L`entretien préalable - Ce Services

Matinée club du 26 mars 2013
Introduction
• Objet de l’entretien : convoquer le salarié
pour lui expliquer les motifs de la décision
envisagée, à savoir le licenciement.
• Le salarié a la possibilité de présenter sa
défense ce qui pourrait lui éviter d’être
licencié (assez rare).
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Difficulté pour la défense
• Avant l’EP, le salarié et son
représentant ne connaissent pas
nécessairement les raisons du
licenciement.
• Cela peut rendre la préparation de
l’entretien assez délicate.
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I.
La convocation à l’entretien
préalable
A. Caractère obligatoire
B. Date d’envoi de la convocation
C. Auteur de la convocation
D. Contenu de la convocation
E. Forme de la convocation
F. Réception de la convocation
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A. Caractère obligatoire
• Obligation de convoquer le salarié à
l’EP quel que soit le motif de la rupture
 Sauf en cas de licenciement éco > 10
salariés dans une entreprise de plus de
50 salariés dotés d’IRP
• Pas de condition d’effectif (soc. 25 mai
1989, n° 88-42991 P)
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• Suspension du contrat de travail :
– Obligation de convoquer la salariée même en
congé maternité (soc. 15 avril 1992, n° 88-41977 D)
– Valable aussi en cas de maladie (soc. 6 novembre
1980, n° 79-40246 P)
– Idem en cas d’incarcération (soc. 9 octobre 1980, n° 7841567 P)
• Faits postérieurs à l’EP :
– Illicéité du licenciement fondé sur des faits > à
l’EP
– Employeur aurait dû convoquer le salarié à un
nouvel EP (soc. 30 mars 1994, n°89-43716 P)
– Renoncement au licenciement puis décision de
licencier tout de même : nouvel EP obligatoire (CA
Paris, 10 décembre 1985, n° 8534799)
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• Ne constituent pas des alternatives à la
convocation :
– La reconnaissance par le salarié que le
licenciement est justifié (soc. 9 avril 1987 n° 84-40.461 P)
– Licenciement éco : le directeur général de par son
poste était forcément au courant de la situation
économique (CE 25 novembre 1988 n° 82270)
– Organisation d’entretiens informels en vu de
négocier une transaction (soc 21 mai 1992 n° 91-40989 P)
– L’envoi d’un avertissement
B. Date d'envoi de la
convocation
1. Caractère préalable
• EP doit avoir lieu avant décision de licencier
 Défaut : licenciement sans cause réelle et
sérieuse (LSCRS)
•
Possibilité d’envisager de remplacer salarié
avant convocation à EP, notamment de faire
des recherches (soc. 2 avril 1992 n° 90-42030 P)
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2. Délai
Les textes ne prévoient pas de délai maximum à
respecter entre l'événement qui justifie le
licenciement et l'envoi de la convocation.
Il en est autrement lorsqu'il s'agit d'un licenciement
pour faute.
En effet, aux termes de l'article L 1332-4 du Code
du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à
lui seul à l'engagement de poursuites
disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à
compter du jour où l'employeur en a eu
connaissance
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C. Auteur de la convocation
• Le Code du travail évoque seulement
« l’employeur »
• Salarié de l’entreprise
• Fonctions hiérarchiques conséquentes
• Délégation de pouvoir
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D. Contenu de l’EP
1. Objet
•
•
•
Lettre de convocation doit mentionner la mesure
envisagée à l’encontre du salarié

De manière non équivoque (soc. 4 avril 1995 n° 93-45634

Une lettre convoquant un salarié « aux fins de discussion et
mise au point » est illicite
Délai laissé au salarié pour réfléchir
Faute : 2 choix pour l’employeur :
–
–
•
D)
Indiquer que mesure envisagée pourra aller jusqu’au
licenciement : 1 EP
Indication : en vue d’une sanction : 2 EP nécessaires, le
second étant celui concernant le licenciement
L’employeur n’a pas à invoquer les motifs
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2. Date, heure et lieu de l'entretien
•
Date :
–
–
–
–
–
Au moins 5 jours ouvrables après la présentation
LRAR ou lettre remise en main propre
« L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de
cinq jours ouvrables après la présentation de la
lettre recommandée ou la remise en main propre de
la lettre de convocation. » (L. 1232-2 du Code du travail)
Délai d’OP même si salarié a accepté sa diminution
Défaut : procédure irrégulière
Le salarié doit disposer d’un délai de 5 jours plein
pour préparer sa défense. On ne compte ni le
dimanche, ni le jour de remise de la lettre, ni le jour
de l’entretien
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– « Lorsque les délais prévus par les
dispositions légales du présent titre expirent
un samedi, un dimanche ou un jour férié ou
chômé, ils sont prorogés jusqu'au premier jour
ouvrable suivant. » (R. 1231-1 du Code du travail)
– L’employeur n’est pas responsable du retard
de La Poste (CA Dijon, 12 novembre 2009 n° 09-154)
– Quand le salarié sollicite un nouvel entretien,
le délai court à partir de la première
convocation (soc. 24 novembre 2010, n° 09-66616 P+B)
Si c’est l’employeur qui le sollicite, il devra à notre
avis respecter à nouveau le délai de 5 jours
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Exemple
Date de remise de convocation Date avant laquelle l'entretien
ne peut avoir lieu
Lundi
Lundi suivant
Mardi
Mardi suivant
Mercredi
Mercredi suivant
Jeudi
Jeudi suivant
Vendredi
Vendredi suivant
Samedi
Lundi de la 2e semaine
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– Salarié en CP ?
 « Mais attendu que la cour d'appel, ayant relevé que le
salarié était en congés payés lorsqu'il avait reçu la
convocation à l'entretien préalable, a pu décider qu'un
délai de cinq jours entre ce courrier et l'entretien préalable
était insuffisant pour permettre au salarié d'organiser sa
défense » (soc. 13 décembre 2000, n° 98-43809 D)
 Il faut démontrer un préjudice
– Moment de l’entretien : pendant le temps de travail
 Salarié qui ne travaille qu’1 jour/semaine : EP doit avoir
lieu ce jour (soc. 9 avril 1992, n° 91-41169 D)
 Si convoqué en dehors du temps de travail : salarié doit
être rémunéré. Il pourra obtenir indemnité si prouve
préjudice (garde d’enfant, autre emploi en cas de temps
partiel)
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• Heure : L'absence de mention de l'heure sur la lettre
de convocation à l'entretien préalable rend la
procédure irrégulière (soc. 25 septembre 2007, n° 05-45592
D).
• Lieu :
– Siège social ou lieu de l’exécution du contrat de travail :
cela exclut donc les locaux d’une autre société.
– Pas de priorité au lieu de l’exécution du contrat de travail
(soc. 3 octobre 1995, n° 94-40995 D)
– Limites à l’organisation de l’EP au siège : siège dans un
autre pays (difficultés de transport, longueur du trajet) et
mise à disposition du salarié des moyens nécessaires
pour s’y rendre
– Changement du lieu possible à condition d’informer le
salarié dans un délai raisonnable (soc. 24 janvier 2007, n° 0544098 D)
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– Procédure irrégulière si entretien organisé dans un café :
Les circonstances du licenciement ayant été injurieuses et
vexatoires, non seulement par la brutale interdiction de se
représenter à son travail qui a été faite au salarié du jour
au lendemain, mais encore par l'organisation par
l'employeur d'un entretien préalable à son licenciement
dans un lieu public et en présence des clients de
l'établissement (hôtel-café-restaurant), dont il était connu,
le salarié a droit à des dommages et intérêts en réparation
du préjudice subi (CA Toulouse, 1er octobre 1999, n° 98-2306)
– Idem en cas d’organisation de l’EP dans un magasin,
certes lieu de travail du salarié mais ouvert au public :
contexte vexatoire (CA Grenoble, 10 mars 2003 n° 00-3162)
 Il faut donc un lieu permettant un échange et garantissant une
certaine confidentialité
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Exemple
Un salarié a droit à des dommages-intérêts
supplémentaires, non compris dans l'indemnité pour
licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsque
l'entretien préalable à son licenciement a eu lieu dans
un local technique vitré et situé au milieu du centre
commercial où il travaillait, avec fenêtres ouvertes et
convocation manifeste de plusieurs salariés pour
écouter cet entretien, qui a duré dix minutes, et
pendant lequel l'employeur a parlé d'une voix forte, en
état d'excitation et manifestement sans garder son
sang-froid. Une telle mise en scène est en effet
constitutive de procédés vexatoires
(CA Paris 12, septembre 2007 n° 06-1603).
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– Redressement judiciaire : le cabinet de
l’administrateur judiciaire est assimilé au siège de
l’entreprise (CA Nancy, 12 décembre 2005 n° 03-2770)
– Frais de déplacement :
• Quand ni au lieu d’exécution du travail ou au siège :
l’employeur doit rembourser frais de transport du salarié
« Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l'entretien
préalable n'est pas celui où s'exécute le travail, ou celui du
siège social de l'entreprise, le salarié a droit au
remboursement de ses frais de déplacement. »
(soc. 28 janvier 2005, n° 02-45971 P)
• Condition : fournir la preuve (soc. 24 janvier 1996, n° 92-45287 D)
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A préciser dans la lettre de
convocation ?
Le lieu de l'exécution de l'entretien préalable
est en principe, soit le lieu où s'exécute le
travail, soit le siège de l'entreprise et le
salarié a droit au remboursement de ses
frais de déplacement lorsque le lieu de
l'entretien préalable n'est pas celui où
s'exécute le travail. Toutefois aucune
disposition légale ou réglementaire n'impose
à l'employeur de mentionner ces précisions
dans la lettre de convocation à l'entretien
préalable.
(CA Toulouse, 6 juillet 2006 n° 05-5443)
21
3. Possibilité de se faire assister
« Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par
une personne de son choix appartenant au personnel de
l'entreprise.
Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel
dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une
personne de son choix appartenant au personnel de
l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une
liste dressée par l'autorité administrative.
La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au
salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du
salarié et précise l'adresse des services dans lesquels la liste
de ces conseillers est tenue à sa disposition. »
(L.1232-4 du Code du travail)
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• Avant la recodification : texte plus clair qui
précisait l’obligation de mentionner dans la
lettre cette possibilité même dans les
entreprises dotées d’IRP.
 Cette obligation est toujours valable car la
recodification a été faite à droit constant
• Entreprises dotées d’IRP :
– La lettre « rappelle que le salarié peut se faire
assister pour cet entretien par une personne de
son choix appartenant au personnel de
l'entreprise ou, en l'absence d'institutions
représentatives dans l'entreprise, par un conseiller
du salarié. » (R. 1232-1 du Code du travail)
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– Mention obligatoire :
• Défaut = irrégularité
• La présence d’un DP ou de salariés de l’entreprise à
l’entretien n’enlève pas l’irrégularité (soc. 5 juillet 1978, n°
77-40086 P ; soc. 3 mai 1978, n° 77-40129 P)
• Peu importe que l’EP n’ait finalement pas eu lieu
• Si la lettre prévoit une option entre conseiller extérieur
et salariés de l’entreprise = irrégularité car IRP (soc. 19
novembre 2008, n° 07-43191 D)
• Liberté de choix : l’employeur doit bien laisser le choix
au salarié dans sa lettre. Pas question de prévoir qu’il
pourra de faire assister par une personne nommément
désigné, en l’occurrence un DP (CA Poitiers 6 janvier 1993 n°
92-1957)
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• Entreprises sans IRP
– Lettre doit préciser l’adresse des services où le salarié peut
trouver la liste des conseillers (L. 1232-4 du Code du travail)
– Choix entre l’assistance par un salarié de l’entreprise ou par
un conseiller extérieur
 « le salarié peut toujours se faire assister par une personne de son
choix appartenant au personnel de l'entreprise et que l'absence dans
l'entreprise d'institutions représentatives du personnel a seulement
pour effet d'ouvrir au salarié la possibilité de se faire assister par un
conseiller de son choix extérieur à l'entreprise et inscrit sur la liste
précitée ; que dès lors la lettre de convocation du salarié à l'entretien
préalable doit toujours indiquer la faculté pour le salarié de se faire
assister par une personne de son choix appartenant au personnel de
l'entreprise et, le cas échéant, en l'absence d'institutions
représentatives du personnel dans l'entreprise, la faculté de se faire
assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste. » (soc. 6 février
2001, n° 96-43497 P+B+I)
 Omission = irrégularité de procédure
 Peu importe que le salarié ait tout de même réussi à se faire assister
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– La jurisprudence de la Cour de cassation est très
formaliste. L'employeur a l'obligation de mentionner dans
la convocation à l'entretien préalable l'adresse des deux
endroits où la liste des conseillers peut être consultée
par le salarié : la Direccte et la mairie du lieu du domicile
de l'intéressé s'il demeure dans le département où est
situé l'établissement ou l'adresse de la mairie de son lieu
de travail s'il demeure en dehors de ce département.
 La cour d'appel ayant relevé que la lettre de convocation se
limitait à mentionner la possibilité pour le salarié de se faire
assister par une personne de son choix faisant partie de
l'entreprise ou inscrite sur la liste départementale préétablie en a
exactement déduit l'inobservation par l'employeur des règles
d'assistance des salariés (soc. 20 juin 2000, n° 98-41386 D)
 Une cour d'appel ne saurait juger la procédure de licenciement
régulière en énonçant que la mention figurant dans la lettre de
convocation à l'entretien préalable, à savoir « la mairie du lieu
de son domicile », satisfait à l'obligation faite à l'employeur de
préciser l'adresse des services où la liste des conseillers est
tenue à la disposition des salariés (soc. 3 décembre 2008, n° 07-42548
D)
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E. Forme de l’EP
• Lettre recommandée avec avis réception : pour des questions de
preuve (mais pas obligatoire)
• Possible par Chronopost :
« Mais attendu que le mode de convocation à l'entretien préalable
au licenciement, par l'envoi de la lettre recommandée avec
demande d'avis de réception ou par la remise en main propre contre
décharge, visé par l'article L. 1232-2 du code du travail n'est qu'un
moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de réception
de la convocation ; que la cour d'appel a exactement retenu que
l'envoi de cette convocation par le système de transport rapide de
courrier dit "Chronopost", qui permet de justifier des dates
d'expédition et de réception de la lettre, ne pouvait constituer une
irrégularité de la procédure de licenciement. »
soc. 8 février 2011, n° 09-40027 P+B
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• Lettre remise en main propre : si le salarié refuse, les
témoignage attestant qu’elle lui a bien été remise sont
insuffisants. Il faudra utiliser un autre moyen de preuve
accepté (LRAR, Chronopost…).
soc. 23 mars 2005, n° 02-46105 P+B
• Convocation verbale = irrégularité (soc. 26 mars 1992, n° 9141796 D)
• Convocation par huissier :
 « Mais attendu que le mode de convocation à l'entretien
préalable au licenciement, par l'envoi de la lettre
recommandée avec demande d'avis de réception ou par la
remise en main propre contre décharge, visé par l'article L.
1232-2 du code du travail, n'est qu'un moyen légal de
prévenir toute contestation sur la date de la convocation ;
que la cour d'appel a exactement retenu que la remise par
voie d'huissier de justice ne constituait pas une irrégularité
de la procédure de licenciement. »
(soc. 30 mars 2011, n° 09-71412 P+B)
28
– Elle ne rend pas la procédure suivie irrégulière dès
lors qu'il n'est pas démontré que cette notification
ait eu lieu dans des circonstances vexatoires ou
humiliantes, l'huissier ayant attesté avoir remis
l'acte hors la présence de salariés ou de clients.
CA Bourges 19 décembre 2003 n° 03-797
• Télégramme = irrégulier (CA Nîmes 23 mars 1998 n°
96-1945)
29
F. Réception de la convocation
• Adresse erronée :
– L'employeur qui envoie une convocation à
l'entretien préalable à une adresse qu'il savait
inexacte observe une procédure de licenciement
irrégulière (soc. 16 janvier 1985, n° 83-44943 D)
– La convocation à l'entretien préalable envoyée
par lettre recommandée à une adresse à laquelle
le salarié n'habite plus depuis un an n'est pas
régulière alors qu'il est établi que l'employeur
s'est rendu au domicile de l'intéressé, ce dont il
résulte que ce dernier lui en avait communiqué
l'adresse.
soc. 23 mars 2005, n° 02-46105 P+B
30
– Un salarié ne peut se prévaloir de l'irrégularité de sa convocation
à l'entretien préalable dès lors que si la lettre envoyée par
l'employeur ne lui est pas parvenue, c'est parce qu'il n'avait pas
signalé son changement de domicile.
soc. 26 février 1992, n° 88-44441 P
• Salarié en congés :
– Possibilité pour l’employeur d’envoyer convocation à l’adresse
des vacances (soc. 24 octobre 1989 n° 86-41883 D)
– Si le salarié a prolongé ses vacances sans autorisation, il ne
peut reprocher par la suite la carence de l’employeur
– Idem si le salarié a changé de domicile temporairement
• Incarcération :
 L'employeur ne peut tirer argument d'une brève incarcération du
salarié comme constituant un obstacle insurmontable propre à le
dispenser d'observer la procédure de l'entretien préalable.
soc. 9 octobre 1980 n° 78-41567 P
Importance de la bonne foi de l’employeur
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– L'employeur doit envoyer la convocation à
l'entretien préalable à l'adresse que lui a donné le
salarié. Toutefois, il doit être condamné pour
inobservation de la procédure de licenciement si,
sachant qu'à la suite d'une plainte de sa part,
l'intéressé a été incarcéré, il envoie la convocation à
son domicile et, constatant son absence à
l'entretien, le licencie immédiatement.
CA Paris 17 février 1982, 22e ch. A, SA Idem c/ Boumedane.
– L'employeur qui a adressé à la salariée qui faisait
l'objet d'une incarcération deux convocations à
l'entretien préalable, l'une au centre pénitentiaire,
l'autre à son domicile, a respecté la procédure de
licenciement et la non-comparution de la salariée à
l'entretien ne peut pas lui être reprochée.
CA Montpellier 11 janvier 2006 n° 05-1103, Souaillat c/ Sté Mutuelle
Le Travail.
32
II. Déroulement de l’EP
A. Participants
B. Forme
C. Objet
33
A. Participants
1. Salarié
•
Caractère individuel de l’EP :
–
–
Même si faits identiques
« l'entretien préalable au licenciement d'un salarié
revêt un caractère strictement individuel qui exclut
que celui-ci soit entendu en présence de collègues
contre lesquels il est également envisagé de
prononcer une mesure de licenciement, quand bien
même les faits reprochés seraient identiques . » (soc.
23 avril 2003, n° 01-40817 P)
–
–
–
Porte restée ouverte = pas irrégularité
Pas de personne étrangère à l’entreprise
Peu importe que le licenciement soit collectif
34
• Représentation du salarié absent : certaines cours d’appel
l’ont admise.
• Absence du salarié :
– Refus de recevoir lettre = convocation régulière (manœuvres)
– Procédure irrégulière si non tenue de l’EP est imputable à
l’employeur
 En particulier le salarié ne saurait se prévaloir de l'incohérence
entre l'horaire de train fourni par l'employeur et l'heure du
rendez-vous alors qu'il lui appartenait d'organiser lui-même son
déplacement.
CA Toulouse 11 juin 2004 n° 03-5420
– Maladie :
 Seule obligation = convocation, peu importe la maladie
 « N'est pas irrégulier le licenciement d'un salarié qui n'a pu se
rendre à l'entretien préalable, l'employeur n'étant pas tenu de faire
droit à sa demande d'une nouvelle convocation. » (soc. 26 mai
2004, n° 02-40681 D)
 Le salarié ne peut reprocher l’absence d’EP alors qu’il aurait pu y
aller pendant les heures de sortie autorisées
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– Comportement déloyal de l’employeur :
• « Mais attendu que la cour d'appel a retenu que l'employeur
qui savait que le salarié allait subir une grave opération,
l'avait volontairement mis dans l'impossibilité de se présenter
à l'entretien préalable et s'était abstenu de lui laisser le
temps de présenter ses observations pour les motifs du
licenciement ; qu'ayant caractérisé ainsi l'intention dolosive,
elle a légalement justifié sa décision. » (soc. 1er février 2001, n°
98-45784 D)
• L'arrêt de travail pour maladie d'un salarié n'interdit pas de le
convoquer pour un entretien pendant cette période.
Toutefois, la procédure est irrégulière lorsque l'absence de
l'intéressé est mise à profit par l'employeur pour échapper
aux obligations légales qui lui incombent.
Tel est le cas lorsque la convocation est envoyée dès les
premiers jours d'arrêt de travail et fixe l'entretien à une date
comprise dans la période d'indisponibilité (CA Paris 19 mai 1982,
22e ch. A, SA Caves Roquefort c/ Dumont ).
36
– Incidence :
• L’employeur ne peut reprocher l’absence du salarié
• « L'absence du salarié à l'entretien préalable ne
constitue pas une cause de licenciement. » (soc. 28
novembre 2001, n° 99-46031 D)
• Le refus de prendre connaissance de la convocation
à l'entretien et de la lettre notifiant le licenciement ne
peut fonder celui-ci
• l'absence de protestation de la part du salarié lors de
l'exposé des griefs retenus contre lui ne devrait pas
suffire à établir le caractère réel et sérieux de ceux-ci.
• L'absence du salarié à l'entretien préalable ne
dispense pas le conseil de prud'hommes de
rechercher si le licenciement est ou non abusif (soc. 3
octobre 1990, n° 88-43311 D)
37
2. Assistance du salarié
a) Entreprises dotées d’IRP
•
Seule obligation de l’employeur : de permettre au
salarié d'être assisté, lors de l'entretien préalable
au licenciement, par la personne appartenant au
personnel de l'entreprise qu'il a choisie à cette
fin.
 Un salarié qui a demandé à être assisté par son
supérieur hiérarchique direct ne peut reprocher
l'absence de ce dernier lors de l'entretien à son
employeur, dès lors que cette absence n'est pas due
à une interdiction ou à une intervention dissuasive
de celui-ci (soc. 5 juin 1985, n° 84-43.023 P)
38
– C'est au salarié convoqué à un entretien préalable à son
licenciement, et non à l'employeur, de faire les diligences
nécessaires pour que la personne qu'il a choisie pour l'assister
se présente à l'entretien.
CA Toulouse 24 octobre 2003 n° 02-5226
– Si l'employeur ne s'est pas opposé à l'assistance du salarié, il lui
appartient cependant, en raison de l'impossibilité dans laquelle
se trouve celui-ci pour des raisons professionnelles (lettre de
convocation reçue alors qu'il était en mission) d'avoir recours à
une telle assistance, de reprendre la procédure à partir de la
formalité dont l'irrégularité a été soulevée par le salarié.
CA Versailles 5 février 1991 n° 89-5325
– La procédure de licenciement suivie est irrégulière lorsque
l'entretien préalable n'a pas eu lieu en raison de l'impossibilité
pour le délégué du personnel faisant partie de la même équipe
de travail que le salarié convoqué ou pour tout autre membre du
personnel d'assister l'intéressé = la faculté d'assistance du
salarié ne doit pas être purement théorique
CA Chambéry 30 mai 1995 n° 94-333
39
• Représentant du personnel ou salarié :
– Choix appartient au salarié
– Salarié de l’entreprise :
 Il ne peut dès lors être reproché à l'employeur d'avoir
refusé que le salarié soit assisté par un salarié d'une
entreprise différente, appartenant au même groupe.
CA Versailles 11 janvier 2001 n° 98-23874
 C'est au sein de celle-ci, et non du seul établissement
d'une association comportant trois établissements, dans
lequel il exerce ses fonctions, que le salarié peut choisir
la personne qui l'assistera.
CA Versailles 6 mars 2008 n° 07-466
40
• Rémunération de l’assistant :
– « Le droit […] de se faire assister lors de l'entretien
préalable au licenciement par un autre salarié de
l'entreprise implique que ce dernier ne doit, du fait de
l'assistance qu'il prête, subir aucune perte de
rémunération. » (soc. 12 février 1991, n° 87-45259 P)
– le salarié qui assiste un autre salarié de l'entreprise
lors de l'entretien préalable au licenciement a droit au
remboursement des frais qu'il expose, peu important
sa qualité de délégué syndical (soc. 3 mars 2004, n° 0143579 D)
 On peut donc en déduire que le temps passé en EP ne
s’impute pas sur les heures de délégation.
41
b) Le conseiller du salarié en
l’absence d’IRP
• Absence d’IRP : conception très large
 Ni DP, ni CE, ni CHSCT, ni DS
 « La présence d'un délégué syndical dans l'entreprise
suffit à écarter le recours à un conseiller extérieur à celleci. » (soc. 19 février 2002, n° 00-40657 P)
 Le fait que le délégué du personnel en fonction dans
l'entreprise ait refusé d'assister le salarié lors de l'entretien
préalable ne saurait être assimilé à une absence
d'institutions représentatives du personnel et autoriser le
recours à un conseiller extérieur à l'entreprise ; aucun
manquement à la procédure de licenciement ne peut donc
être reproché à l'employeur.
CA Dijon 25 novembre 1993 n° 93-987
 Appréciation au niveau de l’entreprise et non au niveau de
l’établissement (soc. 26 novembre 1996, n° 95-42457 P)
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 « La cour d'appel, qui a constaté la présence d'une
institution représentative du personnel au sein de
l'unité économique et sociale dont relève l'employeur
et en a exactement déduit qu'il n'y avait pas lieu de
mentionner dans la lettre de convocation du salarié à
l'entretien préalable la faculté pour celui-ci de se faire
assister d'un conseiller extérieur à l'entreprise. » (soc.
21 septembre 2005, n° 03-44810 P+B)
 « L'employeur relevait d'une unité économique et
sociale dotée d'institutions représentatives de son
personnel, ce dont il résultait que la salariée pouvait
se faire assister par une personne de son choix
appartenant au personnel d'une entité de l'unité
économique et sociale » (soc. 8 juin 2011, n° 10-14650 P+B)
43
• Modalités de recours :
– « Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien
préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié
communique à celui-ci la date, l'heure et le lieu de l'entretien. Le
salarié informe l'employeur de sa démarche. » (R. 1232-2 du Code du
travail)
– La personne sollicitée confirme sa venue au salarié ou lui fait
connaître immédiatement et par tous moyens qu'elle ne peut se
rendre à l'entretien (R. 1232-3 du Code du travail).
– Rencontre possible entre le salarié et le conseiller en dehors de
l’entreprise
• Missions :
– Demander des explications à l'employeur
– Compléter celles du salarié et présenter des observations
– Rôle strictement limité à cette seule fonction d'assistance et de
conseil
– Obligation de confidentialité pour toutes les informations
présentées par l’employeur comme telles
44
3. L’employeur
• Représentation possible :
– Membre de l’entreprise : « la finalité même de
l'entretien préalable et les règles relatives à la
notification du licenciement interdisent à
l'employeur de donner mandat à une
personne étrangère à l'entreprise pour
procéder à cet entretien et notifier le
licenciement. » (soc. 26 mars 2002, n° 99-43155 P+B+R)
 Est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse
le licenciement effectué par le cabinet comptable
de l'employeur (soc. 7 décembre 2011, n° 10-30222 P+B)
45
 « Le président du groupe auquel appartient l'employeur
n'est pas une personne étrangère à l'entreprise. » (soc. 6
mars 2007, n° 05-41378 D)
Est régulière la délégation de pouvoir donnée au
directeur des affaires sociales d'un groupe de sociétés
l'habilitant à conduire les procédures de licenciement
intéressant une salariée de quelque division que ce soit
du groupe implanté en France.
soc. 16 mai 2007, n° 06-40307 D
– Délégation de pouvoir :
 La faculté de représenter l'employeur à l'entretien
préalable n'est pas réservée au seul délégataire du
pouvoir de prononcer le licenciement (soc. 14 juin 1994, n° 9245072 D)
 Jurisprudence ancienne et critiquable
 L’idée de l’EP est justement de tenter une conciliation entre le
salarié et la personne qui envisage son licenciement
46
 L'entretien préalable tenu par une secrétaire alors que
l'employeur se trouvait dans l'entreprise est détourné de
ses véritables fins, le salarié ne pouvant valablement
s'expliquer devant une simple employée. La procédure
de licenciement est en conséquence irrégulière.
CA Toulouse, 14 décembre 2000, n° 99-4028
• Absence de l’employeur : l'absence de
l'employeur à l'heure et à la date fixée pour la
tenue de l'entretien préalable au licenciement
constitue une irrégularité de procédure.
CA Toulouse, 3 décembre 2008, n° 07-3882
47
4. Assistance de l’employeur
• Conditions :
– Appartenance à l'entreprise : « l'employeur ne
peut être accompagné que d'une personne
appartenant au personnel de l'entreprise. » (soc. 27
mai 1998, n° 96-40741 P)
 Présence de l’huissier = irrégularité de procédure
 Idem pour le fils du dirigeant, actionnaire de la société
et de sa société mère, ancien salarié et actuel salarié
du groupe auquel appartient la société, et est destiné à
prendre la succession de son père
 Idem pour l’administrateur ou l’associé qui n’ont pas la
qualité de salariés
48
– Qualité de l’assistant :
 Cadre = ok
 Supérieur hiérarchique = ok
 Idée est qu’il soit susceptible d’apporter des éléments utiles
à la discussion
 Rien n'interdit à l'employeur de se faire assister par une
personne de son choix appartenant au personnel de
l'entreprise au cours de l'entretien, si cette procédure ne
porte pas atteinte aux intérêts du salarié (soc. 12 mars 1986,
n° 83-41908 P)
 « La participation d'un délégué du personnel aux côtés de
l'employeur durant l'entretien préalable au licenciement alors
qu'il existait un différend important entre cette personne et le
salarié avait empêché ce dernier de s'exprimer librement »
= irrégularité (soc. 21 juin 2011, n° 10-11690 D)
49
 Un employeur ne saurait se faire assister, lors de
l'entretien préalable au licenciement d'un salarié auquel
sont reprochées des violences sur un chef de service,
par deux cadres dont la victime et par deux autres
salariés, témoins de l'incident. Ce faisant, il transforme
en effet l'entretien en enquête, le détournant de son
objet.
soc. 10 janvier 1991 n° 88-41404 P
 « La présence du chef d'agence et de la responsable
des ressources humaines aux côtés du directeur
régional de centre avait transformé l'entretien préalable
au licenciement en enquête, et ainsi détourné la
procédure de son objet. » (soc. 25 mars 2010, n° 07-43384 D)
50
• Rôle de l’assistant :
– L'employeur peut faire appel au cours de l'entretien à toute personne
appartenant à l'entreprise et pouvant apporter des éléments de fait
dans la discussion. Il peut ainsi se faire assister par le chef du
personnel présent pour relater les faits et par le comptable en tant que
rédacteur des formalités de procédure ainsi que pour donner au
salarié des informations sur la procédure suivie à son encontre.
Le salarié étant lui-même assisté d'un délégué du personnel, il n'est
donc pas établi qu'il y ait eu de déséquilibre au moment de l'entretien
préalable et qu'il ait été empêché de se défendre.
CA Nîmes, 20 juin 1995, n° 93-2221
– « Mais attendu que la cour d'appel a relevé qu'il résultait de la lecture
du compte rendu de l'entretien préalable que Mme Y..., infirmière de
l'établissement assistant la directrice, est intervenue en une seule
occasion pour confirmer des propos reprochés à M. X... que celui-ci a
aussitôt niés ; qu'elle a pu en déduire qu'il ne résultait pas de ces
circonstances un détournement de l'objet de cet entretien ni un
empêchement pour elle à retenir ensuite une attestation établie par
cette infirmière en appréciant sa valeur et sa portée. » (soc. 5 mai 2010, n°
09-40737 P+B)
51
B. Forme de l’EP
• Exclusion de l’entretien téléphonique : il faut une
rencontre physique (soc. 14 novembre 1991, n° 9044195 D)
• Langue : compréhensible des deux parties
– Intervention d’un interprète parfois donc nécessaire
– La présence de deux cadres, qui n'avaient pas la
qualité d'interprètes acceptés par les deux parties,
constituaient une irrégularité dès lors que le directeur
de Good Year s'exprimait en langue anglaise, tandis
que le salarié et son conseiller ne parlaient que
français (soc. 8 janvier 1997 n° 95-41085 P)
52
– Au cours de l'entretien préalable, l'employeur est tenu
d'indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et
de recueillir les explications du salarié. Il en résulte
que les parties doivent directement ou par le
truchement d'un interprète s'exprimer dans une
langue mutuellement comprise. La procédure de
licenciement est irrégulière dès lors que l'entretien
s'est déroulé exclusivement en allemand, langue que
ni le salarié ni son conseiller ne maîtrisaient.
CA Besançon, 28 février 2003 n° 02-230
– « la cour d'appel qui a constaté que l'entretien
préalable avait été conduit par le président de la
société mère du groupe dont dépend l'employeur et
que les deux parties pratiquaient couramment
l'anglais a pu décider qu'aucune irrégularité
n'entachait la procédure de licenciement. » (soc. 6 mars
2007, n° 05-41378 D)
53
C. Objet de l’EP
1. Exposé des motifs
•
A défaut = irrégularité (soc. 14 novembre 1985, n° 8242582 P)
•
L'employeur qui ne fait pas connaître au salarié
lors de l'entretien préalable les motifs du
licenciement envisagé, alors que cet entretien est
précisément prévu pour permettre un débat et
une réflexion de l'employeur sur le licenciement
qui n'est pas encore décidé, commet un
manquement constituant un non-respect de la
procédure de licenciement.
CA Toulouse 1er octobre 1999 n° 98-2306
54
• Il faut que le salarié puisse s’exprimer sur les manquements
reprochés
• La procédure de licenciement est irrégulière dès lors qu'il ressort de
l'attestation du conseiller qui a assisté le salarie lors de l'entretien
préalable à son licenciement que cet entretien a consisté uniquement
pour l'employeur à poser deux questions au salarié, à savoir d'une
part, s'il avait réalisé des connexions depuis son ordinateur sur
l'ensemble des ordinateurs de l'entreprise et d'autre part, s'il avait
réalisé des copies de fichiers depuis son ordinateur, sans que les
motifs de licenciement ne soient évoqués et que le salarié ait eu a
fortiori la possibilité de fournir des explications.
CA Metz 13 mai 2009 n° 06-1776
• S'il n'existe pas de limite légale à l'entretien, le salarié peut refuser de
discuter sur des points ne constituant pas les motifs du licenciement,
l'objet de l'entretien étant d'évoquer au moins les griefs fondant les
reproches de l'employeur afin de permettre au salarié de s'expliquer
sur ceux-ci et de convaincre éventuellement l'employeur du mal
fondé des fautes reprochées. En l'espèce, l'employeur se contente
de dire que le salarié a dès le début de l'entretien fait preuve de
mauvais esprit et que toute communication était impossible.
CA Reims 9 juin 2010 n° 09-1363
55
• L'entretien préalable a pour objectif de recueillir les
explications du salarié, dans un esprit de dialogue.
L'élaboration préalable par l'employeur d'un
questionnaire écrit, soumis pour réponses au salarié ne
répond pas à l'esprit de l'entretien préalable.
CA Reims 24 février 2010 n° 08-2916
• L'employeur tenant au cours de l'entretien des propos
déplacés et insultants à l'égard du salarié, admettant
que le licenciement est abusif mais déclarant vouloir se
débarrasser de l'intéressé à tout prix donne aux
circonstances de la rupture un caractère
particulièrement vexatoire. Il y a donc lieu d'allouer au
salarié des dommages et intérêts en réparation du
préjudice subi distinct de celui découlant du
licenciement.
CA Versailles 30 janvier 1989 n° 88-1905
56
2. Explications du salarié
• EP doit permettre le recueil des
explications du salarié :
– La procédure de licenciement est irrégulière
lorsque l'entretien préalable n'a pas permis au
salarié d'exprimer librement ses observations
et de faire valoir ses moyens de défense.
Tel est le cas lorsque la lettre de licenciement
a été préparée avant l'entretien préalable
CA Toulouse 9 mars 2001 n° 00-306
57
– le conseiller qui a assisté le salarié au cours de l'entretien
préalable atteste que l'employeur s'est borné à exposer un seul
grief alors que la lettre de licenciement en mentionne plusieurs,
et n'a pas permis à l'intéressé de présenter sa défense puisque,
sous le coup de la colère, il les a mis à la porte de son bureau.
CA Besançon 14 octobre 2003 n° 02-778
– L'invitation faite par l'employeur au salarié de régler leur
différend sur le parking ne constitue pas en elle-même une
menace physique, mais cause au salarié un préjudice du fait
des circonstances dans lesquelles se sont déroulées l'entretien
et s'analyse en une irrégularité de procédure.
CA Versailles 15 mai 2007 n° 06-204
• Immunité du salarié :
– « Les paroles prononcées par la salariée, pour réfuter le grief
invoqué contre elle au cours de l'entretien préalable pendant
lequel l'employeur était tenu de recueillir ses explications […]
ne pouvaient pas, sauf abus, constituer une cause de
licenciement. » (soc. 19 juin 1991, n° 89-40843 P)l
58
– Abus retenu :
 les propos injurieux proférés par l'intéressé au cours de
l'entretien préalable qualifiant de menteuse la directrice
de l'établissement caractérisaient un abus et rendaient
impossible son maintien à son poste pendant la durée
du préavis.
soc. 30 juin 2004, n° 01-45871 D
 Le salarié qui menace son employeur de le dénoncer
auprès de la Dass, organisme de tutelle, pour de
prétendues irrégularités comptables et d'accuser un
directeur général d'abus de confiance si la procédure de
licenciement engagée à son encontre n'était pas
interrompue se rend coupable du délit de chantage. Son
licenciement immédiat et sans indemnité est alors
justifié.
soc. 13 janvier 1988, n° 86-41374 D
59
– Abus non retenu :
 Simple indignation
 Simple contestation des faits retenus contre le salarié
3. Preuve
•
Compte rendu écrit par les deux parties : force
probante à condition qu’il soit signé des deux
parties (soc. 1er mars 2000, n° 97-45731 D)
•
Enregistrement : inopposable si effectué à l’insu
de l’employeur
 Un salarié viole l'obligation générale de loyauté qui
persiste lors de l'entretien préalable en enregistrant
sans l'accord du représentant de l'employeur les
propos tenus au cours de cet entretien.
CA Douai 23 juin 2004 n° 03-3111
60
• Attestation écrite de l’assistant :
– Pour qu’elle soit complète : enregistrer l’EP sans en informer
l’employeur et le retranscrire par écrit après coup
– Le doute sur le contenu de l'entretien préalable doit profiter au
salarié et le licenciement doit être jugé abusif lorsque le
responsable du magasin, présent lors de l'entretien, fournit une
attestation contredite par celle établie par le conseiller du
salarié.
CA Chambéry ch. soc. 14 mars 1995
– « Aucun texte n'interdit à un conseiller ayant assisté le salarié
lors de l'entretien préalable d'établir une attestation contenant la
relation de faits auxquels il avait assisté ou qu'il avait
personnellement constaté et qu'il appartient seulement au juge
d'apprécier souverainement l'objectivité du témoignage ainsi
rapporté par cette attestation. » (soc. 12 février 2002, n° 99-45634 D)
– Forme : établir un exemplaire manuscrit et un exemplaire
dactylographié (pour faciliter le travail du juge)
61
Modèle d’attestation
(selon l’art. 202 du Code de procédure civile & 441-7 du Code pénal
Cette attestation, à établir sur papier libre, doit être entièrement manuscrite & signée de la main de l’auteur.
Joindre copie de tout document officiel justifiant de l’identité et comportant la signature.)
Je soussigné(e),
né(e) le
à
demeurant
exerçant la profession de
sans lien de parenté ou d’alliance avec les parties, (1)
sans lien de subordination, de collaboration ni de communauté d’intérêts avec les parties,
certifie l’exactitude des faits ci-après énoncés, pour en avoir été le témoin direct :
Je sais que cette attestation est établie en vue de sa production en justice et que toute
déclaration faisant état, de ma part, de faits matériellement inexacts, m’expose à être
puni(e) d'un an d'emprisonnement et de 15 000 € d'amende.
(Phrase ci-dessus à recopier manuscritement)
Fait à
Signature :
le
–
–
(1) si ce n’est pas le cas, supprimer cette indication & préciser le lien de parenté & d’alliance
(2) ou au contraire préciser « salarié » ou « ancien salarié de l’entreprise »
62
(2)
III. Sanction de l’irrégularité
A. Salariés ayant au moins 2 ans
d'ancienneté dans une entreprise de 11
salariés et plus
B. Salariés ayant moins de 2 ans
d'ancienneté ou travaillant dans une
entreprise de moins de 11 salariés
63
A.
Salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté
dans une entreprise de 11 salariés et plus
• « Si le licenciement d'un salarié survient sans que la
procédure requise ait été observée, mais pour une
cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur
d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié,
à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut
être supérieure à un mois de salaire. » (L. 1235-2 du Code
du travail)
 Montant = 1 mois maximum
• Conditions d’octroi de l’indemnité pour irrégularité de
procédure :
– Le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse
– Donc pas de cumul entre l’indemnité pour défaut de CRS
et celle pour irrégularité de procédure
64
B. Salariés ayant moins de 2 ans
d’ancienneté ou travaillant dans une
entreprise de 11 salariés et plus
« Ne sont pas applicables au licenciement
d'un salarié de moins de deux ans
d'ancienneté dans l'entreprise et au
licenciement opéré dans une entreprise
employant habituellement moins de onze
salariés, les dispositions relatives :
1° Aux irrégularités de procédure, prévues à
l'article L. 1235-2. […] Le salarié peut
prétendre, en cas de licenciement abusif, à
une indemnité correspondant au préjudice
subi. » (L. 1235-5 du Code du travail)
65
• L'irrégularité de procédure entraîne « nécessairement »
un préjudice pour le salarié et les juges du fond doivent
en apprécier l'importance ; ils fixent en conséquence
souverainement le montant de l'indemnité (soc. 20 oct.
1988, no 85-44411 P)
• Cumul possible avec l’indemnité pour licenciement
abusif : dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité
englobant les deux préjudices
• Sanction spécifique pour défaut de mentions relatives
au conseiller du salarié dans les entreprises sans
représentants du personnel = max 1 mois de salaire
 Cumul possible avec l’indemnité pour défaut de CRS (soc.
5 févr. 2003, no 01-01672 P+B+R+I)
66
IV. Spécificités en cas de
rupture conventionnelle
• « Les parties au contrat conviennent du principe
d'une rupture conventionnelle lors d'un ou
plusieurs entretiens » (L. 1237-12 du Code du travail)
• Aucune disposition ne prévoyant l'obligation de
convoquer par écrit le salarié aux entretiens
préalables à la signature d'une convention
de rupture, ce dernier n'est pas fondé à réclamer
une indemnité pour irrégularité de la procédure
en raison de l'absence de convocation à ces
entretiens.
CA Lyon, 23 septembre 2011 n° 10-09122
67
• Date et lieu : rien dans les textes
– Date : néanmoins, il faut permettre au salarié de pouvoir se faire
assister. Donc prévoir un minimum de temps entre la convocation et le
jour de l’entretien (Cons. prud'h. Bobigny, 6 avril 2010 n° 08-4910)
– Lieu : aucune précision légale mais a priori lieu de l’exécution de la
prestation de travail, voire le siège.
• Assistance (L. 1237-12 du Code du travail) :
– Salarié :
 IRP : « personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il
s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre
d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié »
 Pas d’IRP : « conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité
administrative. »
 Info préalable de l’employeur
– Employeur :
 possible si le salarié en fait usage. Dans ce cas, il en informe le salarié.
 « par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou,
dans les entreprises de moins de cinquante salariés, par une personne
appartenant à son organisation syndicale d'employeurs ou par un autre
employeur relevant de la même branche. »
68