DROIT BANCAIRE ET FINANCIER - Université de Bretagne-Sud

Mélanges AEDBF-France 1997
Mélanges AEDBF-France II, 1999
Faut-il faire de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés
financiers un tribunal des marchés financiers ? – Anne-Valérie LE FUR
Les procédures collectives françaises sont-elles adaptées
aux financements internationaux ? – Noam ANKRI
Proportionnalité et cautionnement – Ou l’histoire de deux parallèles
qui se croisent – Dominique LEGEAIS
Le conseilleur sera-t-il le payeur ? – L’évolution du service de conseil
en investissements dans le projet de révision de la directive sur
les marchés d’instruments financiers (MIF 2) – Ses conséquences sur
le statut français de conseiller en investissements financiers (CIF)
– Philippe ARESTAN
Traitement et résolution des crises bancaires – Antoine MAFFEI
et Arnaud PINCE
Mélanges AEDBF-France III, 2001
Cession de créance en garantie innommée et compétitivité
du droit français – Franck AUCKENTHALER
Mélanges AEDBF-France IV, 2004
Les clauses d’action collective comme remède à la crise souveraine
dans la zone euro – Mathias AUDIT
Mélanges AEDBF-France V, 2008
La garantie des créanciers futurs – Augustin AYNES
revue-banque.fr
Les obligations d’information à la charge des prestataires de services
d’investissement en matière de produits dérivés : la souhaitable
harmonisation des règles jurisprudentielles et légales au profit d’une
sécurité juridique accrue – Nicolas AYNES et Xavier CLEDAT
Les moyens de paiement à l’épreuve du droit de la concurrence
– Pierre-Yves BERARD
La notion de contrat fiduciaire appliquée à la gestion d’OPCVM :
l’exemple des orientations de l’ESMA sur les fonds cotés et autres
questions liées aux OPCVM
– Sébastien BONFILS et Coline PAUL
La réparation du préjudice causé à la caution –
État des lieux et perspectives d’avenir – François BOUCARD
Le taux effectif global ou l’illusion d’un instrument d’information
et de comparaison – Patrice BOUTEILLER
Les lettres d’intention dans le livre IV et hors le livre IV du Code civil –
Alain CERLES en collaboration avec Michel SEJEAN
Existe-t-il une ou des justices ? La preuve par la médiation financière –
Marielle COHEN-BRANCHE
La participation des établissements financiers français
à la lutte contre la corruption – Chantal CUTAJAR
Le pouvoir de sanction de l’Autorité européenne des marchés financiers
(AEMF-Esma) – Olivier DOUVRELEUR
Le transfert international de données bancaires et financières –
Dialectiques franco-américaines – Matthieu DUBERTRET
Regards sur la garantie glissante – À propos d’un arrêt rendu le 2
octobre 2012 par la Chambre commerciale – Philippe DUPICHOT
Le nouveau cadre juridique des dépositaires – Philippe GOUTAY
Les limites à la libre disposition des fonds reçus du public
– Caroline HOUIN-BRESSAND
Réparation (intégrale) des préjudices boursiers : sortons du brouillard
– Didier MARTIN
Information et asymétrie d’information dans la relation bancaire
– Nicolas MATHEY
L’aléa, le risque et la spéculation – Jean-Pierre MATTOUT
L’introduction de l’action de groupe en droit français :
vraie réforme ou faux-semblant ? – Juliette MEADEL
La participation des Conseillers en investissements financiers (CIF)
dans la distribution des produits financiers – Sébastien MENDES-GIL
La rémunération des dirigeants des sociétés cotées
– Anne-Dominique MERVILLE
Le rachat par la société de ses obligations – Renaud MORTIER
Les prêts structurés : vide juridique ou méconnaissance ?
– Sébastien NEUVILLE et Arnaud AGBA
Valeur et prix – Maurice NUSSENBAUM
La responsabilité civile des agences de notation
– Gilbert PARLEANI
Le devoir du gestionnaire d’OPC d’agir dans l’intérêt des porteurs
de parts – Isabelle RIASSETTO
Que reste-t-il du monopole bancaire ? – Myriam ROUSSILLE
Quelle qualification juridique pour les débits en compte consécutifs à
des opérations à découvert ? – Laurent RUET
Le projet européen de taxe sur les transactions financières –
Réflexions sur les risques d’un champ d’application privilégiant
un principe de résidence – Bertrand de SAINT MARS
Impacts et enjeux de la règle américaine Volcker sur
les organisations bancaires étrangères – Zine SEKFALI
Transposition d’une directive d’harmonisation maximale : quelle est
la marge de manœuvre des États membres ? – Blanche SOUSI
La connaissance et le profilage du client dans la commercialisation
de services et d’instruments financiers – Michel STORCK
Vers une union bancaire européenne – Jean STOUFFLET
et Serge DUROX
L’internationalisation des marchés financiers et la compétence
des autorités en matière d’information : la disparition de l’exigence
d’un lien territorial ? – Aline TENENBAUM
Le droit mou est-il en train de durcir ? Brèves réflexions au sujet de la
soft law bancaire et de sa disparition – Emmanuel JOUFFIN
Financements sans recours – Franck JULIEN
Le droit de rompre un crédit octroyé à une entreprise – Analyse
contemporaine de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier –
Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE
ISBN : 978-2-86325-617-6
Code Géodif : G70722
70 €
Mélanges AEDBF-France VI
Précédents volumes
Éléments critiques de droit des sûretés – Sena AGBAYISSAH
et Didier R. MARTIN
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER
Le sixième volume de la collection des Mélanges AEDBF propose une approche
très diversifiée du droit bancaire et financier. Il comprend en effet de nombreux
articles qui abordent tant des questions fondamentales que d’actualité, tant de
manière large que précise, tant d’un point de vue réfléchi que pratique.
C’est sous la direction d’Alain Gourio et de Jean-Jacques Daigre qu’ont été
réunis ces 44 articles et leurs 50 auteurs.
DROIT BANCAIRE
ET FINANCIER
Mélanges AEDBF-France
VI
Sous la direction de
Alain Gourio
et
Jean-Jacques Daigre
L’AEDBF FRANCE
L’AEDBF France est l’association qui
regroupe les membres français de
l’AEDBF, association européenne
de professionnels, spécialistes des
aspects juridiques des activités bancaires, financières et boursières.
Ses membres sont issus de toutes les
professions qui sont vouées ou qui
portent un intérêt à ces matières :
juristes de banque et d’entreprise,
avocats, magistrats, universitaires,
fonctionnaires et économistes.
aedbf.fr
Sommaire
Avant-propos par Alain GOURIO et Jean-Jacques DAIGRE. ..............................15
Sena AGBAYISSAH
Avocat associé Hughes – Hubbard & Reed LLP
et Didier R. MARTIN
Agrégé des facultés de droit – Professeur émérite
Éléments critiques de droit des sûretés....................................................................17
Noam ANKRI
Avocat à la Cour – Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson (Europe) –
Chargé d’enseignement à l’Université Paris-Sud XI
Les procédures collectives françaises sont-elles adaptées
aux financements internationaux ?.............................................................................29
Philippe ARESTAN
Executive director & Senior legal counsel – Crédit agricole CIB – Chargé de cours au CFPB
Le conseilleur sera-t-il le payeur ? – L’évolution du service de conseil
en investissements dans le projet de révision de la directive sur
les marchés d’instruments financiers (MIF 2) – Ses conséquences sur
le statut français de conseiller en investissements financiers (CIF)..........41
Franck AUCKENTHALER
Docteur en droit HDR – DJCE – IEP – Avocat près la cour d’appel de Bordeaux
Cession de créance en garantie innommée
et compétitivité du droit français...............................................................................57
Mathias AUDIT
Professeur à l’Université Paris Ouest, Nanterre La Défense – Consultant – Cabinet Arago
Les clauses d’action collective comme remède à la crise souveraine
dans la zone euro...................................................................................................................67
9
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Augustin AYNÈS
Agrégé des facultés de droit – Professeur à l’Université Paris XII (UPEC)
La garantie des créanciers futurs.................................................................................87
Nicolas AYNÈS
Avocat – SCP Lefèvre, Pelletier et associés
et Xavier CLÉDAT
Avocat, associé – SCP Lefèvre, Pelletier et associés
Les obligations d’information à la charge des prestataires de services
d’investissement en matière de produits dérivés : la souhaitable
harmonisation des règles jurisprudentielles et légales au profit d’une
sécurité juridique accrue................................................................................................. 99
Pierre-Yves BÉRARD
Responsable juridique du Pôle Investment Solutions – BNP Paribas
(Les analyses et opinions exprimées dans la présente étude n’engagent que leur auteur)
Les moyens de paiement à l’épreuve du droit de la concurrence .............111
Sébastien BONFILS
Docteur en droit – Directeur de la division expertise juridique,
doctrine opérationnelle et gestion complexe à l’AMF
et Coline PAUL
Chargée de mission « techniques gestion complexe »
à la direction de la gestion d’actifs de l’AMF
La notion de contrat fiduciaire appliquée à la gestion d’OPCVM :
l’exemple des orientations de l’ESMA sur les fonds cotés et autres
questions liées aux OPCVM...........................................................................................137
François BOUCARD
Docteur en droit – Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
La réparation du préjudice causé à la caution :
État des lieux et perspectives d’avenir.....................................................................151
Patrice BOUTEILLER
Docteur en droit – Responsable des affaires juridiques – Banque populaire de l’Ouest
Le taux effectif global ou l’illusion d’un instrument d’information
et de comparaison............................................................................................................... 161
Alain CERLES
Avocat au barreau de Paris – Paul Hastings
avec la collaboration de Michel SEJEAN
Professeur à l’Université de Bretagne-Sud
Les lettres d’intention dans le livre IV
et hors le livre IV du Code civil................................................................................... 167
10
SOMMAIRE
Marielle COHEN-BRANCHE
Médiateur de l’Autorité des marchés financiers – Ancien conseiller à la Cour de cassation
Existe-t-il une ou des justices ?
La preuve par la médiation financière..................................................................... 179
Chantal CUTAJAR
Directeur du Grasco (UMR Droit, religion, entreprise et société) – Université de Strasbourg
La participation des établissements financiers français à la lutte
contre la corruption........................................................................................................... 187
Olivier DOUVRELEUR
Magistrat – Directeur des affaires juridiques de l’ AMF
Le pouvoir de sanction de l’Autorité européenne des marchés
financiers (AEMF-Esma)....................................................................................................199
Matthieu DUBERTRET
Maître de conférences à l’Université Panthéon-Assas (Paris 2) – Avocat à la Cour
Le transfert international de données bancaires et financières –
Dialectiques franco-américaines ................................................................................213
Philippe DUPICHOT
Professeur à l’Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne)
Regards sur la garantie glissante – À propos d’un arrêt rendu
le 2 octobre 2012 par la Chambre commerciale .................................................231
Philippe GOUTAY
Avocat à la Cour – Freshfields Bruckhaus Deringer
Le nouveau cadre juridique des dépositaires..................................................... 245
Caroline HOUIN-BRESSAND
Maître de conférences – Université de Lorraine
Les limites à la libre disposition des fonds reçus du public.......................257
Emmanuel JOUFFIN
Docteur en droit
Le droit mou est-il en train de durcir ? Brèves réflexions au sujet
de la soft law bancaire et de sa disparition........................................................ 265
Franck JULIEN
Docteur en droit – Executive Director & Senior Legal Counsel – Crédit agricole CIB
Financements sans recours............................................................................................293
11
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Jérôme LASSERRE CAPDEVILLE
Maître de conférences HDR – Université de Strasbourg
Le droit de rompre un crédit octroyé à une entreprise – Analyse
contemporaine de l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier.....313
Anne-Valérie LE FUR
Professeur de droit privé à l’Université de Versailles Saint-Quentin –
Membre du Laboratoire Droit des affaires et nouvelles technologies (Dante)
Faut-il faire de la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés
financiers un tribunal des marchés financiers ?.................................................335
Dominique LEGEAIS
Professeur à l’Université de Paris V (Descartes)
Proportionnalité et cautionnement –
Ou l’histoire de deux parallèles qui se croisent............................................... 349
Antoine MAFFEI
Associé De Pardieu Brocas Maffei – Avocat à la Cour
et Arnaud PINCE
Counsel De Pardieu Brocas Maffei – Avocat à la Cour
Traitement et résolution des crises bancaires....................................................363
Didier MARTIN
Avocat
Réparation des préjudices boursiers : lsortons du brouillard.................. 399
Nicolas MATHEY
Professeur à l’Université Paris Descartes PRES Sorbonne Paris Cité – Membre du CEDAG
Information et asymétrie d’information dans la relation bancaire........423
Jean-Pierre MATTOUT
Avocat au barreau de Paris, Kramer Levin Naftalis et Frankel, LLP – Professeur associé
à l’Université de Paris II, Panthéon Assas – Président d’honneur de l’AEDBF
L’aléa, le risque et la spéculation............................................................................... 445
Juliette MÉADEL
Avocat – Docteur en droit privé – Directrice générale de Terra Nova
L’introduction de l’action de groupe en droit français :
vraie réforme ou faux-semblant ?............................................................................ 453
Sébastien MENDÈS-GIL
Avocat associé – Cabinet Cloix & Mendès-Gil
La participation des Conseillers en investissements financiers (CIF)
dans la distribution des produits financiers....................................................... 467
12
SOMMAIRE
Anne-Dominique MERVILLE
Directrice du Master 2 droit pénal financier – Co-directrice de la chaire droit
& sécurité financière à l’Université de Cergy-Pontoise
La rémunération des dirigeants des sociétés cotées..................................... 479
Renaud MORTIER
Professeur agrégé de droit privé – Président de la FNDP –
Directeur du Centre de droit des affaires de Rennes (CDA) –
Chercheur associé à la New York Law School
Le rachat par la société de ses obligations..........................................................499
Sébastien NEUVILLE
Professeur de droit à l’Université Toulouse1 Capitole (IDP EA 1920) – Directeur du
Master secteur financier (Banque-assurance-finance) – Chargé d’enseignement
à l’Institut d’études politiques de Paris
et Arnaud AGBA
Docteur en droit – Avocat à la Cour – Chargé de cours en Master secteur financier
(Banque-assurance-finance) à l’Université Toulouse 1 Capitole
Les prêts structurés : vide juridique ou méconnaissance ?.........................527
Maurice NUSSENBAUM
Professeur des universités à l’Université Paris IX Dauphine – Expert financier
agréé par la Cour de cassation – Président de Sorgem Évaluation
Valeur et prix.........................................................................................................................543
Gilbert PARLÉANI
Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)
La responsabilité civile des agences de notation............................................. 555
Isabelle RIASSETTO
Professeur à l’Université du Luxembourg
Le devoir du gestionnaire d’OPC d’agir dans l’intérêt
des porteurs de parts....................................................................................................... 581
Myriam ROUSSILLE
Agrégée des facultés de droit – Professeur à l’Université du Maine –
IRJS Sorbonne Finance
Que reste-t-il du monopole bancaire ?..................................................................607
Laurent RUET
Agrégé des facultés de droit – Directeur du Master 2 professionnel Contentieux
des affaires Paris X
Quelle qualification juridique pour les débits
en compte consécutifs à des opérations à découvert ?................................ 621
13
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Bertrand de SAINT MARS
Délégué général adjoint – Association française des marchés financiers
Le projet européen de taxe sur les transactions financières –
Réflexions sur les risques d’un champ d’application privilégiant
un principe de résidence................................................................................................ 629
Zine SEKFALI
BNP Paribas – Investment Solutions USA – Professeur associé ESG
Impacts et enjeux de la règle américaine Volcker
sur les organisations bancaires étrangères........................................................... 641
Blanche SOUSI
Professeur à l’Université Lyon 3 – Chaire Jean Monnet Droit bancaire
et monétaire européen
Transposition d’une directive d’harmonisation maximale :
quelle est la marge de manœuvre des États membres ?.............................. 653
Michel STORCK
Professeur à l’Université de Strasbourg (UMR 7354 DRES – Droit des affaires)
La connaissance et le profilage du client dans la commercialisation
de services et d’instruments financiers.................................................................659
Jean STOUFFLET
Agrégé des Facultés de droit – Professeur émérite à l’Université d’Auvergne
et Serge DUROX
Avocat associé – Ernst & Young, Société d’avocats
Vers une union bancaire européenne..................................................................... 667
Aline TENENBAUM
Maître de conférences – Faculté de droit Université Paris-Est Créteil (UPEC)
L’internationalisation des marchés financiers et la compétence
des autorités en matière d’information : la disparition de l’exigence
d’un lien territorial ?.........................................................................................................699
Présentation de l’AEDBF-France.................................................................................. 717
14
Avant-propos
Alain GOURIO
Président de l’AEDBF-France
Directeur juridique et conformité de la Fédération bancaire française
V
Jean-Jacques DAIGRE
Administrateur de l’AEDBF-France
Professeur émérite
de l’Université Paris 1
oici les nouveaux Mélanges de l’AEDBF-France. Ce sont les sixièmes
depuis les premiers en 1997, ce qui démontre la solidité de l’Association, la continuité de son action et le dynamisme de ses membres.
Ce volume ressemble à ses prédécesseurs par la diversité des thèmes
et la qualité des auteurs, mais il s’en démarque par son ampleur, par le nombre
exceptionnel des contributions et par leur très grande diversité.
Alors que les précédents volumes comportaient entre 300 et 500 pages, celuici, avec une typographie beaucoup plus resserrée, en comporte 722. Alors que les
précédents regroupaient de 16 à 26 contributions suivant les volumes, celui-ci en
comprend près du double, soit 44 articles par 50 auteurs. Voilà pour le quantitatif,
qui n’est pas négligeable.
Mais, surtout, son intérêt se marque par la diversité des thèmes, des champs et
des approches. Comme toujours, il comporte de nombreuses contributions de droit
bancaire, que ce soit du point de vue institutionnel ou substantiel, matière qui a
retrouvé de la vigueur après un passage à vide il y a quelques années. On trouve
ainsi des contributions relatives au dépôt, au crédit, aux moyens de paiement, mais
également au blanchiment, aux relations bancaires internationales, à la responsabilité
des établissements, au compte, au monopole bancaire, sans oublier l’actualité, la
« résolution » des difficultés éventuelles des banques.
Comme habituellement encore, ce volume de Mélanges offre de nombreux articles
du domaine du droit des marchés financiers, qu’il s’agisse des obligations et de la responsabilité des prestataires et intermédiaires, de la gestion collective, des autorités de
régulation, du processus de sanction, des questions de commercialisation des services
et des instruments financiers.
Dans les deux cas, l’aspect européen et international n’est pas oublié, bien au
contraire. On trouve des contributions relatives au traitement des crises souveraines, aux autorités de régulation européennes et, évidemment, à l’actualité, en
particulier celle relative à l’Union bancaire européenne. Ajoutons une très belle
question, relative à la compétence extraterritoriale des autorités de régulation en
matière d’information.
15
DROIT BANCAIRE ET FINANCIER – Mélanges AEDBF-France VI
Les matières extérieures que le droit bancaire et financier attire dans son orbite
ne sont pas non plus oubliées, en particulier les questions de sûreté, si importantes,
mais également de procédures collectives, en particulier dans le champ international.
Mais certaines contributions vont bien au-delà et invitent à la réflexion sur les
sources du droit, sur les fondements du droit bancaire et des marchés financiers (le
risque et la spéculation) et sur la responsabilité civile et la réparation du préjudice.
Aucun champ touchant de près ou de loin au droit bancaire et financier n’est
donc oublié, aucune question d’actualité n’est omise.
C’est dire tout l’intérêt de ces Mélanges, tant pour ceux qui ont la charge d’appliquer le droit que pour ceux qui ont celle de l’expliquer, les deux n’étant évidemment
pas exclusives l’une de l’autre, bien au contraire. Nous sommes convaincus que la
pratique se nourrit de la réflexion juridique et que celle-ci ne peut, en droit bancaire
et financier, comme, plus largement, en droit des affaires, négliger les enseignements
de la pratique.
Que tous les auteurs trouvent ici le témoignage de notre très vive reconnaissance.
Qu’ils soient sincèrement remerciés pour leur générosité intellectuelle et leur participation enthousiaste à cette belle aventure, celle des Mélanges et de l’Association.
Deux contributions ne manqueront pas, celles que les deux auteurs de cet
avant-propos n’ont pas rédigées, sans doute pour ne pas alourdir le volume…
Paris, le 14 octobre 2013.
16