La certification des titres de sociétés

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LA FONDATION PRIVEE ET LA CERTIFICATION DE TITRES
ASPECTS DE DROIT DES SOCIETES, COMPTABLE ET FISCAL
Johan Vanden Eynde
Avocat
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LA CERTIFICATION DES TITRES DE SOCIETES
COMMERCIALES ET LA FONDATION PRIVEE
ASPECTS DE DROIT DES SOCIETES
CHAPITRE I : LA CERTIFICATION
I.
INTRODUCTION :
La matière pour les SPRL (articles 242 et sv.) et pour les sociétés anonymes (articles 503
et sv.) est réglée par les articles suivants :
-
achat de certificats propres : 321 à 328 ; 347 ; 620 à 625 ; 648 ;
acquisition par une filiale :627 et 628 ;
le droit afférent aux certificats :268, 269 , 271, 283 et 533, 535, 537 et 553 ;
financement de l’acquisition : 329, 347, 629, 648 ;
pour les nantissements des certificats propres :330, 347, 630 et 648.
En ce qui concerne la société en commandite par actions, l’article 657 renvoie aux
dispositions des sociétés anonymes.
L’article 503 du Code des sociétés prévoit, en son paragraphe 1 er, 1er alinéa :
« Des certificats se rapportant à des actions, parts bénéficiaires, obligations
convertibles ou droits de souscription peuvent être émis en collaboration ou non
avec la société par une personne morale qui conserve ou acquiert la propriété des
titres auxquels se rapportent les certificats et s’engage à réserver tout produit ou
revenu de ces titres au titulaire des certificats. Ces certificats peuvent revêtir la
forme au porteur, la forme nominative ou la forme dématérialisée. Toutefois, le
certificat se rapportant à des titres nominatifs ne peut revêtir la forme au porteur.
L’émetteur de certificats exerce tous les droits attachés aux titres auxquels ils se
rapportent, en ce compris le droit de vote (…).
L’émetteur de certificats se rapportant à des actions ou parts bénéficiaires remet en
paiement immédiatement, sauf disposition contraire, sous déduction de ses frais
éventuels, au titulaire des certificats, les dividendes, l’éventuel produit du droit de
souscription et le produit de liquidation éventuellement distribué par la société ainsi
que toute somme provenant de la réduction ou de l’amortissement du capital (…) ».
Ces dispositions ont été introduites dans la loi coordonnée sur les sociétés commerciales
par la loi du 15 juillet 1998 «relative à la certification de titres émis par les sociétés
commerciales » (M.B., 5 septembre 1998, p. 28.677- 28.681), entrée en vigueur le 1 er
novembre 1998.
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Les dispositions de l’article 503 du Code des sociétés relatives à « l’échangibilité » des
certificats contre les actions détenues par l’émetteur a fait l’objet d’une réforme législative
puisque la Chambre des représentants a adopté le 28 janvier 2003 (M.B., 21/02/2003)),
une modification législative qui prévoit en son article 3 :
« A l’article 503 § 1, alinéa 6 du même Code, les mots « les clauses interdisant
l’échange doivent être limitées dans le temps » sont remplacés par les mots
« les clauses interdisant l’échange peuvent être limitées dans le temps » ».
La même modification, par la même loi, a été adoptée pour l’article 242.
Selon l’exposé des motifs précédant le projet de loi (Chambre des Représentants de
Belgique – 1430/1 – 97/98 et 1431/1 – 97/98, p. 3620 et sv.), le but poursuivi par la création
de la certification est, dans la continuité de l’accord du gouvernement, le suivant :
« Des mesures légales et réglementaires seront élaborées dans le but de résoudre
le problème de la succession familiale dans les petites et moyennes entreprises ».
A cet égard, les Travaux parlementaires se réfèrent, avec une belle constance, à
l’Administratiekantoor néerlandais
Les Travaux parlementaires continuent en indiquant :
« Dans une optique de continuité, il convient d’instaurer la possibilité légale de
scinder les droits liés aux actions d’une société, via la technique de certification par
l’intermédiaire d’une personne morale belge. Ces droits seraient économiquement
répartis en deux catégories à savoir : les droits de vote (participation à la gestion
de la société) et les droits financiers des actions (dividendes, versements de
liquidations, …).
Moyennant un accord préalable lors du lancement de la certification, cette méthode
doit permettre d’assurer la continuité du management, même en cas de
désintégration de l’actionnariat.
L’instauration de cette possibilité légale de scission entre propriété et contrôle vise
la transparence fiscale totale.
Du point de vue fiscal, le détenteur du certificat est considéré comme le
propriétaire des actions ».
Il apparaît immédiatement des deux citations ci-dessus que si la première vise à fournir un
véhicule légal spécialisé pour assurer la continuité des entreprises dans le cadre d’une
succession, la deuxième citation trace un champ d’application nettement plus vaste
puisqu’elle se réfère, notamment, « à la désintégration de l’actionnariat ».
Il est à remarquer, déjà, que l’exposé des motifs signale clairement qu’il s’agit là d’une des
techniques existant parmi d’autres, telles que la création d’un holding de contrôle, d’une
commandite ou d’une société en participation, etc… mais, en l’espèce, le législateur a
considéré que pour la certification :
« Une intervention législative est cependant souhaitable afin de permettre
l’aménagement, en droit des sociétés, des conditions et des limites qu’il convient
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d’assigner à cette technique. En outre, certaines modifications doivent être
apportées en matière financière, comptable et fiscale ».
II.
DEFINITION :
Le Conseil d’Etat, dans son avis joint au projet de loi indiquait :
« En réalité, le projet a pour objet essentiel, non de modifier le droit des sociétés
mais bien de régler un contrat spécial portant sur des titres de sociétés et qui doit
donner naissance à ce que le projet appelle un certificat. C’est d’ailleurs pourquoi
l’opération contractuelle en question est appelée « certification » alors qu’elle
n’authentifie ni ne certifie quoique ce soit. Quant aux sociétés dont les titres sont
en cause, elles ne sont pas parties à ce contrat ; il peut seulement arriver qu’elles
apportent aux parties en cause, une certaine collaboration ».
Le Conseil d’Etat remarquera que si le projet touche effectivement à la matière du droit des
sociétés, il tend essentiellement à revoir partiellement, les règles gouvernant l’information
des actionnaires, à l’aménagement de l’acquisition par une société de ses actions propres
et des participations croisées.
Une tentative de définition de la certification pourrait dès lors être :
« Le contrat de certification est la convention par laquelle une personne morale qui
envisage l’émission de certificats se rapportant à des actions, parts bénéficiaires,
obligations convertibles ou droits de souscription convient avec l’acquéreur de ces
certificats, des conditions dans lesquelles l’émission de ceux-ci sera réalisée ainsi
que les droits et obligations respectifs des parties concernées » (Jacques Malherbe
et Marc Fyon, « La certification des titres émis par des sociétés anonymes dans le
code des sociétés » in Le Nouveau code des sociétés, p. 363 et sv.).
La certification est donc de nature contractuelle et règle essentiellement, les rapports entre
l’émetteur des certificats et le bénéficiaire des certificats.
Dans ce cadre, la liberté contractuelle s’applique aux relations entre l’émetteur et le titulaire
des certificats qui peuvent convenir de conditions à l’opération.
Seules les règles impératives et/ou d’ordre public déposées expressément dans le texte
légal, devront être prises en compte pour la définition des droits et obligations des parties à
la convention.
III.
ELEMENTS CONSTITUTIFS DE LA CERTIFICATION :
1.
Les sociétés dont les titres font l’objet de la certification :
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1.1.
Les sociétés visées sont les sociétés anonymes, les sociétés privées à
responsabilité limitée ou les sociétés en commandite par actions.
Pour l’essentiel, le présent exposé prendra en compte pour la discussion, les actions
émises par une société anonyme.
Les certificats peuvent se rapporter à des actions (avec ou sans droit de vote) des
parts bénéficiaires, des obligations convertibles ou des droits de souscription.
Ces titres peuvent avoir la forme de titres au porteur, de forme nominative ou de
forme dématérialisée.
Si les titres qui sous-tendent l’émission des certificats sont nominatifs, ceux-ci
doivent l’être également.
La collaboration de la société dont les titres feront l’objet de la certification, n’est pas
requise, selon le texte de l’article 503 du Code des sociétés.
Cependant, le législateur a prévu certaines règles spécifiques (voir supra) lorsque la
société concernée apporte sa collaboration à l’opération de certification.
Il s’agit plus spécifiquement de la transmission d’informations et de la possibilité
d’assister aux assemblées générales de la société.
1.2.
Les titres détenus doivent-ils être de sociétés belges ?
Les articles 242 et 503 du Code des sociétés ne le disent pas.
A nouveau, se poseront ici des problèmes délicats de droit international privé.
Une restriction peut éventuellement être trouvée dans le début de la formulation de
l’article 503 à savoir que les certificats se rapportent à « (…) des actions, parts
bénéficiaires, obligations convertibles ou droits de souscription (…) ».
En effet, dans le cadre de la certification « belge », les titres visés sont
expressément définis.
Cependant, il nous semble possible de trouver des titres étrangers répondant aux
définitions légales belges ; il en est par exemple ainsi pour les actions de sociétés
anonymes.
La question reste ouverte et si elle reçoit une réponse positive, même partielle, elle
ne manquera pas de susciter des problèmes délicats de droit international privé
(Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning, Not. fisc. M
1999, p. 43 et sv. et plus particulièrement, n° 94 à 103).
Ici aussi, la nature essentiellement contractuelle de l’opération permettra sans doute
d’envisager, suivant les cas d’espèce, la conclusion de contrats spécifiques de
collaboration entre la société et l’émetteur qui pourra stipuler éventuellement des
droits en faveur des détenteurs des certificats.
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Il faudra ici bien entendu tenir compte des dispositions légales pertinentes sur
l’accès à l’information et sur les droits des actionnaires d’interroger les
administrateurs des sociétés.
Il est cependant envisageable qu’un certain nombre d’obligations puissent être
souscrites (telles par exemple la transmission automatique au bénéficiaire des
certificats de tous les documents légaux à publier par la société, des brochures
d’information, etc…).
2.
Le mode de transmission des titres, objet de la certification, à l’émetteur :
L’article 503 indique expressément que l’émetteur exerce tous les droits attachés aux titres
auxquels ils se rapportent et qu’il doit conserver ou acquérir la propriété des titres.
Cela ne dit cependant rien sur la manière de les acquérir.
La propriété peut dès lors lui être transmise pratiquement, soit par apport, soit dans le
cadre d’un contrat d’achat/vente.
S’agissant éventuellement de sociétés qui ne seraient pas commerciales pu d’autres
personnes morales (les ASBL, les fondations), d’autres modes d’acquisition peuvent être
envisagés comme la donation ou le legs.
Les articles 242 et 503 du Code des sociétés imposent que l’émetteur soit propriétaire des
titres.
3.
L’émetteur :
Il ressort clairement qu’il doit s’agir d’une personne morale.
Par contre, rien n’est dit sur la forme juridique de cette personne morale.
Il s’en déduit donc que toutes les formes légales peuvent être envisagées aussi bien
commerciales que civiles, avec finalité sociale ou non, avec ou sans but lucratif comme par
exemple les ASBL et les nouvelles fondations privées dont il sera question ci-dessous.
Il faudra bien entendu dans tous les cas de figure que l’objet social autorise une telle
activité.
Peut-il s’agir d’une personne morale de droit étranger ?
Le texte de l’article 503 ne le dit pas.
Lors des Travaux préparatoires, il a été affirmé que le régime établi par la nouvelle loi
s’applique également « aux étrangers émettant des certificats se rapportant à des titres
émis par des sociétés belges » (Doc. Parl. Chambre 97/98, 1430/1, p. 3).
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Cela nous semble possible mais, dans ce cas, il y aura lieu d’être extrêmement prudent sur
l’application en droit international privé, des règles qui doivent être considérées comme
impératives, d’ordre public ou éventuellement liées à des lois de police territoriale (lire à cet
égard : « La certification de titres émis par des sociétés commerciales », H.P. Lemaître et
M. Dalle, J.T., 1999, p. 417 et sv. et plus particulièrement ici, n° 59).
4.
Les certificats :
Ils peuvent revêtir la forme au porteur, la forme nominative ou la forme dématérialisée.
Si le certificat se rapporte à des titres nominatifs, il ne peut revêtir la forme au porteur.
Dès lors que l’émetteur des certificats est le propriétaire des titres auxquels ces certificats
se rapportent, et qu’il exerce tous les droits afférents à cette propriété, le porteur de
certificats ne dispose que d’un droit de créance à l’encontre de l’émetteur (Jacques
Malherbe et Marc Fyon, op. cit. p. 382).
La créance est-elle incorporée au titre et donc transmissible avec la simple transmission du
titre ou faut-il respecter les obligations légales d’opposabilité de cession de créance
prévues par les articles 1649 et sv. du Code civil ?
Certains auteurs semblent considérer que la créance est incluse dans le certificat et que
dès lors, les certificats en pleine propriété, les certificats d’usufruit et les certificats de nue
propriété peuvent être envisagés (Depage, « La certification comme instrument de
transmission successorale », Séminaire Vanham & Vanham du 18 décembre 1998, p. 4).
Une distinction doit être faite sur les certificats émis en collaboration ou non avec la société
concernée.
Lorsque le certificat est émis en collaboration avec la société, l’article 553 du Code des
sociétés permet au détenteur d’un certificat de prendre connaissance au siège social de la
société, 15 jours avant l’assemblée générale, des pièces suivantes :
-
les comptes annuels,
les comptes consolidés,
le rapport de gestion et le rapport des commissaires etc…
5.
Les titulaires de certificats :
Les titulaires de certificats peuvent être une personne physique ou morale, belge ou
étrangère.
La loi n’impose aucune limitation et dès lors, les personnes morales peuvent être
commerciales ou non, avec ou sans but de lucre.
IV.
RELATIONS ENTRE LES TITULAIRES DE CERTIFICATS, L’EMETTEUR ET
LA SOCIETE :
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1.
Relations émetteur-société :
L’émetteur est propriétaire des titres.
Il est dès lors actionnaire de la société concernée, soit pour la totalité des titres, soit pour
une partie du capital.
Toute les obligations légales reposant sur un actionnaire d’une société reposent sur
l’émetteur, comme par exemple les déclarations de franchissement de seuil s’il s’agit d’une
société cotée, les obligations éventuellement de consolidation de bilans, etc…
Certaines obligations plus spécifiques sont prévues notamment par l’article 503 alinéa 3,
telles que l’obligation pour l’émetteur de certificats nominatifs de se faire reconnaître en tant
que tel auprès de la société ou en cas de certificats au porteur, il appartiendra à l’émetteur
de se faire reconnaître en tant que tel auprès de la société.
Aucune obligation similaire ne pèse sur les émetteurs de certificats se rapportant à des
titres dématérialisés.
2.
Relations émetteur-titulaire de certificats :
2.1.
La loi contient une série de dispositions qui s’appliquent de plein droit aux relations
entre les titulaires de certificats et l’émetteur.
Cependant, une très large liberté conventionnelle est accordée aux parties.
La convention de certification peut ainsi compléter les dispositions légales ou les
organiser.
2.2.
Les dispositions légales visent plus particulièrement l’obligation pour l’émetteur de
certificats, de mettre en paiement « immédiatement » sauf disposition contractuelle
contraire, l’éventuel produit recueilli par les actions, qu’il s’agisse de dividendes ou
de tout autre produit (diminution de capital, boni de liquidation, etc…).
Les produits seront spécifiques par rapport à l’assiette des certificats qui peuvent
être des actions, des obligations, éventuellement des options, etc…
2.3.
L’émetteur, sauf disposition contractuelle expresse, ne pourra céder les titres
auxquels se rapportent les certificats.
Cependant, si le titre auquel se rapporte le certificat a fait l’objet d’un appel public à
l’épargne par l’émetteur, il ne pourra en tout état de cause être cédé.
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2.4.
L’alinéa 6 de l’article 503, dans sa nouvelle version, prévoit que l’échange des
certificats peut être limité dans le temps.
Par ailleurs, nonobstant toute disposition contraire, l’échange peut être obtenu à tout
moment par chaque titulaire de certificats en cas d’inexécution des obligations de
l’émetteur à son égard ou lorsque ses intérêts sont gravement méconnus.
Dans ce dernier cas, il appartiendra au Tribunal, saisi d’un éventuel litige,
d’apprécier l’éventuelle inexécution des obligations légales et/ou contractuelles de
l’émetteur.
S’il apparaît fort raisonnable qu’en cas d’inexécution des obligations de l’émetteur, le
détenteur des certificats puisse substituer à celui-ci les titres qui en constituent
l’assiette, la nouvelle possibilité de prévoir conventionnellement qu’il n’y a pas de
possibilité de conversion renforce, me semble-t-il, l’intérêt de la certification.
Il ne servait effectivement à rien de stabiliser un actionnariat ou d’organiser son
regroupement si chacun des détenteurs de certificats pouvait, à relative brève
échéance, en exiger la conversion.
Il faut cependant souligner que les Travaux préparatoires (op. cit., p. 7) renseignent :
« (…) Il s’indique que l’échangibilité des certificats en titres auxquels ils se
rapportent puisse être largement modalisée ou limitée par les parties en
raison de l’objectif poursuivi par la certification. Toutefois, une clause
interdisant l’échange illimité dans le temps présenterait un caractère abusif.
A l’instar de l’article 41 § 2 alinéa 2 inséré dans les L.S.C. par la loi du 13 avril
1995 et relatif aux clauses d’inaliénabilité des actions, le projet prévoit que les
clauses interdisant l’échange doivent être limitées dans le temps ».
Cependant, si le principe de limiter l’échange titres/certificats est établi, la discussion
sur la limitation dans le temps d’une pareille clause n’est pas totalement épuisée,
puisqu’une durée indéterminée peut être terminée par un préavis « raisonnable » et
que le caractère abusif éventuel, dont il est question dans les premiers Travaux
parlementaires est toujours d’actualité.
2.5.
Enfin, la loi organise également l’hypothèse d’une faillite ou de toute autre situation
de concours (liquidation, concordat, etc…).
Dans ce cas, les certificats sont échangés de plein droit, nonobstant toute
disposition contraire et les titulaires de certificats exercent collectivement leur
revendication sur l’universalité des titres certifiés de la même catégorie et émis par
la même société appartenant à l’émetteur de certificats.
La loi organise ici manifestement un privilège mais, celui-ci ne trouve pas de
manière évidente sa place parmi les autres privilèges légaux organisés en cas de
concours.
Ces situations pourraient créer bien des discussions.
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2.6.
Comme cela a déjà été évoqué, le législateur n’a prévu qu’un nombre limité de
dispositions visant à régler les relations entre l’émetteur et le titulaire et, en outre,
certaines de ces dispositions sont parfois supplétives.
Il en résulte que la convention de certification sera appelée à déterminer avec
précision les droits et obligations des parties et les éventuelles garanties que
l’émetteur devra concéder au titulaire des certificats.
Dans l’organisation de la certification, on songera plus particulièrement à des
dispositions concernant le caractère gratuit ou onéreux de la convention, celles
relatives à la forme des certificats, aux modalités d’émission, aux modalités
d’échange, aux modalités pratiques de paiement des produits etc…
En ce qui concerne les garanties, l’on pourrait éventuellement songer par exemple à
la mise en gage, éventuellement entre les mains d’un séquestre, des titres
constituant l’assiette du certificat.
Il peut éventuellement être songé ici aussi à les clauses qui limitent les possibilités
d’activités de l’émetteur ou de reporting particulier quant à ses activités.
3.
Relations titulaire de certificats – société :
Comme déjà dit ci-dessus, l’intervention de la société dans le processus de certification
n’est pas nécessaire mais, si cette collaboration est acquise, un certain nombre de
conséquences en découlent.
Comme déjà expliqué ci-dessus, il s’agit essentiellement du droit d’assister aux
assemblées et d’obtenir la mise à disposition d’un certain nombre de documents.
Il semble également envisageable d’organiser une convention « tripartite » pour modaliser
certaines obligations de transmission, d’information, voire d’organisation de droits des
titulaires, dans l’organisation de la société.
V.
DIVERS :
Un certain nombre de points devraient être abordés pour terminer la description du
mécanisme de la certification mais, eu égard au temps imparti dans le cadre du présent
exposé, ils seront uniquement évoqués.
Il s’agit essentiellement de la réglementation relative à la souscription, l’acquisition et la
réalisation des certificats se rapportant à des titres propres, aux aspects du droit financier
des certificats émis (instrument financier, déclaration de transparence, modification de
contrôle et offre publique d’acquisition) et enfin, comme déjà évoqué succinctement supra,
un certain nombre d’éléments de droit international privé.
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CHAPITRE II : LA FONDATION PRIVEE
I.
INTRODUCTION :
La loi du 2 mai 2002 (publiée au M.B., 2ème parution, le 11 décembre 2002) modifie la loi de
1921 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif
et les fondations (ci-dessous la loi) a introduit en droit belge, une nouvelle personnalité
morale : la fondation privée.
Les articles 27 à 45 définissent d’une part la fondation privée et d’autre part, la fondation
d’utilité publique.
Cette dernière institution juridique ne sera pas abordée dans la présente note sauf de
manière incidente à titre de comparaison ou d’exemple.
Le sujet a fait l’objet d’importantes discussions au sein du Parlement et les Tavaux
parlementaires sont dès lors particulièrement fournis sur cette matière (Doc. Parl., Chambre
1997–1998, 1430/1 et 1431/1 ; Doc. Parl. Sénat, 2000-2001, 2-283/13).
Enfin, eu égard au sujet du jour, la fondation sera essentiellement analysée dans la
présente note du point de vue d‘un éventuel émetteur de certificats (voir chapitre I. cidessus).
II.
DEFINITION SELON L’ARTICLE 27 DE LA LOI :
« La création d’une fondation est le résultat d’un acte juridique émanant d’une ou
de plusieurs personnes physiques ou morales consistant à affecter un patrimoine à
la réalisation d’un but désintéressé déterminé ».
La fondation est dès lors le résultat d’une volonté des fondateurs ; elle ne bénéficiera de la
personnalité juridique qu’aux conditions définies par la loi.
III. PREMIERES CARACTERISTIQUES :
1.
La fondation ne comprend ni membre ni associé.
Il s’agit là d’une différence fondamentale par rapport à la technique de l’association ou des
sociétés.
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Cette caractéristique n’est pas sans conséquence, comme nous le verrons plus loin, sur la
vie de la fondation et sa pérennité.
La première conséquence évidente est en tous cas l’absence d’organe de « contrôle »
équivalent à une assemblée générale.
2.
La fondation ne peut procurer un gain matériel ni aux fondateurs ni aux administrateurs ni à
toute autre personne sauf, dans ce dernier cas, s’il s’agit de la réalisation de buts
désintéressés.
Notons déjà ici l’inclusion des administrateurs dans le texte de la loi.
Un avantage patrimonial direct peut être accordé à un tiers dans le cadre de l’objet de la
fondation.
3.
Il est nécessaire pour la fondation d’affecter un patrimoine à la réalisation d’un but
désintéressé déterminé.
Deux conditions apparaissent ici : la première est l’affectation nécessaire d’un patrimoine
et la deuxième est la définition claire d’un but désintéressé.
4.
La fondation est nécessairement constituée par un acte authentique.
La loi charge au demeurant le notaire d’une responsabilité particulière puisqu’il doit attester
le respect des dispositions prévues par loi pour la constitution d’une fondation.
Par ailleurs, la loi charge le notaire instrumentant d’une véritable mission de contrôle.
5.
Une fondation peut être reconnue d’utilité publique.
Dans ce cas, son but désintéressé doit tendre à la réalisation d’une œuvre à caractère
philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel.
6.
Pour différencier clairement à l’égard des tiers le caractère de la fondation, l’une sera
dénommée « fondation d’utilité publique » alors que l’autre portera l’appellation de
« fondation privée ».
IV.
DISCUSSION DES CONDITIONS MINIMALES REQUISES PAR L’ARTICLE 28
DE LA LOI :
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1.
Identification précise des fondateurs :
Soulignons d’abord qu’une fondation peut être constituée par une seule personne.
La capacité juridique pour une personne physique devra être bien entendu présente et en
ce qui concerne les personnes morales, il y aura sans doute lieu de vérifier l’adéquation de
la création d’une fondation à son objet social.
2.
Dénomination de la fondation :
Le choix de la dénomination est libre mais ne peut bien entendu porter atteinte à la
dénomination d’un tiers ou prêter à confusion.
Toutes les pièces émanant de la fondation devront mentionner sa dénomination, précédée
ou suivie immédiatement des mots « fondation privée » ou « fondation d’utilité publique »
(article 32 § 1).
Par ailleurs, l’article 32 § 2 protègera le terme « fondation » qui ne pourra plus être utilisé
que par les institutions répondant aux critères instaurés par la loi.
Toutes les personnes morales qui actuellement utilisent le terme « fondation » devront donc
adapter leur dénomination.
3.
La désignation précise du ou des buts en vue desquels la fondation est constituée ainsi que
les activités qu’elle se propose de mettre en œuvre pour atteindre ces buts :
Comme déjà indiqué dans l’article 27, le but doit être désintéressé.
Dans leur note publiée dans « Le Nouveau droit des ASBL et des fondations – la loi du 2
mai 2002 », Bruylant, 2002, Pierre Nicaise et Hilse Banmeyer expliquent la distinction qu’il y
a lieu de faire, selon la volonté du législateur, entre le but et l’objet de la fondation.
Le but est ce que la fondation cherche à réaliser alors que l’objet est l’activité que la
fondation met en œuvre pour réaliser le but.
Ainsi, le but pourrait être la sauvegarde d’un caractère familial d’une entreprise alors que
l’objet serait la certification des titres de cette entreprise apportés à la fondation.
Si le but de la fondation doit être désintéressé, ses activités peuvent quant à elle, être à
caractère commercial (Doc. Parl. Sénat, 2000-2001, 2-283/13, p. 35 et 2-283/16, p. 128),
mais, bien entendu à condition que le bénéfice qui en découle soit affecté à la réalisation du
but de la fondation.
Il semble donc bien acquis que la fondation n’est soumise à aucune restriction en matière
d’activité commerciale (« De private stichting : een volwaardig alternatief voor de
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nederlandse stichting - administratiekantoor ? » Pia Lavrysen, dans R.D.C., 2002, p. 667 et
sv., ici notamment le point 44).
C’est ici que se trouve le noeud de la discussion pour l’utilisation d’une fondation privée
comme véhicule de transmission d’un patrimoine, éventuellement combiné avec la
technique de la certification.
4.
Le siège de la fondation :
Il doit être situé en Belgique.
5.
Le mode de nomination, de révocation et de cessation des fonctions des administrateurs,
des personnes habilitées à représenter la fondation (article 34 § 4), des personnes
déléguées à la gestion journalière (article 35) ainsi que l’étendue des pouvoirs des mêmes
personnes - le cas échéant, le mode de nomination des commissaires :
Rappelons que la fondation n’a ni membre ni associé et que dès lors, sauf recours
judiciaire, comme défini dans la loi (voir infra), le conseil d’administration exercera « un
auto-contrôle » sur ses activités.
Il y aura dès lors lieu pour le fondateur d’être particulièrement attentif à la rédaction des
statuts et plus particulièrement à l’élaboration, dans le respect de la loi, d’un équilibre de
pouvoir interne qui puisse garantir la nécessaire transparence de la gestion de l’objet en
vue de la réalisation du but et d’une gestion cohérente tout en permettant d’une part, un
remplacement nécessaire des administrateur et d’autre part, un mode cohérent et équilibré
de modification des statuts dans le respect de la volonté fondatrice.
A cet égard, on relèvera que la nomination d’éventuels commissaires dépendra également
de la rédaction des statuts et vraisemblablement également, du conseil d’administration
qu’il est chargé de « contrôler » et, en tous cas, sa justification formelle.
Notons que l’article 43 prévoit que le Tribunal de 1ère Instance peut, en tout état de cause,
révoquer les administrateurs qui auront fait preuve de négligence manifeste, qui ne
remplissent pas les obligations qui leur sont imposées par la loi ou par les statuts ou qui
disposent des biens de la fondation contrairement à leur destination ou pour des fins
contraires aux statuts, à la loi ou à l’ordre public.
Notons que le texte de la loi ne prévoit pas à l’initiative de qui il pourra être saisi.
Vraisemblablement le Parquet, et toute personne intéressée.
6.
La destination du patrimoine de la fondation en cas de dissolution :
L’affectation en cas de dissolution est une liberté limitée.
En effet, l’article 28.6 de la loi oblige que l’affectation soit une autre activité désintéressée.
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Cependant, cette restriction reçoit à son tour une très importante exception – surtout dans
le cadre d’une fondation privée créée pour la gestion d’un patrimoine familial à préserver
d’un éparpillement successoral -, à savoir le droit pour le fondateur ou ses ayant-droits de
reprendre une somme égale à la valeur des biens ou les biens eux-mêmes que le fondateur
a affectés à la réalisation du but de la fondation.
Ici aussi, l’imagination du rédacteur des statuts sera mise à rude épreuve car il faudra
définir avec précision le but de la fondation, mais, éventuellement aussi, déjà prévoir – si
c’est possible – la manière dont ce but pourra éventuellement être réalisé et constaté et
ceci d’autant plus qu’il semble bien (voir Lavrysen, op. cit., n° 64 ; R.N.B., 2003, p. 42) que
le droit de « reprise » est exclusivement lié à la constatation de la réalisation du but.
En d‘autres termes, la question se pose de savoir si en cas de dissolution des autres
causes prévues à l’article 39, 2° à 6°, ce droit de reprise peut exister.
Une modification statutaire judiciaire a également été prévue par l’article 30 § 3.
Le Tribunal de 1ère Instance peut, à la demande d’un administrateur ou à la requête du
Ministère Public, modifier les statuts de la fondation pour autant que deux conditions soient
réunies :
-
le fondateur n’a raisonnablement pas pu prévoir les conséquences du maintien des
statuts originels ;
les personnes habilitées à les modifier négligent de le faire.
Le législateur au demeurant, impose un véritable travail psychologique au Tribunal puisqu’il
devra s’écarter le moins possible des statuts existants et s’inspirer de la philosophie
générale de l’économie des statuts.
7.
Les conditions auxquelles les statuts peuvent être modifiés :
Les remarques émises au point 5. ci-dessus peuvent être ici reprises.
Le nouvel article 30 considère comme majeures les modifications relatives :
-
-
au but et aux activités de la fondation ;
au mode de nomination, de révocation et de cessation des fonctions des
administrateurs, des personnes habilitées à représenter la fondation, des délégués à
la gestion journalière et des commissaires ;
à l’étendue de leurs pouvoirs et à la manière de les exercer ;
aux modifications de statuts ;
au mode de règlement des conflits d’intérêts.
Dans ces cas, ces modifications requièrent la passation d’un acte authentique.
Les autres modifications peuvent être actées sous seing privé.
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Par ailleurs, le Tribunal saisi par un administrateur ou le Parquet peut (article 30 § 3)
décider, dans les mêmes conditions que ci-dessus, de modifier les statuts.
8.
Le mode de règlement du conflit d’intérêts :
Si l’imposition légale est sage, il n’apparaît pas de manière évidente quels conflits d’intérêts
sont visés ; conflits d’intérêts entre les administrateurs et la fondation, entre
administrateurs, sur la politique de gestion à suivre, etc… ?
Il faudra, semble-t-il en tous cas, qu’ils soient clairement distingués des conflits
éventuellement susceptibles d’être soumis, de par la loi, au Tribunal de 1 ère Instance.
9.
Approbation des statuts d’une fondation d’utilité publique :
La personnalité juridique est dans ce cas soumise à une approbation par A.R.
V.
ADMINISTRATION, GESTION, REPRESENTATION ET CONTROLE :
1.
Le conseil d’administration :
L’article 34 de la loi prévoit que le conseil est composé d’au moins 3 membres.
Personnes physiques ou morales ?
Les membres du conseil exercent leur fonction de manière collégiale (article 34 § 2).
La collégialité implique que le conseil d’administration ne peut se décharger de la gestion
générale (à distinguer de la gestion journalière) de la fondation.
Ce principe souffre cependant une exception en cas d’urgence ou si l’intérêt social le
requiert.
Dans les deux cas, il faut en justifier l’application.
Le mode de délibération du conseil est celui déterminé par les statuts.
Devant le silence de ceux-ci, aucune règle légale n’est établie mais, il faudra
vraisemblablement, comme pour les sociétés, se référer aux règles ordinaires des
assemblées délibérantes.
Pas plus que le mode de délibération, les modalités de convocation, de réunion, de
quorums etc… ne sont déterminés par la loi.
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Les actes relatifs à la nomination, révocation et cessation des fonctions d’administrateurs
sont publiés d’une part au Moniteur Belge (article 31, § 6), et d’autre part, déposés au
Greffe ou auprès du Ministère de la Justice selon que la fondation est privée ou non.
Le conseil d’administration est investi de la pleine capacité de gestion et de représentation
de la fondation.
Cependant, le fondateur ou les statuts peuvent librement définir l’étendue des pouvoirs du
conseil d’administration (article 28, 5°, a.).
Outre son pouvoir général de gestion, le conseil d’administration est également investi par
l’article 34 § 4 de la loi, du pouvoir de représenter la fondation vis-à-vis des tiers et en
justice.
Ces pouvoirs peuvent faire l’objet d’une délégation soumise à 4 conditions :
-
résulter d’une clause statutaire
être confiée à un ou plusieurs administrateurs
être générale
être publiée.
En ce qui concerne la responsabilité des administrateurs, l’article 36 distingue clairement la
responsabilité de la fondation de celle de ses administrateurs ou délégués à la gestion
journalière.
Les préposés ou organes par lesquels s’exercent la volonté de la fondation, n’assument
aucune responsabilité personnelle lorsqu’ils commettent des fautes.
La fondation est seule responsable.
La responsabilité se limite à l’exécution du mandat reçu et aux fautes commises dans leur
gestion.
Le droit commun du mandat s’appliquera ici mais ces dispositions n’excluent bien
évidemment pas, comme pour les autres personnes morales, une interpellation de tiers en
cas de dépassement de mandat, infraction pénale, etc…
2.
La gestion journalière :
Comme le prévoit l’article 35, le conseil d’administration peut, si les statuts le prévoient,
déléguer la gestion journalière (article 31 § 3 et 4).
Le délégué à la gestion journalière a tout pouvoir de représentation aux fins d’engager la
fondation.
Ce pouvoir de représentation est limité aux besoins de la gestion journalière mais est
général en ce qui concerne cette gestion.
S’il est délégué à plusieurs personnes, celles-ci doivent agir conjointement (article 31 § 6).
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3.
Contrôle :
3.1. La comptabilité :
Le conseil d’administration doit établir chaque année et au plus tard 6 mois après la date de
clôture de l’exercice social, les comptes annuels de l’exercice écoulé, le budget de
l’exercice qui suit (article 37 § 1).
Une distinction existe entre les petites et les grandes fondations.
Est considérée comme une « grande », celle qui atteint deux des trois seuils établis par
l’article 37 § 3 de la loi à savoir :
-
5 travailleurs en moyenne annuelle en équivalent temps plein ;
250.000 € pour le total des recettes autres qu’exceptionnelles, hors TVA ;
1 million d’€ pour le total du bilan.
Dans ce cas, les dispositions de la loi du 17 juillet 1975 relatives à la comptabilité des
entreprises s’appliquent.
Pour les petites fondations, elles sont autorisées à tenir une comptabilité simplifiée (article
37 § 2).
3.2. Révision des comptes :
Lorsque la fondation occupe, en moyenne annuelle, plus de 100 travailleurs ou lorsque 2
des 3 critères établis à l’article 37 § 5 de la loi sont réunis, elle devra confier la révision de
ses comptes à un ou plusieurs commissaires.
Les critères de l’article 37 § 5 sont :
-
50 travailleurs en moyenne annuelle en équivalent temps plein ;
6.250.000 € pour le total des recettes autres qu’exceptionnelles hors TVA ;
3.125.000 € pour le total du bilan.
Le commissaire est nommé par le conseil d’administration parmi les membres de l’Institut
des réviseurs d’entreprises.
Il n’y pas de limitation quant à la durée du mandat.
3.3. Contrôle complémentaire :
Les statuts peuvent parfaitement prévoir un contrôle complémentaire à ceux minimums
imposés par la loi.
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VI.
LES DONATIONS :
Suivant l’article 33, toute libéralité entre vifs ou testamentaire, mais à l’exception des dons
manuels, au profit d’une fondation peuvent être autorisés par le Roi dès lors qu’ils sont
supérieurs à 100.000 Euros (à indexer).
L’autorisation ne pourra être accordée que si la fondation respecte scrupuleusement le
prescrit légal.
Soulignons que le texte légal ne vise pas les dons manuels.
Ces donations pourront le cas échéant, être affectées d’une charge ou faire l’objet d’une
réserve d’usufruit, même au profit du fondateur et sans pour autant violer l’interdiction qui
lui est faire de retirer un gain matériel de la fondation puisque ces charges et réserves
trouvent leur fondement dans la donation elle-même dont elles constituent les limites (Op.
cit., x. p. 33, 4.2.).
VII.
TRANSFORMATION :
L’article 44 offre la possibilité de convertir une fondation privée en fondation d’utilité
publique, sans qu’il y ait rupture au niveau de la personnalité juridique de la fondation.
VIII.
DISSOLUTION - LIQUIDATION :
La dissolution ne peut intervenir que par voie judiciaire.
Le Tribunal de 1ère Instance peut être saisi par le fondateur, ses ayant-droits ou un ou
plusieurs administrateurs ou encore le Ministère Public.
Les causes de dissolution sont (article 39 ) :
-
le ou les buts statutaires sont réalisés ;
le ou les buts statutaires ne peuvent plus être poursuivis ;
le patrimoine ou ses revenus ne sont pas affectés au but statutaire ;
des contraventions graves à ces statuts, à la loi ou à l’ordre public ;
non dépôt des comptes durant 3 années consécutives ;
le terme statutaire est échu.
Dans ce dernier cas, la question se posera de la primauté des statuts par rapport à la
surveillance du Tribunal de 1ère Instance.
L’article 40 prévoit la nomination d’un ou de liquidateurs par le Tribunal de 1ère Instance
pour réaliser la liquidation.
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IX.
FONDATION ETRANGERE :
Toute fondation valablement constituée à l’étranger peut ouvrir en Belgique un siège
d’opérations.
Un siège d’opérations est un établissement durable, sans personnalité juridique distincte,
dont les activités sont conformes à l’objet social de la fondation.
Tout comme les fondations de droit belge, ces fondations étrangères sont soumises à
l’obligation de déposer un certain nombre de documents, conformément à l’article 31 § 1, 3
à 6, et ce, en vue d’assurer une parfaite information des tiers.
X.
ENTREE EN VIGUEUR :
La loi du 16 janvier 2003 (M.B., 05/02/2003) portant création d’une banque carrefour des
entreprises, modernisation du Registre de Commerce, création de guichets d’entreprises et
portant diverses dispositions a, par son article 32, modifié l’article 66 de la loi du 2 mai 2002
pour permettre au Roi de fixer la date d’entrée en vigueur, notamment des dispositions
légales sur les fondations.
DIVERS :
La présente note n’a pas abordé les dossiers administratifs à déposer ou à publier, ce sujet
sortant de l’exposé.
Décembre 2002
Johan Vanden Eynde
Avocat au Barreau de Bruxelles
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