Les avocats aux Etats-Unis

Les avocats aux Etats-Unis
par
Pierre Grosdidier
Avocat
Haynes and Boone, LLP
Houston, Texas
Le 30 avril 2013
Mis à jour le 30 septembre 2015
Nul ne saurait puiser dans ce document le moindre conseil juridique.
Termes de recherches : droit, avocat, Etats-Unis, USA, barreau, Texas
(French-language article on attorneys in the United States)
Un opérateur économique aux Etats-Unis, désigné ici sous le nom d’entrepreneur, a besoin
d’un avocat, d’un banquier, et d’un comptable. Cet article traite de l’avocat. C’est le professionnel
que bien des entrepreneurs préfèrent tenir à distance. Pourtant un avocat aide à anticiper les problèmes
juridiques, à gérer les risques contractuels, et à régler les contentieux. N’importe qui peut déclarer la
constitution d’une entité juridique, comme une société anonyme (corporation), à peu de frais.1 Des
livres ou des sites Internet pilotent le bricoleur (do-it-yourselfer). Mais il faut savoir créer une
structure juridique qui minimise les impôts. Cette structure doit aussi isoler la société-mère en France
(où ailleurs) des obligations de sa filiale américaine. Enfin il faut aussi connaitre et comprendre les
obligations que sous-entend une structure juridique américaine. Un avocat qualifié peut apporter un
conseil utile sur ces questions-là et sur bien d’autres.
Tout entrepreneur doit aussi rapidement signer des contrats. Là encore on trouve facilement
des contrats types sur Internet où ailleurs. Mais il faut aussi faire très attention à ne pas signer
n’importe quoi. Les clauses d’indemnité (indemnity), de plafonnement de responsabilité (limitation of
liability), d’intégralité (merger), et de règlement de contentieux (conflict resolution), entres autres,
méritent une attention particulière. Ces clauses seront importantes si le contrat débouche sur un litige.
De surcroit, les tribunaux des divers Etats n’interprètent pas toujours les mêmes clauses contractuelles
de la même façon. Les cinquante Etats ont chacun leur droit. Même le Code Uniforme de Commerce
(U.C.C.) n’est pas exactement le même d’un Etat à l’autre.2 Il faut donc se méfier des contrats types.
Un avocat qualifié peut avaliser un contrat et aider l’entrepreneur à comprendre ce qu’il signe.
Enfin l’entrepreneur aura vite besoin d’un avocat en cas de contentieux. Il faut souvent faire
intervenir un avocat pour simplement obtenir l’attention d’une partie fautive. Et il faut parfois agir vite
en référé quand, par exemple, un employé peu scrupuleux s’enfuit avec des secrets d’affaires.
L’entrepreneur pourra perdre un temps précieux à trouver un avocat s’il n’est pas déjà en relation avec
l’un d’eux.
Cet article résume les quelques informations essentielles qu’un entrepreneur doit connaître sur
les avocats aux Etats-Unis. Il ne s’agit bien sûr que d’un sommaire. Presque tout ce qui y est écrit
sous-entend des généralisations et des simplifications pour ne pas noyer le lecteur dans les détails.
Les avocats.3 Les avocats américains ont tous suivi un cursus semblable. Ils terminent d’abord un
programme universitaire de quatre ans à l’issue duquel ils décrochent le diplôme de bachelor. Ce
premier diplôme peut être obtenu dans n’importe quelle discipline (lettres, ingénierie, archéologie,
1
La constitution des entités juridiques relève des Etats et donc varie d’un Etat à l’autre. Ces entités sont texanes,
californiennes, ou new-yorkaises, par exemple. Beaucoup d’entités juridiques sont déclarées au Delaware.
2
Le Code Uniforme de Commerce est une loi « idéale » rédigée par la National Conference of Commissioners on Uniform
State Laws et le American Law Institute. Tous les Etats l’ont ensuite adopté par acte législatif non sans quelques
modifications dans chaque cas. La Louisiane fait exception. Son Code Civil remplit les fonctions de l’Article 2 de
l’U.C.C. Pour l’U.C.C., voyez http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_Commercial_Code. Pour les autres lois uniformes,
voyez http://en.wikipedia.org/wiki/Uniform_act.
3
Pour plus de détails sur la formation des avocats américains, voyez Comment Devenir Avocat aux Etats-Unis, disponible
à : http://www.haynesboone.com/news-and-events/news/publications/2013/04/30/comment-devenir-avocat-aux-etatsunis.
2
musique, etc.) tant qu’il est décerné par une institution accréditée. Les futurs avocats font ensuite trois
années de law school avant de se présenter à l’examen du barreau. Soit au minimum sept années
d’études après le high school. Certains travaillent quelques années entre leur premier diplôme et leurs
études de droit.
Ces avocats sont tous inscrits à au moins un barreau. Les barreaux relèvent de la compétence
des Etats. Chaque Etat à son barreau avec ses propres règles d’admission et de déontologie
professionnelle.4 Un avocat américain établi à son compte ou travaillant au sein d’un cabinet ne peut
le faire que dans un Etat dont il est membre du barreau. L’investisseur étranger voulant s’implanter au
Texas, par exemple, et cherchant conseil devra s’adresser à un avocat texan. Un avocat travaillant au
sien d’une entreprise (in-house counsel) peut exercer sa profession dans tous les Etats tant qu’il
travaille uniquement pour son entreprise.5
Les cabinets d’avocats. Au-delà de ceux qui travaillent seuls à leur compte (solo practitioners), les
avocats se regroupent dans des cabinets (law firms) où l’on distingue les associés (partners) des
avocats salariés (associates). Les associates ne sont pas des associés. Les cabinets accordent aussi le
titre « of counsel » aux avocats pourtant qualifiés mais qui, pour quelque raison, ne sont pas associés.
Les solo practitioners sont souvent polyvalents, surtout et par nécessité dans les milieux
ruraux. On parle alors de general practice attorneys. Les besoins juridiques restent très divers en
milieu rural mais la faible densité démographique fait obstacle aux spécialisations. Les solo
practitioners se spécialiseront plus aisément dans les zones urbaines. Ils le feront dans les domaines
où les dossiers se traitent facilement seuls. C’est le cas du droit familial, des successions, des
transactions immobilières, de l’immigration, entre autres. Parce que les services juridiques aux Etats
Unis sont onéreux, les particuliers feront souvent appel aux solo practitioners aux tarifs abordables.
On pourrait classer les cabinets en fonction de leur taille en comptant leurs avocats. Un
« petit » cabinet n’emploierait pas plus de 25 avocats. Un « grand » pas moins de 250. Mais c’est une
classification purement arbitraire et dénuée d’informations utiles.
Il vaut mieux distinguer les cabinets d’avocats par leurs champs d’action, qui vont souvent de
pair avec leurs nombres d’avocats. Un petit cabinet aura un seul bureau et un rayon d’action borné par
une ville ou une agglomération. Un petit cabinet qui regroupe une ou deux douzaines avocats
commencera à traiter des affaires géographiquement plus éloignées. Ce cabinet ouvrira alors un
deuxième bureau dans une ville voisine et deviendra graduellement un cabinet de taille moyenne à
rayonnement régional. Cette croissance permettra au cabinet d’attirer des dossiers plus importants et
des clients disposés à payer les honoraires conséquents.
4
Les avocats texans sont régis par les Disciplinary Rules of Professional Conduct, disponibles à
https://www.legalethicstexas.com/Ethics-Resources/Rules/Texas-Disciplinary-Rules-of-Professional-Conduct.aspx.
5
Un avocat qui travaille en entreprise aux Etats-Unis reste inscrit au barreau. Les « juristes d’entreprise » aux Etats-Unis
sont des avocats.
3
La croissance du cabinet entrainera la spécialisation de ses avocats. Les plaideurs sont
les litigators ; les avocats traitant des transactions immobilières sont les real estate attorneys ; ceux qui
s’occupent de personnes morales sont les corporate attorneys ; et ceux qui s’occupent de contrats sont
les transactional attorneys. On trouve aussi des spécialistes pour les appels (appellate attorneys), les
affaires testamentaires (wills and trusts attorneys) ; les successions (probate attorneys), les faillites
(bankruptcy attorneys), le droit du travail (labor and employment attorneys), les brevets (patent
attorneys), et les impôts (tax attorneys), pour ne nommer que ceux-là. La distinction anglaise entre
barristers et solicitors n’existe pas aux Etats-Unis.
Un cabinet de taille moyenne aura plusieurs bureaux et une envergure régionale. Ce cabinet
aura des bureaux à Houston, Dallas, San Antonio, et Austin par exemple. Les grands cabinets auront
une assise nationale (New York, Chicago, San Francisco, etc.), et les très grand cabinets une assise
internationale (New York, Londres, Dubaï, Singapour, etc.). Ces cabinets n’auront pas de bureaux en
dehors des grandes villes ou métropoles. Ils emploieront jusqu’à des milliers d’avocats.6 La taille du
cabinet module souvent celle des affaires qu’il accepte ainsi que le niveau de ses honoraires.
L’ouverture de nouveaux bureaux répond souvent à une stratégie commerciale liée aux besoins
de la clientèle du cabinet. Un cabinet de taille moyenne bien établi régionalement pourrait choisir
d’ouvrir un nouveau bureau à New York, Washington, ou Palo Alto, par exemple. Un bureau New
Yorkais lui donnerait plus de crédibilité en matière de titres (securities), ou de faillites (bankruptcy).
Les tribunaux new-yorkais sont très actifs dans ces domaines. La jurisprudence y est volumineuse et
influente. Un cabinet actif dans ces domaines pourrait profiter d’une présence sur place si sa clientèle
l’y porte. Un bureau à Washington ou à Palo Alto ferait de même en matière de règlementation et de
droit de la propriété intellectuelle, respectivement.
Certains cabinets se spécialisent dans un domaine particulier, à l’exclusion de tout autre. On
parle de boutique firms ou de niche firms. Ces cabinets feront exclusivement des litiges, des appels, de
l’immigration, des transactions foncières, ou de la propriété intellectuelle, par exemple. Cette
spécialisation est une force car elle sous-entend une grande concentration de compétences dans un
domaine bien précis. Elle peut être aussi une faiblesse si le domaine de spécialisation est cyclique.
L’entrepreneur étranger aux Etats-Unis devra choisir un cabinet d’avocats en fonction de ses
besoins juridiques. Il doit donc cerner ses besoins avant de choisir son avocat. Un cabinet de taille
moyenne devrait pouvoir résoudre les problèmes de création de société et de rédaction de contrats s’il
s’agit de mettre un agent sur place pour vendre des services. Un petit cabinet ou un solo practitioner
pourra résoudre les questions de visas. Il faudra choisir un cabinet conséquent si l’investissement est
plus complexe. L’entrepreneur devra sans doute consulter un spécialiste si sa future activité devra être
soumise à une quelconque règlementation.
La relation avocat-client. Il ne suffit pas d’entrer chez un avocat pour devenir son client. Un avocat
avisé insistera pour cosigner avec son client une lettre de mission (engagement letter). Cette lettre est
6
http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_100_largest_law_firms_by_revenue.
4
à toutes fins utiles un contrat. Elle établit la relation avocat-client (attorney-client relationship) sans
laquelle un avocat ne rendra aucun service et ne donnera aucun conseil. La lettre définit au minimum
la portée de la représentation et les modalités de paiement des services rendus. La portée de la
représentation peut être définie de façon étroite. Un avocat peut ainsi accepter de représenter un client
pour une affaire de contrat sans être obligé de le représenter dans un procès ou même pour un autre
contrat. La lettre peut aussi stipuler que la représentation cesse si le client accumule des arriérés.
Un avocat acceptera de représenter un nouveau client à l’issue d’une analyse de risques. Les
risques pour l’avocat sont de ne pas être payé pour ses services, de se mettre en conflit d’intérêts vis-àvis de ses autres clients, et d’accepter un client qui portera atteinte à sa réputation ou à celle de son
cabinet.
La question du paiement des services juridiques est particulièrement épineuse avec les clients
étrangers. Un avocat américain n’a pas de recours simple et rapide pour forcer un client étranger à
s’acquitter d’un arriéré une fois le service rendu. D’où la difficulté qu’éprouvent parfois les étrangers
à trouver un avocat qui accepte de les représenter dans un procès. D’où aussi l’acompte substantiel
que certains avocats exigent de ces clients (voir ci-dessous).
Les règles de déontologie interdisent aux avocats de représenter deux clients en positions
adverses. Un avocat ne peut pas à la fois représenter un client dans une affaire et s’y opposer dans une
autre, que ce soit à propos de litiges ou de transactions. Des cas bien précis autorisent certaines
dérogations. Un avocat doit donc toujours vérifier qu’un nouveau client ne le mettra pas en position de
conflit d’intérêts. C’est le conflicts check qui précède toute nouvelle représentation.
Il va de soi que les avocats aiment savoir à qui et à quoi ils ont affaire avant d’accepter une
nouvelle représentation. Un client doit donc prévoir un délai entre le premier contact avec un avocat et
la signature de la lettre de mission.
Deux parties qui s’opposent peuvent vouloir se faire représenter par le même avocat. Par
exemple deux sociétés en litige peuvent vouloir retenir le même plaideur prestigieux ou spécialisé. Cet
avocat pourra choisir son camp. Mais il fera bien attention à ne pas se faire communiquer des
informations privilégiées en écoutant les parties présenter leurs cas avant de choisir. Il pourrait se faire
disqualifier s’il apprenait des faits confidentiels d’une partie et choisissait de représenter l’autre.
Enfin, il faut savoir que l’avocat d’une personne morale, comme une entreprise, représente
uniquement cette personne morale et non pas ses actionnaires, ses administrateurs, ou ses employés.
Ce principe prend beaucoup d’importance quand l’entreprise a un seul actionnaire, en même temps
administrateur. Celui-ci peut confondre de toute bonne foi ses intérêts personnels avec ceux de son
entreprise et se heurter aux objections de l’avocat. La lettre de mission devra tenir compte de ce conflit
d’intérêts potentiel.
Les honoraires. Les avocats américains demandent en général des honoraires à taux horaire, fixes, ou
conditionnels. Chaque type d’honoraire correspond à un modèle commercial.
5
Les honoraires à taux horaire (hourly fee basis ou straight time basis) sont les plus courants,
surtout parmi les avocats d’affaires. Ces honoraires reflètent le fait qu’un avocat peut difficilement
prévoir le temps qu’il passera sur un dossier, mais qu’il entend bien être payé intégralement quel qu’il
soit. Les avocats qui travaillent sur les litiges sont le plus souvent payés à l’heure, à moins que leurs
honoraires soient conditionnels (voir ci-dessous).
Les avocats acceptent des honoraires fixes (fixed fee) quand ils peuvent prévoir leur charge de
travail. C’est souvent le cas en immigration pour un visa de travail ou une « carte verte », par
exemple. Les divorces simples, les adoptions, les testaments, une défense pour conduite en état
d’ébriété, la vérification des documents lors de l’achat d’une maison sont d’autres exemples de
services juridiques qui se vendent souvent à prix fixe. Les grands cabinets travailleront aussi à prix
fixe pour les transactions, surtout quand elles sont soumises à des appels d’offres. Une société voulant
en acheter une autre lancera un appel d’offres auprès de cabinets compétents pour préparer tous les
documents relatifs à la transaction, par exemple. C’est une façon efficace de contrôler les coûts. La
ronde de présentations au cours de desquelles chaque cabinet explique son offre et vante ses mérites
s’appelle (non sans humour) un « concours de beauté » (beauty contest).
Les honoraires conditionnels (contingency fees) sont ceux qui reçoivent le plus souvent
l’attention des médias. Le principe est simple. Un avocat accepte de financer un litige contre un
pourcentage de la « recette », c’est-à-dire des dommages attribués au client à l’issue du litige. Au
Texas un avocat prend typiquement 33% de la recette s’il y a compromis avant le procès, et 40% à
l’issue du procès. S’il gagne, bien sûr ; sinon il n’a rien. Les honoraires conditionnels sont encadrés
au Texas.7 Ils sont interdits au pénal.8
Les honoraires conditionnels sont de mise quand l’avocat peut estimer les risques économiques
d’une classe d’affaires. On pourrait presque parler de travail d’actuaire. Les accidents de la route
fournissent l’exemple le plus simple. Un avocat bien formé à ce genre d’affaires sait combien de
temps il devra passer dans un cas type pour aller jusqu’au procès, quelles sont ses chances de gagner,
et quelle somme il peut espérer récupérer à l’issue du litige. Le reste est juste un calcul économique de
rentabilité. Un avocat spécialisé de ce genre d’affaires (un plaintiff’s attorney) sait qu’il devra en
traiter X par an pour s’y retrouver financièrement. Ce modèle fonctionne aussi bien pour les victimes
de l’amiante, du benzène, ou d’investisseurs professionnels incompétents qui dilapident les économies
placées sous leur responsabilité. Ce modèle est inapplicable quand le préjudice sort du commun et que
la charge de travail et les chances de prévaloir sont difficiles à estimer. Le défendeur doit aussi être
solvable. Les plaintiff’s attorneys s’attaquent aux grandes sociétés aux « poches profondes » (deep
pockets) ou aux parties fautives et assurées, comme les camionneurs responsables d’accidents de la
route, par exemple. Rien n’est plus inutile que de s’attaquer à une partie insolvable ou aux avoirs
insaisissables.
7
8
Voyez Texas Disciplinary Rules of Professional Conduct Rule 1.04(d), disponibles supra note 4.
Id. at Rule 1.04(e).
6
Les avocats organisent un recours collectif (ou une action de groupe, class action) quand le
préjudice est pratiquement le même pour tous les demandeurs. Cela pourrait être le cas des victimes
des conséquences néfastes d’un médicament, par exemple. Les sommes en jeu et les frais engagés sont
alors importants.
Malgré l’image un peu « loterie » que les médias donnent aux honoraires conditionnels, ceux-ci
tiennent une place honorable dans le système juridique américain. Ils permettent d’obtenir réparation à
des victimes qui n’auraient autrement pas les moyens de financer un procès. Ces honoraires jouent
ainsi un rôle équitable important. Ils jouent aussi un rôle dissuasif. Les acteurs savent qu’ils ne sont
pas nécessairement à l’abri de poursuites s’ils portent tord à des parties qui n’ont pas les moyens
d’aller en justice pour demander réparation.
Certains avocats acceptent de prendre des litiges commerciaux sur le principe d’honoraires
conditionnels. Cette pratique est peu répandue.
Dans tous les cas d’honoraires conditionnels les avocats courent le risque de manquer de
trésorerie si le procès s’enlise ou se complique.9 Dans certains cas, les avocats peuvent faire appel à
des investisseurs externes qui financent le litige moyennant une part de la recette. Cette pratique
soulève d’épineuses questions d’éthique.
Il existe d’autres types d’honoraires moins courants. Ces honoraires sont désignés par
l’expression alternative fee arrangements. L’avocat et son client peuvent s’accorder pour facturer une
affaire à hauteur d’un maximum (capped fee), avec un taux horaire moyen quand plusieurs avocats
travaillent sur l’affaire (blended rate), ou avec une prime en sus qui tient compte des résultats obtenus
(success fee). Ces honoraires non conventionnels cherchent à maîtriser les frais juridiques en alignant
les intérêts financiers de l’avocat sur ceux de son client. Ils sont généralement négociés au cas par cas.
L’acompte. Presque tous les avocats américains demandent un acompte. Son montant varie selon le
client et la nature des services à rendre. Un solo practitioner demandera une somme modique pour
s’assurer du sérieux d’un client. Un grand cabinet pourrait exiger un acompte substantiel avant de
s’engager dans un procès.
Le client fournit l’acompte au moment de signer la lettre de mission. L’acompte n’est pas une
réserve sur laquelle l’avocat tire pour régler ses factures. Le client doit payer les factures de son avocat
en sus de l’acompte.
Au Texas, l’avocat verse obligatoirement l’acompte dans un compte spécial portant intérêts
(IOLTA account).10 L’Etat du Texas s’approprie intégralement tous ces intérêts. Ils financent des
9
Voyez, par exemple, le livre A Civil Action par Jonathan Harr. Ce livre (transcrit à l’écran) raconte l’histoire vraie d’un
avocat (un plaintiff’s attorney) qui finance un procès jusqu’à sa faillite personnelle. Un résumé du livre existe sur
Wikipédia : http://en.wikipedia.org/wiki/A_Civil_Action.
10
Voyez http://www.teajf.org/attorneys/what_is_iolta.aspx.
7
organisations qui subviennent aux besoins juridiques de personnes indigentes. L’avocat restitue
l’acompte au client au terme de la représentation.
La fin de la représentation. Aux Etats-Unis comme ailleurs, le client est roi. Un client peut changer
d’avocat à sa guise. Un avocat peut aussi remercier un client. L’autorisation du juge est nécessaire
dans les deux cas si l’avocat représente le client en cour. La rupture est moins simple quand l’avocat
attend des honoraires conditionnels. La lettre de mission précisera la part des honoraires qui
reviendront à terme à l’avocat remercié, s’il y en a.
Pierre Grosdidier est avocat chez Haynes and Boone, LLP à Houston (Texas), où il exerce dans le
groupe Litiges Commerciaux. Une partie importante de son activité provient de litiges complexes
commerciaux ou techniques (ingénierie, construction, logiciels). Le droit est pour lui une deuxième
carrière, après avoir travaillé dans le raffinage. Il est diplômé de la faculté de droit de l’Université du
Texas à Austin. Il est membre du barreau du Texas et plaide dans les tribunaux de grande instance
fédéraux et d’Etat.
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