Notion de mandat social

Transcription

Le statut des dirigeants
(hors rémunération)
Mandat social / Contrat de travail
Régime de protection en cas de cessation
des fonctions
Mélanie COIRATON-MAVRE
Stéphanie CHAULET
Formation Le Petit Juriste du 17 novembre 2009
1
Introduction
•
Notion de mandat social
 Pas de définition légale
 Définition pour les besoins de notre étude : personnes physiques choisies par
des associés ou des tiers, soit dans les statuts, soit lors d’un vote de
l’assemblée, qui vont avoir pour fonction de diriger et de représenter la société
 Vis-à-vis des associés, pouvoir d’agir en toutes circonstances au nom de la société,
dans son intérêt et dans le périmètre de l’objet social, sous réserve d’éventuelles
limitations de pouvoirs
 Vis-à-vis des tiers, représentation de la société que les dirigeants ont le pouvoir
d’engager valablement
•
Différence avec le contrat de travail
 Le mandat social est par nature exclusif de tout lien de subordination
 Un dirigeant ne peut donc, en sa qualité de mandataire, bénéficier des
dispositions protectrices du droit du travail
2
Introduction
•
Liste des mandataires/dirigeants sociaux
 Gérants de sociétés civiles, SARL, SNC (rappel : tous les associés de la SNC
sont en principe gérants), SCA
 Directeur général (DG) et directeurs généraux délégués (DGD) d’une SA moniste
 Président du directoire ou DG unique d’une SA dualiste
 Président de SAS / autres personnes désignées par les statuts (DG /
DGD)
•
Exclusion des organes de contrôle
 Membres du Conseil d’Administration (sauf le Président s’il exerce les fonctions
de Directeur Général)
 Membres du Conseil de Surveillance
3
Introduction
•
Statut fiscal et social des dirigeants sociaux
 Si tous les mandataires sont exclus des dispositions protectrices du droit du
travail, le droit fiscal et le droit de la sécurité sociale assimilent néanmoins
certains d’entre eux à des salariés pour les besoins de ces régimes uniquement
 Sont affiliés au régime général de sécurité sociale s’ils perçoivent une
rémunération :
 Les Présidents de CA, Directeurs Généraux et Directeurs Généraux Délégués,
membres du Directoire de SA
 Les Présidents et dirigeants statutaires de SAS
 Les gérants minoritaires ou égalitaires des SARL rémunérés et les gérants, associés
ou non, appartenant à un collège de gérance minoritaire ou égalitaire
 Cette affiliation vaut pour la couverture maladie, maternité, vieillesse mais ne
concerne pas la couverture chômage
 Conséquence de l’assimilation au salariat en droit fiscal :
 Leur rémunération est déductible du bénéfice de l’entreprise et imposable entre les
mains du bénéficiaire dans la catégorie « traitements et salaires »
4
Introduction
•
Problématique et contexte
 Statut légal du dirigeant peu enviable : protection limitée
 Fonction de mandataire social précaire
 Protection sociale faible
 Recherche d’une protection contractuelle afin de pallier ce statut
désavantageux
 Divers mécanismes de protection (cumul des fonctions de dirigeant et
salarié, « golden parachutes »…)
 Importantes évolutions ces dernières années concernant les mécanismes
de protection contractuelle (crise financière)
5
Plan
•
I. Une protection légale limitée du dirigeant
 A. La précarité de la fonction de mandataire social
 B. La protection sociale des dirigeants en cas de perte de mandat
•
II. La recherche d’une protection contractuelle
 A. La possibilité de cumuler les fonctions de dirigeant et de salarié
 B. Aménagements contractuels (statuts / pactes)
6
•
A. La précarité de la fonction de mandataire social
7
•
Principe de liberté de révocation
 La révocation des dirigeants de société est en principe libre, sous réserve de ne
pas être abusive
 Distinction selon les dirigeants
 Révocation ad nutum : révocation possible à tout moment, sans préavis mais aussi
sans précision de motifs ni indemnité (sauf cas de révocation abusive)
 Révocation pour justes motifs : révocation libre en principe, mais le dirigeant a droit à
des indemnités si la révocation n’est pas motivée par un « juste motif »
 Cas de révocation judiciaire pour « cause légitime »
 Admission des clauses qui étendent le droit à la révocation
8
•
Révocation ad nutum
 « Dirigeants » concernés :
 Organes de contrôle (membres du conseil de surveillance et administrateurs d’une SA)
 Président-directeur général de SA
 Dirigeants de SAS et de SCA si les statuts le prévoient
 Limites
 Révocation abusive : les juges se fondent sur les circonstances dans lesquelles la
révocation est intervenue, si celles-ci ont porté atteinte à l’honneur du dirigeant ou si la
révocation a été décidée brutalement sans respecter le principe de la contradiction
•
CA Montpellier 10 avril 2008 : intervient dans des circonstances brutales et vexatoires la
révocation du directeur général d’une SASU qui a été prise au cours d’une réunion à laquelle il n’a
pas assisté et à l’issue de laquelle la société a discrétionnairement considéré qu’il avait
démissionné. Le fait que le directeur général soit révocable ad nutum et même qu’il ait pu faire
preuve d’absentéisme ne dispensait pas la SAS de provoquer une rencontre avec le directeur
général pour que celui-ci connaisse les motifs de la décision envisagée à son encontre et puisse
présenter ses observations pour la défense de ses intérêts
•
Cass. Com 13 novembre 2003 : révocation abusive du président du Conseil d’Administration
lorsque celui-ci, ayant cédé la quasi-totalité des actions de la société qu’il dirigeait à une société
tierce, a été révoqué de ses fonctions alors que la société cessionnaire avait dépêché l’époux de
la secrétaire générale du groupe pour dénigrer le président auprès des salariés de la société.
9
•
Révocation ad nutum
 Limites
 Abus de majorité : la décision de révocation prise par les actionnaires peut être qualifiée
d’abus de majorité si elle est contraire à l’intérêt social et n’a été prise que dans l’intérêt
des actionnaires majoritaires
•
CA Paris 2 juillet 2002 : La réorganisation de la direction de la société par l'entrée dans le capital et
le conseil d'administration de personnalités en opposition avec l'associé minoritaire n'a pas été
faite dans l'intérêt social, mais pour permettre à l'associé majoritaire, placé sous curatelle, de
continuer à diriger de fait la société dans l'intention de nuire aux associés minoritaires, notamment
en les évinçant du conseil d'administration (abus de majorité réparé à hauteur de 100.000 euros)
 Peu de limites au droit à la révocation ad nutum :
 Allocation de dommages et intérêts uniquement dans des circonstances très particulières
 Preuve de la révocation abusive très difficile à rapporter
10
•
Révocation pour justes motifs
 Dirigeants concernés :



Gérants de société civile, SNC, SARL, SCS
Directeur général de SA (s’il n’est pas président du CA) et directeurs généraux délégués
Membres du directoire d’une SA
 Limite
 Juste motif de révocation : conception extensive de cette notion par les juges qui considèrent
que la condition de « justes motifs » est satisfaite non seulement lorsque le dirigeant a
commis des fautes ou des erreurs mais également lorsque son attitude est de nature à
compromettre l’intérêt social
•
•
CA Paris 2 décembre 2008 : la révocation d’un gérant d’une SARL repose sur de justes motifs dès lors
qu’elle est motivée par le refus du gérant de suivre la politique globale de gestion du groupe ainsi
qu’une attitude de nature à compromettre l’intérêt social (en l’espèce le gérant n’acceptait pas la
conception suisse de la gérance et était entré dans une logique d’affrontement avec sa hiérarchie)
CA Lyon 11 juin 2009 : les justes motifs de révocation n’impliquent pas nécessairement l’existence
d’une faute du directeur général ou de l’administrateur mais peuvent se traduire par un comportement
de nature à traduire une perte de confiance des organes de la société. En l’espèce le P-DG avait
plusieurs fois fait part au directeur général d’anomalies constatées dans la gestion de la société. Ce
comportement du dirigeant justifie la perte de confiance des organes de la société
 Protection à peine plus importante que dans le cadre de la révocation ad nutum
(renversement de la charge de la preuve)
11
•
Révocation judiciaire
 Possibilité, dans certaines sociétés, pour tout associé de demander aux tribunaux de
révoquer un de leurs dirigeants
 Dirigeants concernés :
 Gérants de SARL, SNC, SCS et SCA (ne sont donc pas concernés les dirigeants de SA, de
SAS et de sociétés civiles)
 Notion de « cause légitime » équivalente à celle de « justes motifs »
12
•
Admission des clauses qui étendent le droit à la révocation
 Cass.civ. 3e., 6 janvier 1999 : validité de la clause des statuts d’une société civile
aux termes de laquelle le gérant révoqué, même sans juste motif, ne pourra
prétendre à aucune indemnité
13
•
 B. La protection sociale des dirigeants en cas de perte de mandat
14
 Principe : pas d’assurance chômage en cas de révocation
 Le dirigeant ne bénéficie pas de l’assurances chômage s’il perd son mandat, le
régime de l’UNEDIC étant réservé aux salariés titulaires d’un contrat de travail.
 Possibilité d’adhésion à un système facultatif d’assurance chômage : deux régimes ont
été mis en place par les syndicats patronaux
 L’Association pour la Protection des Patrons Indépendants (APPI)
• Pas développé dans cette présentation car ce régime s’applique essentiellement en cas
de « dépôt de bilan »: il existe une couverture en cas de révocation au sein d’une
société « in bonis » mais assez restrictive. Il existe un régime pour les créateurs
d’entreprise (moins d’un an) et pour les professions libérales
 La Garantie Sociale des Chefs d’Entreprise (GSC) qui couvre la cessation
d’activité des mandataires sociaux
15
•
Garantie sociale des chefs d’entreprise (GSC)
 Régime applicable au chef d’entreprise en nom personnel mais surtout aux mandataires
sociaux non couverts par l’assurance chômage, sous conditions d’âge (-60 ans) et l’entreprise
doit être affiliée à une organisation patronale adhérente à la GSC
 Régime applicable en cas de révocation ou non renouvellement du mandat, de décisions
touchant à la vie de l’entreprise (cession, fusion absorption, dissolution anticipée, etc…) ou de
décisions judiciaires (« dépôt de bilan »)
 Lors de l’affiliation, seule l’option pour une garantie de 12 mois est possible avec 2 niveaux
d’indemnisation (55% ou 70% du revenu net fiscal professionnel compris entre 1 fois et 8 fois le
PASS), avec un délai de carence de 12 mois pour indemnisation
 Après 1 an d’affiliation ou au 1er janvier de l’exercice suivant, possibilité d’opter pour une durée
plus longue (18 ou 24 mois) et/ou un régime plus favorable (70%) d’indemnisation
 Autres avantages : « accompagnement», acquisition de points AGIRC/ARRCO
 Cotisations par tranches de revenu de 3,40% à 12,24% du revenu net fiscal professionnel selon
les options choisies : elles sont soumises à cotisations pour le dirigeant – régime salarié - (les
indemnités ne seront pas imposables) et elles sont déductibles pour l’entreprise
16
 L’insécurité du statut des dirigeants conduit naturellement ces derniers à chercher
à se protéger contre la précarité de leur mandat
 Cette recherche de sécurité s’inscrira souvent dans le cadre d’une protection
contractuelle
17
•
 A. La possibilité de cumuler les fonctions de dirigeant et de salarié
18
•
Conditions du cumul
 Conditions générales (applicables à toutes les sociétés) définies strictement par la
jurisprudence : le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif ce qui
suppose que soient réunies quatre conditions




L’exercice de « fonctions techniques distinctes »
L’existence d’une rémunération distincte
Le maintien d’un état de subordination vis-à-vis de la société
L’absence de fraude à la loi
 Conditions particulières à chaque mode d’organisation sociale
 L’apparence d’un contrat de travail ne suffit pas à en démontrer la réalité
Cass. Soc., 10 juin 2008 – Bull V n°127 / Cass. Soc., 17 septembre 2008 (Odorup France)
Cass. Soc., 18 avril 2008 (Am’Color) / Cass. Soc., 16 septembre 2009 (Bahia Imperial)
19
•
L’existence de « fonctions techniques distinctes »
 Le contrat de travail et le mandat social doivent coexister en parfaite indépendance :
le salarié doit exercer au titre de son contrat de travail des fonctions techniques
correspondant à des attributions spécifiques
 Conseil : préciser la nature des fonctions techniques dans le contrat de travail et sur les
bulletins de salaire
 Distinction entre contrat de travail et mandat social plus difficile à établir dans une entreprise
réduite (risque important de confusion des fonctions)
 Exemples de jurisprudence :
 Cass. Soc., 29 avril 2009 (société SEEP) : M. X est engagé en qualité de « Directeur » par contrat de travail
du 27 août 2001, prenant effet le 1er septembre suivant. Il est nommé, à cette même date, Président de la
Société SEEP : non validité du cumul notamment en l’absence de fonctions techniques distinctes du mandat
social
 Cass. Soc., 23 septembre 2009 (Crédit Immobilier du Puy de Dôme et Auvergne Habitat) : fonctions
salariées de Directeur administratif et Financier et nomination postérieure en qualité de Directeur Général :
cassation de l’arrêt d’appel qui n’avait recherché si l’intéressé avait continué à exercer des fonctions
distinctes de ses mandats
20
•
L’existence d’une rémunération distincte
 Contrairement au mandat social, qui peut être gratuit, il ne peut y avoir de contrat de
travail que si la prestation fournie à ce titre est rémunérée
 Cass. Soc., 29 avril 2009 (société SEEP) : la Cour a justement relevé que l’intéressé n’avait
perçu qu’une seule rémunération au titre de son mandat social
 A l’inverse, l’existence d’une dualité de rémunération, si elle constitue un élément en
faveur de l’existence d’un cumul, ne suffit pas à en apporter la preuve
 Cass. Soc., 1er décembre 1993 : cassation de l’arrêt d’appel qui, pour estimer que le gérant
d’une société était lié à la société par un contrat de travail, avait relevé qu'il avait été nommé
directeur technico-commercial et qu'il recevait une double rémunération en sa qualité de
gérant et de salarié, « sans rechercher s'il exerçait des fonctions techniques distinctes de son
mandat social »
21
•
La réalité du lien de subordination
 Nécessité de l’existence d’un lien de subordination distinct des relations existantes
entre le mandataire social et les assemblées ou actionnaires de la société
 Définition du lien de subordination : l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui
a pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et d’en
sanctionner les manquements Cass. Soc., 20 juin 2007 (Espace Gym)
 L’appréciation du caractère subordonné ou non des fonctions techniques propres au contrat
de travail va alors dépendre de divers éléments parmi lesquels :
– L’existence d’une autorité distincte de l’organe de la société qui donne des directives au mandataire
social
– La soumission à des instructions précises
– La mise en œuvre à l’encontre de l’intéressé du droit disciplinaire
Cass. Soc., 29 janvier 1992 : relève notamment que postérieurement à sa révocation de ses fonctions
de Directeur
Général et d'administrateur de la société, un dirigeant avait reçu un avertissement pour « absences
injustifiées » Cass. Soc., 17 sept 2008 (Odorup) : cet arrêt rappelle que, concernant un mandataire social, la
production d’un écrit ne suffit pas à créer une apparence de contrat de travail. Il appartient donc à
l’intéressé de rapporter la preuve du lien de subordination ayant existé parallèlement à son mandat
social
Cass. Soc., 2 décembre 2008 (Manpower) : le gérant de la filiale française prétendait être titulaire de
contrats de travail avec la société mère américaine : la Cour rejette l’argumentation, notamment au
motif qu’il ne rapportait pas la preuve d’un lien de subordination avec la société mère (absence de
consignes et directives)
22
•
L’absence de fraude à la loi
 Le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le seul but de frauder la loi
 En conséquence sont illicites les contrats visant à détourner la règle de la libre
révocabilité des dirigeants en assurant à l’intéressé la permanence de l’emploi
 Cass.Soc, 15 octobre 1970 – Bull civ V n°534 : les dispositions du contrat de travail
consenti en qualité de Directeur technique et commercial par une SA à son PDG qui
contient des clauses de durée (15 ans), de rémunération et d’indemnisation à défaut de
« renouvellement (96.000 Francs au titre du contrat conclu en 1961), sont exorbitantes et
octroient des avantages au salarié si importants que le licenciement de celui-ci risquait
d’entraîner pour la société une charge de nature à la dissuader de le révoquer de son
mandat : le contrat de travail n’est pas valable car il est destiné à assurer de manière
illicite l’irrévocabilité du mandat
23
•
Conditions spécifiques selon le type de société
 Conditions du cumul dans les SARL
 L’absence d’état de subordination (condition générale) exclut nécessairement du bénéfice du
cumul le gérant majoritaire de SARL et, a fortiori, le gérant associé unique d’une EURL
 Nécessité de soumettre le contrat de travail à l’approbation de l’assemblée des associés (art.
L. 223-19 du Code de commerce)
 Conditions du cumul dans les SNC et les commandites
 Les gérants de ces sociétés, lorsqu’ils sont associés, ont la qualité de commerçants et ne
peuvent donc être liés à la société par un contrat de travail
 Possibilité pour un gérant d’être salarié uniquement si celui-ci n’est pas associé
 Conditions du cumul dans les SAS
 Nécessité de soumettre le contrat de travail à l’approbation de l’assemblée des associés (art.
L. 227-10 du Code de commerce)
24
•
Conditions spécifiques selon le type de société
 Conditions du cumul dans les SA
 Condition d’antériorité du contrat de travail
• Concerne seulement les administrateurs
• Pour ceux-ci le contrat de travail doit préexister à la nomination en qualité
d’administrateur
 Contrôle des conventions réglementées
• Concerne tous les dirigeants, y compris en cas de modification de leur contrat de
travail
 Règle du « tiers »
• Concerne les organes de contrôle (CA et CS)
• Le nombre de membres du CA ou du CS liés à la société par un contrat de travail ne
doit pas excéder le tiers des membres en fonction
25
•
S’assurer en pratique de la validité du cumul
 Prévoir un contrat de travail écrit et une rémunération distincte du mandat social
(nécessaire à défaut d’être suffisant)
 Soumettre par exemple à autorisation spéciale certaines décisions des dirigeants ou
encore, par la rédaction d’instructions précises ou de lettres de mission, afin de
« préconstituer » la preuve d’un réel état de subordination
 Interroger le GARP (« Pôle Emploi » local) : Circulaire UNEDIC 2002-36 du 31 juillet
2002



A l’initiative de l’entreprise ou de l’intéressé(e),
Formulaires disponibles sur le site internet www.ASSEDIC.fr
En principe, si le dossier est complet, la réponse doit être donnée dans les 5 jours : en
général, nécessité d’un délai d’enquête plus long qui est notifié par le GARP
 En cas d’avis positif, cet avis lie le GARP pour autant que la situation de la personne n’ait
pas changé au jour de la rupture du contrat de travail par rapport au dossier fourni lors de
l’interrogation (recommandation : refaire une interrogation en cas de changement de
situation)
 En cas d’avis négatif, possibilité de remboursement des cotisations indûment versées
26
(prescription de 3 ans) et organiser un autre régime de protection (GSC par exemple).
•
Une solution envisageable : le cumul dans les groupes de sociétés
(2 possibilités)
 Personne recrutée par la société mère pour exercer un mandat social dans une
filiale
 Pratique par laquelle une société recrute une personne avec laquelle elle conclut un contrat
de travail « en vue d’exercer des fonctions de direction au sein d’une filiale »
 Ce mécanisme a reçu l’approbation de la Cour de cassation
•
•
•
Cass. Soc., 2 octobre 1991 – RJS 6/92 n°391
Cass.Soc 4 mars 1997 – RJS 4/97 n°484
Dans ces deux décisions, la validité du contrat de travail conclu avec la société mère pour l’exercice
d’un mandat dans la filiale a été reconnu, en particulier en caractérisant un lien de subordination
avec la société mère
Cass. Soc., 2 décembre 2008 (Manpower)
(Manpower) précité (a contrario) : absence de reconnaissance de
contrat de travail, notamment du fait de l’absence de lien de subordination avec la Société mère
américaine
 Commentaires :
• Critique possible d’un point de vue juridique : on pourrait soutenir que le contrat de
travail est ineffectif ou inexistant car il a pour unique objet l’exercice du mandat social,
en l’absence de fonctions techniques distinctes confiées à son titulaire
27
•
Une solution envisageable : le cumul dans les groupes de sociétés
(2 possibilités)
 Salarié d’une société exerçant un mandat social dans une autre société du groupe
 Encore plus fréquent en pratique
 Moins de risque, sous réserve que l’exercice du mandat n’empêche pas, de facto,
l’existence d’un lien de subordination dans le cadre du contrat de travail (mandat au sein de
la filiale et contrat de travail dans la société mère)
 Solution plus protectrice : contrairement à l’hypothèse du « contrat de travail ayant pour
objet l’exercice d’un mandat », les mêmes faits ne sauraient justifier la révocation et le
licenciement car le mandat social et le contrat de travail sont, en principe, totalement
« déconnectés ».
Cass. Soc. 28 juin 2000 – RJS 11/2000 n°1066
A contrario : Cass.Soc. 4 mars 1997 – RJS 4/97 n°484
28
•
Se prémunir contre la non-validité du cumul
 Rappel : le cumul du contrat de travail et du mandat social est une « exception » strictement
interprétée par la jurisprudence. A défaut et en l’absence de convention contraire, le contrat de
travail se trouve suspendu pendant la durée du mandat : Cass. Soc. 25 mars 2009 (Sociétés
STE/STNE)
 En l’absence de toute mesure, la suspension du contrat de travail peut engendrer une incertitude
(surtout sur des longues périodes de temps), en particulier pour le bénéficiaire (absence de prise
en compte de son ancienneté au titre de son contrat de travail pendant la période de son
mandat)
 Importance d’organiser en pratique la suspension du contrat de travail (délibération de l’organe
de direction compétent) qui précisera clairement la situation (droits au titre de l’ancienneté,
réactivation du contrat, etc…)
29
•
Actualité : recommandations AFEP/MEDEF du 6 octobre 2008
 Champ d’application : elles concernent les sociétés dont les titres sont admis aux
négociations sur un marché réglementé
 Ces recommandations, qui complètent le code de gouvernement d’entreprise, préconisent
de ne pas cumuler un contrat de travail avec un mandat de Président du Conseil
d’Administration
30
•
 B. Aménagements contractuels (statuts / pactes)
31
•
Rejet de principe des clauses portant atteinte à la libre révocation
 Principe de la libre révocation est d’ordre public, toute convention / clause contraire
est réputée non écrite
 Plus généralement toute clause des statuts ou toute convention est nulle lorsqu’elle
tend à supprimer, limiter ou entraver la liberté de révocation d’un dirigeant
32
•
Aménagements contractuels illicites
 Clauses qui maintiennent les dirigeants dans leurs fonctions pour une durée
déterminée (Cass. Soc., 30 mars 1999)
 Clause prévoyant l’octroi d’une pension de retraite, ou d’un complément de retraite,
en cas de révocation avant l’âge normal de la retraite si la charge financière que
représente une telle retraite pour la société est trop importante et constitue une
entrave à la liberté du dirigeant (Cass. Com., 15 juillet 1987)
 Convention entre de nouveaux actionnaires majoritaires et le PDG en place, qui
prévoyait que le président pourrait bénéficier d’un emploi salarié jusqu’à soixante-cinq
ans, ou qu’une indemnité égale à deux ans de salaire lui serait versée si son départ
en pré-retraite avant soixante cinq ans n’était pas accordé (Cass. Com., 3 mai 1995)
33
•
Aménagements contractuels illicites
 Le cas de promesse de rachat des actions du dirigeant
 CA Versailles, 11 juillet 1991 : annule un accord dans lequel l’actionnaire majoritaire avait
promis de racheter les actions du président au double de leur valeur si ce dernier était
évincé
 CA Paris, 28 mars 1995 : annule un accord de rachat d’actions passé entre les
actionnaires majoritaires d’une SA et le PDG dans la mesure où le président détenait 34%
du capital social ce qui aurait constitué pour les acquéreurs une charge trop onéreuse de
nature à restreindre la libre révocabilité
34
•
Aménagements contractuels licites : critères
 Admission d’aménagements contractuels lorsque leur mise en œuvre ne représente
qu’une dépense relativement peu élevée et n’est pas susceptible d’avoir une
incidence réelle sur la décision de révocation
 Application à la promesse de rachat des actions du dirigeant
• Cass. Com 7 février 1989 : considère qu’une convention relative aux conditions de
départ du mandataire social n’est pas nulle par essence, et précise que le rachat
d’actions appartenant au PDG ne présentait qu’une « dépense peu élevée » en
raison du nombre limité de titres
• Certaines promesses sont valables lorsque le promettant est un tiers à la société
 Application à la pension de retraite si la charge n’est pas excessive pour la société Cass.
Com. 22 janvier 1991
35
•
Application aux indemnités proprement dites
 Contexte : la jurisprudence française fait un lien entre révocabilité ad nutum et la
prohibition d’indemnités de départ pour les dirigeants
 « Spécificité française » : en Angleterre et dans certains Etats des Etats-Unis, le principe de la révocabilité ad
nutum existe, mais en dépit de cette règle des indemnités d’éviction ont toujours été autorisées (en Angleterre
toutefois ces indemnités doivent être autorisées par l’assemblée des actionnaires)
 Prohibition de principe des dispositions (statutaires ou extrastatutaires) prévoyant des indemnités forfaitaires
aux dirigeants en cas de révocation
 Evolution : acceptation des indemnités « modestes » ou « non dissuasives »
 Rôle des juges du fond important pour déterminer si le montant d’indemnisation prévu fait échec ou non à la
libre révocabilité (Cass.
(Cass. Com. 2 juin 1992) : « il appartient aux juges du fond de rechercher si la convention
litigieuse n’a pas pour objet, ou pour effet, de restreindre ou d’entraver la révocabilité ad nutum »)
 Jurisprudence fluctuante mais l’usage est de considérer qu’un Golden Parachute correspondant au maximum à
deux années de rémunération brute (bonus compris) n’est pas contraire à la libre révocabilité du dirigeant
36
•
Application aux indemnités proprement dites
 Appréciation du caractère dissuasif de l’indemnisation de révocation
 La jurisprudence considère que l’appréciation se fait en comparant l’indemnisation promise
avec les capacités financières du promettant, qui peut s’apprécier, s’il s’agit d’une personne
morale, en tenant compte du « capital social et des résultats moyens des trois dernières
années » (CA Paris, 26 juin 1998)
 CA Paris, 31 mai 2002 : en matière de groupe de sociétés, la Cour a considéré que le
rapport indemnité de révocation / résultats de l’entreprise « doit être replacé dans la
situation juridique et l’environnement économique d’un holding puissant, la filiale
(promettant) n’étant qu’une des nombreuses sociétés liées les unes aux autres par des
participations financières et conventions de trésorerie, de telle sorte que l’indemnité de
révocation ne fait pas obstacle à l’exercice d’une libre révocation »
 Prise en compte l’existence du groupe ce qui permet de « sécuriser » les golden
parachutes
37
•
Loi TEPA (21 août 2007) Loi en faveur du Travail, de l’Emploi et du Pouvoir d’Achat
 Applicable aux sociétés cotées
 Article 17 de la loi procède à une nouvelle réforme du droit des sociétés pour discipliner la
pratique des Golden Parachutes
 Certains auteurs (P. Le Cannu) y voient une reconnaissance implicite, mais définitive, du fait que
ces indemnités ne sont pas contraires au principe de libre révocabilité
•
Nouvelles conditions d’octroi des Golden Parachutes
 Conditions liées aux performances du bénéficiaire, appréciées au regard de celles de la société
dont il préside le Conseil d’Administration ou exerce la direction générale ou la direction générale
déléguée
 Autorisation donnée par le Conseil d’Administration rendue publique
 Une résolution spécifique pour chaque intéressé à l’occasion des assemblées générales, y
compris lors du renouvellement du mandat
 Constatation par le Conseil d’Administration ou le Conseil de Surveillance du respect des
conditions prévues
38
•
Loi TEPA complétée par les recommandations AFEP/MEDEF du 6 octobre 2008
 Ces recommandations visent à mettre fin au cumul d’avantages dont bénéficient les dirigeants
(Golden Parachutes, retraites chapeau, stock-options, etc.)
 Concernant les Golden Parachutes, ces recommandations précisent notamment que les
conditions de performance doivent être « exigeantes » : terme imprécis, le choix des
indicateurs de performance continue à relever de la liberté contractuelle
 Loi TEPA a pour conséquence de changer la nature du Golden Parachute
 En prévoyant que le Golden Parachute est lié à des conditions de performance, la loi TEPA
transforme le Golden Parachute en un bonus (l’indemnité dépend désormais des performances
réalisées par le dirigeant et n’est donc plus due du seul fait de la révocation)
39
Merci
40

Notion de mandat social

Transcription

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