftsvertrag
oder
Beschlüsse
der
Gesellschafter
weitgehend
eingeschränkt werden, sodass der Kommune als Gesellschafterin Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung grundsätzlich gesichert werden können. So kann im
Gesellschaftsvertrag beispielsweise festgehalten werden, dass die Geschäftsführer der
GmbH direkt vom Rat anstatt von der Gesellschaftsversammlung zu bestellen sind.150
Oberstes Beschluss-, Willensbildungs-, und Kontrollorgan der GmbH ist die
Gesellschafterversammlung. Sie agiert im Innenverhältnis und setzt sich aus den
Gesellschaftern der GmbH zusammen. Soweit der Gesellschaftsvertrag keine
abweichenden
Bestimmungen
enthält,
ergibt
sich
der
Aufgabenkreis
der
Gesellschafterversammlung aus § 46 GmbHG. Danach ist die Gesellschafterversammlung unter anderem für die Feststellung des Jahresabschlusses oder für die
Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführung zuständig.
Fakultativ kann als Drittes Organ ein Aufsichtsrat eingerichtet werden. Hat die GmbH
mehr als 500 Mitarbeiter ist die Bildung eines Aufsichtsrates für die GmbH gemäß § 1
Abs. 1 Nr. 3 Drittelbeteiligungsgesetz obligatorisch. Liegt die Mitarbeiterzahl über
2.000, ist ein Aufsichtsrat gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG einzurichten.
Bedeutsamste
Aufgabe
des
Aufsichtsrates
ist
die
Überwachung
der
151
Geschäftsführung.
bb.) Aktiengesellschaft (AG)
Rechtsgrundlage für die Aktiengesellschaft bildet das Aktiengesetz (AktG). In
sonstigen Aspekten ähnelt die AG stark einer GmbH. Wie bei der GmbH sind als
ergänzende Vorschriften die §§ 108 – 113 GO heranzuziehen. Auch die AG ist eine
juristische Person des Privatrechts und mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit
ausgestattet (§ 1 Abs. 1 S. 1 AktG). Für die Gründung einer AG sind ein oder mehrere
Gesellschafter (Aktionäre) erforderlich (§ 2 AktG). Voraussetzung für die Gründung
der AG ist der Abschluss eines notariellen Gesellschaftsvertrages, welcher die Satzung
der AG bildet. Jeder Aktionär hat ein Grundkapital (vgl. Stammkapital der GmbH) von
150
Einmahl, S. 42.
151
R. Becker in Wurzel/Schraml/Becker, Anm. D, Rn. 353 ff..
36
mindestens 50.000 Euro zu leisten (§ 7 AktG). Entsprechend des eingebrachten
Kapitals erhalten die Aktionäre Aktien, welche ein entsprechendes Stimmrecht in der
AG gewähren. (§ 12 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Haftung für Verbindlichkeiten ist ebenfalls
auf das Gesellschaftsvermögen der AG begrenzt (§ 1 Abs. 1 S. 2 AktG). Mit Eintragung
ins Handelsregister erlangt die AG sodann ihre Rechtsfähigkeit (§ 41 Abs. 1 S. 1
AktG).
Handlungsfähig ist die AG durch ihre drei Organe, den Vorstand (§§ 76 ff. AktG), den
Aufsichtsrat (§§ 95 ff. AktG) und die Hauptversammlung (§§ 118 ff. AktG).
Der Vorstand, welcher aus einem oder mehreren Personen besteht, wird vom
Aufsichtsrat für die Dauer von höchstens fünf Jahren bestellt (§§ 76 Abs. 2 S. 1, 84
Abs. 1 S. 1 AktG). Er leitet die AG und vertritt sie gerichtlich und außergerichtlich (§§
76 Abs. 1, 78 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Einflussmöglichkeiten der Kommune auf den
Vorstand sind im Vergleich zur GmbH (Geschäftsführer) eher gering, da in der
Satzung abweichende Regelungen vom AktG nur getroffen werden dürfen, wenn dies
ausdrücklich im AktG vorgesehen ist (§ 23 Abs. 5 S. 1 AktG).
Im Gegensatz zur GmbH ist der Aufsichtsrat bei der AG als Pflichtorgan einzurichten.
Er besteht aus mindestens drei Personen und kann in Abhängigkeit vom jeweiligen
Grundkapital bis auf 21 Personen heraufgesetzt werden (§ 95 S. 1 u. 2 AktG). Der
Aufsichtsrat fungiert nur im Innenverhältnis und ist vornehmlich für die Wahl,
Abberufung und Überwachung des Vorstandes zuständig (§§ 84 Abs. 1 S. 1, Abs. 3,
111 Abs. 1 AktG). Die Aufsichtsratsmitglieder unterliegen einer Verschwiegenheitspflicht gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 116 S. 2 AktG, welche auch uneingeschränkt
gegenüber kommunalen Räten gilt.
Oberstes Entscheidungsorgan der AG ist die Hauptversammlung. Befugnisse der
Hauptversammlung ergeben sich hauptsächlich aus § 119 AktG. So beschließt sie
unter anderem über die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrates, die Verwendung
des
Bilanzgewinnes,
Entlastung
von
Vorstand
und
Aufsichtsrat
oder
über
Satzungsänderungen. Eine direkte Einflussnahme auf die Geschäftsführung kommt der
Hauptversammlung nicht zugute (§ 119 Abs. 2 AktG).
Das Aktiengesetz gewährt sowohl dem Vorstand wie auch dem Aufsichtsrat eine
unabhängige Stellung. Beide Organe unterliegen keinem Weisungsrecht, sodass
eine angemessene Einflussnahme der Kommune sehr beschränkt ist. In der Regel
kommt die Rechtsform einer Aktiengesellschaft für eine wirtschaftliche Betätigung nicht
in Betracht. Im Zuge des Ersten Modernisierungsgesetzes hat der Landesgesetzgeber
daher den Nachrang der AG normiert.152 Gemäß § 108 Abs. 4 GO darf die Kommune
152
LT-Drs. 12/3730, S. 109.
37
die Rechtsform der AG nur wählen, wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in
einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann.
In der Praxis zeigt sich, dass der Großteil kommunaler Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer GmbH geführt wird. So betreiben 169 der 331
VKU-Mitgliedsunternehmen in Nordrhein-Westfalen ihre Ver- und Entsorgungsunternehmen als eine GmbH. Eher abgeschlagen folgt mit einem Anteil von 64 der 331
Mitgliedsunternehmen die öffentlich-rechtliche Organisationsform des Eigenbetriebs.
Auch auf Bundesebene sind diese Zahlen repräsentativ. Rund 50 % der VKUMitgliedsunternehmen in Deutschland werden in der privatrechtlichen Rechtsform der
GmbH tätig.153
Abb. 4: Anzahl der VKU-Mitgliedsunternehmen nach Rechtsform154
NRW
Deutschl.
gesamt*
Gesamt
Eigenbetrieb
Zweckverband
sowie Wasserund
Bodenverbände
331
64
12
28
27
16
169
15
1409
307
92
78
116
66
698
52
AöR
sonst. öffentl.rechtl.
AG GmbH
Organisationsformen
*inklusive Auslandsmitglieder
sonst.
Gesellschaften
Stand: 31.12.2011
Bekräftigt wird die vorliegende Statistik durch die derzeitige Lage bei der Kreisstadt
Unna. Diese beteiligt sich an energiewirtschaftlichen Unternehmen in folgenden
Rechtsformen (vgl. Abb. 3, S. 27):

Wirtschaftsbetriebe der Stadt Unna GmbH

Stadtwerke Unna GmbH

Stadtwerke Döbeln GmbH

Biogas Pool 2 für Stadtwerke GmbH & Co. KG

Trianelgesellschaften155
 Trianel GmbH
 Trianel Gaskraftwerk Hamm GmbH & Co. KG
 Trianel Gaskraftwerk Epe GmbH & Co. KG
 Trianel Windkraftwerk Borkum GmbH & Co. KG
Neben der privatrechtlichen Rechtsform einer GmbH bedient sich die Kreisstadt Unna
der Organisationsform einer GmbH & Co. KG. Diese stellt eine Sonderform der
Kommanditgesellschaft gemäß § 161 Abs. 1 HGB dar. Grundsätzlich kommt für ein
153
VKU, Kompakt 2012, Kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen in Zahlen, S. 6-7.
154
VKU, Kompakt 2012, Kommunale Ver- und Entsorgungsunternehmen in Zahlen, S. 6-7.
155
Beteiligungsbericht 2012 der Kreisstadt Unna, S.6.
38
kommunales Unternehmen die Rechtsform der reinen KG nicht in Betracht, da je nach
Stellung (Komplementär/Kommanditist) eine Haftungsbeschränkung nicht gegeben ist
(§ 161 HGB) oder die ausreichende Einflussnahme der Kommune nicht gesichert
werden kann (§164 HGB). Durch die Rechtsform der GmbH & Co. KG übernimmt die
Kommune in Form einer haftungsbeschränkten GmbH die Position des persönlich
haftenden Komplementärs. Infolge dessen werden sowohl Mitwirkungsmöglichkeiten
als auch eine beschränkte Haftung gewährleistet.156
VIII. Auswirkungen der Gesetzesnovelle auf die Verbraucher
Unmittelbare Auswirkung der Gesetzesnovelle ist die Stärkung des Wettbewerbs auf
dem Energiemarkt, welche sich grundsätzlich in niedrigeren Energiepreisen
niederschlagen kann. Zu beachten ist jedoch, dass kommunale Unternehmen nur
einen spärlichen Einfluss auf den Preis haben. Diese werden primär in der
Endverbraucherversorgung
tätig,
die
nur
einen
geringen
Bereich
der
Wertschöpfungskette einnimmt.157 Die Preisgestaltung erfolgt hauptsächlich in der von
den „Big-4“ beherrschten Sparte der Beschaffung bzw. Energieerzeugung.158
Die Positionsverbesserung der Stadtwerke wird sich daher weniger in der
Preisgestaltung sondern vielmehr in Qualitätsaspekten ausdrücken. Kommunale
Unternehmen sind mit den Gegebenheiten vor Ort vertraut und können besser auf die
Bedürfnisse der Einwohner vor Ort eingehen. Die Kundenbindung ist folglich stärker
ausgeprägt als zu einem privaten Energieversorgungsunternehmen. Erwirtschaften die
Stadtwerke durch ihre Tätigkeit Gewinne, kommen diese zumindest mittelbar den
Einwohnern zu Gute. Dies ruft üblicherweise ein höheres Maß an Identifikation mit
einem kommunalen Unternehmen hervor.159
Zudem schaffen Stadtwerke lokale Arbeits- bzw. Ausbildungsplätze und stärken
damit die regionale Wirtschaft. Im Jahr 2010 sicherten die Stadtwerke Unna
bundesweit 1216 Arbeitsplätze, darunter 468 im Kreis Unna selbst.160. Die
Ausbildungsquote wird seit 1996 auf einem konstanten Niveau von ca. 18–20 %
gehalten. Angesicht der vermehrten Übernahme von neuen Dienstleistungen ist die
Tendenz steigend.161 Aus vorstehenden Gründen werden höhere Energiepreise als bei
konkurrierenden Billiganbietern meist akzeptiert.162 Auch die rund 32.500 Kunden der
156
Wagner/Rux, S. 37.
157
Stellungnahme 15/39, S. 5.
158
159
160
Kundenmagazin „Tag und Nacht“ der Stadtwerke Unna, Ausgabe 03/2012, S. 4.
161
Stellungnahme 15/39, S.8.
162
Vgl. Fn. 158.
39
Stadtwerke Unna bringen ihrem Unternehmen großes Vertrauen entgegen. So nahmen
über 90 % der Strom- und Gaskunden trotz ausgiebiger Werbung von ortsfremden
Energieversorgungsunternehmen keinen
Anbieterwechsel
vor.163
Diesen
Trend
unterstützt auch eine vom VKU in Auftrag gegebene Haushaltskundenbefragung des
Umfrageinstituts TNS Emnid aus dem Jahr 2009. Die Studie ergab, dass 91 % der
Bürger mit der Gesamtleistung kommunaler Unternehmen zufrieden sind und sogar
92 % ihre Stadtwerke als zuverlässig bewerten. Von sieben vorgegeben Institutionen
genießen kommunale Stadtwerke mit 81 % noch vor Sparkassen und Gewerkschaften
einen großen Vertrauensvorschuss (vgl. Anlage III).164
Einen
hohen
Stellenwert
als
weiteren
Qualitätsgesichtspunkt
nimmt
die
Versorgungssicherheit ein. Stadtwerke wollen vermehrt durch gemeindeeigene,
kleine und umweltfreundliche Stadtwerke die Energieversorgung selber sicherstellen
und
Strom
bedarfsgenau
erzeugen.165
Im
Europäischen
Vergleich
ist
die
Versorgungssicherheit deutscher Energieversorger, egal ob es sich um ein privates
oder kommunales Unternehmen handelt, ohnehin bereits auf einem sehr hohen
Niveau. So betrugen die Stromausfallzeiten gemäß § 52 EnWG im Jahr 2011 lediglich
14,31 Minuten je Letztverbraucher. Die Statistik beinhaltet alle Unterbrechungen die
länger als 3 Minuten andauern und nicht Ursache „höherer Gewalt“ (Bsp. Orkan Kyrill
2007) sind.166
IX. Konkurrentenrechtsschutz
Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommune steht in einem starken
Spannungsverhältnis zum Leistungspaket privater Energieversorger. Aufgrund der
kommunalen Leistungserbringung sind diese nachteilig betroffen und befürchten einen
Verlust ihrer Marktanteile. Unterstützt werden diese Bedenken durch den Umstand,
dass sich Stadtwerke nicht wie einst auf das klassische Gebiet der reinen Strom-, Gasund Wärmeversorgung beschränken. Vielmehr werden der Kommune durch die
energienahen Dienstleistungen weitere Betätigungsfelder eröffnet, welche den
Konkurrenzdruck zusätzlich erhöhen. Verstärkt wird das Spannungsverhältnis durch
kommunale Wettbewerbsvorteile. Im Gegensatz zu privatwirtschaftlichen Unternehmen
ist das kommunale Energieversorgungsunternehmen nicht von einer Gewinnerzielung
abhängig.167 Teilweise wird auch angenommen, dass der Gemeinde hinsichtlich der
163
Kundenmagazin „Tag und Nacht“ der Stadtwerke Unna, Ausgabe 03/2012, S. 4.
164
VKU-Pressemitteilung 46/2009 vom 26. August 2009.
165
166
BNetzA, Monitoringbericht 2012, S. 42-43.
167
Geis, § 12, Rn. 86.
40
finanziellen Leistungsfähigkeit eine bevorzugte Position zukommt, da sie nicht dem
Insolvenzrisiko unterliege. Dies ist jedoch nur für den Bereich der öffentlich-rechtlichen
Organisationsformen
zutreffend.
Betreibt
die
Kommune
hingegen
ein
Energieversorgungsunternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (GmbH
oder AG), besitzt sie dasselbe Konkursrisiko wie ein ausschließlich privat geführtes
Unternehmen.168 Als Praxisbeispiel sind die Stadtwerke Cottbus GmbH anzuführen, die
im Jahre 2005 kurz vor der Insolvenz standen.169
Für private Energieversorger stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, welche
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen kommunale Leistungserbringungen bestehen. Von
zentraler
Bedeutung
ist
in
diesem
Zusammenhang
die
Einhaltung
der
Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107a GO.170
a.) Zulässigkeit
aa.) Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
Eine zulässige Klage vor dem Verwaltungsgericht setzt die Eröffnung des
Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 Abs. 1 VwGO voraus. Hierfür ist das Vorliegen
einer
öffentlich-rechtlichen
Streitigkeit
erforderlich.
Nach
der
modifizierten
Subjektstheorie ist eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit immer dann gegeben, wenn
durch die streitentscheidende Norm ausschließlich ein Träger hoheitlicher Gewalt
berechtigt oder verpflichtet wird.171
Die streitentscheidende Norm lässt sich anhand der Zwei-Stufen-Theorie ermitteln.172
Richtet sich der Abwehranspruch des privaten Energieunternehmens gegen die
kommunalrechtlichen Kompetenzschranken des § 107a GO und damit gegen das
„Ob“ der energiewirtschaftlichen Tätigkeit, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.173
Wird jedoch die Art und Weise, daher das „Wie“ der energiewirtschaftlichen Tätigkeit
beispielsweise aufgrund der Vornahme unlauterer geschäftlicher Verhandlungen (§ 3
UWG) gerügt, ist die Streitigkeit nach § 13 GVG vor den Zivilgerichten auszutragen.174
Über einen langen Zeitraum nahm der Großteil der Zivilgerichte bei einer Verletzung
der Marktzutrittsregelungen zugleich einen Sittenverstoß im Sinne des § 3 UWG
(§ 1 UWG a.F.) an, sodass ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch bestand.
168
169
170
Geis, § 12, Rn. 86.
171
Geis, § 12, Rn. 86.
172
Bätge, S. 167.
173
OVG NRW Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08 - openJur 2011, 58029.
174
Bätge, S. 167; Geis, § 12, Rn. 92.
41
Der Bundesgerichtshof setzte dieser zivilgerichtlichen Praxis jedoch ein Ende. In zwei
Urteilen stellte es fest, dass dem Gemeindewirtschaftsrecht keine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion zukommt. Zweck des UWG ist die Sanktionierung von
wettbewerbsfeindlichen Verhaltensweisen („Wie“), nicht jedoch der Erhalt bestimmter
Marktstrukturen („Ob“). Eine Klage vor den Zivilgerichten aufgrund eines Verstoßes
gegen die kommunalrechtlichen Kompetenzschranken hat daher künftig keine Aussicht
auf Erfolg, da ein Anspruch privater Konkurrenten aus § 3 UWG nicht begründet
wird.175
bb.) Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart ist abhängig vom jeweiligen Klagebegehren (§ 88 VwGO). Mit
einer Klageerhebung bezweckt das private Energieversorgungsunternehmen, dass die
kommunale Konkurrenz eine energiewirtschaftliche Tätigkeit zukünftig unterlässt. Als
statthafte Klageart kommt daher nur die allgemeine Leistungsklage in Form einer
Unterlassungsklage in Betracht.176 Mittels einer Anfechtungsklage kann die
kommunale Tätigkeit nicht unterbunden werden, da die energiewirtschaftliche
Betätigung aufgrund fehlender Außenwirkung nicht auf einem Verwaltungsakt im
Sinne von § 35 S. 1 VwVfG beruht. Vielmehr handelt es sich um eine interne
Maßnahme mit faktischer Marktwirkung.177 Bedient sich die Gemeinde zur Erfüllung der
Aufgabe einem kommunalen Unternehmen, ist die allgemeine Leistungsklage aufgrund
der Zurechenbarkeit des Handelns weiterhin an die Kommune zu richten. Inhalt der
allgemeinen Leistungsklage ist dann nicht der Unterlassungsanspruch, sondern ein
Einwirken der Gemeinde auf das entsprechende kommunale Unternehmen.178
cc.) Klagebefugnis
Ein privater Konkurrent müsste analog des § 42 Abs. 2 VwGO behaupten können in
seinen Rechten verletzt zu sein. Da das Gemeindewirtschaftsrecht unmittelbar nur an
die Kommune adressiert ist, müsste § 107a GO eine drittschützende Wirkung
zugunsten privater Energieversorger entfalten (sog. Schutznormtheorie).179
In der Vergangenheit wurde dies von den Verwaltungsgerichten verneint. Das
Gemeindewirtschaftsrecht diene lediglich der Wahrung des Gemeinwohls und dem
175
BGH Urteil vom 25.04.2002 - I ZR 250/00 - openJur 2010, 3997; BGH Urteil vom 26.09.2002 - I ZR
293/99 - NJW 2003, 586.
176
Geis, § 12, Rn. 93.
177
Bätge, S. 168.
178
179
Flüshöh in Kleerbaum/Palmen, § 107 GO, Erl. IV.4.
42
Schutz der Kommune vor einer finanziellen oder politischen Überforderung. Subjektive
Rechte privater Konkurrenten ließen sich nicht ableiten.180
Durch die Rechtsprechung der letzten Jahre zeigt sich auch hier, ähnlich wie bei der
Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, eine Abwendung vom bisherigen Standpunkt.
Bereits
im
Jahr
2000
hat
der
Verfassungsgerichtshof
Rheinland-Pfalz
der
Subsidiaritätsklausel des § 85 Abs. Nr. 3 GemO Rh-Pf. eine drittschützende Wirkung
zugesprochen.181 Das OVG NRW widersprach 2003 dieser Auffassung, erkannte aber
für das Erfordernis des öffentlichen Zwecks in § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO einen
entsprechenden Drittschutz an.182 Für die Zulässigkeitsvoraussetzung der kommunalen
Leistungsfähigkeit hat die Rechtsprechung bisher keine Stellung bezogen. Nach Burgi
darf
jedoch
im
Rahmen
des
Leistungsfähigkeitsbezugs
individualschützenden Wirkung ausgegangen werden.
nicht
von
einer
183
b.) Begründetheit
Eine zulässige Unterlassungsklage ist schließlich begründet, wenn ein Verstoß gegen
die kommunalrechtlichen Schrankentrias vorliegt und das private Unternehmen aus
diesem Grunde in seinen subjektiven Rechten verletzt ist.184
Die Erfolgsaussichten der Klage sind jedoch für den Fall der energiewirtschaftlichen
Betätigung des § 107a GO eher begrenzt. So werden die Zulässigkeitsvoraussetzungen mit individualschützendem Charakter entweder bereits per Gesetz
fingiert (öffentliche Zweck) oder finden keine Anwendung (Subsidiaritätsklausel). Dem
Erfordernis
der
kommunalen
Leistungsfähigkeit
als
einzig
verbliebene
Zulässigkeitsvoraussetzung wird nach herrschender Meinung keine drittschützende
Wirkung beigemessen. Von Bedeutung könnten zukünftig die Erbringung von
energienahen Leistungen und die einhergehende Prüfung der Förderlichkeit des
Hauptzwecks sein.
Auch im Bereich der allgemein wirtschaftlichen Betätigung des § 107 GO dürfen die
Erfolgsaussichten einer Klage nicht überschätzt werden, da die Vorschrift durch
zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe unter anderem mit einer kommunalen
Einschätzungsprärogative geprägt ist.185
180
181
VerfGH Rh.-Pf., DVBL. 2000, 992 (995).
182
OVG NRW Beschluss vom 13.08.2003 - 15 B 1137/03 - openJur 2011, 23268.
183
Burgi, KommR, § 17, Rn. 65; gl. M.: Berning/Flüshöh, Anm. 5.1. und Geis, § 12, Rn. 97.
184
185
Geiß, § 12, Rn. 98.
43
3. Bewertung und Ausblick
Insgesamt wurde mit dem „Gesetz zur Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts“
vom
21.12.2010
ein
wichtiger
und
längst
überfälliger
Schritt
in
Richtung
Chancengleichheit im Bereich des Energiesektors getan.
Die weitestgehende Auflösung von bürokratischen und darlegungsbedürftigen
Schrankenbestimmungen schafft verbesserte Wettbewerbschancen für kommunale
Energieversorger und ermöglicht zeitnahe Entscheidungen.
Von einer vollständigen Chancengleichheit zwischen kommunalen und privaten
Unternehmen kann jedoch weiterhin nicht gesprochen werden. Trotz der Beseitigung
entscheidender
Wettbewerbshemmnisse,
werden
Stadtwerke
nicht
in
die
Ausgangslage privater Unternehmen versetzt. Im Gegensatz zur Kommune können
diese ohne jegliche Bindung an ein kommunales Gemeindewirtschaftsrecht auf dem
Energiemarkt tätig werden.186
Die
Entwicklungen
infolge
der
Gesetzesnovelle
werden
auch
durch
einen
Ländervergleich der kommunalrechtlichen Regelungen deutlich. Während das Land
Nordrhein-Westfalen
mit
dem
GO-Reformgesetz
noch
die
strengsten
Zulässigkeitsvoraussetzungen für die energiewirtschaftliche Betätigung der Gemeinde
statuierte,
nimmt
es
infolge
der
Gesetzesnovelle
eine
Spitzenposition
im
Ländervergleich ein. Neben den Vorschriften des Landes Sachsen-Anhalt entspricht
die Neuregelung des § 107a GO wohl am besten den europarechtlichen und
bundesrechtlichen Anforderungen an einen liberalisierten Energiemarkt (vgl. Anlage
IV).
Infolge der länderspezifischen Ausgestaltung des Gemeindewirtschaftsrechtes wäre
eine bundesweite Vereinheitlichung der energiewirtschaftlichen Rahmenbedingungen
wünschenswert. Hierdurch könnten unter den Stadtwerken im gesamten Bundesgebiet
gleiche Wettbewerbsbedingungen hergestellt und ein höheres Maß an Vergleichbarkeit
garantiert werden.187
Rechtssystematisch bewegt sich der nordrhein-westfälische Gesetzgeber mit dem
Drei-Stufen-Modell, d.h. der Differenzierung zwischen wirtschaftlicher, nichtwirtschaftlicher
und
energiewirtschaftlicher
Betätigung,
auf
völligem
Neuland.
Die
Kommunalverfassungen der Länder Bayern, Brandenburg und Thüringen sehen als
einheitlichen Begriff bereits nur noch die wirtschaftliche Betätigung vor. Auch einige
Zuordnungen des Gemeindewirtschaftsrechts NRW, beispielsweise die Einstufung der
186
187
44
Abfallentsorgung oder Abwasserbeseitigung als nichtwirtschaftliche Betätigung, lassen
bezweifeln, ob eine derartige Unterscheidung überhaupt noch zukunftsorientiert ist.188
Die weitere Entwicklung der energierechtlichen Rahmenbedingungen scheint aufgrund
der Dynamik des Gemeindewirtschaftsrechts in Nordrhein-Westfalen sehr ungewiss.
So waren die Zulässigkeitsvoraussetzungen in den letzten Jahren primär von der
politischen Zusammensetzung der Landesregierung und des Landtages abhängig. Mit
jeder Wahlperiode fand in der Regel eine Änderung des kommunalen Wirtschaftsrechts
statt.189
Auch die Entwicklung des Energiemarktes scheint längst nicht abgeschlossen zu sein.
Im Rahmen der Energiewende hat sich die Bundesregierung auf Grundlage des
Energiekonzeptes vom 28.10.2010 ehrgeizige Klimaschutzziele gesetzt, welche einen
grundlegenden Umbau der Energieversorgung vorsehen. Unter anderem soll Bis 2050
die Energieerzeugung in Deutschland überwiegend durch erneuerbare Energien
garantiert werden und nahezu kohlenstoffdioxidfrei sein.190
Einen wichtigen Beitrag sollen in diesem Zusammenhang die kommunalen
Energieversorger leisten. Die Bedeutung der Stadtwerke wurde vom Bundesumweltminister Dr. Norbert Röttgen in seiner Rede vom 06.07.2010 nochmals
ausdrücklich betont:
„Für eine dezentrale, klimafreundliche und wettbewerbliche Energieversorgung sehe
ich die Kommunen und die kommunalen Unternehmen als unverzichtbare Partner.
Diese Vision wird ohne Kommunen und kommunale Unternehmen als Eigentümer der
örtlichen Netze, als Investoren in erneuerbare Energien oder Betreiber von KWKAnlagen nicht Wirklichkeit werden. Darum möchte ich die Partnerschaft mit den
Kommunen und den kommunalen Unternehmen als eigenständige Energieakteure in
der
eben
geschilderten
Partnerschaft
einer
Bandbreite
modernen,
hier
sicheren,
ganz ausdrücklich
wettbewerblichen
als
strategische
Energieversorgung
bezeichnen. Wir brauchen sie, das Land braucht die Kommunen und die kommunalen
Unternehmen, wenn wir diese Vision realisieren wollen, weil sie lokale Präsenz
haben.“191
Aufgrund dieser unbeständigen Rahmenbedingungen darf die künftige Positionierung
der Stadtwerke sowie der Fortgang des Gemeindewirtschaftsrechts mit Spannung
verfolgt werden.
188
189
Hofmann/Theisen/Bätge, Anm. 7.
190
Energiekonzept vom 28.10.2010; http://www.bmu.de/fileadmin/bmu-import/files/pdfs/allgemein/
application/pdf/energiekonzept_bundesregierung.pdf [Stand: 09.06.2013].
191
http://www.bmu.de/bmu/presse-reden/reden/detailansicht/artikel/vision-2050-perspektiven-fuerstadtwerke-im-energiemarkt-rede-von-bundesumweltminister-dr-norbert-roettgen-auf-der-konferenz/
[Stand: 09.06.2013].
45
Anlagen
Anlage I
Abb. 5 Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung vor und
nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010
Der öffentliche Zweck
Gesetz zur Revitalisierung des
Gemeindewirtschaftsrechts vom
21.12.2010
§ 107a Abs. 1 GO
Fiktion der öffentlichen Zweckdienlichkeit
per Gesetz
Gesetz zur Stärkung der kommunalen
Selbstverwaltung vom 16.10.2007
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO a.F.
Ein dringender öffentlicher Zweck
muss die wirtschaftliche Betätigung
erfordern
Die Subsidiaritätsklausel findet keine
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO a.F.
Anwendung, da § 107a GO diesbezüglich Die Energieversorgung gehört zu den
privilegierten Bereichen und wurde
keinen Bestimmungen enthält.
von der echten Subsidiaritätsklausel
ausgenommen
Art und Umfang der
§ 107a Abs. 1 GO
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO a.F.
Betätigung
Art und Umfang der Betätigung müssen in Art und Umfang der Betätigung müssen
einem angemessenen Verhältnis zu der in einem angemessenen Verhältnis zu
Leistungsfähigkeit der Gemeinde
der Leistungsfähigkeit der Gemeinde
stehen.
stehen.
Unmittelbar verbundene
 § 107a Abs. 2 S. 1 GO
 ohne gesetzliche Grundlage
Dienstleistungen
Hilfs- bzw. Annextätigkeiten sind
unmittelbar verbundene
Dienstleistungen sind zulässig, wenn
zulässig, wenn sie in
sie den Hauptzweck fördern.
unmittelbarem Zusammenhang
mit der Energieversorgung stehen
und im Verhältnis zum
Kerngeschäft eine untergeordnete
Rolle einnehmen.

§ 107a Abs. 2 S. 2 GO
Rücksichtnahmeklausel
Überörtliche Betätigung § 107a Abs. 3 S. 1 u. 2 GO
 Voraussetzungen des Abs. 1:
- Art und Umfang der Betätigung

Betätigung auf
ausländischen Märkten
Information des
Rates/Branchenkatalog
berechtigte Interessen der
betroffenen Gebietskörperschaften
sind zu wahren
§ 107a Abs. 3 S. 3, 4 GO
 Genehmigungspflicht
§ 107a Abs. 4 S. 1, 2 GO
 Information des Rates bei der
Gründung von bzw. unmittelbaren
Beteiligungen von Unternehmen
(Keine Marktanalyse)

Branchenkatalog
nur bei der Erbringung von
verbunden Dienstleistungen

keine gesetzliche
§ 107 Abs. 3 S. 1 u. 2 GO a.F.
- Erfordernis eines dringenden
öffentlichen Zwecks
 berechtigte Interessen der
sind zu wahren
§ 107 Abs. 3 S. 3 GO a.F.
- Erfordernis eines dringenden
öffentlichen Zwecks
§ 107 Abs. 5 S. 1, 2 GO a.F.
Gründung von bzw.
unmittelbaren oder mittelbaren
(Marktanalyse)

Branchenkatalog
II
Anlage II
Abb. 6 Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen und allgemein
wirtschaftlichen Betätigung nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010
Energiewirtschaftliche Betätigung
§ 107a GO
Allgemein wirtschaftliche Betätigung
§ 107 GO
Der öffentliche Zweck
§ 107a Abs. 1 GO
Fiktion der öffentlichen Zweckdienlichkeit
per Gesetz
Die Subsidiaritätsklausel findet keine
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO.
Anwendung, da § 107a GO diesbezüglich Einfache Subsidiaritätsklausel („nicht
keinen Bestimmungen enthält.
besser und wirtschaftlicher“) mit
privilegierten Bereichen
Art und Umfang der
Betätigung
§ 107a Abs. 1 GO
Art und Umfang der Betätigung müssen in
einem angemessenen Verhältnis zu der
Leistungsfähigkeit der Gemeinde
stehen.
Unmittelbar verbundene
 § 107a Abs. 2 S. 1 GO
Dienstleistungen
unmittelbar verbundene
Dienstleistungen sind zulässig, wenn
sie den Hauptzweck fördern.

§ 107a Abs. 2 S. 2 GO
Überörtliche Betätigung § 107a Abs. 3 S. 1 u. 2 GO

Betätigung auf
ausländischen Märkten
Information des
Rates/Branchenkatalog
berechtigte Interessen der
sind zu wahren
§ 107a Abs. 3 S. 3, 4 GO
§ 107a Abs. 4 S. 1, 2 GO
Gründung von bzw. unmittelbaren
(Keine Marktanalyse)

Branchenkatalog
nur bei der Erbringung von
verbunden Dienstleistungen
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO
Ein öffentlicher Zweck muss die
wirtschaftliche Betätigung erfordern
§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO
Art und Umfang der Betätigung müssen
in einem angemessenen Verhältnis zu
der Leistungsfähigkeit der Gemeinde
stehen.
 ohne gesetzliche Grundlage
Hilfs- bzw. Annextätigkeiten sind
zulässig, wenn sie in
unmittelbarem Zusammenhang
mit der Energieversorgung stehen
und im Verhältnis zum
Kerngeschäft eine untergeordnete
Rolle einnehmen.

keine gesetzliche
§ 107 Abs. 3 S. 1 u. 2 GO
- Erfordernis eines öffentl.
Zwecks
 berechtigte Interessen der
sind zu wahren
§ 107 Abs. 3 S. 3 GO
- Erfordernis eines öffentl.
Zwecks
§ 107 Abs. 5 S. 1, 2 GO a.F.
Gründung von bzw.
unmittelbaren oder mittelbaren
(Marktanalyse)

Branchenkatalog
III
Anlage III
Abb.7: Vertrauen in Institutionen192
192
http://www.vku.de/grafiken-statistiken/meinungsumfragen.html [Stand: 12.06.2013].
IV
Anlage IV
Abb. 8: Die Schrankentrias der energiewirtschaftlichen Betätigung im Ländervergleich*
*ausgenommen Stadtstaaten
V
Literaturverzeichnis
I. Lehrbücher
Articus, Stephan / Schneider, Bernd J.: Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 40.
Auflage, 2012
Bartel, Kristin: Wettbewerbsprobleme auf dem deutschen Energiemarkt durch
Unternehmenszusammenschlüsse - Entflechtung als Mittel der Marktöffnung, 1.
Auflage, 2011
Bätge, Frank: Kommunalrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Auflage, 2011
Berning, Arno / Flüshöh, Oliver: Gemeindewirtschaftsrecht Nordrhein-Westfalen, 1.
Auflage, 2011
Burgi, Martin: Kommunalrecht, Grundrisse des Rechts, 4. Auflage, 2012
Einmahl, Matthias: Rechtsgrundlagen wirtschaftlicher Betätigung, 1. Auflage, 2011
Geis, Max-Emanuel: Kommunalrecht, Juristische Kurz-Lehrbücher, 2. Auflage, 2011
Henneke, Hans-Günter / Ritgen, Klaus: Kommunales Energierecht, 1. Auflage, 2010
Hofmann, Harald / Theisen, Rolf-Dieter / Bätge, Frank: Kommunalrecht in
Nordrhein-Westfalen, 15. Auflage, 2013
Jarass, Hans: Reform des Kommunalwirtschaftsrechts, 1. Auflage, 2005
Wagner, Heidemarie / Rux, Hans-Joachim: Die GmbH & Co. KG, 11. Auflage, 2009
Wurzel, Gabriele / Schraml, Alexander / Becker, Ralph: Rechtspraxis der
kommunalen Unternehmen, 2. Auflage, 2010
II. Kommentare
Danner, Wolfgang / Theobald, Christian: Energierecht, Loseblatt, 76. Auflage, 2013,
Stand: Dez. 2012
Held, Friedrich Wilhelm / Winkel, Johannes / Wansleben, Rudolf (Hrsg.):
Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, u.a. Kommentar Gemeindeordnung
für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Stand: Dez. 2012
VI
Kleerbaum, Klaus-Viktor / Palmen, Manfred (Hrsg.): Gemeindeordnung NordrheinWestfalen, Kommentar für die kommunale Praxis, 1. Auflage, 2008
Rehn, Erich / Cronauge, Ulrich / von Lennep, Hans-Gerd / Knirsch, Hanspeter:
Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, Loseblatt, Stand: März 2011
III. Aufsätze
Attendorn, Thorsten: Energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen – freie Bahn
in NRW?, KommJur 2010, 361
IV. Gutachten
Burgi, Martin: Neuer Ordnungsrahmen für die energiewirtschaftliche Betätigung der
Kommunen – Vorschlag für eine sektorenspezifische Modernisierung des kommunalen
Wirtschaftsrechts am Beispiel von Nordrhein-Westfalen, 2010
Ehlers, Dirk: Empfiehlt es sich, das Recht der öffentlichen Unternehmen im
Spannungsfeld
von
öffentlichem
Auftrag
und
Wettbewerb
national
und
gemeinschaftsrechtlich neu zu regeln?, Gutachten E zum 64. Deutschen Juristentag,
2002
V. Internetquellen
Grafik: Fusionen und Marktkonzentrationen auf der Verbundstufe 1997-2002:
http://www.energieverbraucher.de/de/Energiebezug/Strom/Stromwirtschaft__356/Cont
entDetail__417/ [Stand: 06.06.2013]
,
Unmittelbar verbundene Dienstleistungen der Stadt Unna GmbH:
http://www.sw-unna.de/netz/services/energieberatung/ [Stand: 09.06.2013]
http://www.sw-unna.de/netz/services/energieausweis/ [Stand: 09.06.2013]
http://www.sw-unna.de/netz/services/thermografie/ [Stand: 09.06.2013]
http://www.sw-unna.de/privatkunden/gas/contracting/ [Stand: 09.06.2013]
http://www.sw-unna.de/netz/services/gewerbecheck-energie/ [Stand: 09.06.2013]
Energiekonzept der Bundesregierung vom 28.10.2010:
http://www.bmu.de/fileadmin/bmu-import/files/pdfs/allgemein/application/pdf/
energiekonzept_bundesregierung.pdf [Stand: 09.06.2013]
Rede des Bundesumweltministers Dr. Norbert Röttgen vom 06.07.2010:
http://www.bmu.de/bmu/presse-reden/reden/detailansicht/artikel/vision-2050perspektiven-fuer-stadtwerke-im-energiemarkt-rede-von-bundesumweltminister-drnorbert-roettgen-auf-der-konferenz/ [Stand: 09.06.2013]
Meinungsumfrage Vertrauen in Institutionen:
http://www.vku.de/grafiken-statistiken/meinungsumfragen.html [Stand: 12.06.2013]
VII
VI. Drucksachen des Landtages Nordrhein-Westfalen
Drucksache 11/4983 vom 04.02.1993:
Gesetzentwurf
der
Landesregierung
zur
Änderung
der
Gemeindeordnung,
Kreisordnung und anderer Kommunalverfassungsgesetze des Landes NordrheinWestfalen
Drucksache 12/3730 vom 25.02.1999:
Gesetzentwurf
der
Landesregierung
zur
Modernisierung
von
Regierung
und
Verwaltung in Nordrhein-Westfalen (Erstes Modernisierungsgesetz)
Drucksache 12/3770 vom 04.03.1999:
Berichtigung zum Gesetzentwurf 12/3730
Drucksache 12/3947 vom 04.06.1999:
Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Verwaltungsstrukturreform
zu den Drucksachen 12/3230 und 12/3770
Drucksache 14/3979 vom 19.03.2007:
Gesetzentwurf der Landesregierung zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung GO-Reformgesetz
Drucksache 15/1879 vom 04.05.2011:
Antwort der Landesregierung auf die Kleine Anfrage 660 vom 24. März 2011 des
Abgeordneten Dietmar Brockes (FDP) Drucksache 15/1611
Drucksache 15/27 vom 07.07.2010:
Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zur
Revitalisierung des Gemeindewirtschaftsrechts
Drucksache 15/867 vom 13.12.2010:
Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik zum
Gesetzentwurf 15/27
Drucksache 15/931 vom 15.12.2010:
Entschließungsantrag der Fraktionen der SPD, BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und DIE
LINKE zum Gesetzentwurf 15/27
Drucksache 15/935 vom 15.12.2010:
Änderungsantrag der Fraktion der CDU zum Gesetzentwurf 15/27
VIII
VII. Stellungnahmen zum Gesetzentwurf 15/27
Stellungnahme 15/39 vom 28.10.2010:
Stadtwerke Unna
Verband Kommunaler Unternehmen / Landesgruppe Nordrhein-Westfalen, Städtetag
Nordrhein-Westfalen, Landkreistag Nordrhein-Westfalen, Städte- und Gemeindebund
Nordrhein-Westfalen
Stellungnahme 15/67 vom 03.11.2010.
Beteiligungsmanagement der Stadt Wuppertal
Prof. Dr. Ralph-M. Marquardt
Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V.
IX
Abkürzungsverzeichnis
Abb.
a.F.
a.M.
Abs.
AG
AktG
Anm.
AöR
Art.
Abbildung
alte Fassung
andere Meinung
Absatz
Aktiengesellschaft
Aktiengesetz
Anmerkung
Anstalt des öffentlichen Rechts
Artikel
BbgkVerf
BGH
BNetzA
BVerfG
BVerwG
BW
bzw.
Kommunalverfassung des Landes Brandenburg
Bundesgerichtshof
Bundesnetzagentur
Bundesverfassungsgericht
Bundesverwaltungsgericht
Baden-Württemberg
beziehungsweise
CDU
Christlich Demokratische Union
Dez.
DGO
d.h.
Dr.
Drs.
DVBl.
Dezember
Deutsche Gemeindeordnung
das heißt
Doktor
Drucksache
Deutsches Verwaltungsblatt
EigVO
EnWG
Erl.
EU
e.V.
Eigenbetriebsverordnung
Energiewirtschaftsgesetz
Erlass/Erläuterung
Europäische Union
eingetragener Verein
FDP
ff.
Freie Demokratische Partei
fortfolgende
GbR
gem.
GemO
GG
GkG
gl. M.
GmbH
GmbHG
GO
GO LSA
GO SH
GV
GVG
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gemäß
Gemeindeordnung
Grundgesetz
Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit
gleiche Meinung
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
Gemeindeordnung
Gemeindeordnung für das Land Sachsen-Anhalt
Gemeindeordnung für das Land Schleswig-Holstein
Gesetz- und Verordnungsblatt
Gerichtsverfassungsgesetz
X
HBG
HGO
h.M.
Hrsg.
IM
i.V.m.
Handelsgesetzbuch
Hessische Gemeindeordnung
herrschende Meinung
Herausgeber
Innenministerium
in Verbindung mit
KG
KommR
KSVG
KUV
KV M-V
Kommanditgesellschaft
Kommunalrecht
Kommunalselbstverwaltungsgesetz
Kommunalunternehmensverordnung
Kommunalverfassung für das Land Mecklenburg-Vorpommern
Lit.
LT
LV
Littera
Landtag
Landesverfassung
MitbestG
Mitbestimmungsgesetz
NkomVG
Nr.
NRW
NWVBl.
Niedersächsisches Kommunalverfassungsgesetz
Nummer
Nordrhein-Westfalen
Verwaltungsblätter für Nordrhein-Westfalen
öffentl.
OHG
OLG
OrdnungsR
OVG
öffentlich
offene Handelsgesellschaft
Oberlandesgericht
Ordnungsrahmen
Oberverwaltungsgericht
Prof.
Professor
RGBl.
Rh-Pf.
Rn.
Reichsgesetzblatt
Rheinland-Pfalz
Randnummer
S.
Satz/Seite
SächsGemO Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen
SPD
Sozialdemokratische Partei Deutschlands
ThürKO
Thüringer Kommunalordnung
u.
u.a.
UWG
und
unter anderem
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
VerfGH
VGH
vgl.
VKU
VwGO
Verfassungsgerichtshof
Verwaltungsgerichtshof
vergleiche
Verband kommunaler Unternehmen
Verwaltungsgerichtsordnung
z.B.
zum Beispiel
XI
Abbildungsverzeichnis
Abb. 1: Fusionen und Marktkonzentrationen auf der Verbundstufe 1997-2007 ............ 7
Abb. 2: Drei Stufen der Wertschöpfungskette ............................................................... 7
Abb. 3: Beteiligungen der Kreisstadt Unna ................................................................. 27
Abb. 4: Anzahl der VKU-Mitgliedsunternehmen nach Rechtsform .............................. 38
Abb. 5: Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen Betätigung vor und
nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010...................................................... II
Abb. 6: Zulässigkeitsvoraussetzungen der energiewirtschaftlichen und allgemein
wirtschaftlichen Betätigung nach der Gesetzesnovelle vom 21.12.2010 .......... III
Abb. 7: Vertrauen in Institutionen ................................................................................ IV
Abb. 8: Die Schrankentrias der energiewirtschaftl. Betätigung im Ländervergleich....... V
XII
Eigenständigkeitserklärung
1. Ich versichere, dass ich die vorstehende Arbeit eigenständig und ohne fremde Hilfe
angefertigt und mich anderer als der in der Arbeit angegebenen Hilfsmittel nicht
bedient habe. Alle Stellen, die sinngemäß oder wörtlich aus Veröffentlichungen –
auch aus Internetquellen - übernommen wurden, sind als solche kenntlich gemacht.
Die Arbeit wurde bisher weder in Teilen noch insgesamt von mir oder einer
Dritten/einem Dritten als Studienleistung vorgelegt oder veröffentlicht.
Mir ist insofern bekannt, dass es sich insbesondere bei Plagiarismus um ein
schweres akademisches Fehlverhalten handelt.
Die Arbeit umfasst
__________Wörter.
Name, Vorname:
Mickan, Mandy
Ort/ Datum:
Köln, den 14.06.2013
2. Zutreffendes bitte ankreuzen:
□ Ich versichere, dass ich bei der Erstellung der Bachelorarbeit keine Quellen
verwendet habe, die als „Verschlusssachen – nur für den Dienstgebrauch“
eingestuft sind.
□ Ich habe bei der Erstellung der Arbeit Quellen verwendet, die als "Verschlusssache Nur für den Dienstgebrauch" eingestuft sind. Mir ist bekannt, dass meine Arbeit
daher ebenfalls als "Verschlusssache - Nur für den Dienstgebrauch" einzustufen ist.
Ich verpflichte mich ausdrücklich, die Arbeit verschlossen aufzubewahren und
unbefugten Personen nicht zugänglich zu machen. Mir ist bekannt, dass eine
Veröffentlichung der Arbeit ausgeschlossen ist und die Arbeit bei der Einschreibung
in einer anderen Hochschule nicht vorgelegt werden kann.
Unterschrift:______________________________________

Die energiewirtschaftliche Betätigung der Kommunen

Transcription

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