Der „Debt-Equity-Swap“ in der Insolvenz

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Der „Debt-Equity-Swap“ in der Insolvenz
Seminar für Handels-, Schifffahrtsund W irtschaftsrecht
Geschäftsführender Direktor
P r o f . D r . H e r i b e r t H i r t e , L L . M. ( B e r k e l e y )
Seminararbeit
SPB III
(Teilbereich Gesellschaftsrecht)
Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley)
Sommersemester 2010
Der „Debt-Equity-Swap“ in der Insolvenz
von
Laura Lenz
Bredstedter Straße 17
22049 Hamburg
Matrikelnummer: 6159064
II
Literaturverzeichnis
Achsnick, Jan
Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren, Berlin
2002
(zitiert: Achsnick, S.)
Baumbach, Adolf
GmbHG - Gesetz, 18. Auflage, München 2006
Hueck, Alfred
(zitiert: Baumbach/Hueck/Bearbeiter, § Rn.)
Bitter, Georg
Sanierung in der Insolvenz-Der Beitrag von Treueund Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg,
ZGR 2010, 147-200
(zitiert: Bitter ZGR 2010, 147, S.)
Bork, Reinhard
Einführung in das Insolvenzrecht, 5. Auflage,
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(zitiert: Bork, Rn.)
Braun, Eberhard
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(zitiert: Braun/Bearbeiter, § Rn.)
Buth, Andrea K.
Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz: Handbuch, 3.
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(zitiert: Buth/Bearbeiter, § Rn.)
DiNapoli, Dominic
Workouts & Turnarounds: The Handbook of
Sigoloff, Sanford C.
Restructuring and Investing in Distressed Companies,
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(zitiert: DiNapoli/Sigoloff/Cushman/Bearbeiter, S.)
Drouven, Ralph
Neue Wege: „Reverse Debt-to-Equity-Swap“, ZIP 2009,
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(zitiert: Drouven ZIP 2009, 1052, S.)
III
ders.
Reverse Debt-Equity-Swap – Auch steuerlich eine
Nobiling, Jesko
Alternative?, DB 2009, 1895-1900
(zitiert: Drouven/Nobiling DB 2009, 1895, S.)
Ehlers, Harald
Noch eine Reform - § 224 Abs. 2 - 5, ZInsO 2009,
320-325
(zitiert: Ehlers ZInsO 2009, 320, S.)
Eidenmüller, Horst
Leveraged Buyouts und die Effizienz des deutschen
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(zitiert: Eidenmüller ZIP 2007, 1729, S.)
ders.
Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz,
Köln 1999
(zitiert: Eidenmüller, S.)
ders.
Gesellschafterstellung und Insolvenzplan, NZG 2001,
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(zitiert: Eidenmüller ZGR 2001, 680, S.)
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Reformperspektiven einer Umwandlung von Fremd- in
Engert, Andreas
Eigenkapital (Debt-Equity-Swap) im
Insolvenzplanverfahren, ZIP 2009, 542-554
(zitiert: Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 542, S.)
Ekkenga, Jens
Sachkapitalerhöhung gegen Schuldbefreiung, ZGR 2009,
581-622
(zitiert: Ekkenga ZGR 2009, 581, S.)
Flume, Werner
Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur
Treuepflicht des GmbH-Gesellschafters und des
Aktionärs, ZIP 1996, 161-167
(zitiert: Flume ZIP 1995, 161, S.)
IV
Fritze, Marc
Sanierung von Groß- und Konzernunternehmen durch
Insolvenzpläne - Der Fall der Senator Entertainment
AG-, DZWIR 2007, 89-93
(zitiert: Fritze DZWIR 2007, 89, S.)
Haarmeyer, Hans
PräsenzKommentar zur Insolvenzordnung, Münster
Wutzke, Wolfgang
2010
Förster, Karsten
(zitiert: PräsKoInsO/Bearbeiter, § Rn.)
Häsemeyer, Ludwig
Insolvenzrecht, 4. Auflage, München 2007
(zitiert: Häsemeyer, S.)
Heldrich, Andreas
Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag,
München 2007
(zitiert: Bearbeiter, in: FS Canaris, S.)
Hess, Harald
Insolvenzrecht, Kommentar, Band II, (§§ 113-359),
Heidelberg 2008
(zitiert: Hess, § Rn.)
Himmelsbach, Rainer
Investments in Krisenunternehmen im Wege
Achsnick, Jan
sanierungsprivilegierter debt-equity-swaps, NZI 2006.
561-564
(zitiert: Himmelsbach/Achsnick NZI 2006, 561, S.)
Hüffer, Uwe
Aktiengesetz Kommentar, 8. Auflage, München 2008
(zitiert: Hüffer, § Rn.)
Jaffé, Michael
Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit des
Friedrich, Andreas
Insolvenzstandorts Deutschland, ZIP 2008, 1849-1858
(zitiert: Jaffé/Friedrich ZIP 2008, 1849, S.)
Kersting, Christian
Verdeckte Sacheinlage in die Aktiengesellschaft:
Erleichterung durch das MoMiG, AG 2008, 883-887
(zitiert: Kersting AG 2008, 883, S.)
V
Kirchhof, Hans-Peter
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 2
Lwowski, Hans-Jürgen
(§§ 103-269), 2. Auflage, München 2008
Stürner, Rolf
(zitiert: MükoInsO/Bearbeiter § Rn.)
Kluth, Thomas
Die „wertlosen Gesellschaftsanteile“ – der Stein des
Anstoßes im Sanierungs-Insolvenzplan, ZinsO 2002,
258-264
(zitiert: Kluth ZinsO 2002, 258, S)
Kreft, Gerhart
Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 5.
Auflage, Heidelberg 2008
(zitiert: HeiKo/Bearbeiter § Rn.)
Kropff, Bruno
Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band VI
Semler, Johannes
(§§ 179-221), 2. Auflage, München 2009
(zitiert: MüKoAktG/Bearbeiter, § Rn.)
Kübler, Bruno M.
InsO Kommentar zur Insolvenzordnung, Band III,
Prütting, Hanns
Köln 2008
Bork, Reinhard
(zitiert: Kübler/Prütting/Bork/Bearbeiter, § Rn.)
Kübler, Bruno M.
Das neue Insolvenzrecht, 2. Auflage, Köln 2000
Prütting, Hanns
(zitiert: Kübler/Prütting/Bearbeiter, § Rn.)
Lauscher, Rudolf
Muster-Insolvenzplan, ZinsO 1999, 5-21
Weßling, Johannes
(zitiert: Lauscher/Weßling/Bange ZinsO 1999, 5, S.)
Bange, Hubertus
Lieb, Manfred
Festschrift für Wolfgang Zöllner, Köln 1998
(zitiert: Bearbeiter, in FS Zöllner, S.)
Lutter, Marcus
GmbHG, Kommentar, 17. Auflage, Köln 2009
Hommelhoff, Peter
(zitiert: Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter § Rn.)
VI
Lutter, Marcus
Finanzierungsmaßnahmen zur Krisenabwehr in der
Hommelhoff, Peter
Aktiengesellschaft, BB 1980, 737-750
Timm, Wolfram
(zitiert: Lutter/Hommelhoff/Timm BB 1980, 737, S.)
Lutter, Marcus
Das Girmes- Urteil, JZ 1995, 1053-1056
(zitiert: Lutter JZ 1995, 1053, S.)
Marsch-Barner, Reinhard
Treuepflicht und Sanierung, ZIP 1996, 853-857
(zitert: Marsch-Barner ZIP 1996, 853, S.)
Michalski, Lutz
Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften
mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 1. Auflage,
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(zitiert: Michalski/Bearbeiter, § Rn.)
Müller, Hans-Friedrich
Der Verband in der Insolvenz, Köln 2002
(zitiert: Müller, S.)
Nerlich, Jörg
Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und
Insolvenz, 1. Auflage, München 2006
(Zitiert: Nerlich/Bearbeiter, § Rn.)
ders.
Insolvenzordnung, Kommentar, München 1999
Römermann, Volker
(zitiert: Nerlich/Römermann/Bearbeiter, § Rn.)
Paape, Anna Lena
Die Regeln des Eigenkapitalersatzes beim DeptEquity-Swap, DZWIR 2009, 9-14
(zitiert: Paape DZWIR 2009, 9, S.)
Picot, Gerhard
Unternehmenskrise und Insolvenz, München 1999
Aleth, Franz
(zitiert: Picot/Aleth, Rn.)
Prütting, Hanns
Insolvenzrecht in Wissenschaft und Praxis: Festschrift
Vallender, Heinz
für Wilhelm UIhlenbruck zum 70. Geburtstag, Köln
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(zitiert: Bearbeiter, in: FS Uhlenbruck, 685, S.)
VII
Rattunde, Rolf
Sanierung durch Insolvenz, ZIP 2003, 2103-2110
(zitiert: Rattunde ZIP 2003, 2103, S.)
ders.
Praxisprobleme bei der Sanierung einer börsennotierten
AG, VGR 2006, Tagungsband 12, 193-209
(zitiert: Rattunde VGR 2006,193, S.)
Redeker, Rouven
Kontrollerwerb an Krisengesellschaften: Chancen und
Risiken des Debt-Equity-Swap, BB 2007, 673-680
(zitiert: Redeker BB 2007, 673, S.)
Roth, Günther H.
Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter
Altmeppen, Holger
Haftung, 6. Auflage, München 2009
(zitiert: Roth/Altmeppen/Bearbeiter, § Rn.)
Sassenrath, Gerd
Der Eingriff in Anteilseignerrechte durch den
Insolvenzplan, ZIP 2003, 1517-1530
(zitiert: Sassenrath ZIP 2003, 1517, S.)
Scheunemann, Marc P.
Debt-Equity-Swap - Steuerliche Strukturierung und
Hoffmann, Guido
zivilrechtliche Rahmenbedingungen -, DB 2009, 983986
(zitiert: Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983, S.)
Schmidt, Karsten
Eigenkapitalersatz, oder: Gesetzesrecht versus
Rechtsprechungsrecht?, ZIP 2006, 1925-1934
(zitiert: K. Schmidt ZIP 2006, 1925, S.)
ders.
Die sanierende Kapitalerhöhung im Recht der
Aktiengesellschaft, GmbH und Personengesellschaft,
ZGR 1982, 519-538
(zitiert: Schmidt ZGR 1982, 519, S.)
ders.
Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln 2002
(zitiert: K. Schmidt, S.)
VIII
ders.
Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4.
Uhlenbruck, Wilhelm
Auflage, Köln 2009
(zitiert: K. Schmidt/Uhlenbruck/Bearbeiter, Rn.)
Schuster, Gunnar
Zur Stellung der Anteilseigner in der Sanierung, ZGR
2010, 325-355
(zitiert: Schuster ZGR 2010, 325, S.)
Seibert, Ulrich
Die GmbH-Reform kommt!
Decker, Daniela
ZIP 2008, 1208-1212
(zitiert: Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, S.)
Smid, Stefan
Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, Stuttgart
2004
(zitiert: Smid/Bearbeiter, § Rn.)
ders.
Der Insolvenzplan, 2. Auflage, Stuttgart 2005
Rattunde, Rolf
(zitiert: Smid/Rattunde, Rn.)
Sydow, Christian von
Erwerb von notleidenden Krediten und anschließende
Beyer, Oliver
Kapitalerhöhung mit Sacheinlage, AG 2005, 635-644
(zitiert: Sydow/Bayer AG 2005, 635, S.)
Toth-Fehler, Geza M.
Distressed Opportunities - Rechtliche Probleme beim
Schick, Olaf
Erwerb notleidender Forderungen von Banken, ZIP
2004, 491-497
(zitiert: Toth-Fehler/Schick ZIP 2007, 491, S.)
Uhlenbruck, Wilhelm
Insolvenzordnung, Kommentar, 12. Auflage, München
2003
(zitiert: Uhlenbruck/Bearbeiter § Rn.)
ders.
Von der Notwendigkeit eines eigenständigen
Sanierungsgesetzes, NZI 2008, 201-206
(zitiert: Uhlenbruck NZI 2008, 201, S.)
IX
Undritz, Sven-Holger
Restrukturierung in der Insolvenz, ZGR 2010, 201-212
(zitiert: Undritz ZGR 2010, 201, S.)
Verse, Dirk A.
Anteilseigner im Insolvenzverfahren, ZGR 2010, 299-324
(zitiert: Verse ZGR 2010, 299, S.)
Westpfahl, Lars
Zur Modernisierung des deutschen Sanierungsrecht,
Jajuah, Riaz K.
ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1-28
(zitiert: Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, S.)
Wimmer, Klaus
Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 5.
Auflage, Köln 2009
(zitiert: FK/Bearbeiter, § Rn.)
Zöllner, Wolfgang
Kölner Kommentar zum Aktienrecht, Band 5/1, §§
179-240 AktG, 2. Auflage, München 1994
(zitiert: KöKoAktG/Bearbeiter, § S.)
X
Gliederung
A. Einleitung ............................................................................................................................................... 1
B. Der Debt-Equity-Swap im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens de lege lata...................................... 3
I. Die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital .................................................................................... 3
1. Risiko der Differenzhaftung ............................................................................................................ 5
2. Stimmrechte hinsichtlich der Kapitalmaßnahmen........................................................................... 5
3. Bezugsrechtsausschluss ................................................................................................................... 6
4. Kompetenzstreitigkeiten der Organe ............................................................................................... 7
II. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO) .................................................................................................. 7
III. Die strategische Stellung von Gläubigern und Altgesellschaftern.................................................... 8
1. Zustimmung der Gläubiger zu den Regelungen des Insolvenzplans............................................... 8
2. Übermäßiges Obstruktionsrecht der Altgesellsachafter .................................................................. 9
a) Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten in der Krise .................................................................. 10
b) Schuldrechtlicher Anspruch....................................................................................................... 11
3. Bedingter Plan, gem. § 249 InsO................................................................................................... 12
IV. Stellungnahme................................................................................................................................. 12
C. Reformperspektiven de lege ferenda.................................................................................................... 13
I. Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren ....................................................................... 13
1. Insolvenzrechtlicher Ansatz bei der Wertverteilung ..................................................................... 14
2. Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben .................................................................. 14
3. Ausgestaltung einer Neuregelung.................................................................................................. 17
a) Nachwirkender Rechtsschutz..................................................................................................... 18
b) Die Gruppe der Anteilseigner.................................................................................................... 19
II. Ausgliederungsmodell - „Reverse Debt-Equity-Swap“ ................................................................... 19
III. Gesellschaftsrechtliches Modell...................................................................................................... 21
IV. Gegenüberstellung der Modelle ...................................................................................................... 21
V. Flankierende Regelungen ................................................................................................................. 23
1. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO) ............................................................................................. 23
2. (Zwangs-) Einbeziehung der Gläubiger......................................................................................... 24
D. Fazit...................................................................................................................................................... 24
1
A. Einleitung
Innerhalb der letzten zwei Jahre wurden neben der Karstadt Warenhaus
GmbH, der Rosenthal GmbH und der Schiesser AG zahlreiche
Unternehmen
der
Realwirtschaft
vom
Strudel
der
Finanz-
und
Wirtschaftskrise erfasst. Kann sich ein Unternehmen nicht mehr aus
eigener Kraft „über Wasser halten“, sprich: tritt ein zwingender
Insolvenzgrund ein, muss gemäß § 15a InsO innerhalb von drei Wochen
Insolvenzantrag gestellt werden.
Doch nicht immer ist in diesem Fall die Liquidation des Unternehmens
und
damit
die
Befriedigung
der
Gläubigeransprüche
aus
der
Insolvenzmasse (gem. § 159 InsO) der bessere Weg aus der Krise. Gerade
bei Unternehmen deren Fortführungswert den Liquidationswert übersteigt
ist eine Unternehmensfortführung geboten1, um die nach dem Leitbild des
deutschen
Insolvenzrechts
vorgesehene,
bestmögliche
Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten2.
Eine Unternehmensfortführung in Form der übertragenden Sanierung3
ermöglicht zwar die Sanierung des Unternehmens durch einen Investor
unabhängig von der Zustimmung der Gesellschafter4. Sie beinhaltet jedoch
einige Risiken5 und kann in bestimmten Fällen unwirtschaftlich bzw.
ausgeschlossen sein6. Alternativ ist eine Unternehmensfortführung im
Wege einer Reorganisation des Unternehmens in der Hand des bisherigen
Rechtsträgers, eingebettet in ein Insolvenzplanverfahren (nach §§ 217 ff.
InsO), möglich7. Dieses Planziel nennt § 1 1 InsO ausdrücklich.
Zu den wichtigsten finanziellen Sanierungsinstrumenten der modernen
Restrukturierungspraxis
1
gehören
Debt-Equity-Swaps
(DES),
also
MükoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217-269 Rn. 6.
Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983; Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 1 Rn. 7; Rattunde
ZIP 2003, 2103, 2110; MükoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217-269 Rn. 5 f; Begründung
zum InsO-RegE, BT-Drucks. 12/2443, 195; Kübler/Prütting/Bork/Otte, § 217 Rn. 34.
3
Im Wege der übertragenden Sanierung (asset deal) wird das Vermögen eines
Unternehmens auf einen Investor Übertragen, ohne dass die Verbindlichkeiten
übergehen, wodurch der bilanzielle Sanierungserfolg erreicht wird; vgl.
Uhlenbruck/Hirte, § 11 Rn. 16 ff.
4
Ehlers ZinsO 2009, 320, 321.
5
Vgl. Auflistung von Ehlers ZinsO 2009, 320, 322.
6
Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 13.
7
HeiKo/Flessner, § 217 Rn. 16; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542; Ehlers ZinsO
2009, 320, 322; Fritze DZWIR 2007, 89, Braun/Braun, vor § 217 Rn. 12.
2
2
Umwandlungen von Fremd- in Eigenkapital8. Dabei bringen die Gläubiger
eines Unternehmens, nach einer vorangegangenen Kapitalherabsetzung,
ihre Forderungen im Rahmen einer Kapitalerhöhung als Sacheinlage in das
Unternehmen
ein9.
Gelingt
der
DES,
wird
nicht
nur
die
Eigenkapitalposition des sanierungsbedürftigen Unternehmens verbessert,
sondern zugleich eine Entlastung von Zins- und Tilgungsdiensten
erreicht10. Durch die Reduzierung der Verbindlichkeiten kann so eine
insolvenzrechtliche Überschuldung beseitigt11 und eine Grundlage für den
Erhalt des notleidenden Rechtsträgers geschaffen werden. Die von der
Umwandlung betroffenen Gläubiger profitieren durch eine Wertsteigerung
ihres Gesellschaftsanteils und eventuellen Gewinnausschüttungen von
einer
dauerhaften
Sanierung12
bzw.
von
der
Maximierung
der
Haftungsmasse.
Trotz der Chancen, die ein DES bietet, kann dessen Durchführung nach
geltendem Recht vor hohe Hürden gestellt werden. So ist in Deutschland,
im
Gegensatz
zum
anglo-amerikanischen
Rechtskreis,
ein
DES
grundsätzlich weder gegen den Willen der Altgesellschafter möglich13,
noch kann ein Gläubiger gezwungen werden, gegen seinen Willen
Geschäftsanteile zu übernehmen (§ 230 II InsO)14.
Die Insolvenzordnung verfügt mit dem Institut Insolvenzplan und dessen
Erweiterung
um
die
Möglichkeit
eines
DES
über
ein
Sanierungsinstrument, dass gegenwärtig immer mehr an Bedeutung
gewinnt. Wann und wo die Durchführung eines DES in Deutschland
jedoch an seine rechtlichen Grenzen stößt und wie eine gesetzliche
Neuregelung DES vereinfachen könnte, ist Gegenstand dieser Arbeit.
Hierzu sollen in einem ersten Teil (B) die rechtlichen Rahmenbedingungen
und die damit verbundenen Probleme für die Durchführung eines DES in
der Insolvenz nach geltendem Recht erörtert und darauf folgend in einem
8
DiNapoli/Sigoloff/Cushman/Evans, 473, 482 ff.; Eidenmüller ZIP 2007, 1729, 1736.
Nerlich/Bornheimer, §7 Rn. 81; Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 13;
Picot/Aleth, Rn. 490, 491; Redeker BB 2007, 673, 674; Paape DZWIR 2009, 9, 11.
10
Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542.
11
Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 14.
12
Ehlers ZinsO 2009, 320, 322.
13
Eine Ausnahme kann aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht resultieren, die an
anderer Stelle thematisiert wird.
14
Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542;
MüKoInsO/Eidenmüller § 230 Rn. 43, der hier von einem „Sanierungshindernis“
spricht.
9
3
zweiten Teil (C) in Bezugnahme auf die aufgeworfenen Problemstellungen
Reformperspektiven aufgezeigt und diskutiert werden.
B. Der Debt-Equity-Swap im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens de
lege lata
Das Insolvenzplanverfahren (nach §§ 217 ff. InsO) ist eine der drei15
konzeptionellen Möglichkeiten, die die Insolvenzordnung zur Sanierung
eines Unternehmens vorsieht und in dessen Rahmen sich der DES im Falle
einer Insolvenz vollzieht.
Die Erfolgschancen eines DES hängen nach geltender Rechtslage vor
allem von der Kooperation von Gläubigern und Altgesellschaftern ab,
denen hierdurch eine strategische Stellung zur Durchsetzung ihrer
Interessen bei der Sanierung des Unternehmens zukommt.
I. Die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital
Im
Rahmen
des
DES
erfolgt
in
der
Regel16
zunächst
eine
Kapitalherabsetzung, an die sich eine Kapitalerhöhung unter Einbringung
der Forderung als Sacheinlage anschließt.
Die Kapitalherabsetzung wird im Rahmen eines DES regelmäßig zu
Sanierungszwecken durchgeführt, womit diese im Rahmen einer
vereinfachten Kapitalherabsetzung nach §§ 229 ff. AktG bzw. §§ 58a ff.
GmbHG erfolgen kann. Dabei wird das Stamm- bzw. Grundkapital, falls
ganz oder teilweise verloren, nominell ggf. bis auf null herabgesetzt17. Ziel
der Kapitalherabsetzung ist es, den Wert der einzubringenden Forderung in
die gewünschte Relation zum tatsächlichen Wert der Gesellschaft zu
setzen18, um somit den Gläubigern im Gegenzug für die Einbringung ihrer
Forderungen eine hinreichend große Beteiligung am Grund- bzw.
Stammkapital in Aussicht zu stellen. Durch die Aufnahme der neuen
Gesellschafter wird das Unternehmen letztendlich von Altschulden
entlastet.
15
Nicht genannt sind die Liquidation des Vermögens und die übertragende Sanierung;
Smid/Rattunde, Rn. 0.18; Sassenrath, ZIP 2003, 1517, 1518.
16
Alternativ wäre auch eine Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Gläubiger der
Gesellschaft denkbar, die daraufhin auf ihre Forderungen verzichten würden; Im
Folgenden wird davon ausgegangen, dass die Gesellschafter nicht bereit sind ihre
Anteile im Rahmen eines Planverfahrens zur Verfügung zu stellen.
17
Achsnick, S. 104; Redeker BB 2007, 673, 674; Kluth ZinsO 2002, 258, 264.
18
Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983.
4
Anschließend
an die Kapitalherabsetzung
erfolgt die eigentliche
Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Wege einer Kapitalerhöhung.
Hierbei zwingt sich der Weg über eine Sachkapitalerhöhung geradezu auf.
So
würde
bei
der
Einbringung
einer
Bareinlage19
der
Umgehungstatbestand der verdeckten Sacheinlage20 vorliegen, da formell
eine Bareinlage stattfände, deren Betrag aber materiell der Vergütung einer
Sacheinlage diente und der Gesellschaft wirtschaftlich jedoch nicht
endgültig zuflösse21. Nach der Reform durch das MoMiG würde gem. § 19
IV 3 GmbHG der Wert der verdeckten Sacheinlage zwar ipso iure auf die
Geldeinlagepflicht angerechnet, sog. Anrechnungslösung22 und nicht wie
nach alter Fassung erneut in voller Höhe einforderbar sein. Eine
identitätswahrende „Umwandlung“ der Forderung in eine Mitgliedschaft anders als durch den „Umtausch“ per Sacheinlage - lässt das
Gesellschaftsrecht jedoch nicht zu23.
Die Sachkapitalerhöhung bzw. Einbringung der Forderung erfolgt
entweder durch Übertragung, so dass die Forderung durch Konfusion
erlischt, oder aber durch Abschluss eines Erlassvertrags zwischen
Gläubiger und Schuldnerunternehmen, § 397 I BGB24. Statt der Leistung
seiner Einlage verzichtet der Gläubiger folglich auf die Geltendmachung
seiner Forderung25.
Nach
der
de
lege
lata
vorherrschenden
gesellschaftsrechtlichen
Verteilungsregel26, wird das durch den DES vergrößerte Eigenkapital
anteilig
auf
Neu-
und
Altgesellschafter
verteilt,
so
dass
die
Beteiligungsverhältnisse an der Gesellschaft die Relation zwischen den
Werten der Anteile auf der einen und den Werten der Forderungen auf der
19
So etwa die Zeichnung gegen Bareinlage, die zur anschließenden Forderungstilgung
verwendet würde.
20
BGHZ 110, 47, 61; BGHZ 118, 83, 93; MüKoInsO/Breuer, § 224 Rn. 14;
KöKoAktG/Lutter, § 186 Rn. 80; Roth/Altmeppen/Zöllner, § 56 Rn. 11; K.
Schmidt/Uhlenbruck/K. Schmidt, Rn. 2.143.
21
Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 19 Rn. 38.
22
Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210; K. Schmidt/Uhlenbruck/K. Schmidt, Rn. 2.143;
Paape DZWIR 2009, 9, 13; für eine vorsichtige Annäherung des Aktienrechts an die
Neuregelung in § 19 IV GmbHG de lege lata Kersting AG 2008, 883, 885 ff.
23
Ekkenga ZGR 2009, 581, 589; vertiefend hierzu Baums, in: FS Canaris, 3ff.
24
Sydow/Beyer AG 2005, 635, 636; Toth-Fehler/Schick ZIP 2004, 491, 495; Redeker BB
2007, 673, 674; Vallender NZI 2007, 129, 132; BGHZ 110, 47, 60; Hüffer, § 27 Rn. 25;
MüKoAktG/Pfeiffer, § 183 Rn. 13; MüKoAktG/Pentz, § 27 Rn. 29.
25
Redeker BB 2007, 673, 674.
26
Vgl. Eindenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543 ff.
5
anderen Seite wiederspiegeln27. Bei der Bewertung ist der wirtschaftliche
Wert der Forderung bzw. der wirtschaftliche Wert des Anteils anzusetzen
(§ 255 II AktG)28.
1. Risiko der Differenzhaftung
Die genaue wirtschaftliche Bewertung der gegen ein insolventes
Unternehmen bestehenden Forderung als Voraussetzung für dessen
Einbringung als Sacheinlage ist problematisch. Der Wert der Sacheinlage
bestimmt sich nach der Rechtsprechung des BGH nach der Solvenz des
Schuldners aus der Sicht eines objektiven Dritten im Zeitpunkt der
Einbringung29. Aufgrund einer eingetretenen Insolvenz werden bei der
Bewertung der Forderungen regelmäßig Abschläge auf den buchmäßigen
Nennwert vorzunehmen sein30, damit im Ergebnis der tatsächlichen bzw.
wirtschaftliche Wert der Forderung ermittelt wird. Dieser ist zudem von
der Unternehmenszukunft abhängig zu machen.
Entspricht
der
Wert
der
eingebrachten
Forderung
nicht
dem
Ausgabebetrag der zu übernehmenden Anteile, droht dem Gläubiger im
Falle
einer
Überbewertung
eine
Nachschusspflicht
in
bar
(Differenzhaftung31 nach § 9 GmbHG32).
2. Stimmrechte hinsichtlich der Kapitalmaßnahmen
Alle Kapitalmaßnahmen bedürfen der Zustimmung der Altgesellschafter.
So erfordert die vereinfachte Kapitalherabsetzung, soweit sich aus der
Satzung
nichts
anderes
ergibt,
einen
Hauptversammlungs-
bzw.
33
Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit . Der Beschluss
muss ausdrücklich die Feststellung enthalten, dass die Kapitalherabsetzung
zu den in § 229 AktG bzw. § 58b GmbHG bezeichneten Zwecken dienen
soll.
27
Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543 ff.
BGHZ 71, 40, 51.
29
BGHZ 113, 335, 341 f.; BGHZ 110, 47, 61 f.; BGHZ 90, 370.
30
Redeker BB 2007, 673, 675.
31
Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck/Wittig Rn. 537; Redeker BB 2007, 673, 676;
Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542; Lutter/Hommelhoff/Timm BB 1980, 737, 740;
Schmidt ZGR 1982, 519, 522 ff. Picot/Aleth, Rn. 492; Buth /Hermanns, § 13 Rn. 51.
32
Für die GmbH: §§ 9 I 1, 56 II GmbHG; im Aktienrecht analog § 9 GmbHG, vgl.
Hüffer§ 9 Rn. 6.
33
Hüffer § 229 Rn. 18; Im Falle der GmbH verweist § 58a V auf § 53 GmbHG,
Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, § 53 Rn. 13; Baumbach /Hueck/Zöllner, § 53
Rn. 66.
28
6
Für die Durchführung der Kapitalerhöhung bei einer AG ist ein
satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluss erforderlich, der gem. §
182 AktG ebenfalls mit einer qualifizierten Mehrheit des bei der
Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden muss.
Die Kapitalerhöhung bei einer GmbH verläuft zu großem Teilen parallel
zu der der AG und soll deshalb an dieser Stelle nicht weiter erörtert
werden.
3. Bezugsrechtsausschluss
Zudem ist erforderlich, dass die Hauptversammlung das Bezugsrecht für
die jungen Aktien gem. § 186 III 2 AktG mit einer qualifizierten Mehrheit
ausschließt, um den Gläubigern eine gewichtige Unternehmensbeteiligung
einzuräumen34. Nach § 186 I 2 AktG haben die Altgesellschafter das
uneingeschränkte Recht, nach Entstehung der Bezugsrechte über deren
Ausübung zu entscheiden.
Im Falle der GmbH ist ein Ausschluss des Bezugsrechts für
Gesellschaftsanteile nicht ausdrücklich im GmbHG geregelt ist. Ein
solcher ergibt sich nach h.L. jedoch aus der analogen Anwendung des §
186 AktG auf die GmbH35. Erforderlich ist an dieser Stelle ebenfalls ein
Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit.
Der
Ausschluss
des
Bezugsrechts
birgt
die
Gefahr
einer
Anteilsverwässerung zu Lasten der Altgesellschafter und bedarf daher
einer Rechtfertigung36, die regelmäßig in dem Ziel der Sanierung des
Unternehmens zu sehen ist37. Diese muss geeignet, erforderlich und
angemessen sein, um den zur Förderung des Gesellschaftsinteresses
angestrebten Zweck zu erreichen38. Erfolgt eine Kapitalherabsetzung auf
null,
so
führt
die
bezugsrechtsfreie
Kapitalerhöhung
zu
einem
entschädigungslosen Ausschluss der Altgesellschafter. Hier scheint die
Grenze von der bloßen Anteilsverwässerung zur Vollenteignung
34
Vgl. MüKoAktG/Pfeifer, § 186 Rn. 1; Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983, 984.
Vgl. Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 39; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 55 Rn. 20; a.A.
Roth/Altmeppen/Roth, § 55 Rn. 23, der das Bezugsrechts aus Treuepflicht und
Gleichbehandlungsgrundsatz ableiten will.
36
Hüffer, § 186 Rn. 25; MükoAktG/Pfeifer, § 186 Rn.71 ff.; Ekkenga ZGR 2009, 581,
608.
37
BGH DB 1982, 1313.
38
MüKoAktG/Pfeifer, § 183 Rn. 72, 76; Hüffer, § 186 Rn. 27 f.
35
7
überschritten39. Jedoch ist auch unter diesen Umständen ein Ausschluss
des Bezugsrechts denkbar40.
4. Kompetenzstreitigkeiten der Organe
Insolvenzrechtliches
Rekapitalisierung
Planverfahren
sind
im
und
gesellschaftsrechtliche
Ausgangspunkt
getrennt41.
Für
die
Durchführung des DES nach geltendem Recht kann dies insofern
problematisch sein, als dass die Rechtsgebiete Gesellschaftsrecht einerseits
und Insolvenzrecht andererseits nur unzureichend miteinander verzahnt
sind42. So kommt es u.a. regelmäßig zu Kompetenzstreitigkeiten der
verschiedenen Organe. Bereits die Einberufung der Hauptversammlung für
die Durchführung von Kapitalmaßnahmen lässt das Problem der
Kompetenzabgrenzung von Insolvenz- und Gesellschaftsrechtsorganen
erkennen: Gem. § 121 II AktG liegt die Kompetenz zur Einberufung der
Hauptversammlung beim Vorstand einer AG. Dieser kann jedoch nicht
über
die
hierfür
nötigen
fiskalen
Mittel
verfügen,
da
die
Verfügungsbefugnis nach § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter
übergegangen ist43. Auch muss nach §§ 188 II 1, 37 I 2 AktG der Vorstand
bei einer Kapitalerhöhung versichern, dass ihm der eingezahlte Betrag zur
freien
Verfügung
stehe.
Durch
die
Verfügungsbefugnis
des
Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren kann jedoch nur dieser
Versicherungen dieser Art abgeben44. Alles in allem führen diese
Kompetenzstreitigkeiten zu großer Rechtsunsicherheit.
II. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO)
Wurden nicht alle Forderungen des Gläubigers in Eigenkapital
umgewandelt, oder ggf. auch neue Darlehen gewährt muss der Gläubiger
nach geltender Rechtslage fürchten, dass er bei einer erneuten Insolvenz
den Regelungen über Gesellschafterdarlehen und insbesondere der
zwingenden Subordination nach § 39 I Nr. 5 InsO unterfällt. Zwar werden
die Gläubiger regelmäßig Anteile im Wege eines DES zum Zwecke der
39
Ekkenga ZGR 2009, 581, 612 f.
Vgl. Ekkenga ZGR 2009, 581, 613.
41
Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542.
42
Paape DZWIR 2009, 9, 11; Westfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 24 f.
43
Rattunde VGR 2006, 193, 202, Paape DZWIR 2009, 9, 11.
44
Paape DZWIR 2009, 9, 11; Rattunde VGR 2006, 193, 203.
40
8
Sanierung erwerben, womit die Nachrangregelungen des § 39 I Nr.5 InsO
für die „restlichen“ Forderungen keine Anwendung finden45. Das
Sanierungsprivileg des § 39 IV 2 InsO ist jedoch nur „bis zur nachhaltigen
Sanierung“ gewährleistet. Für die betroffenen Gläubiger ruft die derzeitige
Rechtslage Rechtsunsicherheit hervor, so dass sie unter dem Druck stehen
die „restlichen“ Forderungen nach Bestätigung des Insolvenzplans
möglichst schnell zu veräußern46.
III. Die strategische Stellung von Gläubigern und Altgesellschaftern
Der DES nach geltender Rechtslage lebt von der Kooperation der an ihm
beteiligten Gläubiger und Altgesellschafter, denen damit eine strategische
Stellung zukommt: Mit ihrer Mitwirkung bzw. ohne sie steht oder fällt der
DES und damit die erfolgreiche Sanierung des Unternehmens.
1. Zustimmung der Gläubiger zu den Regelungen des Insolvenzplans
Ein DES kann nur dann als Sanierungsinstrument erfolgreich sein, wenn
eine
signifikante
Anzahl
von
Gläubigern
den
Regelungen
des
Insolvenzplans zustimmt. In der Praxis bedeutet dies, dass eine
Zustimmungserklärung von jedem einzelnen Gläubiger einzuholen ist,
welches erhebliche Transaktionskosten für das ohnehin finanziell
angeschlagene Unternehmen birgt47. Nach geltendem Recht können die
Gläubiger nicht zu einer Umwandlung ihrer Forderung gezwungen oder
gar bei der Umwandlung übergangen werden (§ 230 II InsO), welches die
Durchführung eines DES erschweren oder sogar verhindern kann. Auch
birgt dies das Risiko des „Trittbrettfahrens“48. Einige Gläubiger könnten
sich dem mit Risiken verbundenen DES entziehen und darauf spekulieren,
dass die restlichen Gläubiger ihre Forderungen in Anteile umwandeln. So
würden sie im Falle einer Folgeinsolvenz im Ergebnis eine vergleichbar
höhere Befriedigung oder bei einer erfolgreichen Reorganisation des
Unternehmens gar den Nominalwert der Forderung erhalten. Zwar wird
durch das „Akkordstörer“-Urteil49 des BGH klargestellt, dass „kein
45
PräsKoInsO/Huhnold, § 39 Rn. 20; Himmelsbach/Achsnick NZI 2006, 561, 564; K.
Schmidt ZIP 2006, 1925, 1928.
46
Wittig, in: FS Uhlenbruck, 685, 694 f.
47
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543.
48
Vgl. dazu auch Bitter ZGR 2010, 147, 149.
49
BGHZ 116, 319, 323 f., „co op“.
9
Gläubiger
rücksichtslos
gegen
die
Anderen
sein
einzelnes
Befriedigungsrecht gegen den Schuldner verfolgen“ darf. Auch die Idee
einer zwischen den Gläubigern bestehenden Gemeinschaft ab Eröffnung
des Konkursverfahrens wird aufgegriffen50. Jedoch lässt das Urteil offen,
welche konkreten Pflichten sich aus dieser Rechtsidee ableiten lassen51.
Eine Kooperationspflicht zwischen den Gläubigern will Eidenmüller
sehen52. Diese soll etwa die Pflicht einer Zustimmung zu einer tragfähigen
Sanierungsvereinbarung enthalten53. Im Ergebnis ist jedoch festzuhalten,
dass Treupflichten für Gläubiger nur entstehen können, wenn diese sich
vertraglich in einem Sanierungskonsortium gebunden haben54.
2. Übermäßiges Obstruktionsrecht der Altgesellsachafter
Das Kernproblem für eine erfolgreiche Durchführung eines DES stellt
jedoch die starke Stellung der Altgesellschafter nach geltender Rechtslage
dar. Diese ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber sich seinerzeit
bewusst gegen die Aufnahme von Vorschriften in die §§ 217 ff InsO
entschied, die ähnlich derer des Verfahrens nach chapter 11 des USamerikanischen Bankruptcy Code (BC) eine Reorganisation auch gegen
den Willen der Anteilseigner ermöglicht hätten55. Nach geltendem Recht
müssen die Gesellschafter nun zu allen Kapitalmaßnahmen ihre
Zustimmung erteilen und können, wenn überhaupt, nur aufgrund
freiwilliger Selbstverpflichtung dem Insolvenzplan unterworfen werden56.
Zwangseingriffe in Gesellschafterrechte sind in der gesetzlichen
Konzeption des Insolvenzplanverfahrens (noch) nicht vorgesehen57.
Zwar wird im gestaltenden Teil des Insolvenzplans gemäß § 221 InsO
festgelegt, wie sich die Rechtsstellung der am Insolvenzplanverfahren
„Beteiligten“ ändern soll. Und mit Rechtskraft treten gemäß § 254 I 1 InsO
dessen gestaltende Wirkungen für alle „Beteiligten“ ein. Jedoch sind die
50
Vgl aaO (Fn.49).
Vgl. Bitter ZGR 2010, 147, 168.
52
Eidenmüller, 555 f.
53
Eidenmüller, 769f.
54
Ausführlich dazu Müller, 273 ff.
55
Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 303.
56
MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 66 ff; FK/Jaffé, § 217 Rn. 81 ff; Sassenrath ZIP
2003, 1517, 1519.
57
BT-Drucks. 12/2443, 78; Jaffé/Friedrich ZIP 2008, 1849, 1854;
Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 41 ff.; FK/Jaffé, § 217 Rn. 81 ff;
MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 65 ff.
51
10
Altgesellschafter gerade nicht „Beteiligte“ i.S.v. § 217 InsO und somit
auch nicht von der Rechtskraftwirkung des Insolvenzplans nach § 254 I 1
InsO erfasst58.
Dies macht eine Änderung der Gesellschafterstruktur ohne ihre
Mitwirkung grundsätzlich unmöglich59 und wird nicht selten dazu führen,
dass sich die Gesellschafter, auf Grund eines befürchteten Kontrollverlusts
durch den DES, den Plänen der Gläubiger in den Weg stellen, obwohl ihre
Anteile schon größtenteils wirtschaftlich entwertet sind60. Die geltende
Rechtslage
gibt
„Blockadepotential“
den
61
Altgesellschaftern
somit
ein
strategisches
zur Hand, welches sie dazu benutzen können, um
Gegenleistungen von Seiten der Gläubiger für ihre Zustimmung zu den
Kapitalmaßnahmen einzufordern. Dies ist von besonderer Relevanz bei
Maßnahmen,
durch
die
die
Altgesellschafter
andernfalls
ohne
Entschädigung aus der Gesellschaft ausscheiden würden62. Je nach
Situation und Interesse der Gläubiger an dem DES bzw. an der
Unternehmensfortführung,
„erpresst“
werden,
die
können
u.a.
von
den
diesen
so
Umfang
Zugeständnisse
der
nominellen
Kapitalherabsetzung, die Bewertung der einzubringenden Forderungen
oder auch den Preis für einen Abkauf der Anteile betreffen können.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Wert des reorganisierten
Unternehmens, der für eine bestmögliche Befriedigung eigentlich
vollständig den Gläubigern zustehen müsste, diesen nicht in voller Höhe
zugutekommt63.
a) Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten in der Krise
Eine Mitwirkungs- bzw. (positive) Stimmpflicht der Altgesellschafter zu
sanierenden Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschlüssen,
58
Vgl. Eidenmüller ZGR 2001, 680, 682 ff.; Noack, in: FS Zöllner, 411, 419; Bork Rn.
320, 328; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1518; Kübler/Prütting/Bork/Otte, § 217 Rn. 27;
Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 35; HeiKo/Flessner, § 221 Rn. 3; K.
Schmidt/Uhlenbruck/Maus, Rn. 1622; Kluth ZinsO 2002, 258, 263; Hess, § 217 Rn. 23;
MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 65.
59
Uhlenbruck/Lüer, vor §§ 217-269 Rn. 40; Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 35;
Müller, 401.
60
Wittig, in: FS Uhlenbruck, 685, 699.
61
Bitter ZGR 2010, 147, 150; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543; Eidenmüller ZIP
2007, 1729, 1736.
62
So etwa bei einer Kapitalherabsetzung auf null und darauf folgender
Sachkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts.
63
Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 306.
11
kann sich zwar unter bestimmten Voraussetzungen durchaus aus
gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten ergeben64, die sich aus dem
Verhältnis der Gesellschafter untereinander ableitet65. So ist es etwa dem
einzelnen Gesellschafter bzw. Aktionär nicht erlaubt, eine sinnvolle und
mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft - einschließlich der
zum
Sanierungskonzept
gehörenden
Kapitalherabsetzung
-
aus
eigennützigen Gründen zu verhindern66. Auch gilt dies, wenn die
Sanierungsmaßnahme in einem Kapitalschnitt besteht und zur Folge hat,
dass diejenigen Gesellschafter, die nicht an der anschließenden
Kapitalerhöhung teilnehmen wollen oder können, aus der Gesellschaft
ausscheiden müssen67.
In der Praxis wird diese Mitwirkungspflicht jedoch regelmäßig vor die
Problematik der mangelnden Rechtssicherheit und einer schwierigen
prozessualen
Durchsetzbarkeit
gestellt68.
Auch
dürfte
sich
die
Durchsetzung vor Gericht als zu kostenintensiv auf der einen und zu
langwierig auf der anderen Seite erweisen, als dass sie für ein
sanierungsbedürftiges Unternehmen ernsthaft in Betracht käme.
b) Schuldrechtlicher Anspruch
Teile der Literatur wollen bei überschuldeten Kapitalgesellschaften einen
schuldrechtlichen
Anspruch
des
Insolvenzverwalters
gegen
die
Gesellschafter auf Abtretung der Gesellschaftsanteile sehen, wenn diese
wertlos sind und Vermögensgegenstände in der Insolvenzmasse ohne ein
Fortbestehen des Rechtsträgers nicht verwertet werden könnten69.
Jedoch würde dies im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes und zu den
Vorstellungen des Gesetzgebers stehen und ist somit im Ergebnis
abzulehnen70.
64
K. Schmidt, 134; Uhlenbruck NZI 2008, 201, 205; Lutter JZ 1995, 1053, 1055;
MükoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 73; ders. ZGR 2001, 680, 687; Jaffé/Friedrich ZIP
2008, 1849, 1854; ; Schuster ZGR 2010, 325, 332 f.
65
So auch Bitter ZGR 2010, 147, 171.
66
BGHZ 129, 136, 137, „Girmes“; Achsnick, S. 109 ff.; Lutter JZ 1995, 1053, 1054 ff.; K.
Schmidt ZGR 1982, 519, 525; Marsch-Barer ZIP 1996, 853; 854 ff.; kritisch dazu:
Flume ZIP 1996, 161, 165 ff.
67
So jüngst BGH NZG 2009, 1347, „Sanieren oder Ausscheiden“; Verse ZGR 2010, 299,
305.
68
Redeker, 673, 676.
69
Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 41.
70
So auch: Uhlenbruck/Lüer, vor §§ 217-269 Rn.40; Sassenrath ZIP 1517, 1519;
MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 73; Eidenmüller ZGR 2001, 680, 688.
12
3. Bedingter Plan, gem. § 249 InsO
In der Praxis wird vermehrt auf den bedingten Plan gem. § 249 InsO
zurückgegriffen. Dieser kann u.a. vorsehen, dass ein interessierter
Gläubiger im Insolvenzplan bestimmte Zusatzleistungen, wie Verzichte,
Stundungen, Investitionen, Darlehen oder Arbeitsplatzzusagen unter der
Bedingung verspricht, dass die Gesellschafter des Schuldners die
erforderlichen
Mitwirkungshandlungen
für
die
angebotene
DES-
Gestaltung vornehmen oder gar Gesellschaftsanteile abtreten71. Wenn die
Gläubiger den Insolvenzplan angenommen haben und die Rettung des
Unternehmens damit nur noch von der Zustimmung der Altgesellschafter
abhängt, entsteht damit für diese ein nicht zu unterschätzender
psychologischer Druck72. Nichtsdestotrotz kann das gewünschte Ergebnis
schließlich nicht gegen den Willen der Altgesellschafter durchgesetzt
werden.
IV. Stellungnahme
Bei einem DES sehen sich die umwandlungswilligen Gläubiger eines
insolventen Unternehmens de lege lata vor eine schier unüberwindbare
Hürde gestellt: Die Altgesellschafter bestimmen das „Ob“ und das „Wie“
der Umwandlung. Diese Schlüsselposition der Altgesellschafter erweist
sich mit Blick auf die durch das Insolvenzrecht gezeichnete, hohe Stellung
der Gläubiger in der Insolvenz als fehlführend.
So liegt die eigentliche Entscheidung darüber, ob ein insolventes
Unternehmen fortgeführt oder liquidiert wird de iure zwar bei seinen
Gläubigern, § 157 InsO. Steht für die Gläubiger ein DES als
Sanierungsmaßnahme fest, so kann deren Entscheidung de facto jedoch
durch die Altgesellschafter ausgehebelt werden, indem diese ihre
Zustimmung zu den hierfür nötigen Kapitalmaßnahmen schlichtweg
verweigern.
Im Wesentlichen ist zu kritisieren, dass die derzeitige Rechtslage dem
insolvenzrechtlichen Ziel einer optimalen Gläubigerbefriedigung nicht
gerecht wird. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der
Wertverteilung zwischen Alt- und Neugesellschaftern neu. So ist kein
71
72
Ehlers ZInsO, 2009, 320, 323.
Westpfahl/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 15.
13
Grund ersichtlich, weshalb die Altgesellschafter ohne Erbringung eigener
Opfer
auf
Kosten
der
Gläubiger
von
der
Revalutierung
ihrer
Unternehmenswerte profitierten sollten73. Anzufügen ist in diesem
Zusammenhang erneut der Gedanke des „Trittbrettfahrens“. So ist eine
erfolgreiche Sanierung im Wege eines DES vor allem den Gläubigern zu
verdanken, da diese durch die Einbringung ihrer Forderungen eine
bilanzielle
Überschuldung
beseitigt
und
somit
den
Erhalt
des
Unternehmens in der Hand des bisherigen Rechtsträgers gesichert haben.
Schon seit längerer Zeit warnen Stimmen aus dem Schrifttum74, dass die
derzeitige
Rechtslage
und
die
mit
ihr
bestehende
mangelnde
Rechtssicherheit den Insolvenzstandort Deutschland gefährde und zum
sog. Forum Shopping75 führe. Die Unsicherheiten nach geltendem Recht
verzögern und gefährden den Prozess der Sanierung in unnötigem Maße
und offenbaren den dringenden Bedarf einer klaren Regelung für DES, um
deren Durchführung auch für Investoren überschaubarer und somit
attraktiver zu machen. Eine Reform der geltenden rechtlichen Regeln ist
daher im Ergebnis geboten76.
C. Reformperspektiven de lege ferenda
I. Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren
Die mangelnde Verzahnung von Gesellschafts- und Insolvenzrecht erweist
sich insbesondere hinsichtlich der Tatsache, dass die Altgesellschafter
nicht zwangsweise den Regelungen des Insolvenzplans unterworfen und
damit nicht zu einer Mitwirkung an den Sanierungsmaßnahmen
verpflichtet sind, als für den DES problematisch. Eine in der Literatur77
vielfach
73
vorgeschlagene
Einbeziehung
der
Anteilseigner
in
das
Vgl. Uhlenbruck NZI 2008, 201, 203; Ehlers ZinsO 2009, 320, 324.
Vgl. Ehlers ZinsO 2009, 320, 323; Vallender NZI 2007, 129, 130 ff.
75
Unternehmen werden im Zweifel den Insolvenzstandort Deutschland verlassen, um die
Insolvenz an attraktiveren Standorten zu durchlaufen; dies ermöglicht Art. 4 EuInsVO,
wonach das Insolvenzrechts des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem das
Insolvenzverfahren eröffnet wird; vgl. hierzu Ehlers ZinsO 2009, 320, 323; Vallender
NZI 2007, 129, 130 ff.
76
Ebenso: MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 73 f; Nerlich/Römermann/Braun, § 217
Rn. 38 ff; HeiKo/Flessner, § 217 Rn. 4 f.; FK/Jaffé, §217 Rn. 156 ff., § 221 Rn. 9a ff.;
Verse ZGR 2010, 299, 305 ff.; Kübler/Prütting/Otte, § 217 Rn. 60; Smid/Rattunde, 142
ff.; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543; a.A. Müller, 321 ff.; Häsemeyer, 779.
77
Vgl. u.A. Verse ZGR 2010, 299 ff.; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549 ff.;
Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 15 ff.
74
14
Insolvenzplanverfahren de lege ferenda, soll im Folgenden dargestellt und
diskutiert werden.
1. Insolvenzrechtlicher Ansatz bei der Wertverteilung
Die Überlegungen über die Einbeziehung der Anteilseigner in das
Insolvenzplanverfahren basieren auf der Idee einer vorzugswürdigen
insolvenzrechtlichen
Wertverteilung
zwischen
Alt-
und
Neugesellschaftern78. Nach dieser Verteilungsregel, die sich an der der
Regelinsolvenz orientiert, soll den Altgesellschaftern kein bzw. nur ein
geringer Anteil am Eigenkapital der reorganisierten Gesellschaft zustehen.
Sie würden als nachrangige Gläubiger (i.S.d. § 39 InsO) in den
Insolvenzplan eingebunden werden. Das „Institut“ Insolvenzplan und
damit auch der DES würden so für die Gläubiger deutlich an Attraktivität
gewinnen.
Die insolvenzrechtliche Verteilung basiert auf der Überlegung, dass
Eigentümer eines überschuldeten Unternehmens bei einer wirtschaftlichen
Betrachtung nicht mehr seine Gesellschafter, sondern seine Gläubiger
sind79. So sind die Anteilseignerrechte in der Regelinsolvenz zumeist
wirtschaftlich wertlos und gehen mit der erfolgreichen Abwicklung des
Schuldnerunternehmens unter80. Sollten diese doch noch einen Restwert
haben, soll dies nicht dazu führen, dass die Anteile den Gläubigern
unzugänglich bleiben.
Da eine Mitwirkung der Altgesellschafter bei den Kapitalmaßnahmen ohne
geforderte Gegenleistungen unter der Voraussetzung dieser Wertverteilung
nicht zu erwarten ist, muss das de lege lata eingeräumte Blockadepotential
der Altgesellschafter als Konsequenz den oben genannten Überlegungen
weichen. Die in diesem Zusammenhang vorgeschlagenen Zwangseingriffe
in
Anteilseignerrechte
bedürfen
im
Folgenden
einer
kritischen
Betrachtung.
2. Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben
Hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Gemeinschaftsrechtskonformität einer
solchen Neuregelung ist zunächst festzuhalten, dass die Eigentumsgarantie
78
Vgl. dazu ausführlich Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 544 f.
Eidenmüller ZGR 2001, 680, 688; Lauscher/Wessling/Bange ZinsO 1999, 5, 15.
80
Verse ZGR 2010, 299, 307.
79
15
des
Art.
14
GG
Zwangseingriffe
in
Anteilseignerrechte
im
Insolvenzverfahren nicht grundsätzlich ausschließt81. So lassen sich
Eingriffe in den Schutzbereich als Inhalts- und Schrankenbestimmung82
rechtfertigen, soweit der Entzug der durch Art. 14 I 1 GG geschützten
Gesellschaftsanteile83
zum
Schutz
der
ebenfalls
durch
die
Eigentumsgarantie geschützten Befriedigungsinteressen der Gläubiger
erforderlich ist und durch eine gesetzlich geregelte Mehrheitsentscheidung
(der organisierten Gläubigerschaft) herbeigeführt wird84. Eine Enteignung
im Sinne des Art. 14 III GG liegt hierbei regelmäßig nicht vor. Diese
müsste „vom Staat oder (doch) von dem mit staatlichen Zwangsrechten
beliehenen Unternehmer“85 ausgegangen sein.
Bei
einem
Zwangseingriff
Insolvenzplanverfahren
ist
in
die
hinsichtlich
Anteilseignerrechte
einer
Entschädigung
im
zu
differenzieren. Sind die Anteile wirtschaftlich wertlos, so ist eine
Entschädigung gesetzlich nicht vorgesehen86. Allerdings sollten die
Gesellschafter im Vergleich zur Regelinsolvenz dadurch auch nicht
schlechter gestellt werden87. So gehen auch im Regelinsolvenzverfahren
Anteile zwangsweise unter, wenn die Gesellschaft zur Befriedigung ihrer
Gläubiger
abgewickelt
und
beendet
wird.
Jedoch
kann
den
Altgesellschaftern ein etwaiger Restwert der Anteile als Überschuss nach §
199 2 InsO zugutekommen88.
Wird im Wege des Insolvenzplanverfahrens ein Restwert des Anteils
ermittelt,
so
ist
eine
volle
Kompensation
der
Altgesellschafter
vorzunehmen89. Hierbei kann nur der wirtschaftliche, also tatsächliche
81
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 545 ff.; FK/Jaffé, vor §§ 217 ff. Rn. 5;
Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523 ff.; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 15
f.; einschränkend Müller, 364.
82
Dazu; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1,
15; a.A. Smid/Smid/Rattunde, § 221 Rn. 17: Enteignung.
83
Anteile einer Kapitalgesellschaft sind vom Schutzbereich des Art. 14 I 1 GG umfasst;
vgl. BVerfGE 14, 263, 276 f., „ Feldmühle“; BVerfGE 25, 371, 407, „Rheinstahl“.
84
Vgl. Eidenmüller ZIP 2007, 1729, 1737.
85
BVerfG NJW 1962, 1667, „Feldmühle“.
86
Vgl. BGH NJW 2006, 1663, 1664.
87
Vgl.FK/Jaffé, § 221 Rn. 9; Vallender NZI 2007, 129, 136 f.; MüKoInsO/Eidenmüller, §
217 Rn. 74; vgl. auch Smid/Rattunde, Rn. 6.624 ff.; Uhlenbruck NZI 2008, 201, 203;
Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523.
88
Verse ZGR 2010, 299, 310.
89
Soweit vergleichbar auch BVerfGE 100, 289, 303, „DAT/Altana“
(Unternehmensvertrag, Eingliederung); BVerfG NJW 2001, 279, 280, „MotoMeter“
(übertragende Auflösung); BVerfG NJW 2007, 828, „Siemens Nixdorf“
16
Wert des Anteils für die Bemessung maßgeblich sein90. In diesem
Zusammenhang stellt sich die Frage, ob den Anteilseignern auch ein
eventueller Wertzuwachs zustehen sollte, der durch die Reorganisation des
Unternehmens erzielt wurde. Im Ergebnis ist dies wohl zu bejahen, wenn
den Gläubigern ansonsten ein größerer Wert als der nominelle Betrag ihrer
Forderung
zugutekäme91.
Eine
Legitimation
für
einen
derart
weitreichenden Eingriff in die Anteilseignerrechte würde sich andernfalls
nicht mehr aus dem Schutz der Befriedigungsinteressen der Gläubiger
herleiten lassen. Auch sind den Anteilseignern im Gegenzug für die
Einbeziehung ihrer Rechte in das Planverfahren Schutzmechanismen zu
gewähren, die sicherstellen, dass sie keiner Willkür, insbesondere bei der
Bemessung ihrer Anteile, ausgesetzt sind.
Hinsichtlich der europarechtlichen Vorgaben bestehen Bedenken92
darüber,
ob
Anteilseigner
bei
Kapitalmaßnahmen
im
Insolvenzplanverfahren de lege ferenda „übergangen“ werden können. So
setzten Art. 25 I, 29 IV, 30 der Zweiten gesellschaftsrechtlichen
Kapitalrichtlinie93 die Zustimmung der Hauptversammlung bei allen
Kapitalmaßnahmen und bei Ausschluss des Bezugsrechts voraus. Dies
wiederholte
der
Krisensituationen94,
Sanierungsregeln“
EuGH
in
unterschied
und
seiner
dabei
Rechtsprechung
aber
zwischen
auch
für
„bloßen
„Zwangsvollstreckungsmaßnahmen“.
Die
Rechtsprechung ist wohl jedoch dahingehend auszulegen, dass die für
einen
DES
notwendigen
Insolvenzplanverfahrens
Kapitalmaßnahmen
unter
im
den
Rahmen
des
Begriff
„Zwangsvollstreckungsmaßnahmen“ zu subsumieren sind95, der wiederum
nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt96. Ein Eingriff in
die Anteilseignerrechte innerhalb eines Insolvenzplanverfahrens wäre
(Eingliederung); BVerfG NJW 2007, 3266, 3267, „Wüstenrot/Württembergische“
(Verschmelzung); BVerfG NJW 2007, 3268, 3270, „Edscha“ (aktienrechtlicher
Squeeze-out).
90
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 546.
91
Hierzu ausführlich: Verse ZGR 2010, 299, 310 f.
92
Als europarechtswidrig erachten dies u.A. Müller, 365 f.; Drouven ZIP 2009, 1052.
93
Richtlinie 77/91 EWR vom 13.12.1976.
94
EuGH, Rs. C-19/90, Slg. 1991, I-2691 Tz. 28 ff., „Karella“; EuGH, Rs. C-381/89, Slg.
1992, I-2111 Tz. 30 ff., „Syndesmos Melon“; EuGH, Rs. C-441/93, Slg.1996, I-1347
Tz. 38 ff., “Pafitis”.
95
So auch Eidenmüller/Engert ZIP 2009 ,541, 547f.; im Ergebnis auch Verse ZGR 2010,
299, 312 ff.; a.A. Drouven ZIP 2009, 1052.
96
Vgl. EuGH aaO (Fn.84).
17
somit europarechtlich nicht zu beanstanden. Alles in allem täte der
deutsche Gesetzgeber gut daran eine Klarstellung auf europäischer Ebene
einzufordern.
3. Ausgestaltung einer Neuregelung
Ist eine Reform durch höherrangiges Recht nicht blockiert, könnten durch
die Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren die zur
Fortführung und Sanierung geplanten Maßnahmen und die Beiträge der
Gläubiger und der Anteilseigner einheitlich geregelt und synchronisiert
werden97. Um eine Einbindung der Anteilseigner in das Planverfahren zu
realisieren, müssten einige Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens
überarbeitet werden: Zunächst müsste in § 217 InsO allgemein festgelegt
werden, dass die Rechtsstellung der Gesellschafter des Schuldners und in
diese hineinreichende Eingriffe durch einen Insolvenzplan geregelt werden
können98. Insbesondere die für die Durchführung eines DES nötigen
Kapitalmaßnahmen und die Fortsetzung der Gesellschaft müssten in den
gestaltende Teil des Plans aufgenommen werden können99. So würde
erreicht, dass gesellschaftsrechtliche Entscheidungen möglich sind, die
sonst die zuständigen Gesellschaftsorgane zu beschließen hätten100. Um
das Risiko einer Differenzhaftung zu minimieren müsste es möglich sein
im Insolvenzplan gezielt einen niedrigen Ausgabebetrag für die neuen
Anteile festzulegen101.
Hinsichtlich des Bezugsrechtsausschlusses durch die Anteilseigner wäre
eine Absenkung der Beschlussmehrheit denkbar. Auch ein gänzlicher
gesetzlicher
Ausschluss
des
Bezugsrechts
wäre
bei
der
Sachkapitalerhöhung zum Zwecke der Sanierung umsetzbar102. Das
Bezugsrecht ist europarechtlich nur in bestimmten Fällen gefordert. Art.
29 I der Zweiten Kapitalrichtline sieht dies nur für Barkapitalerhöhungen
97
Dieses Ziel zeigen Wetpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 16 auf.
Soweit vergleichbar auch § 7 III des Diskussionsentwurfs für ein „Gesetz zur
Einführung eines Reorganisationsplanverfahrens für systemrelevante Kreditinstituten
und zur Abwehr von Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems“ (DiskEKredReorgG), den Bundesjustizministerium und Bundesfinanzministerium im August
2009 gemeinsam vorgelegt haben.
99
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP
3/2008, 1, 16; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1528; soweit vergleichbar auch §§ 8 I, 9
DiskE-KredReorgG.
100
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549.
101
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 550.
102
Vgl. Schuster ZGR 2010, 325, 339 f.
98
18
vor. Auch Art. 29 IV der Kapitalrichtlinie steht einer Inhaltskontrolle des
Bezugsrechtsausschusses bei Sacheinlagen nicht entgegen103.
Die eigentliche Herausforderung dieses Reformmodells liegt in der
Vereinbarkeit von Eigentumsgarantie und Rechtsschutzerfordernis auf der
einen und einer möglichst blockadefreien Sanierung und bestmöglichen
Gläubigerbefriedigung auf der anderen Seite. So verlangt Art. 14 I GG,
dass bei einer Restwerthaltigkeit der Anteile, deren Eigentümer vollwertig
entschädigt werden. Hierzu sind den Anteilseignern Schutzmechanismen
im
Insolvenzplan einzuräumen. Jedoch würde eine Neuregelung
fehlführen, wenn diese ein neues Blockadepotential „erschüfe“. Im
Folgenden sollen mögliche Ausgestaltungen einer Regelung aufgezeigt
werden.
a) Nachwirkender Rechtsschutz
Eine Regelungsmöglichkeit bestünde darin, die Anteilseigner überhaupt
nicht mehr an der Abstimmung über den Plan zu beteiligen, sondern diese
im Gegenzug im Plan auf einen nachwirkenden Rechtsschutz nach dem
Vorbild des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens zu verweisen104.
Dies würde die Anteilseigner von Abstimmungen über und Rechtsbehelfe
gegen den Plan ausschließen und ihnen damit die Möglichkeit nehmen den
DES zu verzögern. Für den Fall, dass der Plan den Anteilseignern zu
Unrecht keinen oder einen zu geringen Wert des reorganisierten
Unternehmens einräumte, könnten rückwirkend Entschädigungsansprüche
gegen das reorganisierte Unternehmen geltend gemacht werden.
Eine solche Regelung würde die Durchführung von DES bzw. die
Umsetzung des Insolvenzplans deutlich beschleunigen und so die
Erfolgschancen für eine Sanierung erhöhen. Jedoch sind die nicht
abschätzbaren finanziellen Risiken eines Spruchverfahrens für das
reorganisierte Unternehmen und eine zu erwartende, noch geringere
Bereitschaft der Anteilseigner das
Insolvenzverfahren
einzuleiten,
berechtigte Einwände gegen diese Regelung105.
103
Vgl. EuGH Rs. C-42/95, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 721 f.
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 550.
105
Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 318; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 550.
104
19
b) Die Gruppe der Anteilseigner
In Hinblick auf die starke Orientierung des deutschen Insolvenzrechts am
chapter 11 des US- amerikanischen Bankruptcy Code106, wäre es nur
konsequent für eine Neuregelung erneut einen Blick hierauf zu werfen. So
sind in der reorganization die Anteilseigner wie Gläubiger als eine (oder
mehrere) eigenständige Gruppe(n) integriert107.
Durch eine Beteiligung der Anteilseigner als „eigene Gruppe“ an der
Annahme des Insolvenzplans108, könnten diese mehrheitlich darüber
bestimmen, ob sie der Insolvenzplan ausreichend am Wert des
Unternehmens beteiligt109. Entscheidet sich die Mehrheit der Anteilseigner
gegen den Plan, so wie dies bei einer Kapitalherabsetzung auf null
regelmäßig der Fall sein dürfte, muss sichergestellt werden, dass dies kein
neues Blockadepotential birgt. Hier bietet das amerikanische Recht die
Möglichkeit eines cram down110, das dem deutschen Obstrukionsverbot
nach § 245 InsO entspricht. Trotz Ablehnung des Insolvenzplans durch die
Anteilseigner, könnte durch ein auf sie erweitertes Obstruktionsverbot der
Plan bestätigt werden, soweit die Mehrheit der Gläubigergruppen diesen
gebilligt hat (§ 245 I Nr.3 InsO)111. Hierbei ist darauf zu achten, dass die
Anteilseigner „durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter
gestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden“ (§ 245 I 1 InsO) und
„angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden“ (§ 245 I 1
InsO)112.
II. Ausgliederungsmodell - „Reverse Debt-Equity-Swap“
Eine weitere Reformoption, die insbesondere Drouven favorisiert, stellt
das Ausgliederungsmodell, oder Reverse Debt-Equity-Swap nach Vorbild
des US- amerikanischen Rechts dar113. Hierbei wird nicht die Forderung
als Sacheinlage in das Schuldnerunternehmen, sondern umgekehrt, das
Schuldnerunternehmen oder Teile von diesem in eine von den Gläubigern
106
MüKoInsO/Eidenmüller, vor § 217 Rn. 14, 17.
Vgl. chapter 11 § 1126 (d) US BC.
108
Für eine eigene Gruppe der Anteilseigner auch Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1528;
Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549 f.; Verse ZGR 2010, 299, 319 f.; einschränkend
Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 16.
109
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549.
110
Vgl. chapter 11 § 1129 US BC.
111
Vgl. auch Undritz ZGR 2010, 201, 219.
112
Zur Angemessenheit der Entschädigung sei insofern auf oben (C I 2) verwiesen.
113
Geregelt in chapter 11 § 1223 (a) (5) US BC.
107
20
gegründete Gesellschaft eingebracht. Im Einzelnen vollzieht sich dies wie
folgt: In einem ersten Schritt bringen die Gläubiger die umzuwandelnden
Forderungen als Sacheinlage gegen Ausgabe neuer Anteile in eine neu
gegründete Gesellschaft ein und werden deren alleinige Gesellschafter.
Anschließend bringt das Schuldnerunternehmen entweder den gesamten
Betrieb oder einen näher zu bestimmenden Betriebsteil einschließlich der
Verbindlichkeiten gegenüber den betreffenden Gläubigern in diese
Gesellschaft ein114. Durch Konfusion erlöschen die Forderungen. Im
Gegenzug werden dem insolventen Unternehmen und damit auch mittelbar
seinen Anteilseignern, Gesellschafterrechte an der neuen Gesellschaft
gewährt. Somit liegt regelmäßig kein entschädigungspflichtiger Eingriff in
Art. 14 I GG vor. Zudem gehen bestehende Vertragsverhältnisse des
insolventen Unternehmens durch die Gesamtrechtsnachfolge des § 123 I
Nr.1 UmwG auch ohne Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner auf
die
neugegründete
Gesellschaft
über.
Auch
die
Gefahr
einer
Differenzhaftung könnte durch den Reverse DES ausgeschlossen werden,
indem das Kapital der neugegründeten Gesellschaft in der gesetzlich
vorgesehenen Mindesthöhe festgelegt würde.
Der de lege lata vorausgesetzte Gesellschafterbeschluss für eine
Ausgliederung (§ 125 i.V.m. § 50 I bzw. § 65 I UmwG) sollte in der
Insolvenz de lege ferenda für obsolet erklärt werden können, um den
Gesellschaftern so ein Blockadepotential zu nehmen115. Dies wäre mit
Blick auf die übertragende Sanierung116 nur konsequent und stünde
außerdem höherrangigem Recht nicht entgegen117.
Etwaige Unvereinbarkeiten mit der Zweiten Kapitalrichtlinie118, werden
auch dadurch umgangen, dass die Sachkapitalerhöhung bei der neu
gegründeten Gesellschaft erfolgt und somit keine Stimmrechte für die
Altgesellschafter bestehen119.
In einer Neuregelung sollte zudem vorgesehen werden, dass die
aufnehmende Gesellschaft von der Mithaftung für die beim übertragenden
114
Vgl. Drouven/Nobling DB 2009, 1895; Drouven ZIP 2009, 1052, 1053.
Vgl. Drouven ZIP 2009, 1052, 1053.
116
Vgl. zur übertragenden Sanierung oben (A).
117
Vgl. Douven ZIP 2009, 1052, 1053.
118
Vgl. oben (C I 2).
119
Auch die sog. Spaltungsrichtlinie (RL 82/891 EWG vom 17.12.1982) steht dem nicht
entgegen; vgl. Drouven ZIP 1052, 1053.
115
21
Rechtsträger verbleibenden Verbindlichkeiten (vgl. § 133 UmwG)
freigestellt
und
eine
Ausnahme
von
dem
Erfordernis
einer
Kapitaldeckungserklärung (§§ 140, 146 UmwG) vorgesehen wird120.
III. Gesellschaftsrechtliches Modell
Als dritte Option soll in Grundzügen das Gesellschaftsrechtliche Modell
erläutert
werden.
Dieses
Modell
sieht
die
Beibehaltung
der
gesellschaftsrechtlichen Verteilungsregel vor. Auch im Übrigen soll an der
Trennung von Gesellschafts- und Insolvenzrecht festgehalten werden121.
Die eigentliche Reformidee dieses Modells besteht in einer besseren
Verzahnung
der
beiden
Rechtsgebiete.
Insbesondere
Kompetenzstreitigkeiten der verschiedenen Organe könnten hiermit
beigelegt werden. So sollte u.a. im Insolvenzplan festgeschrieben werden
können, dass der Insolvenzverwalter als (möglicher) Planverfasser die
Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung einberufen und Vorschläge zur
Beschlussverfassung unterbreiten kann122.
Hinsichtlich
der
Stimmrechte
Gesellschaftsrechtliche
Mehrheitsverhältnisse
der
Modell
vor,
um
Anteilseigner
eine
ein
sieht
Herabsetzung
mögliches
das
der
Blockadepotential
abzuschwächen. So soll bei allen Kapitalmaßnahmen, die im Rahmen des
DES bei einer GmbH erfolgen, eine einfache Mehrheit vorgeschrieben
sein. In Bezug auf die Mehrheitserfordernisse bei Kapitalmaßnahmen der
AG
ist
zu
differenzieren.
So
sind
zwar
keine
besonderen
Mehrheitserfordernisse an den Kapitalerhöhungsbeschluss, wohl aber an
den Beschluss der Kapitalherabsetzung zu stellen123.
Zudem soll die materielle Verwässerungskontrolle des § 255 II AktG bei
einem DES im Insolvenzplan ausgeschlossen werden124.
IV. Gegenüberstellung der Modelle
Die Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren rückt diese an die
Stelle an der sie in der Insolvenz eigentlich stehen sollten. So werden sie
als nachrangige Gläubiger (i.S.d. § 39 InsO) bedient, wenn die
120
Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 317.
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 551.
122
Vgl. Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 25.
123
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 551.
124
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552.
121
22
Forderungen der übrigen Gläubiger in ihrem Nominalwert befriedigt sind.
Gleichwohl steht den Anteilseignern die volle Entschädigung in Höhe des
wirtschaftlichen Wertes ihres Anteils zu, soweit ihr Anteil noch werthaltig
ist. Diese Annäherung der Wertverteilung von Regelinsolvenz- und
Insolvenzplanverfahren würde das deutsche Recht auch für Investoren
attraktiver machen und wäre ohnehin nur konsequent. Auch die
Durchführung der für den DES nötigen Kapitalmaßnahmen könnte nicht
mehr von den Anteilseignern blockiert werden, was im Ergebnis
Rechtssicherheit schaffen würde. Ob sich der Gesetzgeber jedoch auf das
Wagnis einlassen wird eine Reform trotz der europarechtlichen
Unsicherheiten derart auszugestalten bleibt abzuwarten. Auch sind noch
nicht alle verfassungsrechtlichen Fragen geklärt. Ob sich ein Eingriff in
die Anteilseignerrechte in jeder Konstellation durch das Interesse einer
bestmöglichen Gläubigerbefriedigung rechtfertigen lässt und ob das
Erfordernis einer vollen wirtschaftlichen Entschädigung von einem
Ausschluss von Aktionären auf die Beziehung von Anteilseignern und
Gläubigern übertragen lässt125, bleibt weiter zu erforschen.
Das Ausgliederungsmodell umgeht diese Problemstellungen. Zudem wird
den Anteilseignern, vergleichbar wie bei der übertragenden Sanierung, erst
gar kein Stimmrecht eingeräumt, welches die Sanierung blockieren könnte.
Die „Achillesverse“ dieses Modells sind jedoch nicht die Anteilseigner,
sondern die Gläubiger. Auch in diesem Zusammenhang sei auf ein
eventuelles „Trittbrettfahrerverhalten“ der Gläubiger hingewiesen.
Diese können nicht dazu gezwungen werden Anteilseigner einer neuen
Gesellschaft zu werden bzw. eine solche zu gründen. Ihnen würde
anderenfalls eine Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft aufgedrängt
und somit in ihre negative Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 I GG
eingegriffen. Ob sich aus der Reorganisation des Unternehmens ein
etwaiger Rechtfertigungsgrund hierfür herleiten lässt ist nicht gänzlich
geklärt126. Um die Gläubiger dennoch einzubeziehen, könnte ein
Sanierungskonsortium diese durch Treuepflichten binden, vorausgesetzt
sie würden sich zu einem solchen „dazugesellen“127.
125
Vgl. BVerfGE (Fn 81).
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552.
127
Vgl. oben (B III 1).
126
23
Das Gesellschaftsrechtliche Modell strebt eine bessere Verzahnung von
Insolvenz- und Gesellschaftsrecht an, ohne dabei die Stimmrechte der
Anteilseigner direkt einzuschränken oder von dem status quo der
Wertverteilung abzuweichen. Zwar werden durch die herabgesenkten
Mehrheitserfordernisse die Erfolgschancen für einen DES erhöht.
Nichtsdestotrotz bleibt ein Blockade- bzw. „Erpresserpotential“ der
Anteilseigner bestehen. Ob diese einer Kapitalherabsetzung auf null mit
dem Wissen zustimmen werden, dass sie entschädigungslos ausscheiden,
bleibt, selbst wenn dies die letzte Chance zur Rettung der Gesellschaft ist,
fraglich. Zumindest ergeben sich durch dieses Modell keine verfassungsbzw. europarechtlichen Unvereinbarkeiten. Diese Überlegungen lassen das
Gesellschaftsrechtliche Modell zwar durchaus als geeignet erscheinen, um
insbesondere die bestehenden Kompetenzstreitigkeiten zu beseitigen und
somit mehr Rechtssicherheit zu schaffen. Jedoch ist dies im Ergebnis für
eine Reform, die die Erleichterung von DES anstrebt, zu kurzgreifend.
Alles in allem wäre dem Gesetzgeber für eine Neuregelung des
Insolvenzplans in Bezug auf DES eine Orientierung an dem Modell zur
Einbeziehung von Anteilseignerrechten und damit auch die Einführung
einer
insolvenzrechtlichen
Verteilungsregel
als
konsequente
Rechtsfortbildung zu empfehlen.
V. Flankierende Regelungen
Neben den unter I-III erörterten Reformmodellen können weitere
Regelungen die Durchführung von DES in Zukunft erleichtern und
Unsicherheiten beseitigen.
1. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO)
Das
bereits
durch
in
Kraft
treten
des
MoMiG
novellierte
Sanierungsprivileg nach § 39 IV 2 InsO bedarf zwecks Schaffung einer
höheren Rechtssicherheit für Gläubiger bzw. Darlehensgeber einer
erneuten Überarbeitung. So sollte das Sanierungsprivileg nicht nur „bis zur
nachhaltigen Sanierung“ eines Unternehmens, sondern noch eine gewisse
Zeit128 darüber hinaus fortbestehen. Auch würde eine Klarstellung des
Gesetzgebers darüber, dass ein Anteilserwerb im Rahmen eines DES
128
Vorgeschlagen werden drei Jahre; vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552.
24
regelmäßig dem Sanierungszweck des § 39 IV 2 InsO entspricht
Rechtssicherheit schaffen.
2. (Zwangs-) Einbeziehung der Gläubiger
Stünde das „Gerüst“ des DES in seiner Neugestaltung bereit, würde ein
solcher gleichsam nicht zu einer erfolgreichen Sanierung führen, wenn
nicht genügend Gläubiger zur Umwandlung ihrer Forderung zustimmten, §
230
II
InsO.
Gedanklich
liegt
eine
Zwangseinbeziehung
der
nichtzustimmenden Gläubiger nahe, die sich jedoch nur mit Ungewissheit
rechtfertigen ließe129. Auch Treuepflichten würden nur dann greifen, wenn
sich der einzelne Gläubiger freiwillig bindet130.
Ein möglicher Ausweg könnte ein Wahlrecht darstellen, welches den
Gläubigern eingeräumt würde131. Die Gläubiger könnten bis zu einer
bestimmten Frist entscheiden, ob sie bereit sind ihre Forderungen entweder
gegen einen Anteil, oder ein Genussrecht einzutauschen. In der Praxis
könnte eine Zustimmung zu einem Anteilseintausch dann fingiert werden,
wenn sich die Gläubiger bis zu der im Plan festzuschreibenden Frist nicht
entschieden hätten. § 230 II InsO könnte in einer neuen Fassung wie folgt
lauten: „Sollen Gläubiger Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte oder
Beteiligungen an einer juristischen Person, einem nicht rechtsfähigen
Verein oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit übernehmen, so
gilt deren Zustimmung als erteilt, wenn sie sich nicht bis zu einer im
Insolvenzplan festzusetzenden Frist ausdrücklich gegen diese Übernahme
entschiede haben. Die Erklärung ist in Schriftform abzugeben.“
D. Fazit
Abschließend seien die Ergebnisse zusammenfassend dargestellt:
1. Die Erfolgschancen eines DES hängen nach geltender Rechtslage vor
allem von der Kooperation von Gläubigern und Altgesellschaftern ab,
denen hierdurch eine strategische Stellung zur Durchsetzung ihrer
Interessen
bei
der
Sanierung
des
Unternehmens
zukommt.
Im
Wesentlichen sind es die Altgesellschafter, die über das „Ob“ und das
129
Vgl. oben (C IV).
Vgl. oben (B III 1; C IV).
131
Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552
130
25
„Wie“ der Umwandlung bestimmen, da ihnen die geltende Rechtslage ein
strategisches „Blockadepotential“ einräumt. Dies erweist sich mit Blick
auf die durch das Insolvenzrecht gezeichnete, hohe Stellung der Gläubiger
in der Insolvenz als fehlführend.
2. Diese und andere Unsicherheiten für die am DES beteiligten Gläubiger
verzögern und gefährden den Prozess der Sanierung in unnötigem Maße
und offenbaren den dringenden Bedarf einer klaren Regelung für DES.
Eine Reform der geltenden rechtlichen Regeln ist daher geboten.
3. Eine Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren de lege
ferenda rückt diese an die Stelle an der sie in der Insolvenz eigentlich
stehen sollten. Sie werden als nachrangige Gläubiger (i.S.d. § 39 InsO)
bedient. Gleichwohl steht den Anteilseignern die volle Entschädigung in
Höhe des wirtschaftlichen Wertes ihres Anteils zu, soweit ihr Anteil noch
werthaltig ist. Europa- und Verfassungsrechtskonformität einer solchen
Reform sind jedoch nicht gänzlich erforscht.
4. Das Ausgliederungsmodell umgeht diese Problemstellungen. Zudem
kommt den Anteilseignern kein Blockadepotential zu. Jedoch sind es hier
vor allem die Gläubiger, die einen DES gefährden.
5. Das Gesellschaftsrechtliche Modell strebt eine bessere Verzahnung von
Insolvenz- und Gesellschaftsrecht an, ohne dabei die Stimmrechte der
Anteilseigner direkt einzuschränken oder von dem status quo der
Wertverteilung abzuweichen. Ein Blockade- bzw. „Erpresserpotential“ der
Anteilseigner bleibt jedoch bestehen.
6. Alles in allem wäre dem Gesetzgeber für eine Neuregelung des
Insolvenzplans in Bezug auf DES eine Orientierung an dem Modell zur
Einbeziehung von Anteilseignerrechten und damit auch die Einführung
einer
insolvenzrechtlichen
Rechtsfortbildung zu empfehlen.
Verteilungsregel
als
konsequente