Der „Debt-Equity-Swap“ in der Insolvenz
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Der „Debt-Equity-Swap“ in der Insolvenz
Seminar für Handels-, Schifffahrtsund W irtschaftsrecht Geschäftsführender Direktor P r o f . D r . H e r i b e r t H i r t e , L L . M. ( B e r k e l e y ) Seminararbeit SPB III (Teilbereich Gesellschaftsrecht) Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley) Sommersemester 2010 Der „Debt-Equity-Swap“ in der Insolvenz von Laura Lenz Bredstedter Straße 17 22049 Hamburg Matrikelnummer: 6159064 II Literaturverzeichnis Achsnick, Jan Options-Modelle im Insolvenzplanverfahren, Berlin 2002 (zitiert: Achsnick, S.) Baumbach, Adolf GmbHG - Gesetz, 18. Auflage, München 2006 Hueck, Alfred (zitiert: Baumbach/Hueck/Bearbeiter, § Rn.) Bitter, Georg Sanierung in der Insolvenz-Der Beitrag von Treueund Aufopferungspflichten zum Sanierungserfolg, ZGR 2010, 147-200 (zitiert: Bitter ZGR 2010, 147, S.) Bork, Reinhard Einführung in das Insolvenzrecht, 5. Auflage, Tübingen 2009 (zitiert: Bork, Rn.) Braun, Eberhard Insolvenzordnung Kommentar, 3. Auflage, München 2007 (zitiert: Braun/Bearbeiter, § Rn.) 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Der Debt-Equity-Swap im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens de lege lata...................................... 3 I. Die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital .................................................................................... 3 1. Risiko der Differenzhaftung ............................................................................................................ 5 2. Stimmrechte hinsichtlich der Kapitalmaßnahmen........................................................................... 5 3. Bezugsrechtsausschluss ................................................................................................................... 6 4. Kompetenzstreitigkeiten der Organe ............................................................................................... 7 II. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO) .................................................................................................. 7 III. Die strategische Stellung von Gläubigern und Altgesellschaftern.................................................... 8 1. Zustimmung der Gläubiger zu den Regelungen des Insolvenzplans............................................... 8 2. Übermäßiges Obstruktionsrecht der Altgesellsachafter .................................................................. 9 a) Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten in der Krise .................................................................. 10 b) Schuldrechtlicher Anspruch....................................................................................................... 11 3. Bedingter Plan, gem. § 249 InsO................................................................................................... 12 IV. Stellungnahme................................................................................................................................. 12 C. Reformperspektiven de lege ferenda.................................................................................................... 13 I. Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren ....................................................................... 13 1. Insolvenzrechtlicher Ansatz bei der Wertverteilung ..................................................................... 14 2. Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben .................................................................. 14 3. Ausgestaltung einer Neuregelung.................................................................................................. 17 a) Nachwirkender Rechtsschutz..................................................................................................... 18 b) Die Gruppe der Anteilseigner.................................................................................................... 19 II. Ausgliederungsmodell - „Reverse Debt-Equity-Swap“ ................................................................... 19 III. Gesellschaftsrechtliches Modell...................................................................................................... 21 IV. Gegenüberstellung der Modelle ...................................................................................................... 21 V. Flankierende Regelungen ................................................................................................................. 23 1. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO) ............................................................................................. 23 2. (Zwangs-) Einbeziehung der Gläubiger......................................................................................... 24 D. Fazit...................................................................................................................................................... 24 1 A. Einleitung Innerhalb der letzten zwei Jahre wurden neben der Karstadt Warenhaus GmbH, der Rosenthal GmbH und der Schiesser AG zahlreiche Unternehmen der Realwirtschaft vom Strudel der Finanz- und Wirtschaftskrise erfasst. Kann sich ein Unternehmen nicht mehr aus eigener Kraft „über Wasser halten“, sprich: tritt ein zwingender Insolvenzgrund ein, muss gemäß § 15a InsO innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag gestellt werden. Doch nicht immer ist in diesem Fall die Liquidation des Unternehmens und damit die Befriedigung der Gläubigeransprüche aus der Insolvenzmasse (gem. § 159 InsO) der bessere Weg aus der Krise. Gerade bei Unternehmen deren Fortführungswert den Liquidationswert übersteigt ist eine Unternehmensfortführung geboten1, um die nach dem Leitbild des deutschen Insolvenzrechts vorgesehene, bestmögliche Gläubigerbefriedigung zu gewährleisten2. Eine Unternehmensfortführung in Form der übertragenden Sanierung3 ermöglicht zwar die Sanierung des Unternehmens durch einen Investor unabhängig von der Zustimmung der Gesellschafter4. Sie beinhaltet jedoch einige Risiken5 und kann in bestimmten Fällen unwirtschaftlich bzw. ausgeschlossen sein6. Alternativ ist eine Unternehmensfortführung im Wege einer Reorganisation des Unternehmens in der Hand des bisherigen Rechtsträgers, eingebettet in ein Insolvenzplanverfahren (nach §§ 217 ff. InsO), möglich7. Dieses Planziel nennt § 1 1 InsO ausdrücklich. Zu den wichtigsten finanziellen Sanierungsinstrumenten der modernen Restrukturierungspraxis 1 gehören Debt-Equity-Swaps (DES), also MükoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217-269 Rn. 6. Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983; Uhlenbruck/Uhlenbruck, § 1 Rn. 7; Rattunde ZIP 2003, 2103, 2110; MükoInsO/Eidenmüller, vor §§ 217-269 Rn. 5 f; Begründung zum InsO-RegE, BT-Drucks. 12/2443, 195; Kübler/Prütting/Bork/Otte, § 217 Rn. 34. 3 Im Wege der übertragenden Sanierung (asset deal) wird das Vermögen eines Unternehmens auf einen Investor Übertragen, ohne dass die Verbindlichkeiten übergehen, wodurch der bilanzielle Sanierungserfolg erreicht wird; vgl. Uhlenbruck/Hirte, § 11 Rn. 16 ff. 4 Ehlers ZinsO 2009, 320, 321. 5 Vgl. Auflistung von Ehlers ZinsO 2009, 320, 322. 6 Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 13. 7 HeiKo/Flessner, § 217 Rn. 16; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542; Ehlers ZinsO 2009, 320, 322; Fritze DZWIR 2007, 89, Braun/Braun, vor § 217 Rn. 12. 2 2 Umwandlungen von Fremd- in Eigenkapital8. Dabei bringen die Gläubiger eines Unternehmens, nach einer vorangegangenen Kapitalherabsetzung, ihre Forderungen im Rahmen einer Kapitalerhöhung als Sacheinlage in das Unternehmen ein9. Gelingt der DES, wird nicht nur die Eigenkapitalposition des sanierungsbedürftigen Unternehmens verbessert, sondern zugleich eine Entlastung von Zins- und Tilgungsdiensten erreicht10. Durch die Reduzierung der Verbindlichkeiten kann so eine insolvenzrechtliche Überschuldung beseitigt11 und eine Grundlage für den Erhalt des notleidenden Rechtsträgers geschaffen werden. Die von der Umwandlung betroffenen Gläubiger profitieren durch eine Wertsteigerung ihres Gesellschaftsanteils und eventuellen Gewinnausschüttungen von einer dauerhaften Sanierung12 bzw. von der Maximierung der Haftungsmasse. Trotz der Chancen, die ein DES bietet, kann dessen Durchführung nach geltendem Recht vor hohe Hürden gestellt werden. So ist in Deutschland, im Gegensatz zum anglo-amerikanischen Rechtskreis, ein DES grundsätzlich weder gegen den Willen der Altgesellschafter möglich13, noch kann ein Gläubiger gezwungen werden, gegen seinen Willen Geschäftsanteile zu übernehmen (§ 230 II InsO)14. Die Insolvenzordnung verfügt mit dem Institut Insolvenzplan und dessen Erweiterung um die Möglichkeit eines DES über ein Sanierungsinstrument, dass gegenwärtig immer mehr an Bedeutung gewinnt. Wann und wo die Durchführung eines DES in Deutschland jedoch an seine rechtlichen Grenzen stößt und wie eine gesetzliche Neuregelung DES vereinfachen könnte, ist Gegenstand dieser Arbeit. Hierzu sollen in einem ersten Teil (B) die rechtlichen Rahmenbedingungen und die damit verbundenen Probleme für die Durchführung eines DES in der Insolvenz nach geltendem Recht erörtert und darauf folgend in einem 8 DiNapoli/Sigoloff/Cushman/Evans, 473, 482 ff.; Eidenmüller ZIP 2007, 1729, 1736. Nerlich/Bornheimer, §7 Rn. 81; Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 13; Picot/Aleth, Rn. 490, 491; Redeker BB 2007, 673, 674; Paape DZWIR 2009, 9, 11. 10 Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542. 11 Westpfal/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 14. 12 Ehlers ZinsO 2009, 320, 322. 13 Eine Ausnahme kann aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht resultieren, die an anderer Stelle thematisiert wird. 14 Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542; MüKoInsO/Eidenmüller § 230 Rn. 43, der hier von einem „Sanierungshindernis“ spricht. 9 3 zweiten Teil (C) in Bezugnahme auf die aufgeworfenen Problemstellungen Reformperspektiven aufgezeigt und diskutiert werden. B. Der Debt-Equity-Swap im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens de lege lata Das Insolvenzplanverfahren (nach §§ 217 ff. InsO) ist eine der drei15 konzeptionellen Möglichkeiten, die die Insolvenzordnung zur Sanierung eines Unternehmens vorsieht und in dessen Rahmen sich der DES im Falle einer Insolvenz vollzieht. Die Erfolgschancen eines DES hängen nach geltender Rechtslage vor allem von der Kooperation von Gläubigern und Altgesellschaftern ab, denen hierdurch eine strategische Stellung zur Durchsetzung ihrer Interessen bei der Sanierung des Unternehmens zukommt. I. Die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital Im Rahmen des DES erfolgt in der Regel16 zunächst eine Kapitalherabsetzung, an die sich eine Kapitalerhöhung unter Einbringung der Forderung als Sacheinlage anschließt. Die Kapitalherabsetzung wird im Rahmen eines DES regelmäßig zu Sanierungszwecken durchgeführt, womit diese im Rahmen einer vereinfachten Kapitalherabsetzung nach §§ 229 ff. AktG bzw. §§ 58a ff. GmbHG erfolgen kann. Dabei wird das Stamm- bzw. Grundkapital, falls ganz oder teilweise verloren, nominell ggf. bis auf null herabgesetzt17. Ziel der Kapitalherabsetzung ist es, den Wert der einzubringenden Forderung in die gewünschte Relation zum tatsächlichen Wert der Gesellschaft zu setzen18, um somit den Gläubigern im Gegenzug für die Einbringung ihrer Forderungen eine hinreichend große Beteiligung am Grund- bzw. Stammkapital in Aussicht zu stellen. Durch die Aufnahme der neuen Gesellschafter wird das Unternehmen letztendlich von Altschulden entlastet. 15 Nicht genannt sind die Liquidation des Vermögens und die übertragende Sanierung; Smid/Rattunde, Rn. 0.18; Sassenrath, ZIP 2003, 1517, 1518. 16 Alternativ wäre auch eine Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Gläubiger der Gesellschaft denkbar, die daraufhin auf ihre Forderungen verzichten würden; Im Folgenden wird davon ausgegangen, dass die Gesellschafter nicht bereit sind ihre Anteile im Rahmen eines Planverfahrens zur Verfügung zu stellen. 17 Achsnick, S. 104; Redeker BB 2007, 673, 674; Kluth ZinsO 2002, 258, 264. 18 Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983. 4 Anschließend an die Kapitalherabsetzung erfolgt die eigentliche Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital im Wege einer Kapitalerhöhung. Hierbei zwingt sich der Weg über eine Sachkapitalerhöhung geradezu auf. So würde bei der Einbringung einer Bareinlage19 der Umgehungstatbestand der verdeckten Sacheinlage20 vorliegen, da formell eine Bareinlage stattfände, deren Betrag aber materiell der Vergütung einer Sacheinlage diente und der Gesellschaft wirtschaftlich jedoch nicht endgültig zuflösse21. Nach der Reform durch das MoMiG würde gem. § 19 IV 3 GmbHG der Wert der verdeckten Sacheinlage zwar ipso iure auf die Geldeinlagepflicht angerechnet, sog. Anrechnungslösung22 und nicht wie nach alter Fassung erneut in voller Höhe einforderbar sein. Eine identitätswahrende „Umwandlung“ der Forderung in eine Mitgliedschaft anders als durch den „Umtausch“ per Sacheinlage - lässt das Gesellschaftsrecht jedoch nicht zu23. Die Sachkapitalerhöhung bzw. Einbringung der Forderung erfolgt entweder durch Übertragung, so dass die Forderung durch Konfusion erlischt, oder aber durch Abschluss eines Erlassvertrags zwischen Gläubiger und Schuldnerunternehmen, § 397 I BGB24. Statt der Leistung seiner Einlage verzichtet der Gläubiger folglich auf die Geltendmachung seiner Forderung25. Nach der de lege lata vorherrschenden gesellschaftsrechtlichen Verteilungsregel26, wird das durch den DES vergrößerte Eigenkapital anteilig auf Neu- und Altgesellschafter verteilt, so dass die Beteiligungsverhältnisse an der Gesellschaft die Relation zwischen den Werten der Anteile auf der einen und den Werten der Forderungen auf der 19 So etwa die Zeichnung gegen Bareinlage, die zur anschließenden Forderungstilgung verwendet würde. 20 BGHZ 110, 47, 61; BGHZ 118, 83, 93; MüKoInsO/Breuer, § 224 Rn. 14; KöKoAktG/Lutter, § 186 Rn. 80; Roth/Altmeppen/Zöllner, § 56 Rn. 11; K. Schmidt/Uhlenbruck/K. Schmidt, Rn. 2.143. 21 Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 19 Rn. 38. 22 Seibert/Decker ZIP 2008, 1208, 1210; K. Schmidt/Uhlenbruck/K. Schmidt, Rn. 2.143; Paape DZWIR 2009, 9, 13; für eine vorsichtige Annäherung des Aktienrechts an die Neuregelung in § 19 IV GmbHG de lege lata Kersting AG 2008, 883, 885 ff. 23 Ekkenga ZGR 2009, 581, 589; vertiefend hierzu Baums, in: FS Canaris, 3ff. 24 Sydow/Beyer AG 2005, 635, 636; Toth-Fehler/Schick ZIP 2004, 491, 495; Redeker BB 2007, 673, 674; Vallender NZI 2007, 129, 132; BGHZ 110, 47, 60; Hüffer, § 27 Rn. 25; MüKoAktG/Pfeiffer, § 183 Rn. 13; MüKoAktG/Pentz, § 27 Rn. 29. 25 Redeker BB 2007, 673, 674. 26 Vgl. Eindenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543 ff. 5 anderen Seite wiederspiegeln27. Bei der Bewertung ist der wirtschaftliche Wert der Forderung bzw. der wirtschaftliche Wert des Anteils anzusetzen (§ 255 II AktG)28. 1. Risiko der Differenzhaftung Die genaue wirtschaftliche Bewertung der gegen ein insolventes Unternehmen bestehenden Forderung als Voraussetzung für dessen Einbringung als Sacheinlage ist problematisch. Der Wert der Sacheinlage bestimmt sich nach der Rechtsprechung des BGH nach der Solvenz des Schuldners aus der Sicht eines objektiven Dritten im Zeitpunkt der Einbringung29. Aufgrund einer eingetretenen Insolvenz werden bei der Bewertung der Forderungen regelmäßig Abschläge auf den buchmäßigen Nennwert vorzunehmen sein30, damit im Ergebnis der tatsächlichen bzw. wirtschaftliche Wert der Forderung ermittelt wird. Dieser ist zudem von der Unternehmenszukunft abhängig zu machen. Entspricht der Wert der eingebrachten Forderung nicht dem Ausgabebetrag der zu übernehmenden Anteile, droht dem Gläubiger im Falle einer Überbewertung eine Nachschusspflicht in bar (Differenzhaftung31 nach § 9 GmbHG32). 2. Stimmrechte hinsichtlich der Kapitalmaßnahmen Alle Kapitalmaßnahmen bedürfen der Zustimmung der Altgesellschafter. So erfordert die vereinfachte Kapitalherabsetzung, soweit sich aus der Satzung nichts anderes ergibt, einen Hauptversammlungs- bzw. 33 Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit . Der Beschluss muss ausdrücklich die Feststellung enthalten, dass die Kapitalherabsetzung zu den in § 229 AktG bzw. § 58b GmbHG bezeichneten Zwecken dienen soll. 27 Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543 ff. BGHZ 71, 40, 51. 29 BGHZ 113, 335, 341 f.; BGHZ 110, 47, 61 f.; BGHZ 90, 370. 30 Redeker BB 2007, 673, 675. 31 Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck/Wittig Rn. 537; Redeker BB 2007, 673, 676; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542; Lutter/Hommelhoff/Timm BB 1980, 737, 740; Schmidt ZGR 1982, 519, 522 ff. Picot/Aleth, Rn. 492; Buth /Hermanns, § 13 Rn. 51. 32 Für die GmbH: §§ 9 I 1, 56 II GmbHG; im Aktienrecht analog § 9 GmbHG, vgl. Hüffer§ 9 Rn. 6. 33 Hüffer § 229 Rn. 18; Im Falle der GmbH verweist § 58a V auf § 53 GmbHG, Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff, § 53 Rn. 13; Baumbach /Hueck/Zöllner, § 53 Rn. 66. 28 6 Für die Durchführung der Kapitalerhöhung bei einer AG ist ein satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluss erforderlich, der gem. § 182 AktG ebenfalls mit einer qualifizierten Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden muss. Die Kapitalerhöhung bei einer GmbH verläuft zu großem Teilen parallel zu der der AG und soll deshalb an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. 3. Bezugsrechtsausschluss Zudem ist erforderlich, dass die Hauptversammlung das Bezugsrecht für die jungen Aktien gem. § 186 III 2 AktG mit einer qualifizierten Mehrheit ausschließt, um den Gläubigern eine gewichtige Unternehmensbeteiligung einzuräumen34. Nach § 186 I 2 AktG haben die Altgesellschafter das uneingeschränkte Recht, nach Entstehung der Bezugsrechte über deren Ausübung zu entscheiden. Im Falle der GmbH ist ein Ausschluss des Bezugsrechts für Gesellschaftsanteile nicht ausdrücklich im GmbHG geregelt ist. Ein solcher ergibt sich nach h.L. jedoch aus der analogen Anwendung des § 186 AktG auf die GmbH35. Erforderlich ist an dieser Stelle ebenfalls ein Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit. Der Ausschluss des Bezugsrechts birgt die Gefahr einer Anteilsverwässerung zu Lasten der Altgesellschafter und bedarf daher einer Rechtfertigung36, die regelmäßig in dem Ziel der Sanierung des Unternehmens zu sehen ist37. Diese muss geeignet, erforderlich und angemessen sein, um den zur Förderung des Gesellschaftsinteresses angestrebten Zweck zu erreichen38. Erfolgt eine Kapitalherabsetzung auf null, so führt die bezugsrechtsfreie Kapitalerhöhung zu einem entschädigungslosen Ausschluss der Altgesellschafter. Hier scheint die Grenze von der bloßen Anteilsverwässerung zur Vollenteignung 34 Vgl. MüKoAktG/Pfeifer, § 186 Rn. 1; Scheunemann/Hoffmann DB 2009, 983, 984. Vgl. Michalski/Hermanns, § 55 Rn. 39; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 55 Rn. 20; a.A. Roth/Altmeppen/Roth, § 55 Rn. 23, der das Bezugsrechts aus Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz ableiten will. 36 Hüffer, § 186 Rn. 25; MükoAktG/Pfeifer, § 186 Rn.71 ff.; Ekkenga ZGR 2009, 581, 608. 37 BGH DB 1982, 1313. 38 MüKoAktG/Pfeifer, § 183 Rn. 72, 76; Hüffer, § 186 Rn. 27 f. 35 7 überschritten39. Jedoch ist auch unter diesen Umständen ein Ausschluss des Bezugsrechts denkbar40. 4. Kompetenzstreitigkeiten der Organe Insolvenzrechtliches Rekapitalisierung Planverfahren sind im und gesellschaftsrechtliche Ausgangspunkt getrennt41. Für die Durchführung des DES nach geltendem Recht kann dies insofern problematisch sein, als dass die Rechtsgebiete Gesellschaftsrecht einerseits und Insolvenzrecht andererseits nur unzureichend miteinander verzahnt sind42. So kommt es u.a. regelmäßig zu Kompetenzstreitigkeiten der verschiedenen Organe. Bereits die Einberufung der Hauptversammlung für die Durchführung von Kapitalmaßnahmen lässt das Problem der Kompetenzabgrenzung von Insolvenz- und Gesellschaftsrechtsorganen erkennen: Gem. § 121 II AktG liegt die Kompetenz zur Einberufung der Hauptversammlung beim Vorstand einer AG. Dieser kann jedoch nicht über die hierfür nötigen fiskalen Mittel verfügen, da die Verfügungsbefugnis nach § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist43. Auch muss nach §§ 188 II 1, 37 I 2 AktG der Vorstand bei einer Kapitalerhöhung versichern, dass ihm der eingezahlte Betrag zur freien Verfügung stehe. Durch die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren kann jedoch nur dieser Versicherungen dieser Art abgeben44. Alles in allem führen diese Kompetenzstreitigkeiten zu großer Rechtsunsicherheit. II. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO) Wurden nicht alle Forderungen des Gläubigers in Eigenkapital umgewandelt, oder ggf. auch neue Darlehen gewährt muss der Gläubiger nach geltender Rechtslage fürchten, dass er bei einer erneuten Insolvenz den Regelungen über Gesellschafterdarlehen und insbesondere der zwingenden Subordination nach § 39 I Nr. 5 InsO unterfällt. Zwar werden die Gläubiger regelmäßig Anteile im Wege eines DES zum Zwecke der 39 Ekkenga ZGR 2009, 581, 612 f. Vgl. Ekkenga ZGR 2009, 581, 613. 41 Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 542. 42 Paape DZWIR 2009, 9, 11; Westfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 24 f. 43 Rattunde VGR 2006, 193, 202, Paape DZWIR 2009, 9, 11. 44 Paape DZWIR 2009, 9, 11; Rattunde VGR 2006, 193, 203. 40 8 Sanierung erwerben, womit die Nachrangregelungen des § 39 I Nr.5 InsO für die „restlichen“ Forderungen keine Anwendung finden45. Das Sanierungsprivileg des § 39 IV 2 InsO ist jedoch nur „bis zur nachhaltigen Sanierung“ gewährleistet. Für die betroffenen Gläubiger ruft die derzeitige Rechtslage Rechtsunsicherheit hervor, so dass sie unter dem Druck stehen die „restlichen“ Forderungen nach Bestätigung des Insolvenzplans möglichst schnell zu veräußern46. III. Die strategische Stellung von Gläubigern und Altgesellschaftern Der DES nach geltender Rechtslage lebt von der Kooperation der an ihm beteiligten Gläubiger und Altgesellschafter, denen damit eine strategische Stellung zukommt: Mit ihrer Mitwirkung bzw. ohne sie steht oder fällt der DES und damit die erfolgreiche Sanierung des Unternehmens. 1. Zustimmung der Gläubiger zu den Regelungen des Insolvenzplans Ein DES kann nur dann als Sanierungsinstrument erfolgreich sein, wenn eine signifikante Anzahl von Gläubigern den Regelungen des Insolvenzplans zustimmt. In der Praxis bedeutet dies, dass eine Zustimmungserklärung von jedem einzelnen Gläubiger einzuholen ist, welches erhebliche Transaktionskosten für das ohnehin finanziell angeschlagene Unternehmen birgt47. Nach geltendem Recht können die Gläubiger nicht zu einer Umwandlung ihrer Forderung gezwungen oder gar bei der Umwandlung übergangen werden (§ 230 II InsO), welches die Durchführung eines DES erschweren oder sogar verhindern kann. Auch birgt dies das Risiko des „Trittbrettfahrens“48. Einige Gläubiger könnten sich dem mit Risiken verbundenen DES entziehen und darauf spekulieren, dass die restlichen Gläubiger ihre Forderungen in Anteile umwandeln. So würden sie im Falle einer Folgeinsolvenz im Ergebnis eine vergleichbar höhere Befriedigung oder bei einer erfolgreichen Reorganisation des Unternehmens gar den Nominalwert der Forderung erhalten. Zwar wird durch das „Akkordstörer“-Urteil49 des BGH klargestellt, dass „kein 45 PräsKoInsO/Huhnold, § 39 Rn. 20; Himmelsbach/Achsnick NZI 2006, 561, 564; K. Schmidt ZIP 2006, 1925, 1928. 46 Wittig, in: FS Uhlenbruck, 685, 694 f. 47 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543. 48 Vgl. dazu auch Bitter ZGR 2010, 147, 149. 49 BGHZ 116, 319, 323 f., „co op“. 9 Gläubiger rücksichtslos gegen die Anderen sein einzelnes Befriedigungsrecht gegen den Schuldner verfolgen“ darf. Auch die Idee einer zwischen den Gläubigern bestehenden Gemeinschaft ab Eröffnung des Konkursverfahrens wird aufgegriffen50. Jedoch lässt das Urteil offen, welche konkreten Pflichten sich aus dieser Rechtsidee ableiten lassen51. Eine Kooperationspflicht zwischen den Gläubigern will Eidenmüller sehen52. Diese soll etwa die Pflicht einer Zustimmung zu einer tragfähigen Sanierungsvereinbarung enthalten53. Im Ergebnis ist jedoch festzuhalten, dass Treupflichten für Gläubiger nur entstehen können, wenn diese sich vertraglich in einem Sanierungskonsortium gebunden haben54. 2. Übermäßiges Obstruktionsrecht der Altgesellsachafter Das Kernproblem für eine erfolgreiche Durchführung eines DES stellt jedoch die starke Stellung der Altgesellschafter nach geltender Rechtslage dar. Diese ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber sich seinerzeit bewusst gegen die Aufnahme von Vorschriften in die §§ 217 ff InsO entschied, die ähnlich derer des Verfahrens nach chapter 11 des USamerikanischen Bankruptcy Code (BC) eine Reorganisation auch gegen den Willen der Anteilseigner ermöglicht hätten55. Nach geltendem Recht müssen die Gesellschafter nun zu allen Kapitalmaßnahmen ihre Zustimmung erteilen und können, wenn überhaupt, nur aufgrund freiwilliger Selbstverpflichtung dem Insolvenzplan unterworfen werden56. Zwangseingriffe in Gesellschafterrechte sind in der gesetzlichen Konzeption des Insolvenzplanverfahrens (noch) nicht vorgesehen57. Zwar wird im gestaltenden Teil des Insolvenzplans gemäß § 221 InsO festgelegt, wie sich die Rechtsstellung der am Insolvenzplanverfahren „Beteiligten“ ändern soll. Und mit Rechtskraft treten gemäß § 254 I 1 InsO dessen gestaltende Wirkungen für alle „Beteiligten“ ein. Jedoch sind die 50 Vgl aaO (Fn.49). Vgl. Bitter ZGR 2010, 147, 168. 52 Eidenmüller, 555 f. 53 Eidenmüller, 769f. 54 Ausführlich dazu Müller, 273 ff. 55 Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 303. 56 MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 66 ff; FK/Jaffé, § 217 Rn. 81 ff; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1519. 57 BT-Drucks. 12/2443, 78; Jaffé/Friedrich ZIP 2008, 1849, 1854; Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 41 ff.; FK/Jaffé, § 217 Rn. 81 ff; MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 65 ff. 51 10 Altgesellschafter gerade nicht „Beteiligte“ i.S.v. § 217 InsO und somit auch nicht von der Rechtskraftwirkung des Insolvenzplans nach § 254 I 1 InsO erfasst58. Dies macht eine Änderung der Gesellschafterstruktur ohne ihre Mitwirkung grundsätzlich unmöglich59 und wird nicht selten dazu führen, dass sich die Gesellschafter, auf Grund eines befürchteten Kontrollverlusts durch den DES, den Plänen der Gläubiger in den Weg stellen, obwohl ihre Anteile schon größtenteils wirtschaftlich entwertet sind60. Die geltende Rechtslage gibt „Blockadepotential“ den 61 Altgesellschaftern somit ein strategisches zur Hand, welches sie dazu benutzen können, um Gegenleistungen von Seiten der Gläubiger für ihre Zustimmung zu den Kapitalmaßnahmen einzufordern. Dies ist von besonderer Relevanz bei Maßnahmen, durch die die Altgesellschafter andernfalls ohne Entschädigung aus der Gesellschaft ausscheiden würden62. Je nach Situation und Interesse der Gläubiger an dem DES bzw. an der Unternehmensfortführung, „erpresst“ werden, die können u.a. von den diesen so Umfang Zugeständnisse der nominellen Kapitalherabsetzung, die Bewertung der einzubringenden Forderungen oder auch den Preis für einen Abkauf der Anteile betreffen können. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Wert des reorganisierten Unternehmens, der für eine bestmögliche Befriedigung eigentlich vollständig den Gläubigern zustehen müsste, diesen nicht in voller Höhe zugutekommt63. a) Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten in der Krise Eine Mitwirkungs- bzw. (positive) Stimmpflicht der Altgesellschafter zu sanierenden Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschlüssen, 58 Vgl. Eidenmüller ZGR 2001, 680, 682 ff.; Noack, in: FS Zöllner, 411, 419; Bork Rn. 320, 328; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1518; Kübler/Prütting/Bork/Otte, § 217 Rn. 27; Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 35; HeiKo/Flessner, § 221 Rn. 3; K. Schmidt/Uhlenbruck/Maus, Rn. 1622; Kluth ZinsO 2002, 258, 263; Hess, § 217 Rn. 23; MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 65. 59 Uhlenbruck/Lüer, vor §§ 217-269 Rn. 40; Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 35; Müller, 401. 60 Wittig, in: FS Uhlenbruck, 685, 699. 61 Bitter ZGR 2010, 147, 150; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543; Eidenmüller ZIP 2007, 1729, 1736. 62 So etwa bei einer Kapitalherabsetzung auf null und darauf folgender Sachkapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts. 63 Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 306. 11 kann sich zwar unter bestimmten Voraussetzungen durchaus aus gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten ergeben64, die sich aus dem Verhältnis der Gesellschafter untereinander ableitet65. So ist es etwa dem einzelnen Gesellschafter bzw. Aktionär nicht erlaubt, eine sinnvolle und mehrheitlich angestrebte Sanierung der Gesellschaft - einschließlich der zum Sanierungskonzept gehörenden Kapitalherabsetzung - aus eigennützigen Gründen zu verhindern66. Auch gilt dies, wenn die Sanierungsmaßnahme in einem Kapitalschnitt besteht und zur Folge hat, dass diejenigen Gesellschafter, die nicht an der anschließenden Kapitalerhöhung teilnehmen wollen oder können, aus der Gesellschaft ausscheiden müssen67. In der Praxis wird diese Mitwirkungspflicht jedoch regelmäßig vor die Problematik der mangelnden Rechtssicherheit und einer schwierigen prozessualen Durchsetzbarkeit gestellt68. Auch dürfte sich die Durchsetzung vor Gericht als zu kostenintensiv auf der einen und zu langwierig auf der anderen Seite erweisen, als dass sie für ein sanierungsbedürftiges Unternehmen ernsthaft in Betracht käme. b) Schuldrechtlicher Anspruch Teile der Literatur wollen bei überschuldeten Kapitalgesellschaften einen schuldrechtlichen Anspruch des Insolvenzverwalters gegen die Gesellschafter auf Abtretung der Gesellschaftsanteile sehen, wenn diese wertlos sind und Vermögensgegenstände in der Insolvenzmasse ohne ein Fortbestehen des Rechtsträgers nicht verwertet werden könnten69. Jedoch würde dies im Widerspruch zum Wortlaut des Gesetzes und zu den Vorstellungen des Gesetzgebers stehen und ist somit im Ergebnis abzulehnen70. 64 K. Schmidt, 134; Uhlenbruck NZI 2008, 201, 205; Lutter JZ 1995, 1053, 1055; MükoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 73; ders. ZGR 2001, 680, 687; Jaffé/Friedrich ZIP 2008, 1849, 1854; ; Schuster ZGR 2010, 325, 332 f. 65 So auch Bitter ZGR 2010, 147, 171. 66 BGHZ 129, 136, 137, „Girmes“; Achsnick, S. 109 ff.; Lutter JZ 1995, 1053, 1054 ff.; K. Schmidt ZGR 1982, 519, 525; Marsch-Barer ZIP 1996, 853; 854 ff.; kritisch dazu: Flume ZIP 1996, 161, 165 ff. 67 So jüngst BGH NZG 2009, 1347, „Sanieren oder Ausscheiden“; Verse ZGR 2010, 299, 305. 68 Redeker, 673, 676. 69 Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 41. 70 So auch: Uhlenbruck/Lüer, vor §§ 217-269 Rn.40; Sassenrath ZIP 1517, 1519; MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 73; Eidenmüller ZGR 2001, 680, 688. 12 3. Bedingter Plan, gem. § 249 InsO In der Praxis wird vermehrt auf den bedingten Plan gem. § 249 InsO zurückgegriffen. Dieser kann u.a. vorsehen, dass ein interessierter Gläubiger im Insolvenzplan bestimmte Zusatzleistungen, wie Verzichte, Stundungen, Investitionen, Darlehen oder Arbeitsplatzzusagen unter der Bedingung verspricht, dass die Gesellschafter des Schuldners die erforderlichen Mitwirkungshandlungen für die angebotene DES- Gestaltung vornehmen oder gar Gesellschaftsanteile abtreten71. Wenn die Gläubiger den Insolvenzplan angenommen haben und die Rettung des Unternehmens damit nur noch von der Zustimmung der Altgesellschafter abhängt, entsteht damit für diese ein nicht zu unterschätzender psychologischer Druck72. Nichtsdestotrotz kann das gewünschte Ergebnis schließlich nicht gegen den Willen der Altgesellschafter durchgesetzt werden. IV. Stellungnahme Bei einem DES sehen sich die umwandlungswilligen Gläubiger eines insolventen Unternehmens de lege lata vor eine schier unüberwindbare Hürde gestellt: Die Altgesellschafter bestimmen das „Ob“ und das „Wie“ der Umwandlung. Diese Schlüsselposition der Altgesellschafter erweist sich mit Blick auf die durch das Insolvenzrecht gezeichnete, hohe Stellung der Gläubiger in der Insolvenz als fehlführend. So liegt die eigentliche Entscheidung darüber, ob ein insolventes Unternehmen fortgeführt oder liquidiert wird de iure zwar bei seinen Gläubigern, § 157 InsO. Steht für die Gläubiger ein DES als Sanierungsmaßnahme fest, so kann deren Entscheidung de facto jedoch durch die Altgesellschafter ausgehebelt werden, indem diese ihre Zustimmung zu den hierfür nötigen Kapitalmaßnahmen schlichtweg verweigern. Im Wesentlichen ist zu kritisieren, dass die derzeitige Rechtslage dem insolvenzrechtlichen Ziel einer optimalen Gläubigerbefriedigung nicht gerecht wird. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der Wertverteilung zwischen Alt- und Neugesellschaftern neu. So ist kein 71 72 Ehlers ZInsO, 2009, 320, 323. Westpfahl/Janjuah ZIP Beilage zu Heft 3/2008, 1, 15. 13 Grund ersichtlich, weshalb die Altgesellschafter ohne Erbringung eigener Opfer auf Kosten der Gläubiger von der Revalutierung ihrer Unternehmenswerte profitierten sollten73. Anzufügen ist in diesem Zusammenhang erneut der Gedanke des „Trittbrettfahrens“. So ist eine erfolgreiche Sanierung im Wege eines DES vor allem den Gläubigern zu verdanken, da diese durch die Einbringung ihrer Forderungen eine bilanzielle Überschuldung beseitigt und somit den Erhalt des Unternehmens in der Hand des bisherigen Rechtsträgers gesichert haben. Schon seit längerer Zeit warnen Stimmen aus dem Schrifttum74, dass die derzeitige Rechtslage und die mit ihr bestehende mangelnde Rechtssicherheit den Insolvenzstandort Deutschland gefährde und zum sog. Forum Shopping75 führe. Die Unsicherheiten nach geltendem Recht verzögern und gefährden den Prozess der Sanierung in unnötigem Maße und offenbaren den dringenden Bedarf einer klaren Regelung für DES, um deren Durchführung auch für Investoren überschaubarer und somit attraktiver zu machen. Eine Reform der geltenden rechtlichen Regeln ist daher im Ergebnis geboten76. C. Reformperspektiven de lege ferenda I. Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren Die mangelnde Verzahnung von Gesellschafts- und Insolvenzrecht erweist sich insbesondere hinsichtlich der Tatsache, dass die Altgesellschafter nicht zwangsweise den Regelungen des Insolvenzplans unterworfen und damit nicht zu einer Mitwirkung an den Sanierungsmaßnahmen verpflichtet sind, als für den DES problematisch. Eine in der Literatur77 vielfach 73 vorgeschlagene Einbeziehung der Anteilseigner in das Vgl. Uhlenbruck NZI 2008, 201, 203; Ehlers ZinsO 2009, 320, 324. Vgl. Ehlers ZinsO 2009, 320, 323; Vallender NZI 2007, 129, 130 ff. 75 Unternehmen werden im Zweifel den Insolvenzstandort Deutschland verlassen, um die Insolvenz an attraktiveren Standorten zu durchlaufen; dies ermöglicht Art. 4 EuInsVO, wonach das Insolvenzrechts des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird; vgl. hierzu Ehlers ZinsO 2009, 320, 323; Vallender NZI 2007, 129, 130 ff. 76 Ebenso: MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 73 f; Nerlich/Römermann/Braun, § 217 Rn. 38 ff; HeiKo/Flessner, § 217 Rn. 4 f.; FK/Jaffé, §217 Rn. 156 ff., § 221 Rn. 9a ff.; Verse ZGR 2010, 299, 305 ff.; Kübler/Prütting/Otte, § 217 Rn. 60; Smid/Rattunde, 142 ff.; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 543; a.A. Müller, 321 ff.; Häsemeyer, 779. 77 Vgl. u.A. Verse ZGR 2010, 299 ff.; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549 ff.; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 15 ff. 74 14 Insolvenzplanverfahren de lege ferenda, soll im Folgenden dargestellt und diskutiert werden. 1. Insolvenzrechtlicher Ansatz bei der Wertverteilung Die Überlegungen über die Einbeziehung der Anteilseigner in das Insolvenzplanverfahren basieren auf der Idee einer vorzugswürdigen insolvenzrechtlichen Wertverteilung zwischen Alt- und Neugesellschaftern78. Nach dieser Verteilungsregel, die sich an der der Regelinsolvenz orientiert, soll den Altgesellschaftern kein bzw. nur ein geringer Anteil am Eigenkapital der reorganisierten Gesellschaft zustehen. Sie würden als nachrangige Gläubiger (i.S.d. § 39 InsO) in den Insolvenzplan eingebunden werden. Das „Institut“ Insolvenzplan und damit auch der DES würden so für die Gläubiger deutlich an Attraktivität gewinnen. Die insolvenzrechtliche Verteilung basiert auf der Überlegung, dass Eigentümer eines überschuldeten Unternehmens bei einer wirtschaftlichen Betrachtung nicht mehr seine Gesellschafter, sondern seine Gläubiger sind79. So sind die Anteilseignerrechte in der Regelinsolvenz zumeist wirtschaftlich wertlos und gehen mit der erfolgreichen Abwicklung des Schuldnerunternehmens unter80. Sollten diese doch noch einen Restwert haben, soll dies nicht dazu führen, dass die Anteile den Gläubigern unzugänglich bleiben. Da eine Mitwirkung der Altgesellschafter bei den Kapitalmaßnahmen ohne geforderte Gegenleistungen unter der Voraussetzung dieser Wertverteilung nicht zu erwarten ist, muss das de lege lata eingeräumte Blockadepotential der Altgesellschafter als Konsequenz den oben genannten Überlegungen weichen. Die in diesem Zusammenhang vorgeschlagenen Zwangseingriffe in Anteilseignerrechte bedürfen im Folgenden einer kritischen Betrachtung. 2. Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Gemeinschaftsrechtskonformität einer solchen Neuregelung ist zunächst festzuhalten, dass die Eigentumsgarantie 78 Vgl. dazu ausführlich Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 544 f. Eidenmüller ZGR 2001, 680, 688; Lauscher/Wessling/Bange ZinsO 1999, 5, 15. 80 Verse ZGR 2010, 299, 307. 79 15 des Art. 14 GG Zwangseingriffe in Anteilseignerrechte im Insolvenzverfahren nicht grundsätzlich ausschließt81. So lassen sich Eingriffe in den Schutzbereich als Inhalts- und Schrankenbestimmung82 rechtfertigen, soweit der Entzug der durch Art. 14 I 1 GG geschützten Gesellschaftsanteile83 zum Schutz der ebenfalls durch die Eigentumsgarantie geschützten Befriedigungsinteressen der Gläubiger erforderlich ist und durch eine gesetzlich geregelte Mehrheitsentscheidung (der organisierten Gläubigerschaft) herbeigeführt wird84. Eine Enteignung im Sinne des Art. 14 III GG liegt hierbei regelmäßig nicht vor. Diese müsste „vom Staat oder (doch) von dem mit staatlichen Zwangsrechten beliehenen Unternehmer“85 ausgegangen sein. Bei einem Zwangseingriff Insolvenzplanverfahren ist in die hinsichtlich Anteilseignerrechte einer Entschädigung im zu differenzieren. Sind die Anteile wirtschaftlich wertlos, so ist eine Entschädigung gesetzlich nicht vorgesehen86. Allerdings sollten die Gesellschafter im Vergleich zur Regelinsolvenz dadurch auch nicht schlechter gestellt werden87. So gehen auch im Regelinsolvenzverfahren Anteile zwangsweise unter, wenn die Gesellschaft zur Befriedigung ihrer Gläubiger abgewickelt und beendet wird. Jedoch kann den Altgesellschaftern ein etwaiger Restwert der Anteile als Überschuss nach § 199 2 InsO zugutekommen88. Wird im Wege des Insolvenzplanverfahrens ein Restwert des Anteils ermittelt, so ist eine volle Kompensation der Altgesellschafter vorzunehmen89. Hierbei kann nur der wirtschaftliche, also tatsächliche 81 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 545 ff.; FK/Jaffé, vor §§ 217 ff. Rn. 5; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523 ff.; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 15 f.; einschränkend Müller, 364. 82 Dazu; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 15; a.A. Smid/Smid/Rattunde, § 221 Rn. 17: Enteignung. 83 Anteile einer Kapitalgesellschaft sind vom Schutzbereich des Art. 14 I 1 GG umfasst; vgl. BVerfGE 14, 263, 276 f., „ Feldmühle“; BVerfGE 25, 371, 407, „Rheinstahl“. 84 Vgl. Eidenmüller ZIP 2007, 1729, 1737. 85 BVerfG NJW 1962, 1667, „Feldmühle“. 86 Vgl. BGH NJW 2006, 1663, 1664. 87 Vgl.FK/Jaffé, § 221 Rn. 9; Vallender NZI 2007, 129, 136 f.; MüKoInsO/Eidenmüller, § 217 Rn. 74; vgl. auch Smid/Rattunde, Rn. 6.624 ff.; Uhlenbruck NZI 2008, 201, 203; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1523. 88 Verse ZGR 2010, 299, 310. 89 Soweit vergleichbar auch BVerfGE 100, 289, 303, „DAT/Altana“ (Unternehmensvertrag, Eingliederung); BVerfG NJW 2001, 279, 280, „MotoMeter“ (übertragende Auflösung); BVerfG NJW 2007, 828, „Siemens Nixdorf“ 16 Wert des Anteils für die Bemessung maßgeblich sein90. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob den Anteilseignern auch ein eventueller Wertzuwachs zustehen sollte, der durch die Reorganisation des Unternehmens erzielt wurde. Im Ergebnis ist dies wohl zu bejahen, wenn den Gläubigern ansonsten ein größerer Wert als der nominelle Betrag ihrer Forderung zugutekäme91. Eine Legitimation für einen derart weitreichenden Eingriff in die Anteilseignerrechte würde sich andernfalls nicht mehr aus dem Schutz der Befriedigungsinteressen der Gläubiger herleiten lassen. Auch sind den Anteilseignern im Gegenzug für die Einbeziehung ihrer Rechte in das Planverfahren Schutzmechanismen zu gewähren, die sicherstellen, dass sie keiner Willkür, insbesondere bei der Bemessung ihrer Anteile, ausgesetzt sind. Hinsichtlich der europarechtlichen Vorgaben bestehen Bedenken92 darüber, ob Anteilseigner bei Kapitalmaßnahmen im Insolvenzplanverfahren de lege ferenda „übergangen“ werden können. So setzten Art. 25 I, 29 IV, 30 der Zweiten gesellschaftsrechtlichen Kapitalrichtlinie93 die Zustimmung der Hauptversammlung bei allen Kapitalmaßnahmen und bei Ausschluss des Bezugsrechts voraus. Dies wiederholte der Krisensituationen94, Sanierungsregeln“ EuGH in unterschied und seiner dabei Rechtsprechung aber zwischen auch für „bloßen „Zwangsvollstreckungsmaßnahmen“. Die Rechtsprechung ist wohl jedoch dahingehend auszulegen, dass die für einen DES notwendigen Insolvenzplanverfahrens Kapitalmaßnahmen unter im den Rahmen des Begriff „Zwangsvollstreckungsmaßnahmen“ zu subsumieren sind95, der wiederum nicht unter den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt96. Ein Eingriff in die Anteilseignerrechte innerhalb eines Insolvenzplanverfahrens wäre (Eingliederung); BVerfG NJW 2007, 3266, 3267, „Wüstenrot/Württembergische“ (Verschmelzung); BVerfG NJW 2007, 3268, 3270, „Edscha“ (aktienrechtlicher Squeeze-out). 90 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 546. 91 Hierzu ausführlich: Verse ZGR 2010, 299, 310 f. 92 Als europarechtswidrig erachten dies u.A. Müller, 365 f.; Drouven ZIP 2009, 1052. 93 Richtlinie 77/91 EWR vom 13.12.1976. 94 EuGH, Rs. C-19/90, Slg. 1991, I-2691 Tz. 28 ff., „Karella“; EuGH, Rs. C-381/89, Slg. 1992, I-2111 Tz. 30 ff., „Syndesmos Melon“; EuGH, Rs. C-441/93, Slg.1996, I-1347 Tz. 38 ff., “Pafitis”. 95 So auch Eidenmüller/Engert ZIP 2009 ,541, 547f.; im Ergebnis auch Verse ZGR 2010, 299, 312 ff.; a.A. Drouven ZIP 2009, 1052. 96 Vgl. EuGH aaO (Fn.84). 17 somit europarechtlich nicht zu beanstanden. Alles in allem täte der deutsche Gesetzgeber gut daran eine Klarstellung auf europäischer Ebene einzufordern. 3. Ausgestaltung einer Neuregelung Ist eine Reform durch höherrangiges Recht nicht blockiert, könnten durch die Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren die zur Fortführung und Sanierung geplanten Maßnahmen und die Beiträge der Gläubiger und der Anteilseigner einheitlich geregelt und synchronisiert werden97. Um eine Einbindung der Anteilseigner in das Planverfahren zu realisieren, müssten einige Vorschriften des Insolvenzplanverfahrens überarbeitet werden: Zunächst müsste in § 217 InsO allgemein festgelegt werden, dass die Rechtsstellung der Gesellschafter des Schuldners und in diese hineinreichende Eingriffe durch einen Insolvenzplan geregelt werden können98. Insbesondere die für die Durchführung eines DES nötigen Kapitalmaßnahmen und die Fortsetzung der Gesellschaft müssten in den gestaltende Teil des Plans aufgenommen werden können99. So würde erreicht, dass gesellschaftsrechtliche Entscheidungen möglich sind, die sonst die zuständigen Gesellschaftsorgane zu beschließen hätten100. Um das Risiko einer Differenzhaftung zu minimieren müsste es möglich sein im Insolvenzplan gezielt einen niedrigen Ausgabebetrag für die neuen Anteile festzulegen101. Hinsichtlich des Bezugsrechtsausschlusses durch die Anteilseigner wäre eine Absenkung der Beschlussmehrheit denkbar. Auch ein gänzlicher gesetzlicher Ausschluss des Bezugsrechts wäre bei der Sachkapitalerhöhung zum Zwecke der Sanierung umsetzbar102. Das Bezugsrecht ist europarechtlich nur in bestimmten Fällen gefordert. Art. 29 I der Zweiten Kapitalrichtline sieht dies nur für Barkapitalerhöhungen 97 Dieses Ziel zeigen Wetpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 16 auf. Soweit vergleichbar auch § 7 III des Diskussionsentwurfs für ein „Gesetz zur Einführung eines Reorganisationsplanverfahrens für systemrelevante Kreditinstituten und zur Abwehr von Gefahren für die Stabilität des Finanzsystems“ (DiskEKredReorgG), den Bundesjustizministerium und Bundesfinanzministerium im August 2009 gemeinsam vorgelegt haben. 99 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549; Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 16; Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1528; soweit vergleichbar auch §§ 8 I, 9 DiskE-KredReorgG. 100 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549. 101 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 550. 102 Vgl. Schuster ZGR 2010, 325, 339 f. 98 18 vor. Auch Art. 29 IV der Kapitalrichtlinie steht einer Inhaltskontrolle des Bezugsrechtsausschusses bei Sacheinlagen nicht entgegen103. Die eigentliche Herausforderung dieses Reformmodells liegt in der Vereinbarkeit von Eigentumsgarantie und Rechtsschutzerfordernis auf der einen und einer möglichst blockadefreien Sanierung und bestmöglichen Gläubigerbefriedigung auf der anderen Seite. So verlangt Art. 14 I GG, dass bei einer Restwerthaltigkeit der Anteile, deren Eigentümer vollwertig entschädigt werden. Hierzu sind den Anteilseignern Schutzmechanismen im Insolvenzplan einzuräumen. Jedoch würde eine Neuregelung fehlführen, wenn diese ein neues Blockadepotential „erschüfe“. Im Folgenden sollen mögliche Ausgestaltungen einer Regelung aufgezeigt werden. a) Nachwirkender Rechtsschutz Eine Regelungsmöglichkeit bestünde darin, die Anteilseigner überhaupt nicht mehr an der Abstimmung über den Plan zu beteiligen, sondern diese im Gegenzug im Plan auf einen nachwirkenden Rechtsschutz nach dem Vorbild des gesellschaftsrechtlichen Spruchverfahrens zu verweisen104. Dies würde die Anteilseigner von Abstimmungen über und Rechtsbehelfe gegen den Plan ausschließen und ihnen damit die Möglichkeit nehmen den DES zu verzögern. Für den Fall, dass der Plan den Anteilseignern zu Unrecht keinen oder einen zu geringen Wert des reorganisierten Unternehmens einräumte, könnten rückwirkend Entschädigungsansprüche gegen das reorganisierte Unternehmen geltend gemacht werden. Eine solche Regelung würde die Durchführung von DES bzw. die Umsetzung des Insolvenzplans deutlich beschleunigen und so die Erfolgschancen für eine Sanierung erhöhen. Jedoch sind die nicht abschätzbaren finanziellen Risiken eines Spruchverfahrens für das reorganisierte Unternehmen und eine zu erwartende, noch geringere Bereitschaft der Anteilseigner das Insolvenzverfahren einzuleiten, berechtigte Einwände gegen diese Regelung105. 103 Vgl. EuGH Rs. C-42/95, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 721 f. Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 550. 105 Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 318; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 550. 104 19 b) Die Gruppe der Anteilseigner In Hinblick auf die starke Orientierung des deutschen Insolvenzrechts am chapter 11 des US- amerikanischen Bankruptcy Code106, wäre es nur konsequent für eine Neuregelung erneut einen Blick hierauf zu werfen. So sind in der reorganization die Anteilseigner wie Gläubiger als eine (oder mehrere) eigenständige Gruppe(n) integriert107. Durch eine Beteiligung der Anteilseigner als „eigene Gruppe“ an der Annahme des Insolvenzplans108, könnten diese mehrheitlich darüber bestimmen, ob sie der Insolvenzplan ausreichend am Wert des Unternehmens beteiligt109. Entscheidet sich die Mehrheit der Anteilseigner gegen den Plan, so wie dies bei einer Kapitalherabsetzung auf null regelmäßig der Fall sein dürfte, muss sichergestellt werden, dass dies kein neues Blockadepotential birgt. Hier bietet das amerikanische Recht die Möglichkeit eines cram down110, das dem deutschen Obstrukionsverbot nach § 245 InsO entspricht. Trotz Ablehnung des Insolvenzplans durch die Anteilseigner, könnte durch ein auf sie erweitertes Obstruktionsverbot der Plan bestätigt werden, soweit die Mehrheit der Gläubigergruppen diesen gebilligt hat (§ 245 I Nr.3 InsO)111. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Anteilseigner „durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden“ (§ 245 I 1 InsO) und „angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden“ (§ 245 I 1 InsO)112. II. Ausgliederungsmodell - „Reverse Debt-Equity-Swap“ Eine weitere Reformoption, die insbesondere Drouven favorisiert, stellt das Ausgliederungsmodell, oder Reverse Debt-Equity-Swap nach Vorbild des US- amerikanischen Rechts dar113. Hierbei wird nicht die Forderung als Sacheinlage in das Schuldnerunternehmen, sondern umgekehrt, das Schuldnerunternehmen oder Teile von diesem in eine von den Gläubigern 106 MüKoInsO/Eidenmüller, vor § 217 Rn. 14, 17. Vgl. chapter 11 § 1126 (d) US BC. 108 Für eine eigene Gruppe der Anteilseigner auch Sassenrath ZIP 2003, 1517, 1528; Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549 f.; Verse ZGR 2010, 299, 319 f.; einschränkend Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 16. 109 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 549. 110 Vgl. chapter 11 § 1129 US BC. 111 Vgl. auch Undritz ZGR 2010, 201, 219. 112 Zur Angemessenheit der Entschädigung sei insofern auf oben (C I 2) verwiesen. 113 Geregelt in chapter 11 § 1223 (a) (5) US BC. 107 20 gegründete Gesellschaft eingebracht. Im Einzelnen vollzieht sich dies wie folgt: In einem ersten Schritt bringen die Gläubiger die umzuwandelnden Forderungen als Sacheinlage gegen Ausgabe neuer Anteile in eine neu gegründete Gesellschaft ein und werden deren alleinige Gesellschafter. Anschließend bringt das Schuldnerunternehmen entweder den gesamten Betrieb oder einen näher zu bestimmenden Betriebsteil einschließlich der Verbindlichkeiten gegenüber den betreffenden Gläubigern in diese Gesellschaft ein114. Durch Konfusion erlöschen die Forderungen. Im Gegenzug werden dem insolventen Unternehmen und damit auch mittelbar seinen Anteilseignern, Gesellschafterrechte an der neuen Gesellschaft gewährt. Somit liegt regelmäßig kein entschädigungspflichtiger Eingriff in Art. 14 I GG vor. Zudem gehen bestehende Vertragsverhältnisse des insolventen Unternehmens durch die Gesamtrechtsnachfolge des § 123 I Nr.1 UmwG auch ohne Zustimmung der jeweiligen Vertragspartner auf die neugegründete Gesellschaft über. Auch die Gefahr einer Differenzhaftung könnte durch den Reverse DES ausgeschlossen werden, indem das Kapital der neugegründeten Gesellschaft in der gesetzlich vorgesehenen Mindesthöhe festgelegt würde. Der de lege lata vorausgesetzte Gesellschafterbeschluss für eine Ausgliederung (§ 125 i.V.m. § 50 I bzw. § 65 I UmwG) sollte in der Insolvenz de lege ferenda für obsolet erklärt werden können, um den Gesellschaftern so ein Blockadepotential zu nehmen115. Dies wäre mit Blick auf die übertragende Sanierung116 nur konsequent und stünde außerdem höherrangigem Recht nicht entgegen117. Etwaige Unvereinbarkeiten mit der Zweiten Kapitalrichtlinie118, werden auch dadurch umgangen, dass die Sachkapitalerhöhung bei der neu gegründeten Gesellschaft erfolgt und somit keine Stimmrechte für die Altgesellschafter bestehen119. In einer Neuregelung sollte zudem vorgesehen werden, dass die aufnehmende Gesellschaft von der Mithaftung für die beim übertragenden 114 Vgl. Drouven/Nobling DB 2009, 1895; Drouven ZIP 2009, 1052, 1053. Vgl. Drouven ZIP 2009, 1052, 1053. 116 Vgl. zur übertragenden Sanierung oben (A). 117 Vgl. Douven ZIP 2009, 1052, 1053. 118 Vgl. oben (C I 2). 119 Auch die sog. Spaltungsrichtlinie (RL 82/891 EWG vom 17.12.1982) steht dem nicht entgegen; vgl. Drouven ZIP 1052, 1053. 115 21 Rechtsträger verbleibenden Verbindlichkeiten (vgl. § 133 UmwG) freigestellt und eine Ausnahme von dem Erfordernis einer Kapitaldeckungserklärung (§§ 140, 146 UmwG) vorgesehen wird120. III. Gesellschaftsrechtliches Modell Als dritte Option soll in Grundzügen das Gesellschaftsrechtliche Modell erläutert werden. Dieses Modell sieht die Beibehaltung der gesellschaftsrechtlichen Verteilungsregel vor. Auch im Übrigen soll an der Trennung von Gesellschafts- und Insolvenzrecht festgehalten werden121. Die eigentliche Reformidee dieses Modells besteht in einer besseren Verzahnung der beiden Rechtsgebiete. Insbesondere Kompetenzstreitigkeiten der verschiedenen Organe könnten hiermit beigelegt werden. So sollte u.a. im Insolvenzplan festgeschrieben werden können, dass der Insolvenzverwalter als (möglicher) Planverfasser die Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung einberufen und Vorschläge zur Beschlussverfassung unterbreiten kann122. Hinsichtlich der Stimmrechte Gesellschaftsrechtliche Mehrheitsverhältnisse der Modell vor, um Anteilseigner eine ein sieht Herabsetzung mögliches das der Blockadepotential abzuschwächen. So soll bei allen Kapitalmaßnahmen, die im Rahmen des DES bei einer GmbH erfolgen, eine einfache Mehrheit vorgeschrieben sein. In Bezug auf die Mehrheitserfordernisse bei Kapitalmaßnahmen der AG ist zu differenzieren. So sind zwar keine besonderen Mehrheitserfordernisse an den Kapitalerhöhungsbeschluss, wohl aber an den Beschluss der Kapitalherabsetzung zu stellen123. Zudem soll die materielle Verwässerungskontrolle des § 255 II AktG bei einem DES im Insolvenzplan ausgeschlossen werden124. IV. Gegenüberstellung der Modelle Die Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren rückt diese an die Stelle an der sie in der Insolvenz eigentlich stehen sollten. So werden sie als nachrangige Gläubiger (i.S.d. § 39 InsO) bedient, wenn die 120 Vgl. Verse ZGR 2010, 299, 317. Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 551. 122 Vgl. Westpfahl/Janjuah Beilage zu ZIP 3/2008, 1, 25. 123 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 551. 124 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552. 121 22 Forderungen der übrigen Gläubiger in ihrem Nominalwert befriedigt sind. Gleichwohl steht den Anteilseignern die volle Entschädigung in Höhe des wirtschaftlichen Wertes ihres Anteils zu, soweit ihr Anteil noch werthaltig ist. Diese Annäherung der Wertverteilung von Regelinsolvenz- und Insolvenzplanverfahren würde das deutsche Recht auch für Investoren attraktiver machen und wäre ohnehin nur konsequent. Auch die Durchführung der für den DES nötigen Kapitalmaßnahmen könnte nicht mehr von den Anteilseignern blockiert werden, was im Ergebnis Rechtssicherheit schaffen würde. Ob sich der Gesetzgeber jedoch auf das Wagnis einlassen wird eine Reform trotz der europarechtlichen Unsicherheiten derart auszugestalten bleibt abzuwarten. Auch sind noch nicht alle verfassungsrechtlichen Fragen geklärt. Ob sich ein Eingriff in die Anteilseignerrechte in jeder Konstellation durch das Interesse einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung rechtfertigen lässt und ob das Erfordernis einer vollen wirtschaftlichen Entschädigung von einem Ausschluss von Aktionären auf die Beziehung von Anteilseignern und Gläubigern übertragen lässt125, bleibt weiter zu erforschen. Das Ausgliederungsmodell umgeht diese Problemstellungen. Zudem wird den Anteilseignern, vergleichbar wie bei der übertragenden Sanierung, erst gar kein Stimmrecht eingeräumt, welches die Sanierung blockieren könnte. Die „Achillesverse“ dieses Modells sind jedoch nicht die Anteilseigner, sondern die Gläubiger. Auch in diesem Zusammenhang sei auf ein eventuelles „Trittbrettfahrerverhalten“ der Gläubiger hingewiesen. Diese können nicht dazu gezwungen werden Anteilseigner einer neuen Gesellschaft zu werden bzw. eine solche zu gründen. Ihnen würde anderenfalls eine Mitgliedschaft in einer Kapitalgesellschaft aufgedrängt und somit in ihre negative Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 I GG eingegriffen. Ob sich aus der Reorganisation des Unternehmens ein etwaiger Rechtfertigungsgrund hierfür herleiten lässt ist nicht gänzlich geklärt126. Um die Gläubiger dennoch einzubeziehen, könnte ein Sanierungskonsortium diese durch Treuepflichten binden, vorausgesetzt sie würden sich zu einem solchen „dazugesellen“127. 125 Vgl. BVerfGE (Fn 81). Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552. 127 Vgl. oben (B III 1). 126 23 Das Gesellschaftsrechtliche Modell strebt eine bessere Verzahnung von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht an, ohne dabei die Stimmrechte der Anteilseigner direkt einzuschränken oder von dem status quo der Wertverteilung abzuweichen. Zwar werden durch die herabgesenkten Mehrheitserfordernisse die Erfolgschancen für einen DES erhöht. Nichtsdestotrotz bleibt ein Blockade- bzw. „Erpresserpotential“ der Anteilseigner bestehen. Ob diese einer Kapitalherabsetzung auf null mit dem Wissen zustimmen werden, dass sie entschädigungslos ausscheiden, bleibt, selbst wenn dies die letzte Chance zur Rettung der Gesellschaft ist, fraglich. Zumindest ergeben sich durch dieses Modell keine verfassungsbzw. europarechtlichen Unvereinbarkeiten. Diese Überlegungen lassen das Gesellschaftsrechtliche Modell zwar durchaus als geeignet erscheinen, um insbesondere die bestehenden Kompetenzstreitigkeiten zu beseitigen und somit mehr Rechtssicherheit zu schaffen. Jedoch ist dies im Ergebnis für eine Reform, die die Erleichterung von DES anstrebt, zu kurzgreifend. Alles in allem wäre dem Gesetzgeber für eine Neuregelung des Insolvenzplans in Bezug auf DES eine Orientierung an dem Modell zur Einbeziehung von Anteilseignerrechten und damit auch die Einführung einer insolvenzrechtlichen Verteilungsregel als konsequente Rechtsfortbildung zu empfehlen. V. Flankierende Regelungen Neben den unter I-III erörterten Reformmodellen können weitere Regelungen die Durchführung von DES in Zukunft erleichtern und Unsicherheiten beseitigen. 1. Sanierungsprivileg (§ 39 IV 2 InsO) Das bereits durch in Kraft treten des MoMiG novellierte Sanierungsprivileg nach § 39 IV 2 InsO bedarf zwecks Schaffung einer höheren Rechtssicherheit für Gläubiger bzw. Darlehensgeber einer erneuten Überarbeitung. So sollte das Sanierungsprivileg nicht nur „bis zur nachhaltigen Sanierung“ eines Unternehmens, sondern noch eine gewisse Zeit128 darüber hinaus fortbestehen. Auch würde eine Klarstellung des Gesetzgebers darüber, dass ein Anteilserwerb im Rahmen eines DES 128 Vorgeschlagen werden drei Jahre; vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552. 24 regelmäßig dem Sanierungszweck des § 39 IV 2 InsO entspricht Rechtssicherheit schaffen. 2. (Zwangs-) Einbeziehung der Gläubiger Stünde das „Gerüst“ des DES in seiner Neugestaltung bereit, würde ein solcher gleichsam nicht zu einer erfolgreichen Sanierung führen, wenn nicht genügend Gläubiger zur Umwandlung ihrer Forderung zustimmten, § 230 II InsO. Gedanklich liegt eine Zwangseinbeziehung der nichtzustimmenden Gläubiger nahe, die sich jedoch nur mit Ungewissheit rechtfertigen ließe129. Auch Treuepflichten würden nur dann greifen, wenn sich der einzelne Gläubiger freiwillig bindet130. Ein möglicher Ausweg könnte ein Wahlrecht darstellen, welches den Gläubigern eingeräumt würde131. Die Gläubiger könnten bis zu einer bestimmten Frist entscheiden, ob sie bereit sind ihre Forderungen entweder gegen einen Anteil, oder ein Genussrecht einzutauschen. In der Praxis könnte eine Zustimmung zu einem Anteilseintausch dann fingiert werden, wenn sich die Gläubiger bis zu der im Plan festzuschreibenden Frist nicht entschieden hätten. § 230 II InsO könnte in einer neuen Fassung wie folgt lauten: „Sollen Gläubiger Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte oder Beteiligungen an einer juristischen Person, einem nicht rechtsfähigen Verein oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit übernehmen, so gilt deren Zustimmung als erteilt, wenn sie sich nicht bis zu einer im Insolvenzplan festzusetzenden Frist ausdrücklich gegen diese Übernahme entschiede haben. Die Erklärung ist in Schriftform abzugeben.“ D. Fazit Abschließend seien die Ergebnisse zusammenfassend dargestellt: 1. Die Erfolgschancen eines DES hängen nach geltender Rechtslage vor allem von der Kooperation von Gläubigern und Altgesellschaftern ab, denen hierdurch eine strategische Stellung zur Durchsetzung ihrer Interessen bei der Sanierung des Unternehmens zukommt. Im Wesentlichen sind es die Altgesellschafter, die über das „Ob“ und das 129 Vgl. oben (C IV). Vgl. oben (B III 1; C IV). 131 Vgl. Eidenmüller/Engert ZIP 2009, 541, 552 130 25 „Wie“ der Umwandlung bestimmen, da ihnen die geltende Rechtslage ein strategisches „Blockadepotential“ einräumt. Dies erweist sich mit Blick auf die durch das Insolvenzrecht gezeichnete, hohe Stellung der Gläubiger in der Insolvenz als fehlführend. 2. Diese und andere Unsicherheiten für die am DES beteiligten Gläubiger verzögern und gefährden den Prozess der Sanierung in unnötigem Maße und offenbaren den dringenden Bedarf einer klaren Regelung für DES. Eine Reform der geltenden rechtlichen Regeln ist daher geboten. 3. Eine Einbeziehung der Anteilseigner in das Planverfahren de lege ferenda rückt diese an die Stelle an der sie in der Insolvenz eigentlich stehen sollten. Sie werden als nachrangige Gläubiger (i.S.d. § 39 InsO) bedient. Gleichwohl steht den Anteilseignern die volle Entschädigung in Höhe des wirtschaftlichen Wertes ihres Anteils zu, soweit ihr Anteil noch werthaltig ist. Europa- und Verfassungsrechtskonformität einer solchen Reform sind jedoch nicht gänzlich erforscht. 4. Das Ausgliederungsmodell umgeht diese Problemstellungen. Zudem kommt den Anteilseignern kein Blockadepotential zu. Jedoch sind es hier vor allem die Gläubiger, die einen DES gefährden. 5. Das Gesellschaftsrechtliche Modell strebt eine bessere Verzahnung von Insolvenz- und Gesellschaftsrecht an, ohne dabei die Stimmrechte der Anteilseigner direkt einzuschränken oder von dem status quo der Wertverteilung abzuweichen. Ein Blockade- bzw. „Erpresserpotential“ der Anteilseigner bleibt jedoch bestehen. 6. Alles in allem wäre dem Gesetzgeber für eine Neuregelung des Insolvenzplans in Bezug auf DES eine Orientierung an dem Modell zur Einbeziehung von Anteilseignerrechten und damit auch die Einführung einer insolvenzrechtlichen Rechtsfortbildung zu empfehlen. Verteilungsregel als konsequente